民事執行范文10篇

提要：“執行難”是一個牽動全注意力的、長期困擾司法機關的一個特大難題。其成因是多方面的，但最深刻的原因無疑存在于執行體制本身。我國的執行體制是分散的，刑事執行、民事執行和行政執行既各自為政，又相互交叉，不僅在執行機構上顯得臃腫和凌亂，尤其難以做到執行資源的優化配置和互補整合，這種狀況顯然不利于國家執行權的統一化行使，不利于提高執行效率。對民事執行而言，由以行使審判權為憲法使命的法院兼顧行使執行權不僅具有上的障礙，尤其在實踐中已經被雄辯地證明是行不通的，其面對涉及綜合因素的“執行難”是無能為力的。因此，將執行權從法院權力結構中分離出去，將它交由統一的執行機構行使，是化解“執行難”的最佳選擇。

關鍵詞：執行難執行權的特殊性執行體制統一構建

眾所周知，目前在民事司法領域存在著一個極其嚴重的，這就是“執行難”。“執行難”這個問題涉及面之廣，涉及的度之深，歷經的時間之久，其解決之難，是民事司法中任何一個問題所不及的。為了解決這個問題，從中央到地方、從司法界到一般的社會界，從理論者到實際工作者，都給予了極大的關注，并寄望于盡快解決，維持正常的社會、和司法秩序。但毋庸諱言的是，“執行難”的問題依然未能解決，解決“執行難”的方案依然有待于認真地、深入地探索。本文認為，“執行難”的根本原因在于執行體制不順，目前這種將民事執行機構隸屬于法院內部的執行體制，存在著結構性的缺陷，只要這種執行體制不加以根本性的改變，“執行難”的問題就不可能得到徹底的解決。不僅如此，本文還認為，除民事執行體制存在結構性的問題外，其他的執行體制，包括行政執行體制和刑事執行體制，都不同程度地存在著弊端，都需要結合起來統籌解決。通過，筆者認為，我國應當建立獨立的執行機構，實現國家執行權的統一化行使。

一、執行難：成因及其危害性

最高人民法院在給中央的《關于解決“執行難”問題的報告》中，將執行難歸結為四點：被執行人難找、被執行財產難尋、協助執行人難求、應執行財產難動[1].這是對執行難含義的具體演繹，也反映了司法界對執行難的程度的慨嘆。執行難是一個牽動全社會注意力的焦點問題，也是困擾司法機關的一個嚴重的現實問題。執行難是由多方面的原因形成的：一是由于客觀原因造成的執行難。被執行人缺乏執行能力，無財產可供執行，必然導致執行難。二是由于主觀原因造成的執行難。這里的主觀原因主要是指地方保護主義和部門保護主義。由于一些債務或公司，本身是地方政府的主要財政來源或利稅大戶，屬于地方政府予以重點保護的骨干企業。法院執行舉步維艱，面臨著地方政府的行政干預無能為力。這是造成執行難的關鍵原因。三是不健全。目前我國破產法的適用范圍僅限于企業法人，對于非企業法人尤其是人不適用破產，這樣對于不適用破產的民事、經濟主體在執行受阻時，無法轉入破產程序徹底結束其債權債務關系，造成執行難。此外，強制執行程序被規定在民事訴訟法中，篇幅有限，內容過于原則、抽象，缺乏可操作性，這也是造成執行難的一個原因。四是執行體制不順。目前是由法院在行使審判權的同時，兼顧行使執行權的，與審判權所具有的本位性相比，執行權受到了輕視。這是造成執行難的根本原因。

執行難的結果表現為具有強制執行力的法律文書不能獲得實現，造成所謂“空調白判”的現象。這種現象具有多方面的危害性：從債權人角度看，執行難意味著債權人的合法權益得不到滿足和實現；從人民法院的角度看，其花費許多司法資源的生效裁判成為一紙空文，被人們貶為“法律白條”，這對司法機關的權威性和良好形象是一個極大的損害；從社會的角度看，當事人的合法權益不能通過司法獲得救濟，勢必逐步放棄對司法的信仰，并放棄對公力救濟這一合法手段的訴求，轉而尋求私力救濟。私力救濟的結果必然是弱肉強食，造成社會秩序的極度混亂。從債務人角度看，“執行難”日久必然產生一種消極的波及效應，“執行難”的涉及面日益寬泛，這樣必然放縱債務人的躲債、賴債心理和行為，這樣到極致，執行難就會變成常見的篾法、抗法現象，社會秩序受到嚴重的威脅，司法的權威蕩然無存。市場經濟體制最終必然趨于癱瘓，法治國家的理想只能是一種空想。可見，“執行難”的問題已經成為我國樹立司法威信，使司法取信于民，甚至涉及國家存亡的瓶頸問題。“執行難”的問題已到了非解決不可的地步了。

民事執行難沒有得到有效的解決，一直是困擾人民法院工作的難題，人民法院為此不斷地探索著解決辦法和途徑，通過積極的探索與實踐，執行工作的改革已取得了重大創新與突破，基本建立了上級法院對下級法院統一管理、統一協調、統一指揮的新型執行工作管理體制，各級人民法院成立了執行局，并以此作為人民法院的附屬機構，改變了執行工作傳統的司法權管理模式，形成了執行機構的上下級的行政權管理方式，在相關執行法律法規尚未修改完善的前提下，人民法院的自身改革創新，已經邁出了執行體制改革的關鍵性的步伐。但是，基于我國法院的實際，現有的執行體制管理模式，仍然未能徹底解決執行體制中的司法權與行政權的關系。為此，筆者限于理論功底淺薄，對執行權的有效分配和實施闡明一點粗淺看法。

一、民事執行權的屬性

我國的民事執行程序規定在《民事訴訟法》當中，執行程序被認為是民事訴訟程序的最后階段，執行完畢，就結束了整個訴訟程序，人民法院被確定為執行機關，在人民法院內部設立執行庭負責執行工作，法官自然也成了執行官，行使著包括司法權在內的一切權力，因而執行權也被認為就是司法權，這實質上是對執行程序及執行權屬性的一種不確切的界定。究竟應當如何界定執行權的屬性，從現行人民法院改革確定的執行體制來看，人們對執行權有了新的理解，認為它既有司法性，也有行政性，就性質來說，執行權更偏重于行政權。可以說，人民法院也就是根據這種理論觀點，將司法權和行政權有機的結合起來，設立專門的執行局。在執行局內部建立分權運行機制，把執行裁決權和實施權分開，分別由內設的裁決組和實施組獨立行使，以裁決權體現其司法性，以實施權體現其行政性。

二、民事執行權再分配的必要性

行政在于執行民意，實現正義，保障權利與權力的有效實現，而司法在于復歸民意，矯正正義，實現錯位權利與權力的回歸。由人民法院統一行使具有司法性和行政性的執行權，不符合實現司法的職業化和司法的非地方化、非行政化的司法改革方向。筆者認為，有必要對民事執行權進行再分配，應當將執行權中具有行政權屬性的實施權從法院中分離出來，由相關的行政執行機關或組織負責實施，以體現執行權的性質，遵循執行活動自身的規律。理由是：

①確保司法機關中立形象的需要。司法權是判斷權，司法權與行政權有實質性不同，司法是一種判斷，而行政是一種管理。司法權效力具有終極性，這意味著司法權是最終判斷權，是最權威的判斷權。這是司法權的典型特征。人民法院是國家的司法機關，行使的是司法權，也僅限于行使司法權，只有這樣，才能保證人民法院出于中立的地位，不受其他任何因素的影響。從司法權的性質來看，法院的裁決結論一旦發生法律效力，司法裁判權行使對于特定案件而言，就應立即結束。至于為實現司法裁判結論而進行的執行活動，理應由司法行政機構加以實施。

強制執行是實現債權人債權的活動，債權人在申請執行前，需要先取得一種文書，以確定其債權的存在及范圍。針對這種確定債務人所負給付義務內容，并得由執行機關據以執行的法律文書，在我國民事訴訟理論界并未形成統一的定義。有的學者將其定義為執行依據、執行根據，也有的學者認為應稱其為執行名義。2007年10月28日通過的《民事訴訟法修正案》對此問題也未給出明確定義。在最高人民法院起草的《民事強制執行法草案(第三稿)》中采用了“執行名義”的定義，理由為其含義較“執行根據”、“執行依據”更加準確，因為執行根據、執行依據作為法律術語與據以執行的法律術語并非一一對應的關系，在使用中經常會引起誤解。而在最高人民法院起草的《民事強制執行法草案(第四稿)》中又將其改為“執行依據”，理由為一直使用執行依據的習慣。故而本文在此也采用執行依據的概念。

根據我國相關法律的規定，我國現行的民事執行依據種類主要有：法院制作的生效判決書、裁定書、調解書、支付令、民事制裁決定書以及法律規定由法院執行的其他機關做出的執行依據，如：仲裁機關做出的仲裁裁決、公證機關做出的具有強制執行效力公證債權文書、依法應由人民法院執行的行政機關做出的行政處理決定書和行政處罰決定書。

從世界各國關于執行依據的立法狀況來看，近年來有一個令人欣喜的趨勢便是各國都擴大了執行依據的范圍。我國民事訴訟理論界也普遍認為需要擴大我國民事執行依據的范圍，其出發點主要是從執行請求權的理論入手。強制執行法是實現民法上請求權的環節，當事人的執行債權請求權構成了強制執行制度的軸心。執行債權請求權通常可以還原為實體法上的債權請求權。但是，物上請求權、婚姻法上的請求權、知識產權上的請求權等的實現，也適用關于債的履行或給付的規定，也需要強制執行。抵押、質押、留置等擔保物權的實現同樣存在強制執行的問題。執行依據依執行請求權而定，執行請求權包含多少個層次，執行依據自然應當具有層次性。筆者贊同這種觀點。在此理論基礎上進而主張將人民法院許可拍賣擔保物的裁定作為民事執行依據。

首先，從擔保物權的性質來看，擔保物權是一種物權，權利人可以直接對物的價值進行支配并排除其他人的一切干涉，也不需要借助義務人的給付行為，即使不占有擔保標的物的抵押權，抵押權人也是以控制抵押物的價值并得以從中受償為目的的。抵押權人請求法院以拍賣擔保物實現權利，正是將物權轉化為法院對標的物實施的強制執行行為，仍然屬于擔保物權人對擔保物價值直接取償的一種表現，而勿須依靠義務人來實施某種行為。

事實上，我國立法上的變化已經肯定了這種觀點。我們先來看兩條法規：1995年實施的《擔保法》第53條第1款規定，“債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟”。2007年實施的《物權法》第195條第1款規定，“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產獲得的價款優先受償”。第2款規定，“抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產”。根據新法優于舊法的原則，從今年10月1日以后，如果出現抵押權人與抵押人就抵押權實現方式達不成協議的，抵押權人可以直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產，而無需先向人民法院提起訴訟。該《物權法》第195條第2款的規定充分肯定了擔保物權的物權性質。

可見，我國民事實體法中已經對擔保物權的實現方式做出了明確規定，即擔保物權人可以不經過訴訟直接向人民法院申請執行擔保標的物，而在我國民事訴訟執行制度中并沒有相關規定，執行依據中也并未將其作為執行依據，具體如何操作亦未規定。根據有權利就有救濟的原理，應當規定此類具有物權性質的法律文書可以申請法院強制執行。

摘要：在民事執行階段，民事檢察監督立法的缺位導致民事執行案件在執行程序上和適用實體法上產生諸多暇疵，基于民事執行檢察監督的立論基礎，提出了民事執行程序檢察監督體制的重構。

關鍵詞：民事執行；檢察監督

“民事訴訟是私法訴訟，強調私法自治?！盵1]但民事訴訟領域缺乏第三方力量的監督，同樣會產生嚴重的后果，遂以民事檢察監督的司法機制融入民事訴訟領域?？傮w看來，民事訴訟各階段在民事檢察監督的有效參與下，均能得到良好的開展。但是，作為民事訴訟的末端——民事執行階段，民事檢察監督的參與性不甚理想，公權力介入的不暢在一定程度上導致了執行不力、執行不公的司法困境。

一、民事執行檢察監督的立法分析

2007年修訂的《民事訴訟法》第十四條規定了人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監督，該條明確規定了國家監督權對民事訴訟領域的監督。那么，人民檢察院如何行使監督職能，因為它不能參與到民事訴訟領域中成為一方當事人參與訴訟。根據《民事訴訟法》第一百八十七條的規定，人民檢察院對人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，如果有法律規定的法定情形的可以按照審判監督程序提出抗訴?？梢?，作為民事檢察監督的方式是民事抗訴，對象是已發生法律效力的民事判決、裁定。但是在審判實踐中，最高人民法院已經作出了一些司法解釋，不斷限制各級人民檢察院對法院執行裁定行為的法律監督。如1995年最高人民法院《關于對執行程序中的裁定的抗訴不予受理的批復》規定：“人民法院為了保證已發生法律效力的判決、裁定或者其他法律文書的執行而在執行程序中作出的裁定，不屬于抗訴的范圍。因此，人民檢察院針對人民法院在執行程序中作出的查封財產裁定提出抗訴，于法無據，人民法院不與受理?！痹偃?，1996年最高人民法院《關于檢察機關對先予執行的民事裁定提出抗訴人民法院應當如何審理問題的批復》規定：“對于人民法院在案件審理過程中作出的先予執行的裁定，因案件尚未審結，不涉及再審，人民檢察院提出抗訴，于法無據。如其堅持抗訴，人民法院以書面通知形式將抗訴書退回提出抗訴的人民檢察院?！笨梢悦黠@看出，最高人民法院的司法解釋幾乎排斥了民事檢察監督在民事執行程序中的適用，由此產生了一系列消極的司法影響。

二、民事執行檢察監督立法失衡所導致的司法困局

一、我國民事執行異議制度的立法現狀

我國民事訴訟法在修改前后對于執行異議制度均有所論及：民事訴訟法原第208條明確規定，“執行過程中，案外人對執行標的提出異議的，執行員應當按照法定程序進行審查。理由不成立的，予以駁回；理由成立的，由院長批準中止執行。如果發現判決、裁定確有錯誤，按照審判監督程序處理?！蓖瑫r，最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》中的第257、258條以及最高人民法院俠于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)>中的第7l、74條對執行異議的適用作出了進一步說明。2007年通過的儉國人大常委會關于修改(中華人民共和國民事訴訟法)的決定》中，增加一條作為第202條，“當事人、利害關系人認為執行行為違反法律規定的，可以向負責執行的人民法院提出書面異議。當事人、利害關系人提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定撤銷或者改正；理由不成立的，裁定駁回。當事人、利害關系人對裁定不服的，可以自裁定送達之日起十日內向上一級人民法院申請復議。”同時，將原第208條修改為第204條，“執行過程中，案外人對執行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監督程序辦理；與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提起訴訟。”就上述內容進行對比，可見修改后的執行異議制度具有如下變化：

1．主體的范圍擴大。修改后的民事訴訟法將當事人、利害關系人亦納入異議主體范圍，即異議主體包括當事人、利害關系人、案外人。

2．對象的種類增加。修改后的民事訴訟法將違反法律規定的執行行為作為異議對象之一，即增加了對程序問題的異議。

3．審查主體有所變化。民事訴訟法將審查異議的主體界定為人民法院。

4．對異議結果不服的救濟途徑增加。主體對異議結果不服時可申請復議、依照審判監督程序辦理、提起訴訟等。

“民事訴訟是私法訴訟，強調私法自治。”[1]但民事訴訟領域缺乏第三方力量的監督，同樣會產生嚴重的后果，遂以民事檢察監督的司法機制融入民事訴訟領域?？傮w看來，民事訴訟各階段在民事檢察監督的有效參與下，均能得到良好的開展。但是，作為民事訴訟的末端——民事執行階段，民事檢察監督的參與性不甚理想，公權力介入的不暢在一定程度上導致了執行不力、執行不公的司法困境。

一、民事執行檢察監督的立法分析

2007年修訂的《民事訴訟法》第十四條規定了人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監督，該條明確規定了國家監督權對民事訴訟領域的監督。那么，人民檢察院如何行使監督職能，因為它不能參與到民事訴訟領域中成為一方當事人參與訴訟。根據《民事訴訟法》第一百八十七條的規定，人民檢察院對人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，如果有法律規定的法定情形的可以按照審判監督程序提出抗訴?？梢?，作為民事檢察監督的方式是民事抗訴，對象是已發生法律效力的民事判決、裁定。但是在審判實踐中，最高人民法院已經作出了一些司法解釋，不斷限制各級人民檢察院對法院執行裁定行為的法律監督。如1995年最高人民法院《關于對執行程序中的裁定的抗訴不予受理的批復》規定：“人民法院為了保證已發生法律效力的判決、裁定或者其他法律文書的執行而在執行程序中作出的裁定，不屬于抗訴的范圍。因此，人民檢察院針對人民法院在執行程序中作出的查封財產裁定提出抗訴，于法無據，人民法院不與受理?！痹偃纾?996年最高人民法院《關于檢察機關對先予執行的民事裁定提出抗訴人民法院應當如何審理問題的批復》規定：“對于人民法院在案件審理過程中作出的先予執行的裁定，因案件尚未審結，不涉及再審，人民檢察院提出抗訴，于法無據。如其堅持抗訴，人民法院以書面通知形式將抗訴書退回提出抗訴的人民檢察院?！笨梢悦黠@看出，最高人民法院的司法解釋幾乎排斥了民事檢察監督在民事執行程序中的適用，由此產生了一系列消極的司法影響。

二、民事執行檢察監督立法失衡所導致的司法困局

缺乏監督的民事執行案件必然在執行程序上和適用實體法上產生諸多暇疵，在長時間的積累之下，一定程度上導致了如今執行難的司法頑疾，主要體現在以下幾個方面：1、導致民事執行裁定作出的肆意性和不規范性。權力需要制約，由于民事執行階段檢察監督權的缺位，導致少部分執行員執行工作的隨意性，主觀性傾向增強，在民事執行裁定的作出上往往不尊重法理和事實，從主觀印象著手，作出一些違背事實和法律的民事裁定。加之，我國執行員整體素質與法律要求的差距性，民事裁定內容缺乏明顯的說理成分，民事執行裁定的不規范性就顯得尤為突出。2、增加當事人對司法的惱怒。由于執行員執行的隨意性及民事執行裁定的不規范性，申請人亦或被執行人就很難認同民事執行裁定所確定的內容。在具體執行過程中，他們會產生對執行的抵觸情緒，從而可能會與具體執行人員產生激烈地沖突，結果只能是由此帶來他們對我國司法的惱怒甚至是怨恨，不利于樹立人們公正的司法信心。3、會使執行腐敗的加深。缺乏有效監督，某些執行員往往意志不堅、信念不強，在執行過程中禁不住錢財的誘惑，從而造成執行腐敗。當然，法院系統內部存有一定程度上的監督機制以及構成犯罪時，檢察機關可以采取司法措施，但是畢竟法院內部的監督機制無法及時有力的進行，而檢察機關的刑事司法措施畢竟是一種嚴重狀態下的事后監督，與執行程序中的檢察監督在經濟和效率方面無法進行對比。但是問題是最高法院的司法解釋為何又要做反面規定呢?這就需要著重探討民事執行檢察監督的法理基礎問題。這樣才能更深刻地體會到民事執行檢察監督有著巨大的理論支撐。

三、民事執行檢察監督的立論基礎

【論文摘要】：民事訴訟是人民法院通過司法程序解決民事爭議的活動。其解決民事爭議可以分為審判程序和執行程序兩個階段。雖然在立法、理論研究和實踐中都把民事訴訟審判階段作為重點，但是執行程序對于保證解決民事爭議，保證當事人民事權益實現有著不可替代的作用。它有著自己獨立的訴訟價值，在民事執行程序中，通過執行程序的比較，可以看出我國民事執行程序中存在的不足。因此，多年來，民事、經濟案件中“執行難”嚴重困擾著人民法院，成為法院工作中一個老大難的問題，給法院造成很大的壓力。為此，本文將結合國外或有些地區的執行立法，比較我國有關執行立法和制度，著重闡述了民事執行程序價值、從中外民事執行立法的比較看我國民事執行程序的不完善及完善民事執行程序，多方面著手克服“執行難”問題。

【關鍵詞】：執行程序執行主體代位執行執行難

民事訴訟是人民法院通過司法程序解決民事爭議的活動。其解決民事爭議可以分為審判程序和執行程序兩個階段。雖然在立法、理論研究和實踐中都把民事訴訟審判階段作為重點，但是執行程序對于保證解決民事爭議，保證當事人民事權益實現有著不可替代的作用。它有著自己獨立的訴訟價值，在民事執行程序中，通過執行程序的比較，可以看出我國民事執行程序中存在的不足。因此，多年來，民事、經濟案件中“執行難”嚴重困擾著人民法院，成為法院工作中一個老大難的問題，筆者結合國外有關民事執行程序法律規定，對我國民事訴訟執行程序作一粗淺探討，期望對解決民事執行的難題有所幫助。

一、民事執行程序價值論

民事訴訟是人民法院通過司法程序解決民事爭議的活動，其解決民事爭議可以分為兩個階段，第一階段是通過受理當事人的起訴，進行審理，從而確認民事權利，這是審判程序；第二階段是實現民事權利的程序，也就是說當事人之間的民事權利義務確定以后，再由法院作為國家執行機關對拒絕履行義務的一方當事人采取執行措施，進而是債權人的權利能夠得到實現。因此，雖然說立法與理論研究以及實踐都把民事訴訟審判程序作為重點，但執行程序對于在保證解決民事爭議焦點，保證當事人的權利義務等方面的實現有著不可替代的作用，它有自己獨有的訴訟價值和訴訟地位。

民事執行程序與民事審判在對比中顯示出，既有共同點，也有區別點。民事執行程序與民事審判的區別在于，它是相對獨立于民事審判程序中的一種訴訟程序，表現為：一是二者的宗旨不同，審判程序著重通過精密、周全的審理和判決確認當事人的權利存在與否，強調司法公正的實現。而執行程序是實現已確定的當事人的權利，重點是強調迅速實現結果，以實現訴訟效率和效益。二是二者在訴訟程序中的地位不同。審判程序是訴訟程序中的必經程序，在現實生活中，每一個民事案件都要經過民事審判這一程序，而民事執行程序并不是民事訴訟的必經程序，也只有當訴訟當事人不自動履行具有給付內容的裁判的時候才會發生執行問題，才有可能啟動執行程序的發生。三是二者適用的根據不同，民事執行的根據主要是民事審判程序產生的判決、裁決、調解書和支付令，但其他生效法律文書也可以成為民事執行程序中的執行根據，主要有沒收財產的刑事判決、罰金、刑事附帶民事訴訟的裁決。公證機關依法賦予強制執行力的債權文書，行政機關依法可以申請法院強制執行的行政處罰決定和仲裁機構的仲裁裁決等。四是二者的實施機構不同。在我國民事審判權和民事執行權由人民法院行使，但審判權由人民法院的審判部門進行，而執行權由人民法院的專門執行部門行使。

從現實的情境來看，筆者認為，至少以下所及諸項為強化民事執行權威所必需、所可為。

（一）提高民事執行法律淵源的位階

從形式上看，民事執行的現有法律淵源主要是《民事訴訟法》和《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》(以下稱《民訴意見》)、《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》（以下稱《執行規定》）、《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》（以下稱《查扣凍規定》）和《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》（以下稱《拍賣變賣規定》）。2007年10月28日修改前的《民事訴訟法》關于民事執行的規定為30條（第207條至236條），修改后的《民事訴訟法》關于民事執行的規定為34條（第201條至234條）。而《民訴意見》、《執行規定》、《查扣凍規定》和《拍賣變賣規定》則有256條之多，其中《執行規定》就有137條。位階較低的司法解釋在條目數量上取得了絕對優勢，在司法實踐中更是如此?？紤]到《民事訴訟法》制定時的情勢、施行后的新變化和至盡仍在奉行的“宜粗不宜細”的立法政策，這一現象可以理解，但理解不等于可以對其導致的消極后果視而不見。如下兩個很少被提及但相當嚴重的消極后果需要被關注：（1）阻礙正式立法的社會化。民事執行過分依賴司法解釋很容易導致正式立法成為補充，而司法解釋成為一般規范，進而造成正式立法與社會現實生活的脫節與疏遠，引導人們對司法解釋更為關注，漠視或擱置正式立法。（2）阻礙法律職業共同體內部的良性互動。法學知識和法律理性是形成法律職業共同體的邏輯起點與基本前提。形成中的現代法治國家猶如茫茫大海中的一艘巨輪，法學家負責指引前行的方向，法官負責掌舵，檢察官負責添加燃料和提供動力，律師負責減慢速度?！巴钡男蜗笮揶o展現了法律職業共同體內不同分工承擔者之間良性互動的必要與意義。民事執行過分依賴的《執行規定》等司法解釋讓法官群體成為事實上的強勢立法者和傲慢、自負、反智等貶義語詞的形容者，這除了反映其自身法學知識的虛無和法律理性的低下外，還促生了其他群體——尤其是法學家群體的反感、不滿、不屑，這些情緒及伴其而生的主動性遠離，傳染性的使法官群體失去了來自法律職業共同體內部的起碼認同與尊重。起碼認同與尊重的缺失，實現法律職業共同體內部的良性互動也就難以談及。

立法權是國家的心臟,行政權則是國家的大腦,大腦指使各個部分運動起來。大腦可能陷于麻痹，而人依然活著。一個人可以麻木不仁地活著；但是一旦心臟停止了它的機能，則任何動物馬上就會死掉。國家的生存絕不是依靠法律，而是依靠立法權。[2]113在保持其他變量大致恒定的前提下，民事執行權威的實然狀態與民事執行正式立法的社會化程度和法律職業共同體內部互動的狀況成正比例關系，即民事執行正式立法的社會化程度越低，法律職業共同體內部互動的狀況越差，民事執行權威的境地越不理想。所以，提升民事執行法律淵源的位階、祛除民事執行過分依賴司法解釋的現有瑕疵是強化民事執行權威的首要任務，至于民事執行正式立法的名稱、體例和構造等形式理性方面的內容則是該首要任務的具體展開。

（二）力守民事執行開始的被動性

作為民事司法權的有機構成，民事審判權本質上是一種判斷權，民事執行權本質上是一種強制權。本質上的不同并不能使民事執行與被動性自然的完全割裂開來。相反，民事執行開始奉守徹底的被動性乃強化民事執行權威之必然。其理在于，“主動”意味著先入為主和價值判斷、利益衡量的已然發生，難以避免客觀上的“攜私”，無法與“中立者”的角色期待形成真正親和。而民事執行開始時的中立是民事執行獲得公信力和民眾認同的必要條件，公信力和民眾認同是民事執行權威的固有內涵與本能憑借。此外，達瑪什卡教授指出：當一個國家開始接近于實現其最充分的能動主義潛質的時候，司法與行政便開始融合。如果說在一個徹底的“無為而治”型國家中，所有的活動，包括行政活動，都帶有一定的審判色彩的話，一個完全的能動型國家的所有活動，包括審判活動，便都帶有一定的行政色彩。[3]132移送執行制度中官方保留啟動程序之權力的作法帶有強烈的能動主義色彩，司法行政化便在一定程度上得以發生，民事執行權的獨立性便在一定程度上消失，而民事執行權威的狀況與民事執行權的獨立性狀況之間存在著正比例關系。由此，民事執行權威的強化與移送執行制度形成互斥性的緊張關系。在強化民事執行權威的語境中，移送執行制度的生存土壤應不復存在。

一、民事執行和解制度的涵義

1.民事執行和解制度概念

所謂執行和解，是指在執行中，雙方當事人在自愿協商、互諒互讓的基礎上，就變更執行依據所確定的權利義務關系資源達成協議，從而使原執行程序不再進行的制度。

執行和解是執行權利人行使處分權的結果，是《民事訴訟法》所規定的處分原則在執行程序中的具體體現。根據《規定》第86條，在執行中雙方當事人可以自愿達成和解協議，對生效法律文書確定的履行義務主體、標的物及其數額、履行期限和履行方式加以變更，使之更符合當事人的實際情況，既有利于執行權利人的權利得以實現，又有利于增進當事人之間的理解。對于人民法院來說，可以節約執行所需的大量人力物力和財力。

執行和解有以下幾個特征：首先，執行和解發生于執行過程中，在執行開始前及執行開始后均不存在執行和解;其次，執行和解是雙方當事人在協商一致的基礎上，自愿達成的協議，不需要第三方的介入，這是與調解的根本區別;第三，執行和解協議具有阻卻申請執行期限的功能。在執行和解協議未得到履行的情況下，雙方當事人可以申請恢復執行原生效法律文書，根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第二百六十七條的規定，申請執行期限因達成執行中的和解協議而中止，恢復執行后的期限自和解協議所定履行的最后日期連續計算;第四，執行和解是一種結案方式，在雙方當事人完全履行和解協議后，根據《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》(以下簡稱《規定》)第八十七條："當事人之間達成的和解協議合法有效并已履行完畢的，人民法院作執行結案處理"的規定及《意見》第二百六十六條："和解協議已經履行完畢的，人民法院不予恢復執行"的規定，人民法院可以據此結案。

2.民事執行和解制度功能

民事訴訟法

針對在司法實踐中存在的一些模糊認識，《最高人民法院關于適用民事訴訟法若干意見》第107條對民事訴訟法第97條第三款做了明確化，即

（1）需要立即停止侵害、排除妨礙的；

（2）需要立即制止某項行為的；

（3）需要立即返還用于購置生產原料、生產工具貨款的；

（4）追索恢復生產、經營急需的保險理賠費的。