民事訴訟調解論文范文
時間：2023-04-11 11:08:03
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篇1
民事訴訟調解制度是我國民事訴訟法的一項重要的基本原則。做好民事訴訟調解工作，對于及時化解矛盾，促進社會交易的正常流轉，具有十分重要的現實意義。《民事訴訟法》第九條規定"人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決"。這說明法律賦予法院在審理案件中對案件進行調解，爭取用最和平的、不激化矛盾的方式解決糾紛，為創造和諧社會發揮重要的作用。
一、民事訴訟調解制度的起源和發展
中國的調解文化源遠流長，運用調解來解決民事糾紛，在中國古代由來已久。在西周和東周時期的銅器銘文中便記載了不少調解。發展至明清時期，調解已成為常用的基本手段。
調解在解決民事糾紛方面發揮著其他爭議解決方式所不可替代的作用。由于血緣關系、地緣關系的緊密聯系，古代經濟發展程度的局限，由于古代訴訟制度的局限，古代訴訟制度所造成的官僚化傾向和訴訟給當事人帶來的不便，民眾對調解具有相當程度的親和力。專制國家的民事糾紛的解決也逐漸借鑒民間解決糾紛的方式，使調解逐漸成為一種法律化的解決問題的方法。
調解制度作為解決糾紛的一種機制，是中國固有的傳統，更是被視為法院行使審判權的一種方式，在民事訴訟制度中占有重要位置。
自以來，我國進行了一系列的體制改革，在政治上，從高度集權型走向民主化，在經濟上，從計劃型走向市場經濟化，隨著社會價值的多元化、社會結構的分散化和社會關系的契約化，不僅有限的司法資源已不堪日益膨脹的糾紛所帶來的重負，更由于當事人主體意識的覺醒，使現行調解制度已無法面對社會對于糾紛解決的公正和效率的要求，這必然要求調整和重構我國法院的調解制度。
在民事訴訟制度的改革過程中，針對以前調解制度中存在的問題，整清思路，沿著方向進行改革，有些學者提出了“仁者見仁”，“智者見智”的理論，更有甚者提出取消法院調解制度。但是，從國外的民事司法改革的情況來看，當今世界各國紛紛擴張調解機制，謀求糾紛解決的多元化，積極促進和解，這已成為不少國家進行司法體制改革的重要目標，蘇力先生指出“中國的法治之路必須注重利用中國的本土資源，注重中國法律文化的傳統和實際”。因此，我國在尋找現代法律制度時不應放棄自己的遺產，不應當拋棄調解制度，而應當對傳統調解制度進行創造性的改革，充分發揮調解制度的自由和效率的價值地位。而在重構調解制度的同時，先了解一下我國調解制度，研究調解制度形成的文化背景和經濟基礎，并分析現行調解制度的弊端，借鑒國外的相關制度，剔除制度之糟粕，吸收西方現代法律文明之精華，不斷完善我國民事訴訟的調解制度。
二、民事訴訟調解制度的優越性
1、訴訟調解制度的價值利益
訴訟調解制度的價值利益體現在訴訟當事人和人民法院不拘泥于通常的訴訟程序，可以簡化流轉環節，降低訴訟成本。加上它便利、效率的功能優勢，使得案件的審結具有迅速和便利的特點，能夠相對低廉和簡便地解決糾紛，當事人能以較低的代價獲得較大的利益。它適合于特定的社會關系、特定主體和特定糾紛的解決，能以常識化的運作程序消除訴訟程序給當事人帶來的理解困難，以通情達理的對話和非對抗的斡旋緩和當事人之間的對立，既著眼于解決當事人之間的現實糾紛，又放眼其未來的合作與和睦相處；它不局限于當事人現有的訴訟請求，可以就請求之外的內容進行調解，當事人能達成一個比訴訟請求更為廣泛的調解協議，尤其是在處理農村各類糾紛時更是如此，這是判決所無法比擬的。在某中程度上，調解所達到的社會效果好于審判達到的效果。
訴訟調解還能充分體現了當事人對自己民事權利的自主、自由的處分。在調解協議達成的過程中，法官不能將自己認為正確的解決方案強加給當事人，當事人有同意或拒絕這種解決方案的權利。訴訟調解還能彌補法律適用中的不足，使當事人根據自主和自律原則選擇適用的規范，如交易習慣、地方慣例、行業習慣等解決糾紛，在"法律的陰影下"協商和妥協，并可能實現雙贏的結果，體現了自認的效益最大化和自治的價值取向。
2、有利于化解人民法院對日益增多案件的審判壓力
為了提高辦案效率、化解壓力，充分運用訴訟調解制度的便利、效率的功能優勢就成為民事審判工作的重要手段。為此，最高人民法院加強了對訴訟調解工作的指導，提高訴訟調解水平，制定了《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》，指導各級人民法院按照"能調則調、當判則判、調判結合、案結事了"的要求，不斷提高訴訟調解水平。各級人民法院審結的各類民事案件中，訴訟調解結案的案件占大多數，特別是基層法院。訴訟調解制度正在發揮巨大的作用，彌補了判決所無法實現的功能優勢，降低了訴訟成本，緩和了社會矛盾，很好的實現了人民法院辦案所體現的社會效果與法律效果的有機統一，也大大的減輕了人民法院的審判壓力。
三、民事訴訟調解制度的弊端
民事訴訟調解在本質上是一種以合意為核心要素的解決糾紛的方式，這種合意是私法上意思自治原則在糾紛解決領域的延伸，與審判相比，貫徹的是一種當事人主義。我國現行的民事訴訟調解制度長期以來在維護社會安定和維持良好的社會秩序方面發揮了重要的作用，但隨著市場經濟的不斷發展，法制建設的不斷完善，人民群眾法律意識的提高，現行民事訴訟調解制度開始日益顯現其諸多弊端，嚴重制約了我國法制現代化的進程。其中，作為指導民事訴訟調解制度的根本，調解立法原則與調解制度在實施中存在的沖突是其弊端的根源。
1、合法原則與民事訴訟調解之間的沖突
程序上合法是民事訴訟調解有效的前提條件，它既包括程序性合法也包括實體性合法。所謂的程序性合法，是指在調解的過程中應當符合民事訴訟法規定的要求；實體性合法是指在調解協議的內容上必須符合實體法的規定。我國民事訴訟法規定，法院調解貫穿于審判程序的全過程，也就是說，可以在審判程序的任何一個階段進行。但這同時也就意味著調解并沒有獨立的程序，因此，民事訴訟調解具有非程序化的傾向，這給法官提供了過大的任意空間，產生了如下一些問題：法官過分依賴調解結案，導致案件反復調解、久調不決、訴訟效率低下；法官的雙重身份，使其具有潛在的強制力，容易造成人情案、關系案，甚至可能侵犯當事人權利；調解的生效以當事人最后簽收調解書為要件，因此只要在簽收調解書前一方當事人反悔，調解協議就歸于失效。而調解在本質上是屬于一種契約，既然達成調解協議，契約生效，就沒有理由反悔，否則就構成違約。所以，這種做法也與我國民法通則及合同法的規定所沖突。
另一方面，實體上的合法，更是與民事訴訟調解具有的合意解決糾紛的性質不相適應。因為"民事訴訟調解所解決的合理性，并非來源于用法律而形成的解決方案，而是來源于當事人雙方對調解方案的認同"。如果在法院調解過程中同判決一樣堅持同樣的實體合法標準。那么有可能會在相當多的場合上，恐怕當事人之間是無法達成協議的。合意的形成過程，是雙方當事人在自愿對自己實體權利處分的基礎上而通過協商達成的，屬于私法行為。只要是不為法律所禁止，即為合法。
2、自愿原則與民事訴訟調解之間的沖突
我國民事訴訟將自愿原則處于調解原則的核心位置，它是法院調解制度能否健康發展，能否真正有效發揮作用的前提條件。自愿原則在實踐中體現為程序上的自愿和實體上的自愿兩層含義。在程序上，首先，這種自愿原則體現為當事人同意人民法院以調解來解決糾紛或者主動向人民法院申請用調解的方式解決糾紛。然而，在我國的民事訴訟調解過程中，法官擔任著調解人和裁決者的雙重角色，且目前，一些法院仍存在著追求結案率的現象，對錯案追究責任等因素，這樣，法官為了追求結案率和避免追究錯案的責任等多方面的考慮，便會選擇結案快、風險小、可規避法律問題又省時省力的調解訴訟模式。而當事人即使不愿進行調解，一般最終還是會接受，畢竟，現在的調解者就是將來的裁判者，若不選擇調解，可能會得到比調解更不利的判決結果。其次，在自愿原則的支配下，當事人可在任意訴訟階段提出要求調解，一旦進入調解程序，勢必將中斷原來的訴訟活動，這樣便容易產生調解的任意啟動，導致案件的訴訟程序缺乏連貫性，給人民法院的審判工作帶來負面的影響。在實體上，這種自愿原則應該體現為當事人雙方在人民法院調解達成的協議必須是互諒互讓、自愿協商的結果。但是在司法實踐中，法官基于自身利益的考慮經常會利用其特殊的身份和地位向當事人施加壓力，促使調解成功。這樣就容易產生強制合意，在這種因素下達成的協議雖然也是當事人同意的，但并非是當事人真實意思的體現，無法真實的反映當事人的自愿原則。
3、調解程序的不完備
調解協議應是當事人妥協讓步的結果，體現了當事人的意愿，是當事人處分民事權利的行為，但調解的無序性和隨意性使之不合理、也有損效率和公平。表現在：（1）民事訴訟法對調解的時限和次數沒有規定，最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》規定："可以在答辯期滿后裁判做出前進行調解"，一些法院在送達、庭前、庭中、庭后的各個階段都對案件進行調解，從而使調解處于隨意和濫用的境地。在壓制調解和久調解不結的情況下，使得調解的息訴、化解社會矛盾的功能發生變化，演變為法官任意利用訴訟程序損害當事人權益的工具。（2）限制了當事人權利的行使。在訴訟當事人并非自愿基礎上達成的調解協議，只有犧牲一方當事人的合法權益為代價。法官通過種種方式促使當事人接受調解協議，即使當事人感到權益受到損害，但他無法通過上訴途徑得到救濟。當事人的實體權益在受到侵害的同時，訴訟權利也受到限制。最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》規定："調解時當事人各方應當同時在場，根據需要也可以對當事人分別作調解工作"，這樣一來，法官在調解工作中，不是采用面對面的方式進行，而是通過人或法官親自出面"背對背"的方式，分別與當事人進行調解，雙方當事人不見面，都摸不清對方的意圖，只知道法官的個人意思。這不僅違背了公開原則，剝奪了當事人的知情權與程序參與權，也使法官的尊嚴受到損害。上述規定第二條規定："對于有可能通過調解解決的民事案件，人民法院應當調解。"這說明了在訴訟調解中，法官可依職權主動介入，對可能調解的案件應當進行調解。然而在實踐中沒有那個法官能把握每一個案件都有可能調解，要做到這一點只有對所有案件都主動介入進行調解，使法官處于一個積極、主動的地位，對法官消極、中立、被動的地位棄之一邊，限制和損害了當事人對程序的選擇權。（3）2004年11月1日實施的《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》（法釋（2004）12號，以下簡稱"規定"），進一步豐富和發展了民事調解制度。但是，這一制度卻存在著明顯的缺陷。民事訴訟法第八十五條規定："人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解"。而"規定"第四條的表述是："當事人在訴訟過程中自行達成和解協議的，人民法院可以根據當事人的申請依法確認和解協議制作調解書"。也就是說，規定實施后，法院進行調解時不再要求事實清楚、分清是非，只要當事人之間直接、自行和解后由法院進行確認即可，這就為當事人之間惡意和解、損害案外第三人利益提供了可能（因該"案外第三人"利益與案件有關，而又獨立于案件當事人和其他訴訟參與人之外，本文稱之為"第三人"，含義與合同法第52條中"第三人"相同）。而按現行民事訴訟法，生效民事調解書的再審啟動，不同于判決和裁定（對判決和裁定，本級法院院長或上級法院的發現、檢察機關的抗訴、當事人的申訴都可以啟動再審程序），有權啟動再審的主體卻只有當事人自身（理論上"法院院長的發現"也是啟動再審的途徑之一，但實踐中沒有反映錯誤的途徑，當然也就沒有院長對調解書錯誤的發現），這對于利益受損害的第三人而言是不公平的。
四、民事訴訟調解制度的如何完善
在未來很長一段時期內，民事訴訟調解以其固有的靈活性及高效率，在解決民事糾紛中仍將具有十分重要的價值，仍將是與審判并立的另一種糾紛解決機制。而使法院民事訴訟調解制度適應市場經濟要求，順應民事審判方式改革，對現行法院的民事訴訟調解制度進一步改革、完善是十分必要的。
1、把民事訴訟調解制度改革納入民事審判制度改革的整體框架中
首先，作為人民法院處理民事案件的兩種方式，調解與判決均是我國民事審判制度的組成部分，民事審判制度應是一個有著合理的內在結構、和諧統一的制度體系。經過改革與完善，調解制度同經過庭審做出判決的制度不應有任何相互抵觸的地方。其次，在我國運行了幾十年的民事訴訟調解制度，受制于訴訟結構，調解中法院與當事人的關系，反映的是計劃經濟體制下國家與經濟主體的關系，國家干預色彩濃厚；而在當前市場經濟體制下，社會結構、社會關系都發生了深刻變化，而由于我國采取職權主義的訴訟模式，因而訴權與審判權兩者關系是不協調的，表現為審判權過于擴張，而訴權不充分并且缺乏保障。具體到調解領域，如果審判權凌駕于訴權之上，勢必損害當事人在自愿基礎上形成合意。因此，有必要從調整訴權與審判權的關系入手，擺正當事人與法院在合意解決爭議過程中的位置。必須要改變當前法院在調解中的主導地位，法院只是為當事人間達成協議提供條件和保障，決定權在于當事人，法院不得強制或者變相強制調解。
2、根據合意解決糾紛機制的特點及規律確定調解原則
我國現行的法院民事訴訟調解制度確立的三項原則中正如前文所論述的，唯有自愿原則是適當的，而事實清楚、分清是非原則與合法原則的規定是不恰當的，其根本原因是其未反映合意解決糾紛的本質特征及客觀要求，相反卻與這種訴訟機制不相協調甚至矛盾。
確立調解原則，關鍵在于抓住調解的合意本質，體現出公正與效率，使自愿原則真正落到實處。當事人間達成的合意，法官不得以所謂協議內容不合法為由，拒絕認可雙方經自愿協商達成的協議，改變過去法官過于寬泛的自由裁量權。至于諸如欺騙、脅迫等情況下達成的協議不得生效，法律也應明確做出規定，以增強法院判斷標準的客觀性，避免主觀臆斷。
和諧社會的建立，有賴于各項制度的建立與完善。而加強民事調解，是人民法院及時解決糾紛、保障和方便當事人依法行使訴訟權利、節約司法資源的重要措施，是法院在建設和諧社會中的工作重點之一。在一個法治社會中，司法權威是司法公正的前提，沒有權威的公正是短暫的，甚至是無法實現的。為了更好的節省有限的司法資源，實現民事訴訟調解制度的法律價值地位，維護和促進社會穩定，不能因現在有調解制度的諸多弊端而"因噎廢食"，應當更加重視調解在我國解決糾紛機制中所發揮的獨特作用，總結經驗教訓，考慮我們的歷史文化背景和經濟基礎，積極轉變工作理念，創新調解制度的管理模式，加快立法進程，大膽借鑒國外的先進制度及做法，探索民事訴訟調解制度的專業化、社會化以及其建設之路，充分發揮民事訴訟調解在這新時期解決矛盾糾紛的功能和作用，使之不斷地完善我國的民事訴訟調解制度。
參考文獻：
1、蘇力《法治及其本土資源》中國政法大學出版社2001年版
2、江偉《民事訴訟法》中國人民大學出版社2000年版
篇2
論文關鍵詞 基層法院 民事調解工作 社會主義法治社會
在西方世界，訴訟調解被譽為“東方經驗”，在我國也稱之為法院調解。訴訟調解其性質是一種法定的爭議糾紛解決的方式，其在推動我國法治社會發展進程中充分發揮出了較為獨特的作用，而且現階段普遍被各級法院所采用。在民事訴訟法中，對法院調解的地位進行確認是通過法律的形式。現階段，我國處在一個社會矛盾較為突出與“訴訟爆炸”的時期里，為了緩和矛盾，在符合當事人利益與充分尊重當事人的前提條件下，運用民事調解，可以有效地降低上訴率、發揮改判率、再審率以及涉訴上訪率，使得法律文書的終局性以及既判力得以增強。然而，當前我國基層法院民事調解工作還存在諸多問題，需要一些行之有效的對策對其加以完善。因此，對現階段我國基層法院民事調解工作的現狀以及存在的問題進行分析與研究，并針對問題探尋一系列行之有效的對策，對我國基層法院民事調解工作進行完善，具有非常重大的司法意義。
一、民事訴訟調解制度的價值、地位以及發展方向
在我國民事訴訟法中，民事訴訟調解是非常重要的基本原則。為了穩定社會秩序，對矛盾做出及時的調整與化解，就必須將民事訴訟調解工作做好。簡單來說，民事訴訟調解制度就是當人民法院對民事案件進行審理的時候，以查明事實、分清是非作為基礎，并按照合法、自愿的基本原則，對當事人雙方達成的協議協商進行主持與解決的一種制度。訴訟調解和訴訟外調解是民事訴訟制度的兩大分支，且二者之間存在著比較大的差異，其產生出來的法律后果也是不同的。就發生時間而言，訴訟調解是發生在訴訟的過程中，是一種訴訟行為，而訴訟外調解則是發生在訴訟范圍之外的，不具備訴訟意義，所以其達成的調解協議是可以反悔的；就主持者而言，訴訟調解的主持者為人民法院的審判組織，而訴訟外調解則是人民調解委員會、仲裁機構、行政機關，也可以是雙方當事人都信賴的公民個人；就法律后果而言，訴訟調解具有一定強制性與法律效力，而訴訟外調解則不具有強制執行力，達成的調解協議并不能作為最終的結果進行處理，當事人雙方都是可以反悔的。
民事訴訟調解制度在我國法律制度中具有一定的權威性，占據了較為重要的地位。所以對當前的法律制度進行改革的時候絕對不能舍棄民事調解制度，應該將民事調解制度本該具有的效率與自由等價值充分發揮出來。因此，對民事調解制度進行重構的時候，應該先對我國民事調解制度的歷史沿革進行研究與探討，對民事調解制度的經濟基礎與文化背景進行分析與研究，并對民事訴訟調解制度在實際操作過程中暴露出來的弊端展開分析，對其他國家的相關制度進行借鑒，將我國現代民事訴訟的調解制度不斷地完善。
二、基層法院民事調解工作的現狀及存在的問題
（一）調解結案工作性質發生了改變
就民事調解工作的性質而言，民事調解工作是一種解決糾紛的手段，但是在實際的操作過程中，很多人將其性質衍變成為了民事司法的目的。尤其是當前有很多法院都刮起了調節風，為了跟風，很多獨具特色的調解機制被各級法院探索并推崇出來。然而，這些調解機制都是主張法官以調解結案的方式，對案件進行調解，在這種情況下，對法官的能力進行評判的一大重要標志便是法官的調解能力，在考核標準中也順理成章地有了與之相適應的法官調解率，使得民事調解工作成為了一種民事司法的目的。
（二）依然存在強制調解的現象
在基層法院民事調解工作中強制調解是一個痼疾，是社會主義法治社會中一個非常不和諧的音符，而這一痼疾與音符之所以長期存在，與當今時代追求調解的大形勢以及法官個人對調解的偏好有著莫大的關系。在民事調解的過程中，法官給予一定的強制性是非常有必要的，如果當事人的意念發生了動搖，及時施加些許強制性的壓力，便于對矛盾進行化解，達到調解的目的。但是在調解的過程中必須要把握好強制度，一旦給予了過度的強制性，就會陷進強制調解的罪責當中，不能充分發揮出民事調解本該發揮出來的效應。
（三）逐漸增多的惡意調解
所謂惡意調解指的是當事人雙方惡意串通之后對法律事實以及民事法律關系進行虛構，然后上訴到法院，希望在法院合法的調解程序中，讓法院作出不正確的調解書。當事人雙方這樣做的目的就是想損害公共利益或者案件之外第三人的利益，是一種不誠信的訴訟行為。近兩年，在各級法院調解案中，惡意調解的案件逐漸增多，而且惡意調解案的隱蔽性也在逐漸增強，帶來了較大的損害性。
（四）調解時使用的語言較為隨意
同我們日常使用的語言相比較，法律語言更具有規范性、樸實性、莊嚴性以及確切性。任何一個從事司法審判工作的人員都必須對自己的語言進行嚴格要求，盡量使用標準的法律語言，這需要在長期的實際司法執行過程中磨練出來。在書面中，要使用規范、確切的法律語言書寫相關的判決書以及法律條文；在庭審的時候，法官使用的口頭語言也應該盡可能的使用標準的法律語言。因為標準、規范、確切的法律語言，有利于發散出法官自身的法律思維，而且當事人在聽后會認為法官是比較專業的，會有一種更信服的感覺，從而在無形之中將法院、法官以及法律的權威性增強了。但是在實際的操作過程中，很多司法人員包括法官不僅沒有準確地運用標準、規范、確切的法律語言，甚至還大量使用隨意性比較大的語言，這對民事調解制度來說具有一定的危害性，給當事人在行使訴訟權的過程中造成一定的影響，甚至還有可能讓當事人對法院、法官以及法律等產生出誤解。
三、解決基層法院民事調解工作中存在的問題的相關對策
（一）建立健全以當事人為主體的民事訴訟調解制度
在民事訴訟調解的過程中，存在著較為嚴重的法官職權主義色彩，為了有效地解決好這一問題，對民事訴訟進行調解的時候，應該對當事人的自主處分權給予充分的尊重。只要當事人在法律允許的范圍內對需要調解的事宜達成了一致的協議，法院就可以在不分清責任、不用查明事實的情況下對其進行認可，將自愿的原則真正落到實處。為了對司法調解的效率進行提升，可以適當取消當事人的反悔權。只要當事人雙方達成的一致協議在法院允許的范圍內，法院就必須出具相關的調解書，當事人雙方就必須依據協議書以及調解書行事，不可以反悔。此外，還可以建立相關的當事人調解責任制度，防止一方當事人故意采用拖延的方式對另一方當事人的利益造成損害，并消耗了大量的司法資源。
（二）對民事訴訟調解人制度進行完善
民事訴訟調解人在民事訴訟中起著非常重要的作用，所以要解決好基層法院民事調解工作中存在的問題就必須對民事訴訟調解人制度進行完善。在展開基層法院民事調解工作的時候，應該有條件地施行先行調解程度，并對審判與調解工作相分離的制度進行推行。這樣可以有效地避免在調解的過程中民事法官既充當調解人員的角色，又充當判決人員的角色，使得在制度層面上調解制度出現了與之相矛盾的問題。此外，還應該將民事調解的作用充分發揮出來，對民事訴訟進行調解的時候，民事主持調解的法官的助理人員在調解中的作用要充分發揮出來。當民事主持調解的法官的助理人員在調解的過程中確認了當事人雙方的調解協議，其應該立即交由民事法官進行簽發，從而確保了最終由法官掌握的審判權。
篇3
論文關鍵詞：訴訟調解 自愿原則 查清事實原則 關系探究
訴訟調解，又稱法院調解，是指在法院審判人員的主持下，雙方當事人就他們之間發生的民事權益爭議，通過自愿、平等地協商，互諒互讓，達成協議，解決糾紛的訴訟活動和結案方式豍。調解制度是我國民事訴訟的一項基本制度這一制度與我國傳統的“和合文化”一脈相承，并且現在我國倡導建設和諧社會，因此在我國司法實務中運用十分普遍，并收到了一定的效果，被譽為“東方經驗”。
由于諸多因素的影響，法院系統非常注重案件的調解結案率，一些法院將法官的調解結案率和獎金福利、職稱、先進等掛鉤，由此出現了一些法院的法官在審案時出現變相強制調解的情況，即若不接受調解，也不會審理案件。我國《民事訴訟法》第9條規定：“人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決。”第85條規定：“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。”由此可知，我國民事訴訟法規定調解應遵循“自愿原則”、“合法原則”和“查清事實、分清是非原則”。那么法院的這種行為是否是違法？“自愿原則”是否應該繼續堅持？此外，根據我國民事案件審判的情況，有些案件并沒有完全查清事實，這是否可取？
一、自愿原則
自愿原則，指民事調解必須在當事人自愿的基礎上進行，不得強迫。由于調解是當事人雙方以協議的方式，自主解決糾紛，消除矛盾，不是通過國家的強制力，也不是通過法院審判人員的裁判，以強制的方式解決糾紛。既然解決方式是自主解決，所以是否采用此方式也應該是自愿的，這樣才能真正實現公正。民事訴訟的一個重要的目的性價值就是程序自由價值，它反映了民事訴訟程序價值的主體性尤其是個體性。程序自由突出表現為個體的自由，個體自由的根本標志在于訴訟價值主體合乎目的地支配訴訟程序，選擇、判斷和接受訴訟程序。豎它要求保障訴訟主體的選擇自由、保障當事人的訴權和訴訟權利不受審判權的貶損和壓制，不得對當事人的訴權和訴訟權利的正當行使設置任何不適當、不公正的障礙和束縛。如果法官在訴訟過程中違反了這些要求，這一程序就是不公正的，即違反了程序公正。公正包括實體公正和程序公正，程序公正是實體公正的前提，如果所謂的實體真實結果是通過不公正的手段得到的，這一實體結果也是不正當的，正如羅爾斯在《正義論》中指出“公正的法治是正義的基本要求，法治取決于一定形式的正當過程，這又主要通過程序來體現。”如果在訴訟調解中不遵循自愿原則，就是違反了當事人自由選擇的權利，侵犯了當事人的訴權和訴訟權利。
訴權是指當事人請求人民法院行使審判權，以保護自己的合法權益、實現其實體權益的權利。法律規定當事人具有訴權，人民法院作為國家審判機關，也就負有保障當事人訴權的職責，即行使審判權既是法院的權力，也是法院的義務。當事人向法院起訴就是訴權的行使，也是要求法院履行職責的行為指令，法院也就應該履行職責，行使審判權，定紛止爭，保障當事人的合法權利。法官在訴訟過程中，強行調解，不遵循當事人的意愿，就是對訴權的侵犯。如果破壞這一原則，盲目追求調解率，這將破壞整個民事訴訟制度，訴權將形同虛設；程序公正也只是口號，因為當事人連糾紛解決方式的正當權利都已蕩然無存。
二、查清事實、分清是非原則
查清事實、分清是非原則，即調解必須在查明案件事實的前提下，在事實真實的基礎上進行，要求法院查明當事人雙方爭議的基本法律關系，只有首先弄清案件事實，到達真實，才能抓住雙方當事人爭議的焦點，有針對性地做好調解工作，進而促使雙方當事人心服口服地達成并履行調解協議。如果事實不清，責任不明，只能成為“和稀泥”式的調解，既不利于糾紛的正確、及時解決，也不利于提高法院的辦案質量。豐這一度是我國理論界和實物界的通論。我國之所以強調事實清楚原則，主要有以下三方面原因：（1）我國民事訴訟遵循職權主義訴訟模式，法院在整個訴訟結構中占主導地位，雖然我國也提出了當事人的處分原則，但是并不完全的，即法院審判的范圍不受當事人訴訟請求的限制，當事人對于實體權利和訴訟權利的處分要受法院的制約；（2）公正包括實體公正和程序公正，我國的民訴實務更側重實體公正，即希望通過民事訴訟實現“客觀真實”的再現，所以認為調解也必然以查明事實為前提；（3）在我國，調解被認為是法院的審判行為，是行使審判權審理案件的一種方法和形式，豑是法院的審判職能和當事人訴訟行為結合的產物，是審判權和訴權的有機結合。所以調解的重點就不是如何保障當事人的意思自愿（這也是我國民事調解自愿原則沒有得到充分貫徹的原因之一），而是如何能使審判權得到運用，其具體表現就是法官積極運用職權“查清事實，分清是非”。
民事調解是當事人處分權的一種體現，應該充分尊重當事人的意愿，如果當事人對調解的內容達成一致意見，也就不需要法院一定要查清事實，分清是非：（1）調解是當事人處分其權利、合意解決糾紛的行為，是處分原則的一種具體體現。法官在調解中只是促使當事人達成調解協議的“外因”，對調解如何終結、民事爭議如何解決、權利如何補救并無決定權，當事人才是調解的內因，因為調解本質是當事人處分權利的行為，具有自愿性，這也就排除了法院審判權運用的可能。如果當事人之間達成了調解協議，法院卻要求一定要查清事實，分清是非，這侵犯了當事人的處分權；（2）查清事實與民事訴訟及調解制度本身存在矛盾。首先，民事訴訟的目的是定紛止爭，若當事人之間達成協議，糾紛解決了，法院再追究案件的事實已無必要；其次，案件事實的主張和證明主要由當事人負責，證據只有經過當事人的質證后才能作為認定事實的依據，當事人達成協議后，積極舉證、質證的可能性降低，查明事實、分清是非的可能性也就降低；其次，若案件事實已經查明，法院就可以按照認定的事實對案件進行審判，調解存在的價值也會產生質疑；最后，調解制度在我國能得到支持的一個重要原因是我國傳統“和合文化”的影響，調解一方面可以節約司法資源，另一個重要的方面是調解有利于恢復當事人之間的關系，有些案件如果過分強調誰是誰非，只會給雙方關系帶來不利影響，如婚姻案件。
三、結語
美、英、日等國的民事訴訟法中均有當事人和解解決糾紛的制度，其共同特點是法官在訴訟中只“試行和解”，和解的程序和實體結果均有當事人自主決定，法院可直接依當事人的協議結案或者做出“合意判決”結案。在英國，依據當事人的和解制定的合意裁決的法律效力來自雙方的協議，只能援用撤銷合同的理由才能撤銷；在日本，和解的構成要件包括實體要件和程序要件，不涉及事實問題。豒我國民事調解制度的本質和國外立法是相同的，但是在具體制度的設定上卻存在差異。
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論文關鍵詞 調解原則 優越性 反思 完善
一、民事訴訟中調解原則的文化本源及功能分析
法院調解制度作為解決糾紛的重要方式，在西方被譽為“東方經驗”，在中國也被認為是“優良傳統”。自古以來，在儒家思想提倡禮治的感染下，“和為貴”“忍為上”成為了幾千年來中國傳統文化的重要特征。如孔子的“聽訟，吾尤人也，必也使無訟乎”便是儒家以“仁”為核心、以“復禮”為目的的思想體系的產物。儒家維護“禮治”、提倡“德治”、重視“人治”。儒家思想認為法律僅僅是確立和維護“君臣父子”道德準則的輔助手段，主張教化，反對不教而殺。在法律和道德的關系上，輕視法律及其強制作用而重視道德感化作用。儒家思想培養了中國特色的“倫理法”性格，老百姓常常出于面子，恐傷和氣，不輕易將爭端訴諸法院。在清代的官方表達中，民事訴訟的增加并非善良百姓所為，善良百姓總是遠離法庭，而是一些奸狡之徒與邪惡胥吏為求得不義之財挑起訟案。按照儒家觀點，調解應當比官方審判更強調人情和天理，或情理。國法所起的作用也就微乎其微，不值一提。通俗意義上的人情是指在社區中維持過得去的人際關系，它意味著通過妥協互讓來解決爭端。人們（無論官方抑或民間）排斥訴訟的思想成為了用調解來息訟、無訟現象產生的文化本源，即使在法治高度文明的今天，它仍經久不衰，成為了彌補訴訟這一糾紛解決方式的重要手段。現實是孕育文化的土壤，中國是一個重視祖德先訓的國度，法院調解這一“優良傳統”便長久地展現著它的風姿和魅力，不可或缺。
二、法院調解制度在民事糾紛解決上的優越性
（一）調解程序的簡易性，有利于提高解糾的效率
法院調解不需要遵循法院審判那樣嚴格的程序，《民事訴訟法》第94條規定了人民法院進行調解的程序的簡易性，如可由審判員一人或者合議庭主持，可用簡便方式通知當事人、證人到庭，并盡可能就地進行等。在審判活動中，法官適用法律規則或原則解決糾紛，訴訟當事人可以上訴，如果對上訴結果不服又可以申訴，而法院調解因為是當事人自愿達成的協議，所以只能對有證據證明的違反合法、自愿原則的調解案件申請再審，這樣有效避免了法院審判在這方面的不足，大大提高了訴訟效率，有利于快速徹底解決糾紛。
（二）調解方式的自愿性，有利于解決當事人糾紛
自愿原則是法院調解制度的一大重要價值，《民事訴訟法》第93條對該原則有明確規定，該條規定人民法院審理民事案件應當遵循當事人自愿原則，事實清楚、分清是非等原則進行調解。第96條規定也規定當事人調解達成協議，必須是出于雙方自愿，不得強迫且調解協議的內容不得違反法律規定。在法院調解中，調解者地位保持中立，當事人選擇判決還是調解，是否達成調解協議以及達成何種內容的調解協議均取決于當事人。當事人既然能夠選擇調解，就說明當事人雙方仍有心平氣和談判或讓步的可能，出于意思自治及雙方合意，這種自愿選擇的調解方式無疑更能解決當事人糾紛。有些當事人在訴諸法院之前可能是血濃于水的親人、親密的朋友、友好的鄰居或是長期合作的伙伴，選擇這種爭端解決方式更有利于彌合他們破裂的關系。既然是自愿，當事人便更樂于接受雙方達成的協議，履行起來相對快省，更有利于化解社會矛盾、徹底解決糾紛、促進和諧社會構建。
（三）調解結果的靈活性，有利于克服法律的僵化
將高度概括的法律規則適用于具體的社會關系解決糾紛之中是法院審判的本質和重要特性，但法律不是萬能的，法律作用的發揮也受其自身條件的制約。法律常常是對過去經驗的總結，法律的僵化性就體現了法律的抽象性與待決案件的具體性之間不可調和的矛盾。法律規則終究不可能窮盡所有社會關系，而法院調解實質上是訴訟當事人自愿協商的結果，他們在法官的主持調解下互諒互讓，軟化了法律規則的僵硬，拉伸了法律規則的彈性，使調解結果較審判結果更加靈活，更加多元。
調解之所以正當，受人青睞，源于法律明文規定選擇調解方式解決糾紛的自愿性，但是現實中當事人的合意常常蛻化變異，導致惡意訴訟、法院強制調解、野蠻司法。所謂“善泳者死于溺”，調解的優點恰恰是造成其不足的原因，如調解程序的簡易性可能造成調解程序無法保障，調解結果的靈活性可能造成當事人規避法律。
三、對我國現行法院民事調解制度的反思
（一）強制、非自愿調解問題突出
目前我國的法院調解被視為法官的一種職權，甚至與審判權等同視之。法官充當著法院調解人員和法院審判人員雙重角色，在調解的過程中法官常常出于自身利益的考慮，為了達成以判促調的目的，便告訴當事人如果不愿意調解可能遭受更加不利的判決，這樣一種不正當的誘導勸說實際上是一種強制調解。從表面上看，法官沒有強制當事人達成調解協議，當事人接受也是自愿的，但法官的做法實際上是一種變相的干預、強制和威脅，如果沒有法官這種誘導，當事人可能不會同意調解或達成調解協議。違背了當事人自愿原則的調解協議很難說是公平正義的。程序違法的前提下實質合法更是難以保證。
（二）調解結果隱性違法現象存在
法院調解一般是基于當事人雙方自愿做出的讓步達成的，但在實踐中往往是權利人被說服放棄部分權利，義務人承諾調解結案、不再上訴，這種單向的讓步在一定程度上犧牲了當事人的合法權益。與審判不同的是，調解一般是不公開的，調解也沒有審判那樣明確的程序規定，法院調解對實體合法遠沒有判決那樣嚴格，法院調解常常為促使當事人讓步息訟使一方當事人付出無原則犧牲自身權利的代價。調解過程中十分注重其他社會規范或民間規約的適用，而非現行法律規范，而且部分規范或習慣還存在著與現行法律規范相悖的可能，這些都無法有效避免當事人規避法律或者法官濫用法律。
（三）過分強調調解破壞法治建設
由于在我國法治現代化的建設中，調解與法治的許多理念相沖突，因此調解也一度備受指責。有學者甚至懷疑調解繼續存在的價值。筆者認為，適當的調解與法治是可以并行不悖的，但過猶不及，毫無節制地大刮“調解風”，不論案件適不適合調解，能不能調解以及當事人樂不樂意調解而一律調解，想辦法促成調解都只會破壞法治建設，為當事人規避法律留下可乘之機或者給調解者犧牲一方當事人合法權益提供恰當借口。
四、我國法院調解制度的完善和建構
（一）法律明文規定調解期限
我國《民事訴訟法》規定了訴訟的各個階段都必須遵循一定的期限限制，沒有特定理由并經法定程序不能隨意延長，最終是否能夠延長須法院審查。但目前我國的《民事訴訟法》第九條僅規定了人民法院審理民事案件時遵循自愿和合法的原則進行調解，調解不成應及時判決，卻沒有對法院調解的期限作出明確的規定，在實踐中常常出現以拖壓調、久調不決現象，有的案件甚至在法院放置長達數年之久，這樣造成的爭端解決的過分遲延一方面損害了當事人的利益，另一方面也損害了法院和法官的形象。應當參照《民事訴訟法》中審限的規定，通過立法明確規定超過期限調解不成的應及時判決。
（二）強化合法自愿調解原則
合法原則和自愿原則是法院調解的兩個原則，我國《民事訴訟法》只規定了對調解違反自愿和合法原則的可以申請再審救濟，但由于調解的不公開，如何證明非自愿不合法調解卻絕非易事，這使得實踐中不乏“以拖壓調”“以判壓調”“以誘促調”式的野蠻調解。當事人出于對不利判決結果的擔憂和訴訟成本的難以承受，有時就會“被合法自愿調解”。法院在調解時應當遵循以下幾方面：第一，是否調解由當事人自愿選擇，法官不宜參與過多，更不能加以干涉；第二，由當事人自主選擇是否將已經開始的調解繼續下去，達不成調解協議的迅速判決，不得以任何理由拖延而不予判決；第三，法官不得主動提出調解方案，而是由當事人自己提出，法官予以監督，存在違法的及時制止。
（三）弱化“調撤率”法官考評機制
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一、現狀透視：我國當前法院調解的審視與反思
（一）審視：我國當前法院調解之現狀
盡管法院調解在民事審判中所起的作用為大家廣泛認同，它在有效化解矛盾糾紛，及時審結大量民事案件,確保法院審判良性運轉方面起到了重大作用，是我國民事審判權的主導型運作方式，但其弊端也隨之出現。司法實踐中，在現行法官業績考核體系下，法官為了提高調解率，不僅一次次費時費力地組織當事人進行調解，還采用哄、騙、強制甚至“央求給面子”等方式以達到調解成功的目的，結果使法官的威嚴和威信蕩然無存。[2]當然，有的調解協議是在法官的“壓制”下，一方當事人違心地讓渡利益而達成的。這就必然導致有的當事人在調解協議上簽完字又反悔，于是拒不履行生效的調解協議。無奈之下原告方只好申請法院強制執行，在執行過程中又遭遇執行法官的“執行和解”，為了規避漫長執行過程的風險，不與“執行難”問題正面交鋒，之前的原告方即申請執行人只能以再次“讓利”的方式與被執行人再度執行和解，原告方的利益就這樣遭遇了兩次損失。而在這個過程中，法官的尊嚴和威信也大打折扣，公平和正義的形象也遭到了質疑。因此，幾十年一貫的調解制度形成的以判壓調、久調不決、強制調解等弊端所帶來的負面影響愈發明顯，尤其是傳統的“調審合一”的審判方式已不再適應當前的調解形勢，調解制度的改革成為了訴訟法學界的熱點。
（二）反思：我國當前法院調解之缺陷
我國現行的民事訴訟調解制度是改革開放前計劃經濟社會的產物，在面對新的社會經濟環境和社會需求時，有許多方面已經不再適應現代法治社會的需求，其弊端已日益凸顯。
1.“調審合一”模式的弊端
我國實行的是調審合一的訴訟模式，即調解和審判可以實現相互轉換、交替進行。法官在開庭審理之前和法庭辯論以后都可以進行調解。調解不成的則可以判決，判決生效以前也可以進行調解，這就必然造成法官的角色沖突。在調解不成時，由于法官已經對當事人的心理底線有所掌握，那么其判決的客觀中立性就有可能受到影響。另外，由于法官的“避錯”心理，也可能常常自覺或不自覺地對當事人“以勸壓調、以判促調、以拖促調、以利誘調”[3]，以促調解成功。這使得法官并不能以一種親民的形象來進行調解，相反會增加當事人的心理負擔，易使當事人的心理產生壓制性的判斷。同樣也容易造成法官以職權調解代替當事人自愿調解，使當事人則會迫于壓力而被迫達成合意，形成強制的合意。事實上，這樣調解違背了合意的本質要求，使調解的正當性失去基礎，審判權發生異化。毋庸置疑，這種調審合一模式的隨意性極易破壞我國司法制度的嚴肅性,使其權威性大打折扣，同時也使司法公信力大為降低。另外，調解相對于判決而言具有的自愿性、協商性、保密性、程序的簡易性、處理的高效性、結果的靈活性、費用的低廉性等比較優勢在調審合一的訴訟體制中得不到充分發揮。[4]
2. 對調解的審判監督不足
根據民事訴訟法的規定，民事調解書不允許上訴，這說明調解結案的案件只有一審，如果當事人對調解書不服只能通過審判監督程序，但只有“調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律規定”時才能啟動該程序。違反自愿原則，在實務中舉證是相當困難的，要正確判斷民事調解案件中調解協議的達成是否違反了自愿原則并非易事。雖然某些案件中一方當事人作出了較大讓步，但只要該讓步在當事人處分權的覆蓋范圍內，無論其讓步幅度有多大，無論調解協議的內容偏離可能“判決”的結果有多遠，都難以當然認定違背了當事人的意愿。因為已經在調解書上簽了字，法律首先推定是符合自愿原則的，除非當事人有證據證明自己受到威脅或欺騙，但這些證據是很難搜集的。審查生效調解書是否違背當事人的自愿原則，應將是否存在當事人意思不自由的因素與是否存在顯失公平的結果結合起來進行考量，缺一不可。[5]因此，筆者認為，應放寬對調解提起審判監督程序的條件。
3. 對調解的自愿性保障不充分
民事訴訟法規定了我國實行法院調解要遵循自愿原則。不可否認這一原則符合了設立調解制度的初衷和解決糾紛的目的，但該原則目前并未能夠有效落實。首先，調解自愿原則在程序上的規定過于原則化，削弱了當事人在處理私權問題上的自和選擇權，抑或是根本沒有選擇權。當事人一旦選擇訴訟，則從根本上屈從于司法權的強制性，無論是管轄權或法庭的組成，特別是調解書與判決書具有同等效力，留給當事人雙方自行決定的空間已受到訴訟程序本身的性質和功能的嚴重限制，當事人基于審判權的威懾或脅迫違背真實意志接受調解的風險相應增大；其次，我國采取調審合一的訴訟模式，同一法官對同一案件既可以充當調解者，又可以擔任審判者，這就使得當事人往往會迫于法官的特殊身份而無奈選擇調解，或者出現法官強迫調解以及久調不決的現象，使得調解的自愿性得不到有效落實。
4. 無具體審理期限限制
《民事訴訟法》僅規定調解不能成功的法院應當及時作出判決,卻沒有規定調解的期限。這樣就使得有些法官通過拖 延調解時間來變相強迫當事人接受調解，雖然當事人不愿意達成調解協議，但無奈法院久調不結，承受不住心理上的疲憊。同時由于主持調解的法官就是案件的審判者，因此許多當事人本來不同意法官制定的調解方案，但迫于壓力，不得不違心地同意調解。
二、制度構建：我國法院調解之完善
針對我國民事訴訟調解制度存在的缺陷，有必要改革和完善我國的民事訴訟調解制度。
（一）建立“調審分離”制度
所謂調審分離,就是把調解從審判程序中分離出來,使其作為一個獨立的結案程序。如美國，采用的方式是“附設在法院的調解”，簡稱ADR(Alternative Dispute Resolution)。法官不親自參與調解,而是將案件交給調解協會進行調解,但其程序必須按照法律規定的程序進行。由當事人提出自己的觀點并提供相應的證據加以支持,再由調解委員會在規定的日期內進行調解。拒絕調解的一方當事人,如果在判決中沒有得到比調解結果更有利于自己的判決時,應該承擔拒絕調解后對方當事人所支付的訴訟費用。[6]筆者認為，有必要對美國的“調審分離”制度選擇性地進行借鑒，逐漸破除我國當前的“調審合一”訴訟模式，使“調審分離”模式在我國的民事訴訟調解制度中落地、生根、開花和結果。
首先,實現調解員與審判員的分離，使其各司其職。調解人員既可由三名以上的法官和其他人員組成，又可由一名法官獨立主持調解。其他人員包括具備一定專業知識的人員和具有一定社會地位或者威望的人。由于調解結案剝奪了當事人的上訴權，申請再審也十分困難，因此對于一些復雜的案件，在調解時可以邀請具有一定專業知識的人員參加，這樣可以提高調解的公正性與合法性。
其次，調解只能發生在當事人后,一審開庭審理之前。此時，原被告雙方已向法庭提交了各自的證據材料,調解人員對案件的基本事實、證明材料都有了一個較全面的了解和認識，并可以對案件結果進行預測。在這種情況下進行調解,法官可以針對雙方爭議的焦點進行調解,做到有的放矢,高效、快捷地解決糾紛。
在司法實踐中，具體的操作方法可以是：在法院設立獨立的民事調解庭，有專門的調解法官，并建立調解委員名單。調解委員不一定都是法官，可以是具有專業知識的人和有一定社會地位的人，還可以是在當地有一定威望的人。在調解案件時，由法官擔任調解委會主任，雙方當事人再在調解委員名單中各自選一人。法官可獨自調解一些案情較簡單的案件。立案庭立案以后，根據糾紛的性質，對于必須先行調解的案件及當事人同意調解的案件，移送調解庭；對于不必調解的案件直接移送民事審判庭。調解庭對案件進行調解，調解的期限不得超過一個月，這一個月不計算在審限內。雙方當事人達成調解協議的，由調解庭出具調解書；未達成調解協議的，由調解庭將案件移送審判庭，但必須明確移送時只能移送與案件有關的證據材料，而對于在調解過程中為達成調解而作出的讓步及不利的陳述都不得移送。
（二）完善調解的審判監督程序
根據民事訴訟法的規定,調解結案的案件當事人不能上訴,只有在調解書存在違反自愿原則或者違反法律規定的情況時，才有可能啟動審判監督程序。但在司法實務中,要證明調解書違反自愿原則和違反法律規定是相當困難的。因此, 筆者認為，應放寬對民事調解書提起再審的條件,降低當事人申請再審的難度。對提起再審的條件可以參照因對判決不服提起再審的理由，修改為:(1)有證據證明調解過程違反法律規定程序的；（2）有證據證明法官在調解過程中接受當事人請客送禮的：(3)有證據證明調解協議是當事人在受脅迫、欺詐或乘人之危的情況下簽定的；(4)調解委員會的組成人員應當回避沒有回避的；（5）調解過程中法官強制調解或誘導調解的；（6）其他違反自愿原則情況的；在這幾種情況下,當事人可以向法院提起再審。同時，筆者認為，申請再審的主體也應不局限于當事人，還應包括案外第三人，即生效調解協議當事人之外而該協議內容損害其合法權益的人。當調解協議內容出現一方當事人放棄其到期債權或者無償轉讓財產或者將財產以不合理的低價抵償對方債權且對方明知情況下，或者調解協議處分案外第三人財產時，案外第三人得以申請人名義申請再審，提出撤銷之訴。此時，案外第三人的地位是申請再審人，原調解協議的當事人是被申請再審人。
（三）保障當事人調解的自愿性
自愿原則是我國法院調解制度三大原則中的首要調解原則。因此，法院調解制度在運作中應特別強調自愿原則,在啟動和協議達成過程中，以及達成何種內容的協議都應當以當事人的完全自愿為原則。如前所述，在我國這種調審合一的審判模式中，調解者與裁判者在身份上的重合，使得調解者在調解的過程中具有潛在的強制力。當法官擺出裁判者的身份進行調解時，或明或暗的強制就會在調解中占主導位置，在這種強制力的作用下，自愿原則不得不變形、虛化。因此，筆者認為，可以將眼光投向域外，選擇性地借鑒國外保障當事人自愿性的做法，即以法院“合意判決”的形式承認當事人在訴訟中完全基于自愿達成的自行和解，取代由法院主持的調解；或者實行審前調解與審判分離。
（四）規定調解期限
盡管法院調解能及時有效化解社會矛盾，但司法實踐中法院調解似乎并不能完全保證效率，其中一個很重要的原因是調解結案率的存在，從而導致了反復調解、久調不決。筆者認為，為了破解這一難題，可以規定一個調解期限。明確規定調解期限后，當期限屆滿，當事人不能達成調解協議時，就應當認定調解無法達成，從而轉人審判程序。盡管這樣一種程序設計，會使許多案件要經過調解與審判雙重程序，但大量案件，尤其是基層法院的案件（簡易案件占90%以上），能通過審前程序得以化解，而不必像現在的審判模式那樣，每個案件都要進人正規的審判程序，這本身就體現了審前調解的效益優勢。
三、結語
隨著我國民事審判方式改革的深入，調解制度所存在的問題日益凸顯。因此，推進我國法院調解的改革和完善，建立符合我國國情，符合審判工作需要的現代調解機制，應成為當前法院工作改革中的當務之急。
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[1] 董少謀：《民事訴訟法學》，中國政法大學出版社20__年版，第32頁。
[2] 管麗琴：《現行法官考核制度的理性考量》，蘇州大學碩士論文，20__年9月。
[3] 李浩：“民事審判中的調審分離”，載《法學研究》1996年第4期，第59‐61頁。
[4] 李浩：“調解的比較優勢與法院調解制度的改革”，載《南京師大學報（社會科學版）》20__年第4期，第19-23頁。
篇6
論文關鍵詞：庭前 調解 內容
司法調解又稱法院調解、訴訟調解，從廣義上來講應該包括民事訴訟調解、刑事訴訟調解、行政訴訟調解和執行和解。狹義的司法調解一般專指民事訴訟調解。根據目前我國的立法和司法狀況，通常提及的司法調解是狹義的司法調解，即民事訴訟調解。而庭前調解是民事訴訟調解的一個重要組成部分。
民商事案件庭前調解，就是指對起訴到法院的民商事案件在立案之后分案排期之前，在人民法院審判人員的主持下，在合法、自愿、平等、協商的基礎上，當事人雙方同意通過調解最終達成一致意見，使糾紛得到解決的過程。
2004年8月，最高人民法院下發的《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》的第六條規定“人民法院在答辯期滿前對當事人同意調解的案件可以調解”。2005年各地對立案調解（即庭前調解）的適用范圍、調解原則、調解規程及立案調解效力等立案調解方面有關的問題都做了相應的規定。這些均為庭前調解制度的建立提供了法律及制度上的依據。下面筆者就淺述一下庭前調解。
一、庭前調解的意義
1．推行庭前調解是現實的需要。近年來，法官人少案多的矛盾越來越突出，審理法官工作壓力大，案件審理周期長，訴訟效率較低，當事人怨氣大，訴訟效益不能圓滿地實現，與便民、利民有些不融洽，在一定程度上增加了一線法官的心理壓力，然而庭前調解這一快捷、便利的模式正符合這一要求，為法院提高辦案效率和辦案質量提供了良好的環境，理應成為法院改革的方向之一。
2．庭前調解能保證辦案的公正性實現和當事人民事權利保護以最快的速度實現。調解的本質特征是雙方當事人的合意，但由于“訴訟能力”的差異，常常造成雙方當事人實際訴訟地位的不平等，妨礙了當事人民事權利的實現。庭前調解則要求法院調解人員在查清事實、分清是非的基礎上，提出合法、合理的解決方案，作為雙方當事人合意的參照。這樣，當事人就能平衡實體利益和程序利益，作出自己的選擇。法律規定僅以“不違反法律規定”和“不損害國家、社會、他人的利益”作為對當事人的合意原則性限制，但在此基礎上形成的合意則更接近法律上的公正，更利于當事人合法民事權益得到相應保護。
3．庭前調解有利于促進當事人合意的自由形成。合法、自愿是法院調解的基礎，辦案程序的設置必須有利于當事人合意運行機制的實現，有利于當事人真實意思的實現，影響當事人真實意思的實現最大的、最核心的問題就是應當避免當事人的合意受到第三者的強力干涉。而庭前調解則是有力得解決了這一問題，表現為首先程序的選擇上是雙方當事人的合意，其次案件沒有進入公力干涉的審判程序，且調解權和審判權進行了分離，為雙方當事人自由合意創設了可行性條件，在審前準備階段使案件得以解決。
4．庭前調解有利于法院審判資源和審判輔助資源的節約，實現訴訟經濟原則。有不少有識之士指出了目前法院問題之所在：大量的訴訟耗費換來與之不相稱的結果。訴訟成本的考量已越來越成為衡量一個法院訴訟成效的標準。有學者把訴訟成本經濟支出、時間支出和精神損耗三部分。經濟支出包括當事人的訴訟費用、律師費用及當事人參加訴訟的一切費用等。時間支出指一個案件的訴訟周期。簡易民商案件，民訴法規定為3個月，適用普通程序6個月，有的甚至于經過一審、二審、再審達幾年，甚至十幾年也是可能的。精神損耗則更大。耗費如此沉重的訴訟成本，無非是追求所謂“公正”的結果。因此，如何才能降低訴訟成本，最快地使當事人實現公正是我們面臨的一個重大課題。誠然，各地法院為解決這一問題都進行有益地嘗試，推行了繁簡分流、流程管理、限制審限等尋求簡化訴訟程序的方法，取得了一定效果，但效益不甚明顯。而庭前調解則是對各項改革的優缺點進行了揚棄，利用現有的人、財、物，創設一種獨立于訴訟外的調解機制，具有重大的現實意義。
二、庭前調解的特點
1．簡潔快捷把握雙方爭議焦點。庭前調解少了訴訟的繁瑣環節，調解人可直接觀察當事人的言談舉止，了解其心態和思想傾向，明晰調解工作的思路。聽取雙方當事人陳述糾紛的相關情況，針對糾紛的事實和雙方陳述的疑點進行必要的詢問，或直接把握雙方的爭議焦點，對癥下藥，及時消除雙方的誤會，化解雙方的隔閡，溝通雙方的感情，進而達到調處糾紛的目的。
2．調處過程平和寬松。庭前調解是沒有經過庭審調解，形式的寬松，程序的簡潔，環境的平和，方法靈活多樣，容易縮短調解人與當事人的心理距離，增強親和力，贏得當事人信賴，為調解工作創造良好氛圍。
3．以自愿為前提的有限強制。當事人是否接受庭前調解是當事人的選擇。法院應當明確告知雙方當事人庭前調解的方式、過程、結果等，供當事人參考。庭前調解是糾紛的解決方式和過程由雙方當事人自己的選擇和決定。自愿和信任是庭前調解的優勢。但應明確調解書經雙方簽收后即具有法律效力，并以國家強制力保證雙方合意調解的有效執行，賦予調解協議一定的強制性是很必要的。
4．充分體現當事人意思自治。庭前調解，就當事人來講，既是程序的選擇，也是實體處理的選擇。當事人既可通過事先約定，如調解協議對糾紛解決方式達成合意，也可以在糾紛發生后經過協商合意選擇訴訟前調解的方式。它是由雙方當事人的申請而啟動，這事實上是當事人對權利的一種處分。其次，訴前調解主要適用于勞動糾紛、消費糾紛、婚姻家庭糾紛、醫療糾紛、交通糾紛、建筑糾紛等等。這些糾紛的處理原則，一般具有雙重適用標準，一是成文法規定的嚴密的法律條文，二是各行各業慣例、習慣以及一般社會規范。庭前調解不強制地去追求嚴密的法律適用，而是在法律原則的指導下，雙方協商，去適用一些慣例、習慣以及一般社會規范，雙方就各自權利作出必要的讓步，也可以說是當事人意思自治的一種體現形式。
三、庭前調解的相關內容
1．庭前調解應遵循的原則。一是事人雙方合意原則。首先，立案前，法院立案人員給出一個方案，是否同意使用庭前調解的方式解決糾紛。這個選擇，雙方當事人權利一致，一方不同意，不能強制適用。雙方同意，其合意的行為才可能啟動庭前調解。其次，解決糾紛的方式，是在一種相對寬松和諧的環境下進行。再次，調解往往是以雙方認可為前提。二是過程便捷原則。庭前調解的簡易運作置身于法院特定的場境中，利用法院有限的基礎設施，人力資源，及時地化解糾紛。三是耗費節約原則。庭前調解與審判工作追求的價值目的具有“公正與效率”的一元性。但不可否認，前者與后者相比，前者的調解活動是指權利問題的退讓，后者則需在嚴密的程序中圍繞焦點查清相關問題。前者節約得多，后者則顯得奢侈、煩瑣。
2．庭前調解的前提。適用庭前調解的基本條件：一是訴訟請求所依據的事實清楚，權利義務關系明確，并有相應的證據證實的案件（包括適用普通程序和簡易程序案件）。二是在送達方式上，能夠將訴訟文書直接送達給被告的，或者是能口頭通知當事人的案件。以上兩個條件相輔相成，互為條件，缺一不可。三是雙方當事人均同意進行調解，在選擇訴訟方式上，我國現行民事訴訟法采取的是有條件的當事人處分主義，既當事人可以在法律規定的范圍內自主地處分自己的實體權利和訴訟權利。因此，啟動庭前調解完全取決于當事人對自己訴訟權利的處分，既當事人同時到法院請求法院調解或者在法院立案后，在送達起訴狀副本時，征求當事人是否主張答辯期，如果當事人放棄答辯期間，雙方當事人合意選擇迅速審理的前提下，即可啟動庭前調解。
3．庭前調解的適用范圍。在受理當事人起訴后，根據可適用庭前調解的案件的基本條件，對當事人的訴訟請求、事實和理由進行認真審查和判斷，準確界定可否適用庭前調解的案件。筆者認為如下幾類案件可以適用庭前調解制度。民事方面：（1）有明確證據的民間借貸案件。（2）事實關系清楚的買賣糾紛拖欠貨款糾紛案件；（3）離婚案件的雙方當事人對離婚的問題無異議，且對財產分割、子女撫養都能達成協議的案件；（4）追索贍養費、撫養費的等權利關系明確的家庭糾紛案件；（5）探視子女權糾紛案件；（6）遺產和繼承人范圍明確，爭議不大的繼承案件；（7）事實清楚、責任明確的損害賠償案件；（8）矛盾不深，爭議不大的相鄰權糾紛案件；（9）不當得利、無因管理案件。商事方面：（1）金融單位與公民、法人和其他組織之間的借貸合同案件；（2）有書面合同，合同效力明確，原告只請求被告承擔給付義務的或者履行責任合同糾紛的案件。
4．庭前調解的程序和期限。告知程序，當事人向法院起訴，凡屬于可以先行調解的糾紛，法院立案庭接待人員應予明示，告之可由法院專任調解員組織調解，并告知其好處。如雙方當事人合意、庭前調解程序即可啟動。
調解期限，調解的時間適用普通程序的案件15天，簡易程序的案件7日內調解完畢，如果需要延長調解時間的應當經雙方當事人同意。普通程序最多延長5天，簡易程序最多延長3天。
地點和方式，調解一般在法院專門調解室進行，必要時也可在任一方當事人所在地或者雙方同意的其他地方。由法院專職調解員主持，不同于審理，主要由爭議雙方協商。原則上不公開，便于不拘形式促成調解成立。調解結果，雙方當事人意見一致并達成調解協議，經簽字認可后即對當事人雙方具有約束力。
四、目前存在的問題
1．庭前調解意識有待提高。由于現在的法官工作壓力太大，經費不足，他們不愿在調解上下功夫，認為調解工作既費時、又費力，不如判決省事。存在這種思想的根本原因是法官的職權主義思想嚴重。因此，要淡化法官的職權主義，尊重當事人權利，增強服務意識。遵循合法自愿的原則，充分保護私權利。只要法律不禁止的，當事人達成的協議就予以認可。
2．調解監督機制不健全。雖然民事訴訟法第一百八十條規定了“當事人對已經發生法律效力的調解書，提出證據證明調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律的，可以申請再審”。但在實踐中，由于調解協議是當事人親自簽字，即使是違法調解，調解協議內容違反法律強制性規定的還好，要求當事人提出“證明調解違反自愿原則”的證據，幾乎是陷當事人于舉證不能，一般沒有造成嚴重后果的，大都將錯就錯。而且人民檢察對調解也無權提出抗訴，所以對調解的監督力度幾乎為零。
3．當事人怠于到庭。有的法院要求所有民商事案件均須先行調解，調解不成，再開庭審理判決。對此，部分當事人及人認為，調解不具有強制性，調解不成還須審理判決，同時還認為，此調解程序增加了當事人的訴累及往返交通費等訴訟成本。故部分當事人法院對以電話等簡便方式進行傳喚的，愛理不理，其出庭率或按時到庭率不太理想，當事人怠于到庭，從而影響調解工作的順利進行。
4．法官難于準確把握案情。因法官在庭前調解時，不對證據進行舉證、質證，不對證據進行審查判斷。這樣，法官往往就不能把握住案件的爭議焦點，準確理清法律關系，就對案情把握不準、吃不透。法官即在事實不清、是非不明的基礎上進行“模糊調解”，其調解成功的可能性及調解率就難于保證。
5．重實體，輕程序。在庭前調解過程中，法官多數一味追求調解成功，重視雙方當事人的實體權利、義務的享有和承擔；重在權衡雙方當事人的利益的平衡，強調實體上的公正、公平。但卻往往忽視了根據《民事訴訟法》及《簡易程序規定》在調解前征求當事人是否同意調解、是否申請回避的意見？忽視了向當事人告知在訴訟程序當中所享有的相關權利、義務以及有關司法解釋規定的釋明義務。如此以來，即使實體處理正確，也可能因程序問題導致調解不合法。
6．賦予當事人反悔權的規定有待完善。根據民事訴訟法的規定，調解書送達前任何一方當事人都可以反悔，而無需任何理由。因此，當事人在訴訟中達成的調解協議對當事人并無任何約束力。這對調解制度的發展產生了不利影響，損害了法院的權威和遵守調解協議一方當事人的利益，導致了審判資源的浪費，助長了當事人在調解中隨意言行、不負責任的傾向。
五、結語
1．保持中立姿態，以“五心”來指導調解工作。在調解過程中，調解人員應注意擺正位置，保持中立姿態，充分尊重雙方當事人的訴訟權利，對他們的訴訟主張和理由給予同等到的關注。在積極引導當事人充分舉證、質證、查找事實、明確責任的基礎上，將自愿同意調解的意見表達在法庭上，將自愿解決糾紛的協議達成在法庭上，為當事人在實體和程序上按自已的意志處分權利提供充分條件，使當事人的意思表達更為真實準確，防止違法調解和強行調解的發生，保證了調解工作的合法性和規范性。在調解過程中，調解人員應具備“五心”，即愛心、耐心、信心、誠心和公心。愛心就是愛崗敬業，心裝當事人，有為保一方平安，無私奉獻的精神，就要有為當事人排憂解難、有一案未結就吃不下飯睡不著覺的為民意識。耐心就是要養成“聽得進、忍得住、拖得起”的好性子。在聽的過程中勸說，在忍中明理，在拖（在當事人情緒激昂時，最好的辦法就是冷處理）的過程中化解矛盾。信心就是要有自信心，以頑強的毅力，克服困難，知難而上，利用各種有利條件，采取有效措施做好調解工作。誠心就是要以優質高效的服務，真心實意在為當事人排憂解難，用真誠和熱情設身處地為當事人著想，以實際行動贏得人民群眾和當事人的支持和信賴。公心是貫穿在調解工作中的公平，公開，公正的原則。它要求法官在調解過程中應堅持當事人法律地位，權益，人格一律平等，排除親疏，好惡，內外的因素，堅持以理服人。
2．形式應多樣靈活、規范嚴肅，法官保持中立公正。庭前調解形式可以不像普通的審判程序那樣規范嚴謹，可以采取一切有利于促成調解的多種多樣的方式方法，或面對面、背靠背、或到糾紛現場、或借助雙方的關鍵人物等等多種場合、方式。雖可采多種方式進行調解，但其每一方式庭前調解仍為司法程序，仍須遵循司法審判程序的規范性和嚴肅性，同時，法官在調解過程中仍須恪守法官職業道德，做到言行審慎，保持中立公正。
3．盡量使用傳票傳喚當事人。雖然《民事訴訟法》及《簡易程序審理民事案件的規定》均規定了對簡易程序審理的簡單民事案件，法院可以口頭傳喚、電話等簡便方式隨時傳喚雙方當事人和證人，當然在簡易程序的庭前調解程序中也不例外，但為了保證庭前調解的順利進行，也避免因當事人未到庭致調解不成而延誤時限、浪費有限的司法資源。因此，在庭前調解傳喚當事人時，可盡量采用以傳票的方式傳喚，若當事人無正當理由不到庭，則按撤訴或缺席判決處理。
4．建議取消當事人的反悔權。最高人民法院《關于適用簡易程序受理民事案件的若干規定》規定，調解達成協議并經法官審核后，雙方當事人同意該調解協議經雙方簽名或者捺印生效的，該調解協議自雙方簽名或者捺印之日起發生法律效力。而民事訴訟法規定調解書送達前一方反悔的，法院應當及時判決。對于調解書效力的問題不能實行雙重標準，應當將這一規定擴大適用于普通程序。有條件的法院還可以采用當場制作并送達的方式解決調解書的效力問題。
篇7
我國《刑事訴訟法》第七十七條規定:“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的,在刑事訴訟過程中,有權提起附帶民事訴訟。”第七十八條規定:“附帶民事訴訟應當同刑事案件一并審判,只有為了防止刑事審判的過分遲延,才可以在刑事案件審判后,由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟。”這就確立了我國立法對被害人因犯罪行為而遭受損失的經濟救濟途徑為附帶民事賠償,而在司法實踐中,針對刑事附帶民事案件的審理與執行存在著諸多問題,筆者通過對刑事附帶民事案件在審理和執行過程中的調解模式、精神損害賠償及刑事附帶民事案件執行難等問題進行分析,提出了一些看法,希望能對刑事附帶民事案件的審理及執行有所幫助。
全文共8100字。
對于因犯罪行為而遭受損失的被害人的救濟途徑,我國的刑事訴訟法設計了一個刑事附帶民事訴訟程序,刑事附帶民事案件是指刑事案件的被害人,由于被告人(含法人犯罪)的犯罪行為而遭受物質損失時,在刑事訴訟過程中,依法提起附帶民事訴訟,人民法院在判處被告人刑罰時對被告人及相關責任人應承擔的民事責任一并做出裁判的案件。如果是國家、集體財產遭受損失時,人民檢察院可以提起附帶民事訴訟。 我國《刑事訴訟法》第七十七條規定:“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的,在刑事訴訟過程中,有權提起附帶民事訴訟。”第七十八條規定:“附帶民事訴訟應當同刑事案件一并審判,只有為了防止刑事審判的過分遲延,才可以在刑事案件審判后,由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟。”由此可見,我國的刑事犯罪引發的民事訴訟進行的前提是:一、要在刑事訴訟啟動后才能進行;二、要與刑事審判一并進行,例外的才能在刑事審判后由同一審判組織繼續審理。筆者也僅針對所在基層法院在審理與執行刑附民案件過程中存在的調解模式、精神損害賠償及執行難等問題進行分析,希望能夠對刑附民案件的審理及執行有所幫助。
一、刑事附帶民事訴訟案件的調解模式
從近年來的刑事審判實踐來看,被告人如果能夠積極參與刑事附帶民事訴訟的調解,向被害人支付民事賠償金一般都能作為酌定的量刑情節給予從輕處理,特別是在涉及到死刑案件時常常把刑事附帶民事部分能否調解結案作為適用死緩或無期徒刑的一個關鍵因素。這樣做的好處與依據在于對積極賠償被害人損失的被告人從輕處罰,能夠節約社會司法資源,降低國家與社會在治理打擊犯罪方面的成本,提高審判工作效率。同時被告人積極賠償被害人的損失,是其悔罪的客觀表現之一,這表明了被告人主觀惡性的減少,其所應受的社會非難與譴責也應相應的減少,其所應受的刑罰也應相應的降低。而且,從我國當前的寬嚴相濟、限制死刑、控制死刑的社會大環境出發,對積極賠償被害人物質損失的被告人從寬處理也是對國家、社會、個人都有益的事情。
但是,在適用民事賠償這一刑罰裁量情節時,仍然存在一些不和諧的因素,在社會上也出現了一些質疑之聲。諸如,適用這一量刑情節是否存在花錢買命、以錢買刑的情況,是否存在被害人強迫要挾被告人甚至法官從而造成對被告人不公平的情況。筆者認為,作為一個基本原則必須承認與重視刑事附帶民事部分民事賠償金的支付情況對被告人刑罰裁量影響的積極意義,同時也要正視在適用這一量刑情節中所可能帶來的消極影影響。
在筆者所在的基層法院,涉及到傷害、交通肇事等附帶民事案件的數量約占受理案件總數的70%,筆者認為對于刑事附帶民事訴訟案件可以分為以下兩類,采用不同的訴訟調解模式。
1、對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾而引發的刑事附帶民事訴訟案件主要適用當事人為主導,人民法院積極參與、正確引導的訴訟調解模式。
這類案件的發生往往是因某種瑣碎小事而引發,被告人一時意氣用事,釀成悲劇,被告人往往會對自己的行為深感后悔,其負罪感、悔罪意識較強,較容易主動向被害方請求民事和解。而從被害方來講,其也較容易接受對方的悔罪。但是,被害人這種易接受悔罪的心理在客觀方面卻往往表現為相互矛盾的兩種行為,一是積極主動地接受對方的和解,二是基于因與被告人的特殊關系,雖然內心愿意接受和解,但是,考慮到面子或其他周圍環境的壓力而表示出不愿和解的意向。由此,對這類案件在調解過程中應充分利用當事人之間存在的特殊的親情、友情、鄰里等特殊關系,發揮當事人自我協商、自行和解的主動性、積極性,尊重當事人自行選擇的調解時機、調解協商形式,同時人民法院并不是消極等待,而是在調解的啟動、進程、終結等方面積極參與,正確引導。但要注意這種訴訟調解模式存在的主要缺點就是調解的啟動難,優點是一旦啟動較容易達成調解協議。對此,人民法院在適用這一模式時應注重做被害人的思想工作,要使被害人認識到附帶民事訴訟的調解結案與判決結案都是結案的法定方式之一,兩者之間不存在法定效力的不同,更不存在調解是懼怕被告人的問題,而且調解結案有利于民事賠償金的有效支付。
2、對于有預謀地實施殺人、搶劫、綁架等惡性犯罪案件引發的附帶民事訴訟案件主要適用人民法院主導,當事人參與的訴訟調解模式。
這類案件被告人的主觀惡性較大、犯罪手段較為殘忍、社會危害性也較大,其悔罪的動機較為復雜,被害方與被告人一般無特定的親情友情等特殊關系,這類案件調解的啟動較為容易,但是達成調解協議較為困難。而且在調解過程中易發生損害一方當事人利益或破壞社會公平正義及法律的統一與尊嚴的行為。對這類案件進行調解時要強調人民法院的審判職權在調解中的主導作用,在具體工作方式上一方面要注重對被告人進行法律、倫理道德教育,促使被告人首先認識到自己犯罪行為的社會危害性及對被害人造成的傷害,使被告人真心悔罪服法,使其認識到賠償被害方的經濟損失是自己應盡的義務,是自己真心悔罪的具體表現之一。另一方面對于被害方因犯罪所受到的傷害應當表示同情,但要明確具體民事賠償的數額要體現法律的原則與精神,體現社會的公平正義,要依法索賠,不能因為被告人受到了刑事追究而提一些不合實際、違反社會公平正義的要求,甚至以此要挾被告人。在具體的步驟上要把雙方當事人的調解意見匯總到人民法院,由人民法院將匯總、梳理后的調解意見、要求再反饋給相應的當事人,以防止出現以調解為名損害另一方當事人或國家法律的統一與尊嚴的行為的發生。
二、刑事附帶民事案件的精神損害賠償問題
我國立法對刑事附帶民事案件中涉及精神損害賠償的規定基本上是一致的,就是法院對于精神損害賠償不予受理。最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第一條第二款明確規定:“對于被害人因犯罪行為遭受的精神損害提起附帶民事訴訟的,人民法院不予受理”。最高人民法院《關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》又進一步明確:對于刑事案件的被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟,人民法院不予受理。筆者認為我國的立法在針對刑事附帶民事案件的精神損害賠償方面的規定是有缺陷的,刑事案件的受害人基于個案提出精神損害賠償是正當的,應受到法律保護。從保護受害人的利益出發,應允許其就精神損害提起附帶民事訴訟。只有這樣,才符合社會利益、被告人利益、被害人利益三者沖突平衡的需要。[1]有的人認為,刑事案件的被告人已經承擔了刑事責任,如果適用精神損害賠償,對被告人就是二次懲罰。本人對這種觀點持反對態度。誠然,對被告人定罪量刑盡管的確能夠撫慰被害人受到的精神傷害,但是在有些案件中,僅靠刑罰懲罰尚不足以達到消除被害人內心痛苦的目的。有些案件甚至在被告人被依法判刑后,自己的痛苦可能還會加深。尤宗智教授曾提出“多年來,我們國家以國家利益與個人正當利益完全一致為理論依據,在公訴案件中強調社會普遍利益的維護,強調公訴機關可以代表被害人的要求,卻多少忽視了社會利益的多元化和矛盾性,忽視了被害人的獨特要求……”。[2]
按一般人包括法律專業人士的常識,殺人、傷害、等犯罪行為的社會危害性遠遠大于一般的侵權行為,犯罪行為對被害人所造成的精神痛苦肯定比一般侵權更為嚴重,如果將犯罪行為強行排除在精神損害賠償的范圍之外,將會造成這樣一種現象:侵犯他人的名譽權,如果侵害程度較輕而不構成誹謗罪,被害人有權獲得精神損害賠償;如果程度較重而構成了誹謗罪,被害人卻無權要求精神損害賠償;如果受到一般侮辱,可以要求精神損害賠償;如果遭到了,卻無權要求精神損害賠償。以財產作為補償精神損害的一種方式,其用意不在于單純將被害人的人格等同于商品。精神損害賠償的目的和其他彌補精神損害的方式,如賠禮道歉、恢復名譽一樣,是作為撫慰被害人精神痛苦的一種形式。[3]實踐證明,在許多案件中, 僅僅有被告人的賠禮道歉是不足以達到消除被害人內心痛苦的目的,甚至在被告人被依法判刑,受到國家公力懲罰的情形下,這種痛苦仍然深深存在。而對被害人加以財產補償,以被實踐證明是一種有效的撫慰方式,這種方式已經作為現代各國精神損害賠償的主要方式,所以,刑事附帶民事精神損害賠償是正當的,也是必要的。
三、刑事附帶民事案件執行難的現狀及成因
在我國的司法實踐中,相對于一般民事執行案件而言,刑事附帶民事訴訟案件的執行一般難度較大,通常無法全部執行甚至根本得不到執行,致使被害人及其近親屬的合法權益得不到有效的保障。隨著嚴打工作的進一步深入,法院的刑事附帶民事執行案件數量越積越多,這對原已堆積的大量得不到實際執行的刑事附帶民事執行案件來說,無異是雪上加霜。筆者所在基層法院受理刑事附事民事執行案件約占總受案數的5%左右,且有一部分為外地法院委托執行案件,而這些刑事附帶民事執行案件基本上從立案后就難以執行,因此絕大部分案件都會成為積案。筆者認為造成此類案件執行難的原因主要有以下幾點:
(一)被執行主體的特殊性決定了此類案件執行難度大
附帶民事訴訟屬于民事訴訟的性質,但它和一般的民事訴訟又有區別,因為這種賠償是由犯罪行為引起的,是在刑事訴訟過程中提出的,是一種特殊的民事訴訟,其被執行主體具有特定性,即屬于刑事案件中的被告人。在執行實踐中,往往會導致以下幾種情況出現:
1、刑事附帶民事訴訟的被執行人絕大多數在執行前已因犯罪行為被判處刑罰,除現實的賠償能力外,因其生命、人身自由已被剝奪,其已不可能再創造價值來履行債務。
2、被執行人思想上有抵觸情緒。作為被執行主體的被告人一旦被定罪量刑,認為自己被判處了刑罰,附帶民事賠償就不管了, 如有的附帶民事訴訟案件的被告人說:“案子已經審結了,我現在就欠你幾個錢,你法院反正不能再重新判我刑,我不給,能怎么著!” 或聲稱等刑期服滿出獄后再賠。也有的被告人在案子審結后,認為法院處理不公,對履行法律文書產生對抗情緒,拒不履行。
3、被告人家屬不理解、不配合。認為犯罪是被告人個人的行為,“一人做事一人當”,與家人無牽連,造成受害人經濟損失由被告人自己承擔。
4、相當一部分的刑事附帶民事訴訟案件的被執行人(被告人)為居住在農村的農民,文化素質低,經濟收入水平不高,犯罪前本身就沒有多少財產,犯罪后,有些被告人及其親屬又搞假分家,假離婚來規避執行,有些甚至通過轉移、隱匿、變賣財產來逃避執行。
5、無可供執行的財產。在刑事附帶民事訴訟過程中,審判人員一般就民事賠償部分先行調解,為了達到從輕處罰的目的,被告人往往不顧自己的賠償能力,同意原告人的賠償要求,案件判決后對調解協議反悔,或者無賠償能力而不履行。另外,被告人自身和家庭經濟條件比較差,犯罪所得在案發前早已被揮霍一空,或隱匿不交,家中也無其他財物可供執行。
6、申請人提供執行線索困難。由于申請人是附帶民事訴訟的受害人,受各種條件和因素的影響,難以掌握被告人及其家庭經濟情況。
(二)執法思想認識不到位加劇了執行難
目前,有相當一部分執行人員對附帶民事訴訟執行的重大意義沒有深刻領會,導致工作不能積極主動開展,被執行主體一般在看守所或監獄,會見手續比較麻煩,既使會見到被告人也往往徒手而歸,誤時費力,執法人員對此類棘手案件擱之一旁,領導多次催辦,申請人多次來院要求執行,以各種理由搪塞推諉責任。 有些執行員在思想上對刑事附帶民事執行認識不到位,覺得這類案件標地小,執行起來費時費力,有點得不償失,不愿下工夫去執行。有些執行員受“罰了不打,打了不罰”的思想影響,認為既然判了刑,就不能再賠償。還有些執行員對此類案件有畏難思想,一聽說自己分了刑事附帶民事執行案件就頭疼,不愿執行這類案件。
(三)公檢法三家協調力度不夠人為造成執行難
作為刑事案件,從偵查、起訴到審理,每個過程和環節,由于司法機關對案件處理角度的不同,對于附帶民事賠償的重視程度也不一樣,公安和檢察機關側重刑事犯罪事實的查處,對受害人的民事賠償權利,要么不告知,要么對其請求置之不理,使受害人往往在法院審理階段才能夠行使賠償訴訟權利。一般民事案件,作為原告可以申請財產保全等強制保護措施,而作為附帶民事訴訟中的被害人在公安、檢察階段不能提出保全措施,只有到了訴訟階段才能提起,由于我國《刑訴法》對該問題并沒有明確規定,受害人的權利難以保障,導致附帶民事賠償執行風險比一般民事案件風險大的多。
四、解決刑事附帶民事執行難的對策
刑事附帶民事執行難的問題已不是人民法院執行機構單方面的努力所能解決的,以往解決刑事附帶民事執行難的對策過多地局限在執行階段,以致于難以有所改變。筆者認為,解決執行難應當將視野擴展到整體運行機制中。
(一)層層分流,緩解執行重壓
1、建立財產狀況協作調查制度
從刑事案件偵查立案開始,由偵查機關對可能會被提起附帶民事訴訟的犯罪嫌疑人的財產狀況,包括銀行存款、固定資產、流動資金等進行調查,并開具清單,隨卷將調查結果移送后繼機關,以便于后繼機關進一步了解、查清財產狀況。這一制度應當貫穿于整個訴訟活動中,這樣,一方面執行人員在執行初期便對被執行人的財產狀況和執行方向有了一個初步的概念,另一方面申請執行人對被執行人的財產在申請執行前就有了比較全面的認識,也能正確對待執行結果。建立這一制度的意義在于為刑事附帶民事的執行提供財產線索。
2、完善財產保全制度
財產保全制度,對控制被告人的財產,防止其轉移、隱匿財產有著重要的作用,是刑事附帶民事執行強有力的保障。因此,不斷完善財產保全制度,發揮其應有的功能,將有效地緩解刑事附帶民事執行難的壓力。(1)在刑事案件的偵查、起訴階段,被害人一方在向公安機關、人民檢察院提出附帶民事賠償請求時,可以一并提出財產保全申請,由公安機關或人民檢察院將被害人財產保全申請移交人民法院執行。(2)人民法院受理刑事案件后至被害人提起附帶民事訴訟前的財產保全,由被害人一方直接向審理刑事案件的人民法院提出財產保全申請并提供擔保。為了督促被害人盡早提起附帶民事訴訟,應規定在保全措施后提起附帶民事訴訟的期限,逾期不起訴的話,就解除財產保全。(3)人民法院在受理附帶民事訴訟后的財產保全,這與民事訴訟法規定的相一致。
3、適用先予執行制度
對于那些如果不先行給付將影響被害人生活的刑事附帶民事案件,應將執行的時間前移,在訴訟中采用先予執行制度,以維護被害人的合法權益。另外,在訴訟中,被告人基于對量刑情節的顧忌,在履行義務時會比較積極,對執行也較為有利。在今后的執行中,可將定期金賠償方式與先予執行聯系起來,使執行更加靈活和實際。
4、注重訴訟中調解
(1)全程加強調解工作。除了人民法院在附帶民事案件審理中主持調解工作外,公安機關、人民檢察院在刑事案件的偵查、起訴階段針對被害人提出附帶民事賠償請求也應當主持調解。公安、檢察機關對附帶民事訴訟及時進行調解處理,有利于解紛息訟,使被害人及時得到賠償。(2)給付方式上要有利于執行。在調解時應注意給付方式的可行性,一般要求即時給付,對于分期支付或在一定時限內支付的,則應當提供擔保。
(二)改進刑事附帶民事執行的方法
1、建立協助義務人制度。由于被執行人的財產由其家屬實際保管和使用,因此有必要在執行中建立協助執行義務人制度,即在被執行人服刑期間,由被執行人財產的管理人(通常為被執行人的家屬)以被執行人的財產代為履行賠償義務,該財產管理人便是協助義務人。這和負有協助查封、凍結等義務的銀行、房地產交易中心等單位一樣。這種協助是一種義務,無論其是否愿意都必須履行,如果其不配合甚至阻撓抗拒,就要承擔協助義務人妨害執行應承擔的責任,如罰款、拘留等。如果其擅自轉移被執行人的財產,人民法院可以責令其限期追回相關財產,在限期內不能追回的,應當在所轉移的財產范圍內承擔賠償責任。這時協助義務人就變更為被執行人。此種制度將被執行人家屬從原來的案外人上升到協助義務人,其責任的加重可以有效地防止被執行人家屬不配合執行的現象發生。
2、進一步完善委托執行。從目前刑事附帶民事執行的委托案件來看,效果不甚理想。因此,委托執行工作還有待于進一步的完善,受托法院應該在思想上重視起來,并堅決杜絕地方保護主義。同時,筆者認為還應在以下幾方面予以完善:
(1)簡化委托手續。根據規定,現在委托案件由各省市高級法院統一委托給受托地區的高級法院,然后再委托到具體法院,手續復雜,耗時較長,影響了委托執行的效率。因此可以改為直接委托當地法院同時報備高級法院。這樣縮短了委托的時間,便于和委托法院之間的聯系,又不影響高院對委托案件的監督。
(2)改變現在平級委托的原則,由被執行人住所地或財產所在地的基層法院執行。委托執行的目的在于節約成本,提高執行工作效率,但平級委托使受托的中級法院、高級法院與被執行人住所地或財產所在地仍然相距甚遠,還是要花費大量的時間在路途上,體現不出委托執行的優勢。因此,應委托被執行人住所地或財產所在地的法院執行,這樣就近執行,更利于掌握被執行人的財產。這也是世界各國的立法潮流。
(3)委托法院應加強對委托案件的監督。包括由專人負責處理案件的委托和催告,對刑事附帶民事執行案件中止或終結執行加強把關審查,必要時可以到被執行人住所地了解情況等。
3、建立財產追蹤制度。我國民事訴訟法第233條規定,人民法院在采取執行措施后,被執行人仍不能償還債務的,應當繼續履行義務。債權人發現被執行人有其他財產的,可以隨時請求人民法院執行。根據該條規定,對于那些因被執行人暫無財產可供執行而中止的刑事附帶民事案件,并不代表被執行人履行義務的責任就此結束。所以無論被執行人是在服刑期間或是在刑滿釋放后,任何時間發現被執行人有可供執行的財產時,人民法院都可以繼續執行。要做到這一點,必須以較完善的財產追蹤制度為前提。如何對被執行人的財產進行追蹤,單靠人民法院是不可能做到的。因為人民法院不可能了解被執行人的動向,而且有的被執行人在監獄內服刑較長時間,人民法院沒有精力這么長時間地對被執行人進行追蹤,這就需要群策群力,包括申請執行人、被執行人所在地的公安機關、居民委員會或村民委員會等基層組織都積極參與,同時應建立完善的個人信用網絡體系。
4、將刑罰執行與附帶民事執行相結合。執行人員應將刑事附帶民事執行案件的相關情況及時通報被執行人所在的刑罰執行機關,在被執行人申報減刑、假釋時,刑罰執行機關及相關人民法院,應綜合考慮其服刑表現及履行附帶民事賠償的表現,特別是對那些有能力履行而不履行的,在決定是否減刑、假釋時,應從嚴掌握。當然,被執行人履行賠償義務的表現僅僅是刑罰自由刑變更的參考因素,而不是必要條件,在處理時應視不同情況加以區分。
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[1]龍宗智著:《相對合理主義》,中國政法大學出版社,1999年版,第89頁。
篇8
關鍵字： 基本原則 研究現狀 比較研究 制度重構
一、 我國學術界對民訴法基本原則的研究概覽：
一段時間以來，我國各法學部門法均十分注重對本學科基本原則的研究，也出現了一些頗有代表性的著作，如徐國棟教授的《民法基本原則解釋》、周佑勇教授的《行政法基本原則研究》，可以說這兩本書對于私法和公法領域的基本原則研究是很有開拓和借鑒意義的。而對我國民事訴訟法基本原則體系的理解，則是我國民事訴訟法學理論上最為混亂的問題之一。什么是民訴法的基本原則，哪些原則可以視為民訴法的基本原則，以及作為民訴法的基本原則應該具備什么樣的特征和功能，這在我國民訴理論上引起了極大的爭論。對于民訴法基本原則的認識有“18種說”、“17種說”、“13種說”、“11種說”、“10種說”、“9種說”、“4種說”、“3種說”等等。除了有關基本原則概念、含義認識上的不同外，理論界對于我國民訴法第一章有關基本原則法律規定的分類和基本原則性質的認識也存在較大分歧。有的學者把該章規定的基本原則分為“憲法和法律組織法規定的原則”與“民事訴訟特有的原則”；有的論著分為“共有原則”和“特有原則”；還有的分為“基本原則”與“基本制度”。在學界的著作論文當中，對于民訴法基本原則的論述不少，但真正做到深入、精辟的不多，尤其缺乏對民訴法基本原則的宏觀建構性的論述，也很少把基本原則與具體制度結合探討。代表性論文主要有：張衛平的《民事訴訟辯論原則重述》，（載《法學研究》1996年第6期）、《民事訴訟處分原則重述》，（載《現代法學》2001年第6期）；林曉霞：《論市場經濟條件下重新評價和構建我國民訴法基本原則》，（載《法學評論》1997年第6期）；占善剛的《訴訟平等原則新論》，（載《法學評論》1999年第2期）；《對民事訴訟基本原則的初步檢討》（載《法學評論》2000年第3期）；何文燕的《調解和支持起訴兩項民訴法基本原則應否定》，（載《法學》1997年第4期）、《關于民訴法基本原則的探析》，（載《長春市委黨校學報》2003年第1期）；廖中洪的《我國民訴法基本原則規定的問題及其重構》（載《河南政法管理干部學院學報》2002年第5、6期）、《民事訴訟基本原則立法體例之比較研究》，（載《法學評論》2002年第6期）；肖建國的《我國民訴法基本原則的理論反思》，載于中國民商法律網（civillaw.com.cn），其內容基本還是《司法現代化與民事訴訟機制的建構》中相關內容的網絡版。另外著作主要有陳桂明的《訴訟公正與程序保障》（中國法制出版社1996年版）；還有些學者倡導在我國民訴法中規定誠實信用原則，倡導者主要有劉榮軍教授、張家慧博士等。其他的著作主要是闡述一些具體的立法構想，對于基本原則的確立標準意見不一，各抒己見。
二、 世界主要國家對于民訴法基本原則的立法狀況：
就世界各國民訴法有關原則的立法體例來看，雖然存在多種形式，但是具有代表性的主要是下述四種①：
1、 德國民訴法的立法體例。德國民訴法在基本原則立法體例上的最大特點在于它不設專章和專門條文對基本原則加以規定。所謂不設專章或專門條文對基本原則加以規定，是指在立法體例上沒有關于基本原則的抽象性、概括性的專門法條規定。德國民訴法是一部具有一百多年歷史的民訴法典。從1877年制定至今，雖經過多次修改，然而其立法體例基本沒有改變。德國民訴法不設專章或專門法條對基本原則加以規定，并不等于說整個民訴法典沒有指導意義的基本原則。只不過在立法體例上，不是以明確的立法表現形式或采用專門法條加以規定，而是將其精神、原理和思想貫穿于法典具體條文的規定之中而已。
2、日本民訴法的立法體例。日本民訴法在基本原則的立法體例上的最大特點在于民訴法典中僅設少數條文對較為特殊的基本原則加以規定。所謂較為特殊的基本原則，是指一國在一定的歷史時期根據其司法實踐的需要和訴訟制度的發展而在法律中規定具有特別意義的訴訟原則。日本的新民訴法是日本明治維新以后，根據當時國內社會政治和資本主義經濟發展的需要，仿效1877年德國民訴法制定的，1890年日本民訴法制定以來，一百多年見雖然多次修改，然而其就法典有關基本原則立法體例與德國民訴法并無二致。即均沒有關于基本原則的抽象性、概括性的專門規定。然而1996年6月6日頒布的《民事訴訟法》，歷經立法上五年反復討論之后，在有關基本原則的立法體例上作了重大修改。該法典第2條“法院與當事人的職責和義務”規定了兩個基本原則：一個是法院應公正，并迅速的進行民事訴訟的原則；另一個是訴訟中的誠實信用原則。
3、法國民訴法的立法體例。在1806年拿破侖主持制定的《民事訴訟法》中并未對基本原則做出規定。而在1975年新的《民事訴訟法典》在基本原則立法體例上的最大特點在于其不僅設置專章，而且使用大量的條文對基本原則詳加規定。法國《民事訴訟法典》開宗明義，在法典第一章“訴訟的指導原則中”，按照訴訟程序進行的順序，就訴訟的啟動、停止、進行；系爭的標的；法官裁判的事實范圍；證據的提供、證明；法官裁判的法律依據；兩造審理；辯護權利和法官聽取陳述的義務；法官的和解職責；公開辯論；當事人的訴訟義務和法官對訴訟控制的權力等基本問題中，法官與當事人之間的角色分配和基本權利（力）、義務關系，用24個條文依次作了詳細規定。有學者認為：新法典規定指導原則的許多條文，如果假以時日，將會像法國《權利宣言》、《法國民法典》的諸多條文一樣，成為民事訴訟中當事人主義的經典表述。
4、《蘇俄民事訴訟法典》的立法體例。其最大特點在于該法典將基本原則與其他內容不加區分，混合在一個章節中加以規定。1964年前蘇聯制定和頒布了《俄羅斯蘇維埃聯邦社會主義共和國的訴訟法典》，該法典第一章“基本原則”的規定中，用14個條文對基本原則以及其他問題進行了規定。例如民事訴訟立法的依據；范圍；任務；向法院請求司法保護的權利；民事案件向法院的提起；處理民事爭議的法律依據等諸多問題作了詳細而具體的規定。
分析以上四種立法體例，我們不難發現，就基本類型而言，無外乎兩種。一種是默示的方式，即法律規定上不對基本原則作明確的規定，而是將基本原則的精神、原理和思想貫穿于具體的法律條文中，通過具體的法條規定加以體現。另一種是明示的方式。即通過設置專章和專門條文，采用具體的法律條文對基本原則明確加以規定。從我國的具體的實踐來看，我們任務應該仿效法國民訴法的做法，以具體條文的形式加以規定。主要原因是現行立法采取這樣的立法體例，通過這么多年的施行，這種模式以為廣大群眾和學者所接受。利用現有的法律資源是立新法的明智選擇，是立法資源的節約和經濟使用。應該強調的是，我們的民事訴訟法中既應該以法律條文的形式明文規定，更應注重在民事訴訟的具體制度對基本原則加以切實的體現和貫徹。
三、 對于我國未來民事訴訟法基本原則的完善意見：
（一）、理論紛爭的評述：
我國理論界之所以對基本原則的認識和分類存在如此巨大的分歧，從原因的角度上看，雖然不排除來自學者自身認識、視角和理論觀念上的差異，但是除此之外，我們認為很多程度上與我國立法上對現行民訴法基本原則的確定和規定的不科學具有直接的關系。換言之，民訴立法對基本原則的概念在內在含義、特征和功能等問題確定上的不當，是引起理論分歧的重要原因。我國《民事訴訟法》第一章的標題即為：“任務、適用范圍和基本原則”，其中第五條到第十七條共規定了十八個基本原則。由于民事訴訟法僅從外延上對基本原則作了界定，而未能對其下一個完整性定義，因而關于民事訴訟法基本原則的內涵也就僅有學理上的界說了。近年來學者們對于民事訴訟法基本原則的潛心研究，包括對基本原則的含義、內容、功能、價值等都進行了深入的研究，而且某些研究在一定程度上已經走上了學者們倡導的“超越注釋法學，走向理論法學”的道路。②但是在以下幾個基本問題上并沒有達成一致。主要是：民事訴訟法基本原則的定義與特征（屬性、性質或識別標準）；基本原則與基本制度；基本原則的功能；基本原則的具體內容。
其實以上幾個問題的根本是基本原則的識別標準問題，學者們認為的基本原則屬性、特征或識別標準不同，那么對于基本原則的具體內容、與基本制度的區分和功能的認識也就當然不同。
陳桂明教授認為民事訴訟法基本原則的基本屬性有三：其一，應該具有根本準則之屬性，其效力應該具有一以貫之的統率特質；其二，必須是民事訴訟法特有的，即在憲法和法院組織法中沒有加以規定的；其三，必須具有宏觀抽象的特質。
肖建國教授認為基本原則應該包含三方面的性質：其一，基本原則的規范性，通過規范性強調基本原則的強制性的來由以及通過思念途徑實現它的強制性；其二，基本原則的強制性；其三，基本原則的包容性，即強調它的抽象性。
占善剛老師則認為民事訴訟法基本原則不僅是指能夠直接彰顯當事人訴訟行為與法院審判行為之間互動關系的法律規范，而且尚應囊括昭示當事人訴訟請求與法院裁判之范圍以及當事人所主張的且經由言詞辯論之事實與法院裁判基礎之間相互關系的法律規范。并據此認為在現行的民事訴訟法框架下，只有訴訟權利平等原則方為真正意義上的民事訴訟法基本原則。
也有學者認為作為基本原則應該包含應該“三性”：即始終性、根本性和特有性。
綜上，我們認為對于始終性和根本性，學者們基本形成了一致意見。而規范性或說強制性已為基本原則根本性和效力貫徹始終性所包含，不足以獨立成為基本屬性之一。因而分歧的關鍵便在于抽象性和特有性是否應為民訴法基本原則屬性之一。
法理學界認為抽象與具體是法律原則和法律規范的重要區別。顯然作為一項原則，理所應當應該是抽象的，否則它就是法律規范。原則尚且如此更不用說基本原則了，所以用對于原則的一般要求作為判斷基本原則的依據，我們覺得是十分荒謬的！
作為特有性而言，在其他部門法中，是有把它作為基本原則的0識別標準的。例如，在行政法中，周佑勇教授就把特殊（有）性作為行政法基本原則的識別標準。⑤但我們必須考慮到民事訴訟法的一些特殊性質。梅利曼就指出：正如民法是大陸法系實體法的核心一樣，民事訴訟法是大陸法系程序法的核心。……大陸法系的所以訴訟制度都共同淵源于羅馬法、教會法和中世紀意大利法，各種訴訟法的形成和發展所依據的又都是民事訴訟法學家所創造的基本原則。民事訴訟法是核心和基礎，其他專門的訴訟法，甚至包括刑事訴訟法，都是以民事訴訟法的模式為基礎演變而成的。⑥所以，從某種意義上講，民事訴訟法可以說是訴訟法的“母法”。在實際層面上，我國最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第97條就規定：人民法院在審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關規定。而在行政訴訟和刑事訴訟中都有附帶民事訴訟，也都準用有關民事訴訟法的規定。所以不難看出，行政訴訟和刑事訴訟都應以民事訴訟作為“藍本”，因而三大訴訟有些原則重復便是情理之中了，而其中又以行政訴訟的基本原則跟民事訴訟的基本原則更為相象。例如當事人訴訟權利平等原則、辯論原則和檢察監督原則，在兩者中均有體現。嚴格意義上講只有處分原則是民事訴訟中的特有原則。若在民事訴訟法中不規定這些共有原則，將會導致三大訴訟失去歸依，也會使得整個訴訟法的結構十分混亂，也使得民事訴訟法的基本原則十分單薄，到時候是不是應該在民事訴訟法中規定，“本法沒有規定的適用行政訴訟法的有關規定”，顯然這是十分荒唐的。綜上，我們認為民訴法中對于三大訴訟的一些共有原則不但要規定還應作很詳細的規定，只有這樣才能作為三大訴訟共同的歸依。
（二）、基本原則識別標準的重新確立：
我們認為我國民事訴訟法的基本原則具有如下三個基本屬性：
1、內容的根本性
基本原則的內容具有根本性。民事訴訟法基本原則對民事訴訟法最基本的問題做出的高度抽象的規定，對如何進行民事訴訟提出了基本的要求，民事訴訟法各項具體制度和有關訴訟權利義務的規定是對基本原則的落實和具體化。作為一種抽象的原則性規范，基本原則是其他訴訟法律規范產生和解釋的依據，其他訴訟規范不得與基本原則發生矛盾沖突，否則便無效。正如占善剛老師認為的那樣，民事訴訟最基本的問題便是行使訴權的雙方當事人和行使審判權法院圍繞案件事實的查明及法律的適用而交互作用的過程，所以基本原則必須反映出其中最為根本的關系：當事人訴訟行為與法院審判行為之間互動關系。
2、效力的始終性
正如陳桂明教授認為的那樣，民事訴訟法基本原則的效力具有貫徹始終性，就是說基本原則在民事訴訟法中生效的領域是完全的，對民事訴訟法的全部規范自始至終具有法律效力。通過基本原則的規制，其他的具體制度、條款的規定才能不偏離民事訴訟目的，不偏離訴訟公正的基本價值取向。并作了兩點說明，一是效力的貫徹性并不表明民事訴訟法的任何具體規范都是某一基本原則的具體化；二是效力的一以貫之也不排除個別的例外情況。①我們認為，效力的貫徹性包括兩個方面，一是其效力范圍的廣泛性，即基本原則貫穿于我國《民事訴訟法》及其他民事訴訟法律規范中；二是其作用的領域的廣泛性，即不但對民事訴訟法的全部規范自始至終具有法律效力，而且對具體的民事訴訟活動起著根本性指導作用。我們不難看出強制性為效力始終性的當然內涵。
3、相對的特有性
如前所述，民事訴訟法基本原則的這種特有性是一種相對的特有性，是相對于實體法而言的，而不是相對于另外兩大訴訟而言的。
在明確了基本原則的確立依據后，對于基本原則的具體內容和它于基本制度的區分便不再是問題了。唯一有疑問的便是民訴法基本原則的功能。
關于我國民事訴訟法的基本原則的功能，學者們各有見解，張衛平、徐國棟（他所指的是民法的基本原則）認為有3項， 陳瑞華認為有5項。江偉教授主編的《中國民事訴訟法專論》中收入的陳桂明教授的《民事訴訟法基本原則研究》一文認為有2項，即立法準則的功能和行為準則的功能，但從其文中論述來看，實則包括了第3項功能-“法官造法”功能。
對上述學說，肖建國教授總結認為，基本原則主要有三方面功能：1、立法準則的功能。基本原則是立法者思考和行動的元點、參照系。具體程序規則無非是圍繞著基本原則而設定的，是基本原則的保障和實現。2、訴訟行為準則的功能。民事訴訟法基本原則還是法官、當事人和其他訴訟參與人的基本行為準則。不過，由基本原則的抽象性所決定，基本原則的行為準則功能并不強，遠遠不及程序規則，主要是在程序規則未對有關訴訟程序問題做出規定或是雖有規定，但程序規則規定模糊或相互矛盾的情況下表現出這一功能。3、進行創造性司法活動的功能。立法者在設定基本原則時即承認了自己不可能把民事訴訟程序的規則規定無遺，對于立法者未能預料到設定的程序問題，可以通過基本原則表達價值取向上的關切，同時允許法官對法典做出合乎時代精神的解釋，授權法官完成司法立法的任務。
其實我們分析一下不難發現，民事訴訟法學者所談的民訴法基本原則的功能都未能跳出徐國棟教授所講的民法基本原則的功能，他們似乎認為民法和民事訴訟法具有私的同一性，所以基本原則的功能也基本上是一致的。我們認為，從規制糾紛雙方和法院訴訟行為的角度看，前兩項功能無疑是必要和恰當的。但是有兩個問題卻是值得我們思考的。
第一，在民訴法領域中，基本原則的功能是不是跟其在民法中一樣有那么重大的意義？
第二，民事訴訟法中通過基本原則授權法官進行創造性司法的空間應該是大還是小？
一般而言，在民法中，基本原則是作為克服成文法局限性的工具的形式出現的，而由于民訴法是強行法，民事訴訟行為的效力由法律明定，因而民事訴訟規定應當盡量表述為明晰、確定、具體的程序規則，而不宜過多采用原則性規范的形式，“宜粗不宜細”的立法觀念至少在民訴法中是行不通的。我們主張，民事訴訟法基本原則功能的發揮必須與程序規則的完善結合起來。它給法官預設的自由裁量的空間無疑應該比民法中小的多，所以它在引導法官進行創造性司法意義上的功能也是很弱的。
（三）、民訴法基本原則體系的重建：
我們認為對于未來的民事訴訟法基本原則的重構應該借鑒法理學中的一些概念和原理。③在民事訴訟法中，首先把民事訴訟程序的終極價值目標，可冠之以核心原則-公正和效率突出出來，作為應然的價值取向；其次是民事訴訟法的基本原則，即需要在民事訴訟法中具體加以規定的實然原則，具體包括辯論原則、處分原則和直接言詞原則；再次是民事訴訟法的基本制度，如民事審判制度（涵括人民法院獨立審判、公開審判、合議制和兩審終審制等）、調解制度等；最后的是與民事訴訟法的制度或具體程序規則關聯的非民事訴訟法制度，如支持起訴原則、人民調解原則、檢察監督原則和使用本民族語言文字進行訴訟原則等。
所以我們認為民訴法的基本原則通過兩個層次來表達，即核心原則（訴訟公正原則和訴訟效率原則）和構筑訴訟結構的基本原則（辯論原則、處分原則和直接言詞原則）。
具體而言，體現訴訟公正的一般原則包括以下幾項：
1、平等原則：具體包含以下含義：⑴、民事訴訟的當事人具有平等的訴訟地位。訴訟地位平等即訴訟權利和義務平等，就是在立法上應對當事人的訴訟權利和訴訟義務進行平等分配。這不但體現在具體的訴訟制度及法律條文中，而且法院在分配訴訟權利義務時不得歧視任何一方，必須公平地對待雙方當事人。如起訴制度，當事人雙方平等地享有起訴權，都可以起訴對方。原告和被告的確定，系屬一種假定，僅起引發民事訴訟程序的作用，那種歧視被告、認為被告必定敗訴的觀念是錯誤的，原告與被告的訴訟法律地位是根本平等的，法院應對當事人一視同仁，平等對待。⑵、民事訴訟的當事人訴訟地位的平等，表現為訴訟過程中的另一種形態為訴訟權利義務的對等。如原告享有放棄、變更訴訟請求和撤訴的訴訟權利；與之對應被告就享有承認、反駁訴訟請求和反訴的訴訟權利。又比如，原告具有起訴權，被告則具有答辯權和反訴權。⑶、具有不同國籍的當事人、無國籍的當事人在我國的民事訴訟法上訴訟地位平等，即國民待遇對等原則。
2、法官中立原則；只有法官確保中立的狀態才能保證訴訟公正和當事人的均衡對抗，這要求法官不偏不倚，于當事人及其律師私下接觸，不得在判決前表述自己對案件的看法和傾向。法官不得在法無明文規定的情況下主動調查取證，不得未經當事人申請而開展有關當事人處分之訴訟活動。
3、法律幫助原則；設立這個原則的目的是保護弱者，真正實現公平。在現實生活中，由于強者可以憑借其經濟上的巨大優勢，聘請最好的律師，利用其一切可以利用的程序浪費弱者的資源，另其望訴而卻步，最終使弱者敗訴或不訴。在消費者權益受侵害和環境污染方面等現代訴訟中，表現的尤為突出，因而給予弱者有利的程序保障，可以縮小雙方在訴訟上的差距，真正實現對抗和公平。法律幫助原則除包含《民事訴訟法》第15條支持起訴的內容外，還體現以下制度建設：完善訴訟費用減、緩、免交制度；建立完善的律師援助制度；賦予法官釋明權②。
體現訴訟效率的一般原則包括以下幾項：
1、訴訟經濟原則，其基本含義是節省訴訟成本，提高對訴訟資源的利用率，它要求簡化訴訟程序，縮短訴訟周期，節省訴訟費用，加強當事人對解決糾紛的選擇權，減少訴訟資源浪費，弱化法官調查取證，減少司法成本。
2、訴訟及時原則，它要求程序設置提高及時的判決，訴訟期間安排合理，程序避免重復和可以靈活運用，并建立對當事人和法官違反原則時的約束機制。
對構筑訴訟結構的基本原則中的辯論原則和處分原則屬于民事訴訟法的基本原則（但需要改造）學者們認識基本一致。其內涵與外延的研究也基本成熟，在此便不再贅言。
直接原則，亦即直接審理原則，是指法院以直接認知的訴訟資料作為裁判的依據。申言之，即做出裁判的法官須是直接參與當事人的辯論及調查證據，否則不得參與裁判；若由未參加言詞辯論的法官參與判決，其審判組織形式即為不合法，其做出的判決當然屬違法判決。所謂言詞原則，亦即言詞審理原則或口頭審理原則，是指當事人的辯論及訴訟資料的提供，須在法官面前以言詞（口頭）方式進行，才具有效力，否則不得作為判決的基礎。它包含兩層含義：一是各方訴訟參與人應以口頭陳述、辯論的方式從事審理、攻擊、防御等各種訴訟行為，凡未以口頭形式方式實施的訴訟行為，均應視為未發生或不存在，而不具有訴訟法上的效力；二是在法庭是提出任何證據資料均應以言詞辯論的方式進行，訴訟各方對證據的調查應以口頭方式詢問證人、鑒定人，以口頭方式對實物證據發表意見，任何未經法庭上提出和調查的證據不得作為法庭裁判的依據。不難看出，直接言詞原則是對我國當前民事訴訟中很多不良現象的直接規制。例如：判而不審、審而不判、法庭辯論“話劇性”、“非約束性”等。我們認為確立直接言詞原則的基本原則地位十分必要，這既可以直接制約我國司法實踐中的混亂現象，對于我國民事訴訟結構的改良也十分有益！
篇9
論文題目：民事裁定救濟的研究
一、選題緣起、目的及意義
(一)選題緣起
由于裁定依據既判力與執行力的擴張，裁定措施外觀推定的特點，均可能對裁定當事人或第三人的合法權益造成不法侵害。如果不為裁定當事人和第三人提供救濟，那么，他們在裁定過程中的實體權利和程序權利將成為一紙空文。但我國的裁定救濟制度規定較為粗糙，在救濟范圍、救濟方式、救濟程序等方面規定極為簡單，存在理論上難以彌補的缺陷，難以實現對裁定程序中相關當事人合法權益的有效救濟。同時，裁定救濟制度的不完善，也是裁定實踐“亂裁定”現象的主要原因之一。民事執行救濟具有獨立的價值、功能和地位，但由于多種原因，我國現行執行救濟存在嚴重不足。
我國現行法只規定了執行異議和執行回轉兩種救濟方法，且執行異議只授予對執行標的物有排除執行力的第三人享有救濟權，而對裁定過程中其合法權益可能受到損害的債權人和債務人缺乏相應的保護。這不利于確保裁定公正，提高裁定效率，也遠遠不能適應復雜的社會現實的需要。就執行異議而言：1、對執行異議的審查制度并不能充分地保護案外人及執行當事人的合法權益。當案外人對裁定標的主張實體權利而提出裁定異議時，案外人與執行當事人就裁定標的的實體民事權益產生爭議，而依據訴訟法的基本原理，民事主體之間就實體上權益發生爭議的，就應當通過正常的法律程序，即訴訟程序予以解決，裁定人員僅僅通過審查就來處理民事主體之間的實體問題，這與訴訟法的基本精神是相悖的。因為審查程序本身畢竟不是訴訟程序，不能促使各方提供全面、真實的證據，不能保證充分聽取爭議各方的意見，也無法進行公正的裁判，這在事實上剝奪了爭議各方應當享有的通過正常的訴訟程序獲得救濟的權利。司法實踐中，多發生裁定法院僅憑案外人的一面之辭，便確認異議有理而中止執行程序，使申請裁定人的合法權益再次受到侵害。對異議理由成立的中止裁定，不能保護案外人的合法權益。根據《民事訴訟法》第208條的規定，經審查異議成立的，由院長批準中止裁定。這是對提出執行異議有理由的案外人的最基本的保護方法。但案外人提出執行異議的目的是為了排除對該裁定標的的強制執行，或對已裁定的部分恢復到裁定前的狀態，以確保其對裁定標的實體權利，并不是中止裁定，因為中止裁定以后仍要恢復執行。根據現行法規定，案外人對裁定標的物主張部分或全部權利時，只能向執行機關提出異議，而不能直接起訴，而執行機關以裁定的方式解決實體問題，這在法學理論上是講不通的，在司法實踐中也是有害的。原因在于，裁定機構的任務就是以國家強制力確保生效法律文書所確定的權利的得到實現，裁定人員只能就案外人在裁定程序中異議情況作出裁定，無權就案件的實體權利進行裁判，這是其一；其二，以裁定的方式解決實體權利無異于剝奪了當事人的訴權，使當事人無法通過舉證、辯論、質證等開庭審理程序請求法院作出有利于自己的判決，這種裁定實際上是一裁代替了一審、二審和再審。
將審判監督程序和裁定救濟制度混為一談，而且第三人異議制度不能僅僅依靠審判監督程序來解決。審判監督程序又稱為再審程序，是指人民法院對已生效的判決、裁定、調解書發現確有錯誤或者很可能有錯誤時，依法進行重新審理的程序；執行救濟則是執行當事人、案外人因強制執行行為而遭到損害時，按照一定程序對受害人予以保護的方法。二者的目的、內容、作用等方面各不相同，不能互相混淆。案外人尋求裁定救濟，只能限于因法院的執行行為受到的侵害；因裁定依據錯誤給第三人造成損害的，不是裁定行為錯誤，案外人只能通過審判監督程序撤銷錯誤的法律文書，或者另行起訴保護自己的權利，但不能通過執行異議尋求保護，因為這時案外人所稱的損害不是由裁定行為造成的。但《民事訴訟法》第208條的規定卻把執行異議與審判監督程序直接聯系起來，即：只要經審查異議有理的，決定中止裁定，便要對裁定依據進行審查以決定是否再審，如果經審查認為裁定依據確有錯誤并決定再審，便是異議理由成立；如果經審查認為裁定依據無誤，便是異議理由不成立，這是毫無道理的，因為在關于金錢債權的裁定案件中，案外人對裁定標的異議與裁定依據是否正確毫無關系。因此，從這個意義上講，對案外人提出的執行異議，只存在異議有無理由的問題，不存在是否應按審判監督程序處理的問題。
對程序上違法及不適當的裁定行為缺乏相應的救濟方法。從某種意義上講，裁定救濟制度就是一種程序上保障制度，對裁定當事人和利害關系人來說，則更是如此。當其合法權益遭到侵害時，賦予其可行的救濟途徑是保護其合法權益的必然手段，否則，一切所謂的權利都是虛無的，不真實的。正是在這個意義英美學者認為“救濟先于權利”。我國《民事訴訟法》第208條也規定，對于案外人的異議，由裁定人員執照法定程序進行審查。但是，這種法定程序事實上根本不存在。所以，我國的案外人的異議制度其實處于一種虛無的狀態。也正因為如此，在司法實踐中某些裁定機關和裁定人員想依法辦事，卻又無法可依，無章可循，致使同一案件或同類案件因人而異、因地而異的現象時有發生；更有甚者，某些別有用心者就可能利用這一制度上的缺陷，為謀取不正當利益而任意作為，損害當事人或利害關系人的合法利益。
我國現行的司法體制的不夠健全，致使裁定救濟制度還存在一些制度性的缺陷，最為明顯的是裁定機關的裁定行為還缺乏必要的外部監督機制。
(二)選題目的
民事裁定是運用國家公權力實現私權的一種國家強制力。國家公權力是一把雙刃劍，在保護公民私權的同時，也同樣存在著對公民權利的危險或侵害，既是個人權利的保護神，又是個人權利最大危險的侵害者。隨著權力制約理論的發展，形成了兩種模式，一是以權力制約權力，即企圖在國家權力大廈內部形成一種自我控制的良性機制，以便防止專制和集權的產生。二是以權利制約權力，即賦權予公民制約國家權力。具體到民事裁定過程中，賦予裁定當事人及利害關系人在裁定程序中獲得裁定救濟權利，為強制裁定權設定必要的限度，維護國家權力體系內部的平衡。
裁定中出現錯誤時，裁定當事人及利害關系人針對出現的錯誤進行抗辯，具體而直接，利于裁定機關發3現導致錯誤的原因而易于糾正。同時，裁定救濟應當在裁定程序中提出，使得錯誤的裁定行為得到及時糾正，受到的損害也能及時得到補償。因此，裁定救濟在規范民事強制裁定行為方面表現得有力且有效，成為維護法律尊嚴和法院形象的一項重要的法律制度。一切程序都含有對程序安定的價值追求。強制裁定中，強制裁定權在不受制約的情況下確實易于濫用而導致侵權，權利受害者往往對侵權表現出相應的回應以避免侵害。若無裁定救濟，受害人積極或消極的回應性行為必然表現為“私力救濟"。很可能造成程序上不安定因素的產生而影響裁定的順利進行。由于“私力救濟"的不可預見性，很可能將裁定中的爭議事項升級為社會沖突，現實存在大量的涉法上訪案件便是實證，會給正常的社會秩序造成危害。因此，必須從制度的角度規范裁定當事人及利害關系人的救濟方法與救濟行為，維護裁定程序的安定，預防社會沖突。
(三)選題意義
法具有公正、效率、效益、自由、秩序等若干價值。從總體上來說法應當是這些價值的完美結合，但就具體部門法而言價值追求會有所側重。民事審判程序功能是確認權利、定紛止爭、以公正為其價值所向。民事裁定程序功能不是在于確認權利，解決糾紛，而在于實現執行依據所確認的權利。如何實現執行依據所確認的權利，是民事執行程序的根本任務之所在，其價值取向應當為效率。所以，有人認為效率是執行的第一價值取向。當然，強調高效執行并不能否定執行對公正的追求，公平與正義一直是人類社會追求的永恒主題，如果說司法是維護社會公平與正義的最后一道防線，那么民事執行就是維護司法公正的最后一道防線。因此，公正也是民事執行程序的基本價值取向之一，只不過在執行程序中更加側重于效率而已。
由于民事裁定強制性以及效率的內在要求，決定了執行措施必須迅速及時，所以執行時只能就裁定依據的外表加以判斷。裁定程序具有侵害當事人和案外人實體權利的特點。裁定工作所追求的效率與公正地保護當事人案外人合法權益之間必然存在沖突。裁定瑕疵即沖突產物。但是效率是以公正為邊界，效率如超越公正邊界，只是速度。民事裁定救濟程序作為執行程序中糾正瑕疵裁定行為和排解有關利害關系人之間權利、義務糾紛的程序裝置，首先對瑕疵裁定行為予以糾正，保護執行當事人和利害關系人的合法權益不受侵害，促使執行機關依法、合理執行。即糾偏和救濟雙重職能。其次，對裁定過程中出現的爭議和糾紛進行解決，包括程序爭議及實體爭議，依法排除執行程序的障礙，確保執行順利進行。最后，促進司法公正，提高人們對司法的信賴度。民事執行救濟程序價值取向仍在于富于效率地實現對公正的追求，在效率與公正辨證關系上，對公正則應當更為側重。民事裁定救濟程序的公正包括程序公正與實體公正，必須堅持法官中立、當事人平等、程序參與、程序公開，保障執行人員及裁定法官獨立審查、審理裁定程序中出現的違法和不當裁定行為，保障當事人救濟權的行使不受貶損和壓制，保障民事裁定救濟體系的完備，保障法官準確認定事實和正確適用法律。而在程序效率方面則應當盡量縮短民事執行救濟周期，簡化民事執行救濟程序，提高救濟的效率，保障當事人及時獲得執行救濟。
二、國內外研究現狀及評述
截止到2010年底，我國對民事裁判救濟機制問題的研究是零散雜亂的，很多學者側重于對我國立法上規定的裁定補正程序的研究，從適用范圍、權力保護、缺陷彌補等入手，提出設想，完善裁定補正的具體程序。有的學者則從脫漏判決的現行救濟機制入手，分析該機制的缺陷，提出應然的救濟機制。就筆者掌握的資料，我國學者借鑒西方國家的立法規定，開始對民事裁判瑕疵救濟機制進行整體性的研究。主要有：2004年邵明在《人民法院報》發表的《民事判決更正要論》；2008年陳曉君在《法律適用》一書中發表的《缺陷的彌補與權力的補充救濟一民事裁判瑕疵的補正程序》：2009年占善剛在《法商研究》一書中發表的《我國民事判決脫漏應然救濟探究》。還有學者注重對民事裁判瑕疵問題的研究，界定民事裁判的內涵以及種類。若是對民事裁判瑕疵的內涵以及種類形成相對統一的觀點，對于其相應的救濟機制的研究也會變得簡單許多。各理論學者的觀點可說是真知灼見，為這一問題的研究提供的珍貴的資料，學者們的研究針對的是某一種救濟程序，并非整體的救濟機制。
國內學者早在1994年，就提出我國訴訟保全制度在對象上的不完善，建議將行為納入訴訟救濟的范圍，而對訴訟保全進行簡介評析的文章就更多。另外，也有些學者對我國民事訴訟體系中財產救濟和先予執行制度進行分析和評價，并對之提出完善的構想。隨著我國加入世貿組織，我國在制訂《海事訴訟特別程序法》和修訂知識產權法(專利法、商標法、著作權法等)時均引入了與國外相關法律中類似的法律制度，如海事強制令和訴前臨時措施的建立。理論界也對立法上的新變化做了很多探討，如：《論知識產權訴訟中的禁令制度》(張成立，《佳木斯大學社會科學學報》2003年第5期)、《美國禁令制度研究——兼評我國知識產權訴訟中臨時禁令制度》(李瀾，《科技與法律》2003年第2期)、《淺析海事強帶憐與瑪瑞瓦禁令的異同》(趙彤)、《美國商業秘密法中的禁令救濟》(彭學龍，中國私法網)等。歸納起來，對如何完善我國民事訴訟中臨時性救濟措施，目前主要有以下幾種觀點：一是在保持現有的財產救濟和先予執行不變的基礎上，確立行為救濟制度，使之與前兩者成為并行不悖的制度；二是以臨時性救濟措施的直接目的為標準將民訴中臨時性救濟措施劃分為兩種類型，保全性措施和暫時狀態方面的措施，三是將海事訴訟中的強制令引入—般民事訴訟中，同時確立財產保全、行為保全、強制令和先行給付幾種并行的制度。
三、研究思路和方法，研究工作方案和進度計劃
(一)研究思路
第一章選擇了民事裁定的涵義、功能以及民事裁定的類型等三個基本問題進行闡釋。首先，通過對我國民事裁定概念的歷史追溯和世界其他國家及地區的相關規定介紹，厘清民事裁定概念的法律涵義，為下文對民事裁定救濟制度的論述做好鋪墊。其后，簡要分析我國民事裁定本身所具有的重要功能，如保證國家法律、法規的具體實施、保證訴訟順利進行等等。最后，就我國民事裁定的類型進行了詳盡的介紹，為在后文詳細闡述我國民事裁定救濟制度打下基礎。
第二章是對民事裁定救濟制度的概述，通過對民事裁定救濟制度的概念、特征以及內在機理的闡述，剖析我國民事裁定救濟制度中存在的問題：法院時常隨意運用判決或裁定、裁判類型適用比較混亂，注重判決的效力、缺乏對裁定效力的應有尊重等等。同時，以我國現行民事訴訟法對民事裁定救濟方式的規定為基礎，對民事裁定救濟途徑進行了分類，即復議、上訴審以及再審。
第三章是對我國民事裁定救濟制度中存在的問題以及如何完善進行了完整論述，本章緊密承接第二章內容，對民事裁定救濟從復議、二審上訴、再審制度三種制度上分別加以剖析。在民事裁定復議制度中，主要論述了民事裁定復議的缺陷以及完善。在民事裁定上訴審程序中，不僅闡述了我國民事裁定二審上訴程序的目的以及法理基礎，還對英美法系、大陸法系以及我國臺灣地區民事裁定二審上訴制度進行了介紹，在對上述立法例有較為全面了解的基礎上，闡述我國民事裁定二審上訴制度的弊端及其完善措施。民事裁定再審制度是程序完善的基礎，其后以我國民事訴訟法對民事裁定再審的規定為線索展開對民事裁定再審問題的研討，討論的焦點集中在于我國民事裁定再審程序中的弊端及其完善。
(二)研究的方法
1.文獻查閱法。運用文獻法，查閱相關文獻資料，對已有的研究成果進行梳理。
2.比較分析法。運用比較分析的方法，對有關民事裁定救濟進行比較分析，指出民事裁定救濟對現實社會的意義和局限性。
3.理論聯系實際的方法。在民事裁定救濟理論做較為系統、全面研究的基礎上，把民事裁定救濟置于社會背景下，對其理論本身的價值做探討，來確證其民事裁定救濟在現實社會的應用中存在的合理性和價值意義。
(三)研究的進程
1.20XX年8月——20XX年2月，查閱文獻，收集資料。
2.20XX年3月——20XX年5月，撰寫開題報告，并參加開題。
3.20XX年6月——20XX年12月，完成論文初稿。
4.20XX年1月——20XX年3月，修改論文，完成論文第二稿。
5.20XX年4月——20XX年5月，論文定稿，并參加答辯。
四、前期研究基礎及主要參考文獻
(一)前期研究基礎
本文以民事裁定救濟的目的及意義為切入點，分析了民事裁定救濟的涵義、分類、存在的原因以及效力。機制問題上的缺陷，并針對筆者界定的民事裁判瑕疵完善相應的救濟機制。民事裁定是人民法院執行機構依照法律規定的程序，運用國家強制力依法采取裁定措施，強制負有裁定義務的公民、法人或其他組織完成一定義務，實現裁定權利人權利的司法活動。執行程序的職權性和強制性決定了債務人必須容忍并服從裁定行為。
(二)主要參考文獻
1.著作類
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2.論文期刊類
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[2]黃偉：《論完善我國的強制執行救濟制度》，黑龍江省政法管理干部學院學報2000年第2期。
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[2]錢怡：<論專利侵權救濟中的臨時禁令制度》，對外經濟貿易大學碩士學位論文，2003年。
五、擬解決的主要問題、研究的主要內容
(一)擬解決的主要問題
本文通過對民事執行、民事執行權以及民事執行救濟的相關理論研究，借鑒國外及我國臺灣地區相關執行救濟制度的經驗，分析我國執行救濟方面存在的缺陷，在此基礎上，提出完善我國民事執行救濟制度的措施。
(二)本文論文擬研究的主要內容
民事裁定救濟制度是民事訴訟制度的基本設計之一，是民事訴訟的有機組成部分，其在民事訴訟制度中的重要地位決定了對之進行研究的必要性和有用性。通過分析民事裁定救濟的基本理論，對其的價值、分類、存在原因以及效力進行了詳細的闡述，借鑒日本、德國、法國和我國臺灣地區民事裁定救濟制度的成功經驗，從民事裁定基本內涵出發，提出我國現行民事裁定救濟制度的不足，從而以程序性裁定救濟和實體性裁定救濟提出了相對的應對措施，并對其予以完善，是本文的研究的主要內容。
六、重點難點、主要觀點及創新之處
本文在研究梳理民事裁定救濟理論的基礎上，對民事裁定其救濟對社會的現實意義等進行整合和進一步的歸納。
1.研究的重點
本文力圖在充分和合理借鑒中外有關對民事裁定救濟問題研究的理論成果的基礎上，對民事裁定救濟思想所包括的內容進行重點闡述，從民事裁定救濟理論的域外考察的分析論述中，對民事裁定救濟在日本、德國、法國以及我國的臺灣的救濟進行了剖析總結，這是本文所研究的重點。
2.研究的難點
我國民事裁定救濟的缺陷不足是本文研究的難點。
3.研究的創新點
通過對民事裁定救濟的解讀，為解決國內外社會現實問題，探尋民事裁定救濟實際應用中的措施。
七、論文寫作提綱
擬論文題目：民事裁定救濟的研究
導論
(一)民事裁定救濟的目的及意義
1.民事裁定救濟的目的
2.民事裁定救濟的意義
(二)我國民事裁定救濟的特征
(三)民事裁定救濟的研究現狀
1.國際上對民事裁定救濟的研究現狀
2.國內對民事裁定救濟的研究現狀
(四)本文的基本思路
第一章民事裁定救濟的基本理論
(一)民事裁定救濟的內涵與價值
(二)民事裁定救濟的分類
(三)民事裁定救濟的存在原因
(四)民事裁定救濟的效力
第二章民事裁定救濟的域外考察
(一)日本民事裁定救濟
(二)德國民事裁定救濟
(三)法國民事裁定救濟
(四)臺灣民事裁定救濟
第三章我國民事裁定救濟的的缺陷及構建措施
(一)我國民事裁定救濟的的缺陷
1.缺少債務人救濟
2.缺乏案外人執行異議制度
3.民事裁定過程中沒有全面的程序保障
(二)構建我國民事裁定救濟的措施
1.程序性裁定救濟
2.實體性裁定救濟
結語
參考文獻
致謝
淺談本科畢業論文的開題報告
大學本科畢業論文是培養本科生創新意識和創新能力的有機環節，是大學本科生今后就讀研究生、從事科研工作的前期訓練。開題報告是本科生畢業論文寫作中必不可少的重要環節，在畢業論文寫作中舉足輕重。筆者擬就大學本科畢業論文開題報告的撰寫和答辯問題進行探討。
一、開題報告的含義
本科畢業論文的開題報告是大學本科生在完成文獻調研(文獻資料的收集與文獻綜述的撰寫)后寫成的關于畢業論文選題與如何實施的論述性報告，是開題者對畢業論文課題的一種文字說明材料。開題報告主要說明選題應該進行研究，自己有條件進行研究以及準備如何開展研究等問題。本科生作開題報告的時間一般在第七個學期末或者第八個學期初，即基礎課程學習完成之后，研究工作實施之前。開題報告一般為表格式，它把要報告的每一項內容轉換成相應的欄目，便于評審者一目了然，把握要點。
二、開題報告的意義
本科生畢業論文的開題報告一般沒有碩博研究生開題報告要求嚴格，在深度和廣度上也小于科研課題的開題報告。本科生畢業論文開題報告的主要意義在于使大學生通過畢業論文的開題，熟悉科研工作的一般步驟、流程和解決科研課題的思路與方法。同時，在本科畢業論文的形成過程中，畢業論文的開題報告是提高畢業論文選題質量和水平的重要環節。開題者可以通過開題報告把對課題的認識和想法加以整理、概括、提煉，并通過開題報告的答辯明晰解決課題的思路，糾正一些可能錯誤的方法，以使具體的研究目標更加明確，解決的方案更加切實可行。
三、開題報告的內容
開題報告的主要內容一般包括選題的目的和意義、國內外研究現狀綜述、選題研究內容、選題研究技術路線、研究方法和要解決的關鍵問題、調研計劃及主要參考文獻。由于開題報告主要體現論文的構思和寫作的大致思路，因而篇幅不必過長，一般以2000字左右為宜，但要側重把計劃研究課題的題目、研究的大致思路、擬解決的關鍵問題等說清楚。
1.選題目的和意義
選題目的和意義就是為什么要研究這個課題？研究這個課題的主要作用是什么？有什么理論價值或應用價值？其主要內容包括研究的有關歷史背景，指出目前研究中存在的不足或現實應用中存在這個問題，有研究的必要性。要寫得具體、精煉，有針對性，不能漫無邊際地空喊口號。
2.國內外研究現狀綜述
這一部分內容的寫法與畢業論文的文獻綜述大致相同，但更加精煉。一般包括引言、正文和總結三部分。
3.選題研究內容
基本內容一般包括研究的對象和問題，主要介紹與課題研究有關的基本基礎理論以及研究內容的確定。重點寫研究過程中的主要理論、方法和需要解決的問題，可以包括對解決問題的一些假想或構思，可以問句的形式進行陳述。
4.選題研究技術路線、研究方法和需解決的關鍵問題
“研究的技術路線”主要涉及研究中需要的一些基礎理論，包括收集的文獻中的一些論點或論據；“研究方法”一般指歸納、分析、證明、觀察法、調查法、實驗法、經驗總結法等方法，確定研究方法時要敘述清楚“做些什么”和“怎樣做”；“擬解決的關鍵問題”就是論文主要解決的問題，是開題者對需要解決的問題的構思。
5.調研計劃及主要參考文獻
參考文獻一般應以文獻綜述部分所引用的第一手資料為主，以創新性強、可信度高、科學性強的核心期刊文獻為主，且一般要引用新文獻，這些文獻相對來說容易反映選題的研究最新進展和爭論焦點。參考文獻格式的寫法可參照一般正式發表的學術期刊上的格式來寫。
調研計劃中，方案的制定要做到切實可行，操作性強。因為本科畢業論文寫作的周期偏短，在這一部分一般不提倡難度較大的調研方案。相反，一些電子文獻的查找、簡單的實驗或就某個問題的問卷調查，這些方案都是可行的。
四、開題報告的答辯
關于開題報告的答辯，研究生的答辯時間一般是一個小時。由于每個教師指導的本科生較多，同時其要求沒有研究生的標準高，因此本科生畢業論文開題答辯的時間較短，一般是陳述10分鐘，然后評委提問和學生回答問題約10—20分鐘。因此，文獻綜述部分宜精煉，不能為求全面而掩蓋了綜述的重點；同時，應該把報告陳述的重點放在擬研究的內容或關鍵問題上，并在陳述時對擬研究的內容進行必要的闡述，盡量解釋內容的含義，以及自己對此的觀點或打算著手解決的構思，使人容易明白研究方案的可行性和創新性。另外，在評委提問過程中，要注意傾聽，認真思考，對不能回答的問題最好明確表示不懂，不能糊弄評委。要認識答辯的目的，答辯不是為了蒙混過關，而是通過答辯，從評委提出的問題和建議中明白研究問題的關鍵所在，從而使課題的研究思路和方法受到啟發。
五、開題報告中應注意的問題
一般來講，學生在寫開題報告時，往往只是知道開題報告要填寫的表格及需要填寫的內容，但難有一個可以參考的范例。所以，在寫作中仍然有許多需要注意的問題。
1.文獻綜述部分力求精練
簡要介紹選題所涉及的主要概念、歷史背景、研究現狀和主要存在的問題，切忌長篇大論。關于這一部分的寫作，很多同學常常是將文獻綜述的內容直接粘貼到開題報告中來，沖淡了開題報告的主題。正如前面所述，開題報告的重點應放在陳述擬研究的內容上而不是陳述文獻綜述。因此，這一部分的寫作其實是單獨文獻綜述的“綜述”，即濃縮或提煉。另外，學生在寫作中，要注意一些敘述的術語表達。例如，許多學生往往在開題報告中作如下的敘述：“本文主要對……問題進行了……研究”。須知，開題報告是在畢業論文形成之前就要寫的，而文章還沒有形成，因此建議改成“本選題主要對……問題進行……研究”。
2.擬解決的關鍵問題部分，在寫作中要簡短醒目，敘述清楚
很多學生在寫作此部分時，常常敘述得很多，而一些常識性的問題也成了其研究的關鍵問題。有同學在寫作時，把一些概念的定義也作為研究關鍵問題，給人一個無論什么問題都是關鍵問題的感覺。關鍵問題一般應是解決問題的突破點，在這部分要把關鍵問題和選題用到的基礎理論分清楚。
3.關于開題答辯進行中的問題
為了使評委能對開題有一個比較詳細的了解，在開題時最好能用幻燈片進行演示。在演示時，應重點展示研究的思路和擬解決的關鍵問題，必要的時候可以邊展示邊口頭闡述，以便評委能對方案的可行性有一個較好的把握。
4.關于開題答辯之后的問題
這一部分往往被大家所忽略，很多學生只重視開題答辯之前和進行過程中的準備工作，而對開題答辯之后的工作則極不重視，把開題報告當成了一種“期末考試”，答辯完畢后就不再考慮開題報告的問題了。實際上，開題答辯是對選題是否恰當、研究能否如期進行的一個初步檢測，在答辯過程中，答辯評委往往會提許多不曾想到的問題，糾正一些可能錯誤的認識，幫助同學們理清解決問題的思路。答辯完畢后，應該根據答辯情況，再次修改開題報告，有時甚至可能要重新選題，并且將答辯時的一些思想貫徹到今后畢業論文的寫作中去。
篇10
論文關鍵詞 訴前調解 糾紛 調解
一、訴前調解的內涵
關于訴前調解，《民事訴訟法》并沒有作出特別規定，很多學者對此有所討論，我國的一些法院也在摸索實踐，例如海南省高級人民法院、山東省高級人民法院、上海浦東區法院都針對相關案件進行了試點。盡管訴前調解已在實踐中得到運用，但筆者認為還是有必要闡述下訴前調解的內涵，避免其與和解、立案調解和訴訟調解相混淆。
筆者認為訴前調解屬于一種準司法行為，指的是當事人將雙方的糾紛交付到法院之前，由法院組織專門的人員對當事人之間的矛盾進行調解，如果調解成功，則當事人可以請求法院出具調解書，若調解失敗，則該糾紛轉入訴訟程序。訴前調解的構成必須要滿足以下兩個條件：一是時間的階段性。訴前調解正是基于當事人將糾紛起訴到法院，法院立案之前這個階段的調解；二是專門性。訴前調解是有法院組織專門人員進行調解，一般都是由法官組成，也可以由專門的調解員組織。調解如果成功，則可以由法院出具具有法律效力的調解書。訴前調解就是立案前的息訴調解工作。
訴訟調解指的法院的審判人員在審理民事經濟案件時，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，依法說服和勸道雙方當事人雙方達成協議，若調解成功則有法院制作具有法律效力的調解書。兩者在規范性、介入的階段、司法性質和調解失敗后的處理方式上存在區別。《中華人民共和國民事訴訟法》第八章對訴訟調解做出了規定，明確了訴訟調解的原則、程序和范圍，而訴前調解則是一種司法創新的嘗試，尚無明確的法律指引；訴訟調解是我國傳統調審合一的司法特點，審判法官即調解法官，貫穿于案件轉入審判庭室至法院下達判決的時期，即只要判決書沒有下達之前，法官都可以主持當事人雙方進行調解，而訴前調解是在法院立案之前的介入；訴訟調解是一種司法行為，而且對于一些案件，調解是必經程序，譬如離婚糾紛，法律的這種強制性就是賦予了訴訟調解的法律性和司法性，具有一定的程序剛性。但訴前調解作為一種準司法行為，相對來說就要靈活許多，它不是一種法律上嚴格的調解方式，法官和當事人有更大的變通和創新的空間；訴訟調解中當事人若打不成調解協議，則轉入審判程序，訴前調解失敗則由法院立案庭立案進入訴訟程序。
二、引入訴前調解之必要
訴前調解切合司法和諧之理念。徒善不足以為政、徒法不足以自行。法律不是萬能的，訴訟也不能解決所有糾紛。訴訟和調解的目的都是定紛止爭，和諧社會的理念之一就是將社會矛盾控制在一個合理的范圍之內并對矛盾及時解決。司法救濟作為公民權利保障的最后手段，是構筑社會正義的最后保障。訴前調解的本質目的就是快速解決糾紛，將當事人爭議的糾紛在矛盾還沒完全激化之前予以平息，這正切合和諧司法之理念。和諧司法的實質就是司法的最后結果，對當事人雙方來說都是可以接受的，當然要做到雙方完全滿意則難度很大。訴前調解的出發點就是在當事人的利益之間找到一個平衡點，達成的協議對任何一方都是相對公平的。
訴前調解的文化土壤。眾所周知，在中國傳統社會中，人們對一般的民事糾紛采取的解決途徑更多的是調解而非訴訟，調解的原理及實踐深受儒家思想的影響，調解制度迎合了傳統社會的需要豍。傳統儒家文化“以和為貴”思想的在華夏大地上有著深遠的影響力，中華文化對糾紛始理解堅持“冤冤相報何時了”的原則，過去中國人不喜歡打官司，現在中國人“厭訴”的文化還是很濃厚。很多當事人只是在萬不得已的情況下才可能將糾紛訴諸法院，以通過司法救濟程序來保障自己的合法權益。當事人在“對薄公堂”時，只要其權益基本能得到滿足，或者實現的程度在一個合理而可接受的范圍之內，當事人大多傾向于選擇和解或者調解方式來息事寧人。訴前調解是將糾紛化解于立案之前，即是當前法律沒有對此作出特別規定，而一些法院在不斷地嘗試并且做得很成功，其根本原因是訴前調解在中國當前社會有著供其生長和發展的文化土壤。
（一）訴前調解的便捷性
訴前調解是當事人基于自愿平等的原則進行的，尚未進入訴訟程序，因而在很多方面不受實體法和程序法的規制，很具有靈活性。糾紛一旦進入審判階段，必須要嚴格依照法律程序。但訴前調解，只要是不違背法律原則，可以選擇地方慣例、行業習慣以及社會道德規范作為糾紛的解決依據。因此，訴前調解相對于訴訟，具有更大的操作空間，更易促成爭議雙方矛盾的解決，從而達成調解協議。
（二）訴前調解的能動性
法院對案件審理的一個重要原則就是“不告不理”，法院在這個過程處于被動地位，這也正是司法被動性的要求。誠然，司法被動性更有力量于法官公平的審理案件，但不可回避的是，法官在很多情況下死守被動性原則而缺乏主動，很多糾紛的處理就會出國解決的最佳時期。而訴前調解，是在法院立案受理前，此時由法院組織專門的法官進行調解，身份的單一性，使其在調解中可以對雙方進行說理、勸解，充分的發揮其主觀能動性來更好的解決糾紛。在訴前調解中，法官往往會主動征求當事人雙方是否有調解的意愿。一般來說，當事人將糾紛訴至法院，這也說明了當事人之間矛盾的累積還是達到了一定的嚴重程度，法官這時候能動司法、主動調解，也更容易化解當事人之間的隔閡。
（三）訴前調解的低廉性
訴訟的成本不僅僅是物資上的，很多時候是精神上和機會上的。眾所周知，很多糾紛一旦進入到訴訟程序，其程序之繁瑣，時間之漫長，還有調查取證以及執行的中的重重阻礙，都是對當事人的一種精神上的考驗。當事人雙方在法院訴前調解下，達成一致，可以請求法院對調解結果予以確認，由人民法院出具執行力民事調解書。而此時，對法院來說，其司法成本是相當低的，因為整個程序從立案到終結，所花費的時間和資源是極少的，最大限度的實現了低成本、高效率；對當事人來說，達到與訴訟同樣甚至是更好的效果，可是向法院交納的費用卻是正常訴訟的一半，達到一種雙贏的局面。訴前調解在減少當事人“訴累”方面具有天然的優勢。
（四）訴前調解的及時性和徹底性
當事人在將糾紛訴諸法院，但在立案之前，就可以啟動訴前調解程序。如果當事人在向法院提交訴狀之后，根據民訴法的規定，人民法院必須在七天內加以審查決定是否立案，而訴前調解則不此條規定的約束，調解法官可以立即開展調解工作。訴前調解而且先于訴訟調解，其及時性也是跟當事人的權益保護相吻合的。同時，訴前調解充分的體現雙方當事人的合意，調解的達成是雙方自由意志的體現，這種由當事人自愿達成的某調解協議，當事人更容易接受，利于協議內容的履行，從而徹底將當事人權利和義務的調整到平衡狀態。
三、訴前調解之完善與重構
1.《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干意見》第二條規定：“對于有可能通過調解解決的民事案件，人民法院應當調解。但適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產還債程序的案件，婚姻關系、身份關系確認案件以及其他依案件性質不能進行調解的民事案件，人民法院不予調解。”這條規定就是對民事訴訟中調解范圍的限制。還有就是民事執行過程中是不能調解的，當事人只能和解。訴前調解也應明確一定的范圍，以真正發揮其應有的司法功能。訴前調解范圍明確了，調解法官也更容易對案件正確把握，這也符合調解快捷性的原則。
筆者建議，涉及以下案件市不應適用訴前調解：侵害國家利益、集體利益、社會公共利益和第三人利益的案件；涉及追繳、罰款的案件；確認合同、婚姻無效的案件；有嚴重違法行為，需要給予經濟制裁的民事糾紛案件；其他不適用調解的民事案件。對訴前調解范圍的明確，可以防止一些當事人惡意調解，利用調解拖延時間。
2.規定當事人反悔權的適當限制，訴前調解是當事人在法院的主持下、基于雙方誠意的基礎上、在自愿平等的原則下進行的一項準司法行為，應當具備司法的權威性和嚴肅性，其調解協議是受法律保護的。但根據我國《民事訴訟法的》的規定，調解書在當事人簽收之前是不具有法律效力的，也就是當事人只要在自己簽字前可以隨意反悔。法律的這項規定當然是為了保護當事人的正當權益，為防止一方當事人處于不公平或思想糊涂的狀態下所達成的調解協議。這只是針對訴訟中的法院調解。筆者認為，訴前調解要有別于訴訟調解，訴前調解的調解協議是雙方誠信和法院努力的結果，是雙方自愿性的充分體現，如果任意反悔的話，這不僅僅是對一方當事人誠信和意愿的踐踏和漠視，是對法院司法威信的輕蔑和褻瀆，是與調解制度快速解決糾紛的目的背道而馳。訴前調解于訴訟中調解在內涵和目的上有著明顯的區分，那么在程序上也應賦予訴前調解的獨立法律地位，在當事人反悔的制度上應與訴訟調解有些區別，以避免訴訟自愿和遵守協議一方當事人時間和精力的浪費。
筆者主張，訴前調解一旦達成合意，經雙方簽字認可，便具有合同的效力；若加蓋法院的印章，便具有法律效力，受到法律的強制保護，一方不予履行調解協議的，另一方可請求法院強制執行。訴前調解協議生效時間不應以當事人簽收為條件，在這一點上應有別于訴訟調解。當然，在訴前調解前，調解法官必須要告訴當事人其間的權利和義務。
3.訴前調解期限的規范。建立相關制度，成立專門的調解部門（使訴前調解和審判分離）和調解法官，完善監督機制。不能久調不決。設置期限更有利于保護當事人的權利，實現當事人的權益，防止司法腐敗，暗箱操作。2004年3月，全國法院系統首家調解法庭在河北省廊坊市中級人民法預案掛牌成立。
