民事訴訟和解談判技巧范文

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篇1

[論文關(guān)鍵詞]審前程序；獨(dú)立性價(jià)值；審判方式；法理基礎(chǔ)

和諧社會要求我們建立一套與之相適應(yīng)的糾紛解決機(jī)制。能動司法則要求我們在司法實(shí)踐過程中，增強(qiáng)“服務(wù)性、主動性、高效性”。司法權(quán)是一種公權(quán)力，民事訴訟本質(zhì)上是運(yùn)用公權(quán)力對私權(quán)糾紛進(jìn)行裁決的活動。法院作為權(quán)利的最后一道保障機(jī)制，其民事司法機(jī)制面臨著嚴(yán)峻的考驗(yàn)，作為民事訴訟重要組成部分的民事審前程序，具有獨(dú)特的糾紛解決功能。這種獨(dú)立的功能體現(xiàn)在：通過審前程序?qū)κ聦?shí)的展示、爭點(diǎn)的歸納、證據(jù)的確認(rèn)與固化，使案件達(dá)到一個(gè)成熟的審理狀態(tài)，也使當(dāng)事人對事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行重新審視，對訴訟成本和風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行重新估量，而法官則可在探究和掌握各方心理底線后，抓準(zhǔn)利害、能動司法，促進(jìn)當(dāng)事人和解，及時(shí)化解矛盾糾紛，以提高訴訟效率，減少不必要的審判資源浪費(fèi)。

一、審前程序與審前準(zhǔn)備階段之比較

審前準(zhǔn)備階段與審前準(zhǔn)備程序的區(qū)分在于：審前準(zhǔn)備階段強(qiáng)調(diào)的是其作為程序的一個(gè)部分，只是庭審程序的預(yù)備階段和狀態(tài)，并不具備完整性特征；而對于審前準(zhǔn)備程序來講，則已經(jīng)具備了一種完整性，但這種完整性也只能說是形式意義上的，其作為庭審程序的“準(zhǔn)備”這一性質(zhì)并未發(fā)生轉(zhuǎn)變，具有一種對庭審程序的依附性或輔，因此尚未具備實(shí)質(zhì)意義上的獨(dú)立價(jià)值。

而審前程序則突破了這種單一的性質(zhì)，一方面是為今后的庭審程序作準(zhǔn)備；另一方面也可以通過促成和解的方式終結(jié)訴訟，從而通過自身功能的發(fā)揮完成訴訟程序的流程，因此已經(jīng)具有一種相對獨(dú)立的價(jià)值。這種獨(dú)立性，可看作是民事審前程序與民事審前準(zhǔn)備程序相區(qū)別的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。

在此基礎(chǔ)上，筆者很贊同把民事訴訟審前程序定義為：審前準(zhǔn)備程序是指人民法院、當(dāng)事人以及其他訴訟參與人在法院受理案件之后到開庭審理之前依法所進(jìn)行的為保證當(dāng)事人充分、平等地行使辯論權(quán)，以整理并固定爭點(diǎn)、收集并凍結(jié)證據(jù)為主要內(nèi)容，使案件達(dá)到適合審判，保證正式開庭審理時(shí)當(dāng)事人雙方的言詞辯論能夠連續(xù)、集中地進(jìn)行，達(dá)到訴訟公正和高效的目的，同時(shí)促使當(dāng)事人在經(jīng)過證據(jù)充分交換、開示的基礎(chǔ)上，通過實(shí)質(zhì)性的對話，以非判決的方式促進(jìn)糾紛解決，節(jié)約訴訟成本的一系列訴訟活動的總和。

它具有以下幾個(gè)特征：1.時(shí)間的確定性，即發(fā)生在法院審理案件后，正式開庭前。2.程序的獨(dú)立性，即在形式上獨(dú)立于庭審程序，而不是庭審的一個(gè)附屬階段。審前程序是作為程序形態(tài)存在的，自身具有糾紛解決功能，如果案件經(jīng)此流程即能完成訴訟目的，則不必再啟動其他程序。3.目標(biāo)的明確性，設(shè)立審前程序之價(jià)值目標(biāo)在于提高訴訟效率，降低司法成本，力求以非判決的方式促進(jìn)糾紛解決。4.功能的自治性。程序自治是訴訟程序的一個(gè)特有性質(zhì)，表明程序單靠自身力量即可達(dá)到預(yù)定目的，是實(shí)質(zhì)意義上的獨(dú)立，也是程序獨(dú)立的必要性所在。審前程序包括送達(dá)、訴答、證據(jù)交換、爭點(diǎn)整理、審前和解（或調(diào)解）、審前會議等內(nèi)容，這些方法的配置足以使審前程序不經(jīng)庭審程序即可達(dá)到民事訴訟消解糾紛之目的，因而具有功能上的自治性。

二、審前程序獨(dú)立性價(jià)值之法理分析

經(jīng)上文分析，筆者闡明了：民事訴訟審前程序從形式到實(shí)質(zhì)都具有獨(dú)立性的程序價(jià)值，并以此來區(qū)別于現(xiàn)行立法上使用的“審理前的準(zhǔn)備”以及學(xué)界有些學(xué)者使用的“審前準(zhǔn)備程序”之涵義。而本文也建立在這一基礎(chǔ)上來展開論述的。本節(jié)要討論的則是，民事訴訟審前程序具有何種獨(dú)立性價(jià)值，這種獨(dú)立價(jià)值又是如何體現(xiàn)以及其內(nèi)在法理又是什么？

（一）民事訴訟審前程序的價(jià)值功能

一國訴訟制度的構(gòu)造首先是一種價(jià)值選擇問題。盡管對民事訴訟的范圍還有爭論，但公正與效率構(gòu)成全部訴訟價(jià)值的核心與基礎(chǔ)則是不爭的事實(shí)。審前程序作為民事訴訟的重要環(huán)節(jié)，必然受制于整個(gè)民事訴訟制度的價(jià)值目標(biāo)，并以其作為最基本的價(jià)值追求。而價(jià)值需要通過功能來落實(shí)，或者說抽象的價(jià)值需以具體的功能為載體，才是看得見的價(jià)值。民事訴訟審前程序在整個(gè)民事訴訟中之所以具有獨(dú)立的價(jià)值，就在于它具有其它程序，尤其是庭審程序所不具有的獨(dú)特功能，從而彰顯其價(jià)值的獨(dú)立性。一般說來，審前程序具備如下價(jià)值與功能：

1.發(fā)現(xiàn)案件的客觀真實(shí)最大化。通過審前程序的證據(jù)交換、證據(jù)開示制度，幫助主審法官最大程度地從雙方獲取證據(jù)資料，能夠最大限度地發(fā)現(xiàn)或接近案件的客觀真實(shí)，從而為將來法官作出公正裁決奠定基礎(chǔ)。

2.實(shí)現(xiàn)訴訟公正的最大化。審前程序具有防止兩方面訴訟突襲的功能。一方面，通過證據(jù)固定、爭點(diǎn)固定、舉證時(shí)限、證據(jù)失權(quán)、強(qiáng)制答辯等制度可以防止一方當(dāng)事人對對方的突襲，另一方面，為另一方當(dāng)事人的對抗提供時(shí)間和空間的準(zhǔn)備，使在庭審時(shí)，雙方的質(zhì)證和對抗達(dá)到較完美、最接近真實(shí)的論證。

3.實(shí)現(xiàn)訴訟效率的最大化。審前程序，有助于對案件性質(zhì)與難易程度進(jìn)行識別，及時(shí)、準(zhǔn)確分流案件，并根據(jù)案件性質(zhì)的不同、難易程度的不同，分別進(jìn)行不同的處理或?qū)蚝侠淼某绦颍瑥亩褂邢薜膶徟匈Y源得到最佳的分配；另一方面，充分發(fā)揮其合意解決糾紛的功能，促使大部分糾紛案件在進(jìn)入庭審程序之前就得到解決，減少對司法資源的不必要占有，提高訴訟效率。

4.實(shí)現(xiàn)訴訟效益的最大化。在審前程序，通過設(shè)置下列制度，以現(xiàn)實(shí)訴訟效益的最大化：通過舉證時(shí)限的規(guī)定，避免了訴訟拖延，節(jié)約了當(dāng)事人和法院的訴訟成本；加重當(dāng)事人的舉證責(zé)任，縮小法院調(diào)查取證的范圍，將公共成本轉(zhuǎn)化為私人成本，降低了國家司法資源的支出；法院協(xié)助證據(jù)調(diào)取，降低了當(dāng)事人為尋求證據(jù)的成本支出，將私人成本轉(zhuǎn)化為公共成本；證據(jù)交換制度使雙方明確爭點(diǎn)和攻防武器，進(jìn)而選擇撤訴或和解的途徑，使訴訟成本最小化；通過審前會議整理爭點(diǎn)，明確庭審范圍和內(nèi)容，使開庭審理在最短的時(shí)間內(nèi)完成，使判決以最快的速度作出，減少了成本投入，提高了效益。

（二）正當(dāng)性基礎(chǔ)

正當(dāng)性基礎(chǔ)回答的是，為何要在民事訴訟中設(shè)置審前程序？其內(nèi)在機(jī)理是什么？我們知道，民事審判的正當(dāng)性源于當(dāng)事人對于判決的理解與接納，在賦予當(dāng)事人充分提出攻擊防御方法之后，即使得到敗訴的后果也不得不接受。民事訴訟程序的正當(dāng)性最集中的體現(xiàn)是在庭審階段，但作為訴訟程序的重要組成部分，民事審前程序同樣具有這樣的正當(dāng)性。筆者認(rèn)為：民事審前程序的正當(dāng)性來自以下法理：

1.審判的公正性。審判的公正性意味著審判的過程和結(jié)果在整體上能使當(dāng)事者以及社會上一般人接受、認(rèn)同、信任。審判的公正性，要求法院必須通過公開、對席、口頭、直接等程序保障在充分的公開開庭審理中獲得審判所需要的信息。但由于司法資源的有限性以及對多次重復(fù)開庭所可能導(dǎo)致的訴訟拖延和庭審形式化的畏懼，需要設(shè)計(jì)審前準(zhǔn)備程序，通過收集證據(jù)以及對爭點(diǎn)與證據(jù)的整理，使正式的開庭審理更加高效與有序進(jìn)行。

2.審理的集中化。審理集中化是現(xiàn)代兩大法系為解決民事司法領(lǐng)域存在的訴訟延遲、訴訟成本過高以及司法遠(yuǎn)離民眾等一系列妨礙當(dāng)事人訴諸法院、行使裁判請求權(quán)而導(dǎo)致的司法危機(jī)，而在建構(gòu)訴訟審理方式或運(yùn)作機(jī)制時(shí)所共同達(dá)成的目標(biāo)。審理集中化回應(yīng)了現(xiàn)代社會要求高效審判的訴求，也是司法效率的題中之義。它要求充分重視審前準(zhǔn)備，為法官不間斷審理打下堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。

3.審判應(yīng)遵從正當(dāng)程序和辯論原則。所謂正當(dāng)法律程序，“系指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認(rèn)可的各種方法：促使審判和調(diào)查公正地進(jìn)行、逮捕和搜查適當(dāng)?shù)夭捎谩⒎删葷?jì)順利地取得，以及消除不必要的延誤等”，它強(qiáng)調(diào)程序的參與性、自治性、公開性、中立性、平等性和效率性；辯論原則強(qiáng)調(diào)，“第一，只有當(dāng)事者提出并加以主張的事實(shí)，法院才能予以認(rèn)定；第二，對當(dāng)事者雙方都沒有爭議的事實(shí)，法院必須照此予以認(rèn)定；第三，原則上只能就當(dāng)事人提出的證據(jù)進(jìn)行調(diào)查。”當(dāng)事人通過審前訴答程序、證據(jù)開示與交換程序，將爭點(diǎn)固定下來，法官在事后的庭審中，只就確定下來的爭點(diǎn)確定審理范圍和對象。既防止了“證據(jù)突襲”、訴訟技巧的過度運(yùn)用，保證當(dāng)事人平等的訴辯地位，也防止了因幕后交易，暗箱操作滋生的司法腐敗，從而保障司法的透明公正。這便體現(xiàn)了正當(dāng)程序和辯論原則。

三、制度完善的幾點(diǎn)思考

國外一些國家的民事審前準(zhǔn)備程序建立在當(dāng)事人主義和陪審團(tuán)制度基礎(chǔ)上，強(qiáng)調(diào)的是程序正義并要求集中審理原則。與之迥異的是，我國的民事審前程序以社會主義司法理念和能動司法主義思想為指導(dǎo)，不以審前證據(jù)交換與固定爭點(diǎn)等“準(zhǔn)備”內(nèi)容為重點(diǎn)，著重強(qiáng)調(diào)的是案件繁簡分流的有效實(shí)施，實(shí)現(xiàn)訴訟內(nèi)、法院主導(dǎo)下的多元化解決糾紛。它既能夠在審前解決大量糾紛案件，較好地實(shí)現(xiàn)審前程序的目的；又可以克服當(dāng)事人主義下出現(xiàn)的當(dāng)事人濫用審前程序，一定程度的以審前程序的非效率化換取審判程序的高效的弊端，提高審判效率，減輕當(dāng)事人訴累。鑒于此，立足于現(xiàn)有的司法資源，筆者提出以下制度構(gòu)想：

一是建立案件的繁簡分流體制。雖然我國民事訴訟法已設(shè)立了簡易程序和普通程序，以實(shí)現(xiàn)案件的繁簡分流，然而“事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大”的適用前提，卻是一個(gè)很主觀的標(biāo)準(zhǔn)，如何區(qū)分繁簡，只能依據(jù)法官的個(gè)人判斷。而經(jīng)過審前程序的事實(shí)展示、證據(jù)列舉、爭點(diǎn)整理、訴答程序，并征詢當(dāng)事人雙方的意見，來區(qū)分案件是否事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、有無爭議，進(jìn)而決定是否進(jìn)入庭審程序以及適用簡易程序還是普通程序，通過這樣的方法來實(shí)現(xiàn)案件的繁簡分流顯然更科學(xué)，而且也十分具有操作性。

二是完善證據(jù)交換制度。證據(jù)交換與開示是審前程序的實(shí)質(zhì)性核心內(nèi)容，幾乎蘊(yùn)含了審前程序獨(dú)立功能的一切秘密，具有信息交流和促進(jìn)糾紛解決的功能。審前程序的強(qiáng)大功能就在于能夠形成一個(gè)當(dāng)事人雙方充分理解對方實(shí)力和底牌的機(jī)會，在此前提下進(jìn)行理性的磋商談判，選擇最適合自己有效率的方案。雖然最高人民法院在2001年的《證據(jù)規(guī)定》里借鑒了美國的證據(jù)開示制度，確立了證據(jù)交換制度，但由于缺乏相關(guān)制度的保障，尤其是證據(jù)失權(quán)制度的不健全，使這項(xiàng)制度一直沒有得到有效的落實(shí)。應(yīng)進(jìn)一步確立當(dāng)事人調(diào)查取證的主體地位、方式方法；明確證據(jù)交換的范圍，與案件毫不相干的材料、證據(jù)開示要求會加重對方負(fù)擔(dān)，不應(yīng)用來開示與交換；細(xì)化證據(jù)開示的方式等。

三是激活督促程序，發(fā)揮支付令作用。目前我國的督促程序并沒有發(fā)揮很大的作用，其原因是審前準(zhǔn)備活動缺乏實(shí)質(zhì)的內(nèi)容，即爭點(diǎn)的整理和確認(rèn)，答辯失權(quán)效力，使得法院和當(dāng)事人在審前都不敢輕易選擇該程序。為此，充分發(fā)揮審前程序的功能，對于事實(shí)清楚、證據(jù)充足的案件，經(jīng)征得原告同意，法院可向被告發(fā)出支付令，被告有異議的，案件可進(jìn)入調(diào)解或者審理程序。判決結(jié)果與支付令一致的，可考慮由被告承擔(dān)拖延訴訟的法律后果。

四是導(dǎo)入法官釋明制度。我國《民事訴訟法》已明確賦予了法官在實(shí)體審理中的釋明權(quán)，而在審前程序未予規(guī)定。這與我國的審前程序尚未具有獨(dú)立地位有關(guān)。為此，為了讓當(dāng)事人能更充分地舉證，展示其所主張的事實(shí)，充分發(fā)揮審前程序的內(nèi)在價(jià)值，應(yīng)在審前程序中引入釋明權(quán)制度，以促使當(dāng)事人在審前程序中將不當(dāng)主張予以排除，將不充足的證據(jù)材料予以補(bǔ)足，從而使其訴訟主張得到盡可能完整清楚的表述，這可以大大提高庭審的實(shí)效。

四、結(jié)語

篇2

一、糾紛的形成及處理

2005年11月28日，山東某貿(mào)易有限公司（以下簡稱WB公司）與香港某有限公司（以下簡稱CS公司）簽訂了從馬來西亞進(jìn)口30000噸鐵礦砂的合同，合同約定鐵礦砂鐵含量不低于61.5%，二氧化硅含量不高于6.5%.合同簽訂后WB公司依約申請中國建設(shè)銀行某分行（以下簡稱“建設(shè)銀行”）開出可轉(zhuǎn)讓信用證，第一受益人為CS公司，第二受益人為馬來西亞某運(yùn)輸公司即馬來西亞出口商（下稱MR公司），第一受益人的通知行為香港匯豐銀行上海分行（下稱匯豐銀行）。2006年2月貨物裝船后，MR公司將全套議付單據(jù)寄給作為轉(zhuǎn)證行的上海匯豐銀行，由作為第一受益人的香港CS公司換單后將單據(jù)寄開證行建設(shè)銀行要求付款。在議付單據(jù)到達(dá)開證行尚未付款前，貨物先期到達(dá)日照港，在卸貨過程中WB公司發(fā)現(xiàn)貨物表面與合同約定明顯不符，申請人遂委托當(dāng)?shù)氐闹袊虣z機(jī)構(gòu)檢驗(yàn)貨物，中國商檢出具的檢驗(yàn)報(bào)告結(jié)果為鐵含量56.75%，二氧化硅含量9.98%，與出口商提供的SGS檢驗(yàn)報(bào)告大相徑庭。WB公司一邊向賣方提出貨物存在嚴(yán)重質(zhì)量問題，同時(shí)通過開證行以不符點(diǎn)為由拒付了信用證。第一受益人CS公司作為中間貿(mào)易商也對第二受益人的做法很憤慨，表示讓W(xué)B公司與其配合共同向MR公司索賠，但在WB公司及CS公司向第二受益人提出降價(jià)的要求時(shí)，遭到了第二受益人的拒絕。

根據(jù)WB公司側(cè)面了解的情況，馬來西亞出口商因貨在裝貨港被人盜賣，為滿足數(shù)量要求，將堆場的泥土一塊裝上湊數(shù)。三方就價(jià)格及賠償問題協(xié)商一月之久未果，后馬來西亞出口商通過議付行發(fā)電開證行建設(shè)銀行要求立即退回全部單據(jù)。經(jīng)了解，CS公司和MR公司都不是有實(shí)力的公司，一旦退單，再追索損失幾無可能，所以必須對提單及其項(xiàng)下貨物采取保全措施，當(dāng)然由CS公司出面申請法院保全最好，因?yàn)槠渑c馬來西亞公司有直接的買賣合同，但CS公司系一香港公司，在大陸申請必須辦理營業(yè)執(zhí)照、委托手續(xù)等的公證，需要約十天的時(shí)間，根本來不及，而且CS公司與MR公司的買賣合同約定有仲裁條款，申請?jiān)V前保全法院不一定會支持，所以只能由WB公司申請法院對單據(jù)及其項(xiàng)下貨物保全。WB公司與CS公司雖然在買賣合同中也有仲裁條款，但一旦法院提出異議，雙方隨時(shí)可以變更；WB公司與MR公司雖無合同關(guān)系，在申請中，為確保法院能支持請求，在申請書中以CS公司與MR公司合謀欺詐構(gòu)成共同侵權(quán)為由將馬來西亞公司與CS公司均列為被申請人。因在建設(shè)銀行扣押提單時(shí)間上已來不及，WB公司選擇在上海匯豐銀行扣押提單，次日上午向法院提交了扣押議付單據(jù)并查封貨物的申請及擔(dān)保，第三日上午法院趕到匯豐銀行上海分行將信用證項(xiàng)下議付單據(jù)全部扣押。馬來西亞MR公司得到匯豐銀行關(guān)于議付單據(jù)被扣的消息后，馬上通過使館、商會等給法院、申請人及匯豐銀行施壓，要求退還單據(jù)、解封貨物，同時(shí)委托律師向法院提出書面異議，以WB公司與MR公司雙方無合同關(guān)系、單據(jù)所有權(quán)歸馬來西亞公司、扣押超標(biāo)的等為由要求解除保全措施，同時(shí)也表示愿意三方坐下來協(xié)商處理。

在法院就MR公司的復(fù)議申請進(jìn)行研究答復(fù)期間。申請人WB公司一邊和MR公司協(xié)商，一邊督促CS公司辦理相關(guān)申請手續(xù)，以備一旦法院下達(dá)解封手續(xù)，由CS公司申請法院繼續(xù)保全，并將此意見明確告訴MR公司。三方經(jīng)過近半個(gè)月的談判，最終達(dá)成了和解協(xié)議，MR公司賠償WB公司11萬美元。

二、案件主要涉及的兩個(gè)法律問題

仲裁協(xié)議項(xiàng)下的訴前保全問題

《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條規(guī)定，采取訴前保全措施的，保全申請人必須在法院采取訴前財(cái)產(chǎn)保全措施后15日內(nèi)提訟，否則法院就應(yīng)解除或撤銷保全裁定。這一規(guī)定似乎意味著進(jìn)行訴前保全后，申請人必須以訴訟的方式來解決糾紛，這樣就使得當(dāng)事人若希望在申請仲裁前進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全成為不可能。而保全程序在仲裁程序中同樣是重要的，在申請仲裁前如無法進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全，就有可能會給對方當(dāng)事人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的機(jī)會，最終造成仲裁裁決執(zhí)行的困難。而我國《海事訴訟法》中則規(guī)定海事請求保全執(zhí)行后，有關(guān)海事糾紛未進(jìn)入訴訟或者仲裁程序的，當(dāng)事人就該海事請求，可以向采取海事請求保全的海事法院或者其他有管轄權(quán)的海事法院提訟，但當(dāng)事人之間訂有訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議的除外。這一規(guī)定使得訴前保全與仲裁程序很好地銜接起來，申請人申請了訴前保全后可以進(jìn)入仲裁程序，從而更好地保護(hù)申請人的權(quán)益。筆者認(rèn)為，從《民事訴訟法》的立法本意來講，15日內(nèi)提起的“訴訟”應(yīng)包括“仲裁”，《海事訴訟法》的規(guī)定就是最好的詮釋，而且在司法實(shí)踐中，對選擇仲裁后當(dāng)事人申請?jiān)V前保全措施法官一般也會支持。我國正在對民事訴訟法進(jìn)行修改，醞釀著民事訴訟法典的出臺，海事請求保全的這些合理規(guī)定一定會被民事訴訟法典所采納，使我國的財(cái)產(chǎn)保全制度更趨明確、完善。

（二）對信用證項(xiàng)下單據(jù)尤其是已議付單據(jù)能否扣押

筆者認(rèn)為，在信用證項(xiàng)下單據(jù)沒有議付的情況下，因貨物所有權(quán)及代表貨物所有權(quán)的提單屬于受益人，一般也是買賣合同的出口方的動產(chǎn)，毫無疑問對單據(jù)是可以扣押的，但如果國外議付行已議付，則需進(jìn)一步探討。

國際商會第500號出版物《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（下稱UCP500）第10條規(guī)定：“議付意指被授權(quán)議付的銀行對匯票及/或單據(jù)付出的對價(jià)。僅審核單據(jù)而不付出對價(jià)不能構(gòu)成議付。”《UCP500》中雖然對“議付”一詞作了定義，但對議付行在議付后享有什么權(quán)利在《UCP500》中規(guī)定的很模糊，實(shí)際上“議付”究竟是買入抑或是“抵押”性質(zhì)的融資，已議付的單據(jù)所有權(quán)屬于議付行還是受益人，在國際銀行界也沒有統(tǒng)一的認(rèn)識。這被歸屬于國內(nèi)法律管轄的問題。各國法律界對此的認(rèn)識也是不同的，一種觀點(diǎn)認(rèn)為議付行議付單據(jù)后，因?yàn)橹Ц读藢r(jià)，相應(yīng)取得了單據(jù)和單據(jù)所代表的貨物的所有權(quán)，議付行向受益人追索時(shí)必須從開證行拿回受益人提交的已議付單據(jù)并退單給受益人。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為議付行議付單據(jù)后，受益人的單據(jù)只是以“抵押”方式抵押給了議付行，單據(jù)和單據(jù)所代表的貨物仍屬于受益人的動產(chǎn)，議付行只是抵押權(quán)人，不擁有對單據(jù)和單據(jù)所代表貨物的所有權(quán)，議付行也不須等取得退回的單據(jù)后，再向受益人行使追索權(quán)。筆者認(rèn)為，解決了所有權(quán)問題，能否扣押就簡單了，除非法律有明確的或禁止性的規(guī)定。一般來說，對議付單據(jù)的所有權(quán)認(rèn)定問題，應(yīng)從當(dāng)事人意思自治的角度出發(fā)，主要看受益人提交的押匯申請書以及議付行與受益人簽署的押匯協(xié)議是如何約定的。如果按雙方的意思，議付行議付單據(jù)就取得了單據(jù)和單據(jù)所代表的貨物的所有權(quán)，則法院就不能扣押單據(jù)，如果僅取得單據(jù)的抵押權(quán)，則可以扣押，當(dāng)然銀行仍可以抵押權(quán)人的身份主張優(yōu)先受償權(quán)。

篇3

[關(guān)鍵詞]法學(xué)專業(yè) 實(shí)踐教學(xué) 體系

[中圖分類號] G642 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A [文章編號] 2095-3437（2013）20-00105-02

法學(xué)專業(yè)是一個(gè)理論性和實(shí)踐性都非常強(qiáng)的學(xué)科專業(yè)，長期以來，我國各高校的法學(xué)本科的法學(xué)教育都有些過于強(qiáng)調(diào)純理論知識的灌輸和探討，而相對忽視學(xué)生分析及處理法律實(shí)務(wù)案件和實(shí)際解決糾紛能力的培養(yǎng)。當(dāng)前，教育部卓越法律人才教育培養(yǎng)計(jì)劃的提出，其總體目標(biāo)要求“培養(yǎng)造就一批信念執(zhí)著、品德優(yōu)良、知識豐富、本領(lǐng)過硬的高素質(zhì)法律人才”，這樣就從教育部官方層面促使我國各高校加強(qiáng)了法學(xué)專業(yè)本科實(shí)踐教學(xué)的資金和課時(shí)以及注意力等的投入。使得法學(xué)專業(yè)特色實(shí)踐教學(xué)的體系構(gòu)建問題，成為亟待研究和解決的實(shí)務(wù)問題。

一、法學(xué)專業(yè)實(shí)踐教學(xué)體系問題研究現(xiàn)狀

目前而言，法學(xué)專業(yè)特色實(shí)踐教學(xué)理論研究較多，且形成一定的成果和成熟論斷。學(xué)者房文翠在《法學(xué)教育中的法學(xué)實(shí)踐教學(xué)原則》（中國大學(xué)教學(xué)，2010/06）指出了幾項(xiàng)法學(xué)實(shí)踐教學(xué)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的原則，如“技能訓(xùn)練應(yīng)與人格培養(yǎng)相統(tǒng)一的原則”、“實(shí)踐教學(xué)方法應(yīng)與技能訓(xùn)練目標(biāo)相匹配的原則”和“實(shí)踐教學(xué)應(yīng)當(dāng)系統(tǒng)化的原則”。只有這樣才可以使得法學(xué)專業(yè)特色實(shí)踐教學(xué)成為法學(xué)專業(yè)本科教學(xué)體系的重要的有機(jī)組成部分。學(xué)者蔣梅在《基于現(xiàn)代教學(xué)設(shè)計(jì)理論的法學(xué)實(shí)踐教學(xué)設(shè)計(jì)》（教育研究，2012/02）中論述了我國高校法學(xué)專業(yè)本科教學(xué)特別是法學(xué)本科實(shí)踐教學(xué)中存在的隨意性和盲目性等等問題，并提出應(yīng)當(dāng)運(yùn)用現(xiàn)代教學(xué)設(shè)計(jì)理論，直接針對法學(xué)專業(yè)本科實(shí)踐教學(xué)中存在的實(shí)際問題，進(jìn)行法學(xué)專業(yè)本科實(shí)踐教學(xué)的體系設(shè)計(jì)，特別是要關(guān)注“法學(xué)實(shí)踐教學(xué)起點(diǎn)設(shè)計(jì)、教學(xué)目標(biāo)設(shè)計(jì)、實(shí)踐教學(xué)內(nèi)容設(shè)計(jì)、實(shí)踐教學(xué)模式設(shè)計(jì)和法學(xué)實(shí)踐教學(xué)評價(jià)設(shè)計(jì)”。學(xué)者王晨光在《“個(gè)案全過程教學(xué)法”是探索法律實(shí)踐教學(xué)新路徑》（法學(xué)，2013/04）中論述：“法學(xué)教育從體系和內(nèi)容再到項(xiàng)目和方法，時(shí)時(shí)刻刻都處于不斷地改革發(fā)展之中。貫穿改革和發(fā)展之中的主題則是當(dāng)前中國的法學(xué)教育應(yīng)當(dāng)如何培養(yǎng)建設(shè)我國法治所需要的人才，并通過培養(yǎng)卓越法律實(shí)務(wù)人才，來推動中國法治的向前發(fā)展。”法學(xué)專業(yè)作為一門與社會實(shí)踐聯(lián)系十分緊密的本科學(xué)科，不僅要傳授法學(xué)理論知識，而且更要培養(yǎng)法學(xué)本科學(xué)生的法律職業(yè)能力和法律職業(yè)素養(yǎng)，因此，“模擬法庭、法律診所、案例課、談判課等各種形式的實(shí)踐教學(xué)”必將得到長足發(fā)展。學(xué)者劉蕾在《法學(xué)實(shí)踐教學(xué)改革與卓越法律人才培養(yǎng)》（教育評論，2013/02）中則較為詳盡地論述了法學(xué)實(shí)踐教學(xué)在法學(xué)專業(yè)教學(xué)中的重要地位，論證了法學(xué)實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)是培養(yǎng)應(yīng)用型、復(fù)合型卓越法律職業(yè)人才的核心教學(xué)環(huán)節(jié)，是將法學(xué)理論教育與法律職業(yè)實(shí)務(wù)能力銜接的必要步驟。并論證了當(dāng)前我國法學(xué)專業(yè)本科人才培養(yǎng)環(huán)節(jié)中，主要應(yīng)當(dāng)檢視現(xiàn)存的“培養(yǎng)方案設(shè)計(jì)不合理、專業(yè)性教材缺位、實(shí)踐教學(xué)方法單一、師資隊(duì)伍匱乏”等問題。這些研究都著眼于宏觀方面，尤其從價(jià)值觀方面，具有重要的奠基意義。

二、法學(xué)專業(yè)實(shí)踐教學(xué)的具體技術(shù)方法點(diǎn)評

最新的實(shí)踐教學(xué)方法較典型的有中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)實(shí)驗(yàn)教學(xué)中心主任王均平老師主持的諸多研究和實(shí)踐，但其坐擁教育部、財(cái)政部國家級實(shí)驗(yàn)教學(xué)示范中心的地位資金，其實(shí)踐教學(xué)設(shè)計(jì)有時(shí)甚至可以奢華相稱，目前而言全面推廣會面臨資金難題。而平民化的可行性較強(qiáng)的實(shí)踐教學(xué)設(shè)計(jì)其實(shí)也有很多。

偏重于法律診所式實(shí)踐教學(xué)的方法設(shè)計(jì)有學(xué)者胡雪梅老師著的《法律診所實(shí)用教程》（廈門大學(xué)出版社，2013），這是北京師范大學(xué)珠海分校法律實(shí)踐課程系列教材之一，主要圍繞律師執(zhí)業(yè)基本技能，設(shè)計(jì)了“1.走進(jìn)診所；2.會見當(dāng)事人與提供法律咨詢；3.法律意見書的撰寫；4.合同的起草與審查；5.調(diào)查取證；6.調(diào)解；7.談判；8.律師案件的流程與技巧；9.走出診所”等九個(gè)主題。再通過教學(xué)目標(biāo)、教學(xué)方法、課前準(zhǔn)備、教學(xué)設(shè)計(jì)與實(shí)施等四個(gè)環(huán)節(jié)，完成法律診所教學(xué)實(shí)施過程。這樣的實(shí)踐教學(xué)設(shè)計(jì)能迅速提高法學(xué)本科學(xué)生的律師實(shí)務(wù)技能，大大減少法學(xué)本科學(xué)生畢業(yè)實(shí)習(xí)期的常識性小失誤，從而有助于樹立法學(xué)本科學(xué)生面對未來的信心。

偏重于借鑒模仿國外法學(xué)專業(yè)實(shí)踐教學(xué)的方法設(shè)計(jì)有學(xué)者許身健老師，其所著《法律實(shí)踐教學(xué)手冊》（法律出版社，2012）則由“中國診所式法律教育教學(xué)手冊、法律論辯課程教學(xué)手冊以及替代性糾紛解決機(jī)制（ADR）教學(xué)手冊”三部分組成。診所式法律教育部分首先強(qiáng)調(diào)了法律職業(yè)倫理，再較為詳細(xì)地介紹了會見當(dāng)事人、調(diào)查取證、法律咨詢的方法和技巧、案件策略的擬定、法律談判與調(diào)解技巧以及法庭的抗辯技能。其倡導(dǎo)的教學(xué)方法如角色扮演教學(xué)法、反饋評價(jià)教學(xué)法、督導(dǎo)式教學(xué)法、合作式教學(xué)法等等，對于高校法學(xué)專業(yè)實(shí)踐教學(xué)方法設(shè)計(jì)具有較強(qiáng)的實(shí)用性和借鑒意義。

偏重于模擬法庭演練的典型的有學(xué)者王偉、吳建依主編的《模擬法庭演練》（浙江大學(xué)出版社，2012），這是對三大訴訟程序模擬演練的較為全面的介紹。從刑事訴訟一審普通程序模擬演練、二審模擬演練及主要訴訟文書制作，到民事訴訟一審普通程序模擬演練、二審程序模擬演練及主要訴訟文書制作，到行政訴訟一審程序模擬演練、二審程序模擬演練及主要訴訟文書制作，其模擬法庭實(shí)踐教學(xué)設(shè)計(jì)較為詳盡，對于增加法學(xué)專業(yè)本科學(xué)生的實(shí)踐知識，有較大促進(jìn)作用。尤其是該著作作者的計(jì)算機(jī)局域網(wǎng)模擬法庭模擬系統(tǒng)，是很好的較創(chuàng)新的法學(xué)實(shí)踐教學(xué)設(shè)計(jì)嘗試，對其他高校法學(xué)專業(yè)實(shí)踐教學(xué)中強(qiáng)化學(xué)生訴訟程序流程的教學(xué)部分，具有十分重要的借鑒意義。

三、法學(xué)專業(yè)特色實(shí)踐教學(xué)體系的構(gòu)建

實(shí)踐教學(xué)模式改革的主要目標(biāo)是通過實(shí)踐教學(xué)使法學(xué)專業(yè)教學(xué)與學(xué)生職業(yè)能力并進(jìn)，法學(xué)專業(yè)實(shí)踐教學(xué)與法學(xué)專業(yè)本科學(xué)生的綜合素質(zhì)培養(yǎng)共贏。這就需要對于法學(xué)專業(yè)本科教學(xué)中的實(shí)踐教學(xué)體系的構(gòu)建作進(jìn)一步深層次地探討和研究。

（一）必須以培養(yǎng)學(xué)生法律職業(yè)道德作為整個(gè)體系的基礎(chǔ)

法律職業(yè)道德是指作為法官、檢察官、律師、公證員等法律職業(yè)共同體的人員所應(yīng)遵循的道德規(guī)范的總和。實(shí)踐中分為法官職業(yè)道德、檢察官職業(yè)道德和律師職業(yè)道德。法官職業(yè)道德主要包括“保障司法公正和提高司法效率，保持清正廉潔和遵守司法禮儀，以及加強(qiáng)自身修養(yǎng)和約束業(yè)外活動”等六個(gè)方面。最高人民檢察院于2002年在《檢察官職業(yè)道德規(guī)范》中，正式確立了“忠誠、公正、清廉、嚴(yán)明”的檢察官職業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)。從來立德為立人之本，樹人必先樹德。因此，必須以培養(yǎng)學(xué)生法律職業(yè)道德作為整個(gè)法學(xué)專業(yè)實(shí)踐教學(xué)體系的基礎(chǔ)。不僅讓學(xué)生深切體會到什么是法律職業(yè)共同體的職業(yè)責(zé)任和職業(yè)道德，并且通過實(shí)施法學(xué)專業(yè)實(shí)踐性教學(xué)，使法學(xué)本科學(xué)生在接觸具體實(shí)務(wù)案件或者提供法律援助的時(shí)候，能夠培養(yǎng)團(tuán)隊(duì)精神和服務(wù)意識，能夠有勇氣追求真理，能夠有勇氣挺身維護(hù)正義，具有高貴的奉獻(xiàn)精神，能夠切實(shí)維護(hù)社會弱勢群體的合法權(quán)益。

（二）必須校內(nèi)實(shí)習(xí)和校外實(shí)習(xí)并重

校內(nèi)實(shí)習(xí)和校外實(shí)習(xí)就像車之雙輪，鳥之兩翼，都是法學(xué)專業(yè)本科實(shí)踐教學(xué)不可或缺的重要部分。充分發(fā)揮教學(xué)因素、學(xué)校宏觀管理因素、環(huán)境資源設(shè)備因素和實(shí)踐教學(xué)資金因素的積極作用和互補(bǔ)作用。充分借鑒和積極運(yùn)用現(xiàn)代管理學(xué)理論和現(xiàn)代教育學(xué)理論的最新理論和實(shí)踐成果，充分運(yùn)用實(shí)踐論和認(rèn)識論的對立統(tǒng)一關(guān)系理論，組建以法學(xué)實(shí)驗(yàn)教學(xué)、法學(xué)實(shí)訓(xùn)教學(xué)和法學(xué)實(shí)習(xí)教學(xué)為主要支柱的法學(xué)專業(yè)實(shí)踐教學(xué)體系。時(shí)間分配可以采用在學(xué)期內(nèi)注重校內(nèi)實(shí)習(xí)，假期內(nèi)進(jìn)行校外實(shí)習(xí)的分配方法。

（三）加強(qiáng)法學(xué)實(shí)踐教學(xué)基地建設(shè)。提高法學(xué)專業(yè)教師自身的法律實(shí)務(wù)能力

法學(xué)實(shí)踐性教學(xué)基地建設(shè)包括課堂案例教學(xué)建設(shè)、模擬法庭建設(shè)、公檢法律師所等實(shí)習(xí)機(jī)構(gòu)的實(shí)習(xí)基地建設(shè)等。合格的實(shí)習(xí)基地應(yīng)具備下列基本條件：1.實(shí)習(xí)基地單位領(lǐng)導(dǎo)重視，對法學(xué)專業(yè)實(shí)習(xí)工作能夠大力支持。2.住宿伙食條件能基本達(dá)到要求。3.實(shí)習(xí)工作內(nèi)容達(dá)到本科教學(xué)規(guī)范要求。4.能選派實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)豐富的工作人員擔(dān)任實(shí)習(xí)學(xué)生的指導(dǎo)教師。

對于部分實(shí)務(wù)性很強(qiáng)的法學(xué)專業(yè)課程，可以考慮聘請司法實(shí)務(wù)部門的在任領(lǐng)導(dǎo)或者骨干人員擔(dān)任大學(xué)兼職教師；同時(shí)，應(yīng)當(dāng)鼓勵部分法學(xué)教師尤其是青年教師積極參加法律實(shí)踐，以便能夠更充分地了解法律實(shí)務(wù)中的新知識和新問題。掛職等實(shí)踐方式都是教師自身充電以提高法學(xué)實(shí)踐教學(xué)能力素養(yǎng)的極其重要的方式。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1] 房文翠.法學(xué)教育中的法學(xué)實(shí)踐教學(xué)原則[J].中國大學(xué)教學(xué)，2010，（6）.

[2] 蔣梅.基于現(xiàn)代教學(xué)設(shè)計(jì)理論的法學(xué)實(shí)踐教學(xué)設(shè)計(jì)[J]. 教育研究，2012，（2）.

[3] 王晨光.“個(gè)案全過程教學(xué)法”是探索法律實(shí)踐教學(xué)新路徑[J].法學(xué)，2013，（4）.

篇4

關(guān)鍵詞:公安院校;合同法學(xué);教學(xué)設(shè)計(jì)

中圖分類號:G642文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A文章編號:1673-291X(2010)12-0230-02

當(dāng)前,公安警察院校面臨著從學(xué)科教育模式向職業(yè)教育模式的轉(zhuǎn)化,從知識傳授型教學(xué)模式向能力發(fā)展型教學(xué)模式的轉(zhuǎn)化,從院校培養(yǎng)模式向警學(xué)結(jié)合、校局合作培養(yǎng)模式的轉(zhuǎn)化。舊有的人才培養(yǎng)模式已不適應(yīng)形勢的發(fā)展和公安工作的實(shí)際需要,改革和建設(shè)法學(xué)專業(yè)職業(yè)能力培養(yǎng)體系對深化公安警察類院校教學(xué)改革、強(qiáng)化素質(zhì)教育具有深遠(yuǎn)的理論意義;同時(shí)對公安院校的發(fā)展和公安隊(duì)伍建設(shè)具有重要現(xiàn)實(shí)意義。

一、《合同法學(xué)》課程教學(xué)模式改革必要性緊迫性的思考

《合同法學(xué)》是法學(xué)專業(yè)學(xué)科體系中的一門理論性和實(shí)踐性相結(jié)合的學(xué)科,該課程的開設(shè),旨在通過對合同法理論及其實(shí)際應(yīng)用的研究和學(xué)習(xí),使學(xué)生系統(tǒng)掌握合同法的基本理論、基本制度、基本原則,培養(yǎng)學(xué)生運(yùn)用合同法理論和知識以及有關(guān)法律、法規(guī)分析和解決經(jīng)濟(jì)生活中的實(shí)際問題的能力。 而在公安院校,更是為了培養(yǎng)和檢驗(yàn)在校培訓(xùn)警員的合同法知識和在今后工作中運(yùn)用合同法辦理合同糾紛案件和經(jīng)濟(jì)犯罪案件而設(shè)置的一門重要的法學(xué)應(yīng)用專業(yè)課程。

長期以來,公安警察院校法學(xué)專業(yè)教學(xué)習(xí)慣于學(xué)科教育,強(qiáng)調(diào)知識的系統(tǒng)性和完整性,在教學(xué)過程中多采用知識傳授型教學(xué)方法,從而形成知識傳授型教學(xué)模式。一般意義上,理論教學(xué)解決學(xué)生的知識問題;實(shí)踐教學(xué)解決學(xué)生的能力問題。但在知識傳授型教學(xué)模式中,由于課程強(qiáng)調(diào)知識的系統(tǒng)性和完整性,教學(xué)過程一般以教材或講義的章節(jié)次序作為授課次序,實(shí)踐教學(xué)往往配屬于理論教學(xué),所起作用大多是驗(yàn)證和說明,目的是為了更好地掌握知識,為以后的實(shí)踐性工作奠定理論基礎(chǔ)。這種教學(xué)模式的優(yōu)點(diǎn)被認(rèn)為是理論扎實(shí),后勁足;但缺陷也很明顯,在這種教學(xué)模式下,學(xué)生的能力被完全忽視,學(xué)習(xí)的被動性大、主動性小,教學(xué)效果大多取決于教師的水平和能力。

2006年12月3日,同志在公安部黨委中心組學(xué)習(xí)擴(kuò)大會議上指出:“要提高警察隊(duì)伍的整體素質(zhì),必須從源頭抓起,改革公安教育體制。一方面,要對各類公安院校教育體制從整體上進(jìn)行改革,逐步實(shí)現(xiàn)由學(xué)歷教育向職業(yè)教育的轉(zhuǎn)變,真正做到入校即入警,從源頭上提高警察隊(duì)伍的整體素質(zhì)特別是專業(yè)素質(zhì)。另一方面,要充分利用已有的公安教育資源,對已經(jīng)進(jìn)入警官、警員序列的警察進(jìn)行在職培訓(xùn)。只有把這兩個(gè)方面的問題都解決好,警察隊(duì)伍的整體素質(zhì)特別是專業(yè)素質(zhì)才能從根本上得到保障。”為此,中央政法委在2008年啟動了公安院校招錄培養(yǎng)體制改革試點(diǎn)工作,培養(yǎng)方向由原來以非定向招生、培養(yǎng)轉(zhuǎn)變?yōu)槎ㄏ蛘袖洝⒍ㄏ蚺囵B(yǎng)、定向分配,使警學(xué)結(jié)合、校局合作培養(yǎng)關(guān)系更加明確。為此,法學(xué)學(xué)科教育模式向職業(yè)教育模式轉(zhuǎn)化成為必然,進(jìn)行課程教學(xué)模式改革日顯必要。

二、《合同法學(xué)》課程教學(xué)設(shè)計(jì)的主要內(nèi)容

課程教學(xué)模式改革是人才培養(yǎng)模式改革的核心,而課程教學(xué)設(shè)計(jì)則是課程教學(xué)模式改革中的關(guān)鍵環(huán)節(jié),因?yàn)樗钦n程教學(xué)模式改革的思路和措施的具體反映,具有較強(qiáng)的操作性,并直接指導(dǎo)著教學(xué)實(shí)踐。但是課程教學(xué)設(shè)計(jì)并不是一成不變的,它需要經(jīng)歷一個(gè)設(shè)計(jì)―實(shí)踐―再設(shè)計(jì)―再實(shí)踐的不斷補(bǔ)充和完善的過程。課程教學(xué)設(shè)計(jì)的基本思路應(yīng)體現(xiàn)以學(xué)生自主學(xué)習(xí)為中心的思想,當(dāng)然也離不開教師的精心設(shè)計(jì)和引導(dǎo)。因此,教師如何“導(dǎo)”、學(xué)生如何“學(xué)”?兩者又應(yīng)如何結(jié)合?這些都應(yīng)在課程教學(xué)設(shè)計(jì)中得到充分體現(xiàn)。其核心內(nèi)容可概括為兩種模式的設(shè)計(jì):一是教的模式設(shè)計(jì)(包括教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)方法兩方面);二是學(xué)的模式設(shè)計(jì)。

(一)教學(xué)內(nèi)容的構(gòu)建

基于公安工作的特點(diǎn),公安院校合同法的講授內(nèi)容與普通高等院校法學(xué)專業(yè)合同法的講授內(nèi)容應(yīng)有所不同。在普通高等院校法學(xué)專業(yè)合同法的講授中,有關(guān)合同的訂立、合同的內(nèi)容與形式、合同的效力、合同的履行、合同的擔(dān)保、合同的轉(zhuǎn)讓、合同權(quán)利義務(wù)的終止、合同的解釋、違約責(zé)任及十余類有名合同將作為重點(diǎn)加以講授,注重知識的系統(tǒng)性與理論性。而在公安院校,合同法作為民法的一部分,在課程設(shè)置中屬于實(shí)用法律素質(zhì)模塊,課時(shí)本來就少,而實(shí)訓(xùn)項(xiàng)目教學(xué)更是課程教學(xué)的重點(diǎn),課時(shí)比例綜合在60%左右,因此它不可能像普通高等院校那樣面面俱到。其總體設(shè)計(jì)模式包括了學(xué)生自學(xué)、教師重點(diǎn)講授、實(shí)訓(xùn)項(xiàng)目、思考與練習(xí)等部分組成基本課程教學(xué)和專業(yè)認(rèn)識教學(xué)、校內(nèi)外實(shí)訓(xùn)、公安工作見習(xí)、專業(yè)綜合演練、畢業(yè)實(shí)習(xí)和調(diào)查報(bào)告等組成的公安實(shí)踐教學(xué)設(shè)計(jì)。所以,教學(xué)內(nèi)容應(yīng)結(jié)合公安工作的實(shí)際需要,重點(diǎn)突出三個(gè)方面:(1)合同效力;(2)違約責(zé)任;(3)合同詐騙。

(二)實(shí)踐教學(xué)方法的改革――診所式教學(xué)法的嘗試

診所法律教育(Clinical Legal Education)20世紀(jì)60年代起源于美國。是一種實(shí)踐性的教育方式,是培養(yǎng)法科學(xué)生“在完成專業(yè)教育時(shí)應(yīng)具有的法律意識、立場、技能及職業(yè)的法學(xué)教育”[1] 。 這種方法和理念完全符合中國法學(xué)教育的培養(yǎng)目標(biāo)。它表現(xiàn)出了其他教育方法所不具有的新穎性和獨(dú)特性。即背景的真實(shí)性、方法的具體性、培養(yǎng)能力的實(shí)踐性、收效的多樣性、豐富性。因此而受到越來越多學(xué)生的喜愛和老師的認(rèn)可。法律診所教學(xué)模式的引進(jìn),能夠使學(xué)生接觸真實(shí)的案例,真正領(lǐng)悟和掌握法律職業(yè)的真經(jīng)。而且,診所式法律教育有助于培養(yǎng)“律師思維”,符合法律職業(yè)的演進(jìn)規(guī)律。對于學(xué)生真正理解社會正義,培養(yǎng)良好的職業(yè)道德觀念也具有非常現(xiàn)實(shí)的積極意義,有利于實(shí)現(xiàn)法學(xué)教育對職業(yè)法律人才培養(yǎng)的價(jià)值要求。

法律是一門實(shí)踐性極強(qiáng)的學(xué)科,特別是作為法學(xué)專業(yè)的必修課程之一的《合同法學(xué)》,其內(nèi)容和法律條文是豐富而龐雜的,它緊貼生活且處處體現(xiàn)私權(quán)利,因此,不經(jīng)過法律實(shí)踐是不能真正學(xué)好這門課程的。診所式課程和實(shí)踐型課程不是原有的一般性實(shí)習(xí)課,而是一種采用全新觀念的教育方式:它以學(xué)生為主,為學(xué)生提供綜合性實(shí)戰(zhàn)環(huán)境,培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)際動手能力,引導(dǎo)學(xué)生考慮法律、事實(shí)、社會和職業(yè)道德等一系列問題。它以教給學(xué)生如何從實(shí)踐中學(xué)習(xí)和如何像律師那樣思維為宗旨。這對于打破傳統(tǒng)合同法課程的教學(xué)方法和路徑是一種挑戰(zhàn)更是一種啟示。

診所式教學(xué)法在《合同法學(xué)》課程建設(shè)中實(shí)施的步驟與一般的法律診所教學(xué)法的實(shí)施步驟無大的區(qū)別,但要針對合同法課程的特點(diǎn)以及民事案件在實(shí)踐中的特點(diǎn)開展教學(xué),才能達(dá)到預(yù)期的效果,完成建設(shè)目標(biāo)。“學(xué)生在診所的主要工作為:首先,會見真正的當(dāng)事人并為他們提供服務(wù),和他們面談,辨別他們的法律問題,向他們提供建議,并且在各種會談、談判、聽證、審判、調(diào)解及其他非正式的場合作為他們的人。學(xué)生與指導(dǎo)律師(診所教師)密切合作,診所教師為學(xué)生提供咨詢并指導(dǎo)學(xué)生作出決定。但是,大部分的工作將由學(xué)生自己來完成。診所教師將對學(xué)生的行為承擔(dān)責(zé)任。其次,學(xué)生在診所中所做的是真正的律師工作,他們寫訴狀、調(diào)查取證、詢問證人、寫信、打電話、去法院閱卷、與對方律師或當(dāng)事人談判、向當(dāng)事人提出建議采取下一步行動。第三,在診所工作,將會為學(xué)生提供新的視角來看待所學(xué)的法學(xué)專業(yè),學(xué)生在課堂上學(xué)習(xí)到的實(shí)體內(nèi)容,以及職業(yè)道德和民事訴訟程序都會變成活生生的東西。診所教會學(xué)生從全新的視角來理解立法原意。第四,在診所中學(xué)生運(yùn)用自己的才智和學(xué)識幫助無力支付律師費(fèi)用的人。”[2] 因此,如果按合理的步驟實(shí)施教學(xué)計(jì)劃,則診所式教學(xué)法將會達(dá)到如下的實(shí)施效果:(1)培養(yǎng)法律人所應(yīng)當(dāng)具有的社會責(zé)任感和法律的職業(yè)責(zé)任感;(2)在診所式法律教學(xué)中,用真實(shí)的案例診所教學(xué)法,培養(yǎng)學(xué)生分析問題、解決問題的能力。通過參加診所的工作,運(yùn)用合同法理論進(jìn)行分析,找到對案件的最佳解決方案,這將進(jìn)一步增強(qiáng)學(xué)生分析問題、解決問題的能力。學(xué)員們從法律診所的課程中感受到了自己在理論與實(shí)踐之間的脫節(jié),學(xué)會運(yùn)用實(shí)踐的理性來解決問題;(3)培養(yǎng)多種職業(yè)技能,感受多種角色。通過真實(shí)且較為復(fù)雜的案子,組織指導(dǎo)學(xué)員實(shí)際辦案,真實(shí)地獲取或感受律師、法官、檢察官那樣處理、分析實(shí)際案例以及出庭、公訴、辯護(hù)等方面的經(jīng)驗(yàn)和技巧;(4)掌握如何找到運(yùn)用法律的方法。課堂講授時(shí)間是有限的,要在有限的時(shí)間內(nèi)講授好合同法學(xué)的基本問題和重點(diǎn)問題,又要培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐能力往往是力不從心、事與愿違的,指導(dǎo)老師為學(xué)生提供綜合性較強(qiáng)的真實(shí)案例指導(dǎo)學(xué)員學(xué)習(xí)具體辦案,同時(shí)促使學(xué)生在課外查找大量的文獻(xiàn)資料和法律法規(guī),尋求解決的法律依據(jù)等。通過這些真實(shí)案例的具體承辦或參與,能夠訓(xùn)練學(xué)生如何在解決具體案例中學(xué)習(xí)尋找法律、分析法律、解決法律和使用法律。

(三)組建學(xué)習(xí)小組,加強(qiáng)學(xué)生自主學(xué)習(xí)的自覺性和力度

為了體現(xiàn)以學(xué)生自主學(xué)習(xí)為中心的指導(dǎo)思想,各班級組建兩個(gè)學(xué)習(xí)小組,在老師的指導(dǎo)下,針對合同法知識以及當(dāng)前與合同法有關(guān)的熱點(diǎn)和難點(diǎn)進(jìn)行討論。具體的方法有:指導(dǎo)老師首先在課堂上布置下節(jié)課的學(xué)習(xí)重點(diǎn)(主要以案例分析的形式體現(xiàn))或者由學(xué)習(xí)小組提出問題,學(xué)生據(jù)此進(jìn)行自學(xué)。學(xué)生在自學(xué)中碰到的疑難問題都可以通過電話、電子郵件、校園論壇等得到指導(dǎo)教師的幫助。最后,由指導(dǎo)教師在課堂上組織學(xué)習(xí)小組討論、講解。為了保證學(xué)生自主學(xué)習(xí)的效果和參與活動的積極性,根據(jù)每位同學(xué)在各個(gè)環(huán)節(jié)參與的程度,由指導(dǎo)老師進(jìn)行打分,作為平時(shí)成績的核心內(nèi)容納入期末考核。

參考文獻(xiàn):