民事法律行為論文范文

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篇1

我國《民法通則》和《合同法》均對因乘人之危成立的法律行為和顯失公平的法律行為作出了規定。對于這兩種類型的法律行為，民法學界曾以極高的熱情進行百家爭鳴式的討論，但其結果仍然是仁者見仁、智者見智，難以形成統一的認識。

從歷史和比較法的角度看，我國關于乘人之危和顯失公平的立法，應該是淵源于德國民法典、前蘇聯民法中的暴利行為和臺灣“民法”中的顯失公平制度，而所謂的暴利(wucher)（注：據《新德漢詞典》（上海譯文出版社1999年版），wucher一詞可譯為“重利、暴利、高利貸”，這是該詞在我國法學界有“過分利得”、“暴利”、“高利貸”三種譯法的原因。本文為論述的便利，一般將其稱為“暴利”。），即使不像法國法的lésion（注：有學者將其譯為“合同受損”。請參見參考文獻[4]，第五章。）一樣，與羅馬法上的非常損失規則(laesioenormis)有著直接的淵源關系，但至少在制度價值方面存在極大的聯系（注：從詞源的角度看，瑞士法中也以lesion一詞指稱暴利（見參考文獻[7],P182.），和法語lésion以及西班牙語lesión一樣，它們都直接來源于拉丁文laesio。）。因此，從歷史源流和比較法的角度進行考察，對我國的相關制度應具有一定的解釋力。

一、歷史源流以及比較法上的考察

早期的羅馬法不承認非常損失之瑕疵。即使是在后來，裁判官在特定的場合就遭受非常損失的行為授予恢復原狀(restitutioinintegrum)之利益，那也是到帝政時期才變得完善。在該時期，戴克里先(Diocletianus)皇帝和馬克西米安(Maximianus)皇帝決定，在不動產的價金低于其價格的一半時，遭受“非常損失”的出售人有權請求撤銷買賣。優帝一世基于人道主義將這項限制擴大適用于所有的買賣，推定在價金不足標的市價1/2時，出賣人表面上是自愿的，實際上是受了壓迫，并非出于真心，故該買賣可以被撤銷。這就是現代民法中的“非常損失”或“暴利行為”規則的發端。[1](P694)

早期羅馬法對買賣合同中的價金問題持自由放任的態度，是因為法律只保障價金條款形成過程的公正。只要不存在欺詐或脅迫，買賣合同的價金條款“公平”與否，不影響合同的效力。[2](P120)有學者經過分析認為，前期羅馬法所奉行的實際上是主觀價值論。它只是保證在買賣過程中不存在欺詐、脅迫等影響價格機制發揮作用的因素，而對賣主的純粹低價出售并遭受損失不加干預，這實際上是在買賣合同的價金條款上確立了程序公平觀。[2](P122)

創立“非常損失規則”的戴克里先皇帝是一個腳踏兩個時代的人物。一方面，他保留著盛期羅馬人所具有的商品經濟頭腦，承認自由訂價的合理性；另一方面，為了應付他那個時代的可怕混亂，他又不得不背棄自己的信仰，制定了土地買賣和動產買賣的限價令。由此他開創了后期羅馬帝國時代。在該規則被優士丁尼承襲后，羅馬法和羅馬法學家的著作中出現了“公平價格理論”。其中所謂的“公平價格”(justumpretium)，乃指某個時期內不受市場變動影響的價格，亦即與價值相符的價格。可見，建立在這種客觀價值論基礎上的后期羅馬法，并不考慮不同的人對同一物件具有不同需求強度的因素。此后，隨著基督教的因素注入羅馬法，以及亞里士多德反商業道德態度的全面影響，在后期的羅馬法中，價金必須公平與價金必須是金錢、必須確定、必須真實一起，被確認為買賣合同價金條款的有效要件。[4](P124-125)

在公元五世紀，也就是所謂的中世紀前期的黑暗時期，由于基督教的全面影響，非常損失規則無須被沿用。到了公元六世紀，波倫那學派在進行嚴格限制的基礎上承認非常損失規則。在公元八世紀，巴托魯斯擴展了非常損失的概念，而教會法基于公平價格之道德精神，為維護合同中的交易公正并掃除暴利，普及了該制度。[5](P299)（注：關于公平價格理論以及相關的道德教義在中世紀的發展，請參見〔美〕約瑟夫·熊彼特：《經濟分析史》（第一卷），朱泱等譯，商務印書館1991年版，第131-166頁。）

在法國法上，非常損失(lalésion)是指由于有償法律行為的當事人在相互所獲利益上的嚴重不等價，而使一方當事人所遭受的損失。

事實上，從文藝復興以后，非常損失規則重新回到早期羅馬法時的受限制狀態。法國大革命時期，資產階級的個人主義立法為擴張個人自由，掃除了司法專橫，非常損失規則也就完全但又短暫地被廢除了（注：該制度在1795年被廢除，但在兩年后又被重新承認。）。在法國民法典獲得通過之前，就非常損失規則的采納問題發生了激烈的爭論，Portalis、Tronchet、Domat和Pothier都贊成采用該制度，而Berlier則持反對態度。最后，拿破侖定分止爭，僅對某些合同或針對特定的人承認非常損失規則。[3](P299)這里的所謂“特定的人”，是指未成年人（第1305條）。未成年人實施的依法不能獨立實施的行為，其行為如屬監護人或人可獨立實施的行為，則非常損失構成合同相對無效的原因。而所謂的“某些合同”，則與羅馬法的傳統一致，是指不動產的分割或出售。[4](P106)

按照法國的傳統理論，對于不動產的分割，構成非常損失的標準是當事人所得數量較其應得數量少1/4以上（法國民法典第887條）；對于不動產的出售，其標準則為出賣人因低價所受損失超過不動產價金7/12（法國民法典第1674條）。這種客觀標準也被委內瑞拉、秘魯、西班牙和智利的民法典采用。[3](P298)

對于這種依客觀標準而認定的非常損失，理論上又存在兩種解釋。依主觀解釋的傳統理論，非常損失構成意思表示的瑕疵。換言之，只要存在對待給付的不平衡，即可推定當事人的同意具有瑕疵，因為，如果當事人的意思表示是完全自由和自愿的，當事人肯定不會訂立這樣的合同。而依客觀解釋，非常損失又構成標的的瑕疵，因為非常損失之所以導致合同的相對無效，并不是基于對當事人的同意具有瑕疵的推定，而是因為這種損失違反了決定雙方意思表示一致的“交易公正”。[4](P111-112)

德國民法典、瑞士債務法和墨酉哥民法典對非常損失的態度明顯不同于法國民法典。這些法典并不對損失進行數量上的評價，其強調的只是對待給付的不當失衡，此外，它更強調對受損害人的危難、輕率或無經驗存在著濫用行為，這就是所謂的主觀損失(lesiónsubjetiva)。[3](P298)

意大利民法典第1448條對于非常損失也要求同時符合主觀和客觀兩個方面的標準，但它在客觀標準方面又采用了法國法的做法。換言之，只有在一方當事人受到損失超過其給付或者他在合同訂立時承諾給付的價值的一半（數量上的客觀標準），并且這種不均衡是在相對人利用其需要乘機牟取利益的情況下發生（主觀標準），他才享有因損失而請求撤銷合同的訴權。[5](P382)

二、評價及啟示

（一）評價。從羅馬法到法國法，非常損失規則一直以單純的客觀標準為其適用條件，而對主觀要件不作任何要求。換言之，只要存在所謂的“非常損失”（主要從數量上進行衡量），受損害方就可以主張合同的相對無效。這實際上奉行的是“公平價格主義”。因此，即使是在法國法上，雖然對非常損失規則存在主觀解釋和客觀解釋兩種理論（見上文），但由于法律只是對非常損失規則的適用規定數量上的客觀標準，如法國民法典第887條、第1674條以及其他特別法的規定，[4](P107)所以這兩種理論都要借助所謂的“公平價格”作為參照系數，并與合同約定的價格作數量上的對比，以便在達到法律規定的比率時確定“非常損失”的存在。

然而，所謂“公平價格”呢？如果按照羅馬法的解釋（見上文），這種價格只不過在抽象意義上存在。而依法國學者的見解，對于許多給付而言，人們可以參照市場通常價格來判斷其公平性。但以這種方式獲得的“公平價格”，是難以令人滿意的。因為，一方面，以市場通常價格訂立的合同不一定就是公平的。19世紀自由經濟時期企業老板依“通常價格”付給工人的工資即為適例。另一方面，沒有以通常價格訂立的合同也不一定不公平。例如，當事人因個人愛好而以高價購買收藏品的合同就不能說是不公平的。[4](P112-113)

其實，所謂的公平價格不過是對合同價金的一種道德要求：按照亞里士多德和中世紀學者的學說，合同必須是合理地、而不僅僅是自由地產生的。公平價格理論本身意味著，合同規定的交換物應有相同的價值，它要求的是一種分配的公正性（實質性的公正），這是亞里士多德傳統的“唯實論的”價值觀念。[6](P12)

隨著資本主義的興起，分配的公正逐漸被程序的公正取代，這是資本主義范例的一大標志。按照這種范例的理解，每一份得到所有合同方不是強迫的同意的合同都是公正的合同。公正性不存在于對當事人的狀況或合同客體的“本體性”價值的考慮之中，而是包含在各方的同意當中，包含在他們的意志決定當中。對一個合同的同意包含了相互有益的交換，這樣也就包含了合同的公正性。[6](P12-13)因此，現代民法制度基于意思自治的理念，對于合同價格條款的形成不在實質上作出一種道德評價，它只是譴責意思表示過程中存在的不公正性（如欺詐、脅迫等），從而在程序上對法律行為的質量進行控制（注：1865年的阿根廷民法典可謂是最早質疑非常損失規則的法典之一。其起草人薩爾斯菲爾德未在法典中規定非常損失規則，理由主要在兩個方面：(1)雖然當時大多數國家就非常損失作出了規定，但從比較法的角度看，并不存在一個統一的原則以建立該理論；(2)“在商法典中，不存在因重大損失或非常損失而撤銷買賣。有人認為商品是動產，但動產的價值往往和不動產相當甚至超出不動產。各種買賣的手段是相同的；而印刷術、經紀人行業、證券交易所等不為羅馬人所知且在《七章律》（西班牙國王AlfonsoXdeCastilla統治時期的法律匯編）制定之時也不為人知的手段，提供了尋求更高價格的便利手段。如果法律允許修正我們所有的錯誤或所有的不謹慎，那么我們就可能不再對我們的行為負責。不存在欺詐、錯誤或脅迫而自由表示的同意，在符合法律所要求的形式時，應該使合同不可撤銷。”見CódigoCivildelaRepúblicaArgentina,ABELEDO-PERROT,BuenosAires,1998.P195-196．）。

不過，社會、經濟的發展，以及宗教的、道德的傳統影響，使得“合同即公正”的信念也一直受到懷疑。僅僅從意思表示本身不能違背自由、自愿的原則來理解法律行為的公正性，本來就存在著局限性。一方面，對待給付之間的不平衡雖然并非必然意味著不公正性，但其中至少存在不公正的可能性；另一方面，當事人一方利用對方一些客觀存在的困難情勢，如果不構成脅迫，也就難以成為意思表示的瑕疵而予以否定。因此，德國民法典第138條第2款規定的法律行為因暴利而無效，不同于因意思表示有瑕疵而可撤銷，或者說，法官至少不必追究暴利是否構成意思表示的瑕疵。按照其正確理解，暴利本身明顯違反善良風俗，即使產生暴利的乘人之危（如利用對方的窘迫）不足以構成意思表示的瑕疵。然而，這里所謂的“暴利”雖然本身違反善良風俗，但它只不過是第138條第2款規定的法律行為無效的一個純粹物質條件。這項物質因素是從客觀角度加以考慮的，它并不對意思表示進行考慮。在此之外，該款對暴利行為的構成還附加了一個主觀要件，亦即當事人一方利用對方的劣勢地位，這一點和意思表示的瑕疵有相近之處。但這里的意思表示不是受害者的意思表示，而是施加壓力者的意思表示。承受壓力者的意思表示被推定是完整的，施加壓力者的意思表示則被視為有罪。在德國學者看來，法律所打擊的非不平衡本身，而是施壓人的行為。[7](P181-182)

由此可見，在德國法上，只有在對待給付不平衡是因為環境導致不正常時才受到法律的制裁。換言之，如果不存在不正常的不平衡，或者如果不平衡的不正常性不觸犯輿論，從而不構成法律上所謂的不正常，那么利用對方的劣勢即使非常厲害，法律行為仍然有效。在這種情況下，如果乘人之危構成詐欺或脅迫，法律行為即可被撤銷。相反，即使乘人之危是一般的，但暴利所涉金額極高，法律行為也將因觸犯善良風俗而告無效。當然，如果同時存在暴利和真正的意思表示的瑕疵，也就同時存在法律行為的無效和撤銷原因，此時合同已告無效，不必再加以撤銷。[7](P181)

德國法和瑞士債務法第21條規定的暴力行為制度，兼顧民法中公平和自由兩大價值目標，在確定暴利或非常損失本身不是法律行為可撤銷或無效的原因這一基本原則的基礎上，于意思表示瑕疵制度之外建立了原因（利用對方的劣勢地位）和結果（對待給付的不平衡）相結合的規則，可謂順應現代立法和當代社會哲學中的公正與自由并重的思潮。這種立法例已為此后的墨西哥、臺灣[8](P203-204)等國和地區的民法典所采用（注：事實上，美國法也有相同的理論。按照美國法院就顯失公平(unconscionability)的構成要件確立的一系列原則和具體規則，現代意義上的顯失公平由兩種基本因素構成，即一方面，合同條件不合理地有利于一方而不利于另一方（實質性顯失公平），另一方面，另一方在訂立合同時沒有作出有意義的選擇（程序性顯失公平）。參見王軍：《美國合同法》，中國政法大學出版社1996年版，第204-218頁。）。即使是在以“公平價格理論”作為其初始立法基石的法國，維護主觀解釋理論的現代學者也主張改造原有理論，采納德國法系的先進制度，這種動向在法國民法典修改委員會的意見中得到反映。[4](P113)

然而，一些法國學者也對德國、瑞士的此種立法例提出質疑。他們認為，在當事人利用對方危難、輕率或無經驗得到證明的同時，一方當事人的誤解、欺詐或脅迫往往也已得到確認。因此，以暴利行為的構成來確認合同的無效也就失去其意義。[4](P113)對此，德國民法典其實是有所考慮的，其第138條第2款的規定畢竟不同于第123條關于脅迫的規定。對于脅迫，法律要求脅迫人的行為是被脅迫人意思表示的直接原因，而第138條第2款沒有要求乘人之危造成的逼迫必須是獲利人所為。逼迫一般是外界事物引起的，獲利人只是加以利用而已。獲利人可能是利用受害人的急迫需要主動作出意思表示，但也有可能是受害人遭受損害的合同是他自己提出要約，而由獲利人加以承諾。[7](P182)我國學者在論述乘人之危和脅迫的區別時，也有相同的解釋。[9](P93-94)

值得注意的是，現代法學界以及民法典修改委員會雖然傾向于對非常損失規則添加一方當事人處于不利地位和對方當事人利用此種地位兩個條件，但由于在對不動產分割和買賣適用該規則時，法律畢竟已對所謂“非常損失”的確定規定了數量上的客觀標準，所以它和意大利民法典的規定一樣，依舊擺脫不了“公平價格理論”的陰影。

我們不否認，在現代社會中，存在大量“大眾化的合同”（如雇傭合同、房屋租賃合同、保險合同、貸款合同等），這些合同的公正性往往可通過一般價格或費率的直接或間接確定來加以保證。例如，對于租賃合同和保險合同，可通過特別法在某一特定時期根據合理的測算確定租金收費率、保險費率，對于雇傭合同，可由法律規定最低工資標準，超過這些標準的行為完全可以視為本身違法而予禁止（注：尹田：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第114頁。我國法律規定其利率超過銀行同期利率四倍以上的民間借貸屬于高利貸，也為適例。）。這種方式雖然能確定一個普遍適用的“公平價格”的最高或最低限度，但對于大多數合同（例如買賣、有關知識產權的合同等）來說，其價格完全受市場機制以及當事人的需求程度決定，而以所謂的“公平價格”來判斷是否存在對待給付之間的不平衡，顯然違背市場規律。并且，正如前述，每一個法律行為主要通過當事人追求的目的意思來體現其交易意圖，其中只要不存在意思表示的瑕疵以及違背法律禁止性規定的因素，價格的形成就應完全尊重當事人自己的意思，而法律不能假借正義的幌子將所謂的“市場普通價格”強加給根據具體情況進行交易的當事人，否則當事人的目的意思難以實現，意思自治原則和交易安全之價值目標也就會受到破壞。何況，以諸如“出售人因低價所受損失超過不動產價金的7/12”之類的標準作為判斷依據，不但會增加該規定的適用難度，還往往不能照顧個案處理的公正性。因為，這種數量標準由于其確定性和僵硬性，會導致在某些情況下，雖然對待給付之間已明顯不相稱，但因未達到法定界線而不被認為顯失公平；相反，在另一些情形下，盡管對待給付之間依具體情況并非不相稱，但可能因超過界線而被認定遭受低價損失。這種適用上的困難又進一步加劇其在個案處理上的不公正性。

正因為如此，德國法和瑞士法在確定相互給付之間是否存在明顯的不均衡時，一般賦予法官以自由裁量權，要求他們按照特定情況，不僅應考慮給付的通常價值，也應考慮當事人承受的風險（包括附加的義務和可能的違約責任）。如果給付本身存在巨大風險，則無所謂“不相稱”（如射幸合同）。[7](P182-183)[10](P470)顯然，德國法和瑞士法是不承認公平價格理論的。

（二）啟示。從非常損失規則和暴利行為制度的歷史發展脈絡當中，我們不難發現它們都是通過關注合同當事人之間對待給付的價值平衡問題，從一個特定的角度來實現合同的公正。各國立法經驗告訴我們，以公平價格理論作為這種制度的基石，除一些“大眾化合同”之外，對于大多數合同類型而言是不妥當的。對此，我國民法通則雖然規定了等價原則（注：關于該原則，我國已有學者通過對大陸法上的非常損失規則和英美法相關判例的比較分析，否定了其存在價值。請參見徐國棟：《公平與價格——價值理論》，《中國社會法學》1993年第6期。），但在具體制度上并未體現該精神，而只是在一些特別法和司法解釋中對諸如民間借貸之類的特定合同在利率或費率方面作出了禁止性或限制性的規定。除此之外，民法通則和合同法只是就乘人之危和顯失公平的法律行為作出規定，以實現合同的個別正義。這種做法，基本符合社會主義市場經濟的要求并順應各國立法潮流。

就乘人之危和顯失公平而言，許多學者認為是我國民法制度的一項獨創。但是，通過上文的比較分析，此項“獨創”在立法精神上和國外立法存在的理論聯系，至少是清晰可見的。筆者認為，大陸法系各國關于非常損失和暴利行為的立法，對我國相關制度的完善應具有一定的啟發意義。

我國學理上關于乘人之危和顯失公平的理論林林總總。綜其觀點，可以歸納為以下幾點：1.乘人之危屬于意思表示瑕疵的范疇（意思表示不自由）（注：合同法第54條明確將乘人之危列入意思表示瑕疵的范圍。），換言之，乘人之危的法律行為之所以無效，是因為當事人一方利用對方的急迫需要，迫使對方作出了違背其真意并使自己蒙受嚴重不利的意思表示[11](P232-233)；2.顯失公平行為的特征在于其內容（標的）有悖于公平、等價有償原則，其結果是經濟利益的明顯不對稱。但對于其性質，有人認為屬于標的不合法的范疇，另一種觀點則認為是欠缺意思表示自愿的要素。[11](P245)

如前所述，德國、瑞士等國的法律原則上不要求當事人之間的給付在客觀上保持平衡，只要是不存在意思表示的瑕疵，對待給付之間的不平衡本身并不意味著不公平。所謂的暴利，必須“是環境使此種不平衡成為不正常”[7](P181)。換言之，必須是某種不公平的原因導致了對待給付之間的不正常失衡。因此，顯失公平不是給付之間的純粹不均衡，它還必須是一方當事人利用了對方的劣勢地位。不過，顯失公平的首要構成要素還是其客觀性表征（即給付之間的明顯不均衡），所以其最終落腳點還是在于法律行為標的的妥當性。正因為如此，德國、瑞士民法中的暴利行為和臺灣“民法”中的顯失公平，都被放在法律行為或合同之標的的章節中加以規定和論述。也就是說，顯失公平屬于標的不合法的范疇。

至于乘人之危，正確的理解應該是它必然包含一方處于危難或急迫需要的境地以及他人加以利用兩個要素。如果僅僅在客觀上存在危難情勢，那么就不能據此認定該情形中成立的法律行為應受法律的規制，否則交易安全難有保障。而所謂“利用”，當指“為某種利益而用”。《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第70條明確指出，乘人之危必須是一方當事人“為了牟取不正當利益”。顯然，對他人危難境地或急迫需要進行利用，只有在謀求的利益是不正當的時候，法律才加以制裁。那么，這種不正當性究竟如何體現出來呢？

在現實生活中，當事人地位的平等僅僅是個別的，而絕對平等只能在理論上存在，不平等的情形應該是多數的，并且，大多數合同的一方或雙方當事人都有急需的情形。可見，利用他人的急迫需要而謀取利益不足以說明該利益的不正當性。因此，大陸法系各國（乃至包括美國在內的一些英美法系國家）的立法例，都規定只有在一方利用對方的危難并且所成立的法律行為或合同的內容顯失公平時，才構成法律行為或合同無效或可撤銷的事由。[12](P257-258)；[7](P181-183)我國學者在論述乘人之危的構成要件時，也一致認為其中必須存在“意思表示內容對自己嚴重不利”這一要件。[11](P233)由此可見，乘人之危和利用對方的無經驗、輕率一樣，都只是顯失公平主觀構成要件的具體表現形式而已，其核心問題仍然在于它們客觀上導致了合同內容的顯失公平。

據此，筆者認為，我國民法通則和合同法規定的乘人之危，沒有必要作為單獨的法律行為無效或可撤銷的原因而存在，它作為顯失公平的一種具體類型，完全可以合并規定于其中。因此，那些并未導致顯失公平結果的乘人之危行為，除非足以構成詐欺或脅迫（注：乘人之危和脅迫之間雖然存在區別，但兩者之間并不存在不可逾越的界限。乘人之危一般不足以構成脅迫，例如某人在他人急需周轉資金時以高利率放款，但并未以某種他可控制的惡果逼迫他人承諾。但是，如果一個人在進行意思表示時以他人所處于的危難境地產生某種惡果相威脅，而他又對這一惡果擁有某種控制力，那么在這種威脅不法時，就構成了脅迫。在這種情況下，乘人之危已轉化為脅迫，從而構成意思表示的瑕疵。），否則不對合同效力產生任何影響。

三、遭受非常損失的行為或暴力行為的效力

受傳統思想的立法例，認為存在非常損失的法律行為違反交易公正，該行為在公正被破壞時存在瑕疵，但這不妨礙交易的公正被恢復時法律行為繼續有效。[3](P300)因此，以法國為代表的立法例（包括瑞士債務法）將此類行為的效力認定為相對無效，這種無效可因合同缺陷被“治愈”而轉化為有效：一方面，受損害的一方雖然可在合同成立時起一定期間內（各國對期間的規定不一）向法院主張或單方宣告無效，但在該期間屆滿后，如果受損害方未作主張或宣告，合同就雙方當事人產生效力；另一方面，在法國法系的國家，此類合同也可因當事人的承認而轉化為有效。此外，法國民法典中增補的法律條文對其直接規定之外的一些非常損失的情形，更是采取積極措施，允許法官以減少給付的方式變更合同，這實質上意味著合同的部分無效（注：尹田：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第108頁。對此，瑞士學者雖然有相同的主張，但判例認為不得強迫獲得暴利的一方接受部分無效。沈達明、梁仁杰：《德意志法上的法律行為》，對外貿易教育出版社1992年版，第183頁。）。更有意味的是，按照法國民法典第891條和第1681條的規定，獲得不正當利益的不動產共有人或不動產買受人，甚至可以通過適當補充其過少的給付而積極挽救不動產分割或買賣的效力。

德國法在歷史上對高利貸的態度幾經變化，早期的德國甚至通過《禁息令》確定利息收取行為構成犯罪。之后，德國很快又允許了一定利息的存在。到19世紀中葉，作為自由經濟思潮的表征，其《統一商法典》第292條為商人規定的最高利率之條款被廢除，北德各邦甚至將之擴展到其他領域。但到1880年，信用高利貸(Kreditwucher)因其所規定的利率與提供的給付之間顯然不相稱而被禁止。1893年，這一禁令的效力擴及所有的暴利方式。基于這種歷史情感，德意志帝國議會委員會在BGB第一稿草案的提案中，將暴利劃入“違反善良風俗”一類。[10](P469-470)于是，在以德國民法典為榜樣的立法例（包括墨西哥民法典）中，暴利行為往往被視為違反善良風俗而當然無效。但批評者認為，暴利的存在并不比欺詐、脅迫等更違反公序良俗原則，因此應對它們作同等對待，亦即賦予受損害的當事人以選擇的權利。事實上，德國法院極少適用第138條第2款的規定，原因應在于其制裁過于嚴格。[3](P300)瑞士和臺灣的立法則更是旗幟鮮明，明確將顯失公平之法律行為的效力定為可撤銷。

我國民法通則和合同法都將顯失公平的法律行為或合同列入可撤銷的范圍（注：應注意的是，民法通則將乘人之危的法律行為列入無效的范疇，新合同法對此作出修改，視其為可撤銷的法律行為。由于本文認為乘人之危應作為顯失公平主觀構成要件的具體表現形式而得到規定，所以也就未對乘人之危之法律行為的效力再作討論。），受損害方在此情形下有權請求人民法院或仲裁機構變更或撤銷。并且，依照其規定和解釋，撤銷權人僅要求變更的，法院或仲裁機關不得撤銷；撤銷權人要求撤銷的，法院或仲裁機構可以進行變更，也可予以撤銷。這種較具靈活的做法符合各國立法潮流，應予肯定。但在此之外，筆者建議，不妨采納法國法的做法，為獲取不正當利益的一方提供積極補救的機會，使其能審時度勢，在認為必要時主動增加或減少顯失公平的給付，以挽救法律行為的效力。總之，對于顯失公平之法律行為的效力，正確的態度應該是：“在交易的公正受到損害時，最好的補救方法是重新確立交易雙方利益的平衡，而不是去摧毀已經發生的一切。”

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篇2

【關鍵詞】行政法學；行政行為；行政過程

【正文】

行政機關為了實現特定行政目的（公共利益）往往針對相對人實施各種活動，例如命令、征收、征用、許可、處罰、強制執行等，這些行為從形式上來看呈現為各種樣態。為了對這些形式各異的行為進行法律上的規范和法學上的研究，傳統大陸法系的行政法學以民法學中的“法律行為”概念為模板，結合行政法作為公法的特點，創造了行政法學中所特有的“行政行為”概念，并以該概念為核心，圍繞著行政行為的概念、類型、內容、成立、生效、消滅、附款、效力、瑕疵、裁量等構建了較為完整的理論體系，即行政行為理論，進而形成整個行政法學的理論體系。中國的行政法學大體移植了大陸法系的行政行為概念及其理論體系，并以此為基礎構建了中國的行政法律體系，例如，制定《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強制法》等法律就是以行政行為的類型、內容等理論為基礎的，而《行政訴訟法》則是以行政行為的效力、瑕疵、裁量等理論為基礎而制定的。可見，行政行為概念在我國的行政法學中具有重要意義。但從現實行政來看，隨著行政機關運用的行政手段的多樣化，傳統的行政行為概念并不能完全涵蓋現實的行政活動，于是出現了對于行政行為之外的行為如何進行法律規范和控制的問題；同時，在現實行政中各個行為之間存在著直接或間接的關聯，而傳統行政法學將其割裂為各個單獨的行政行為分別進行考察的方法卻忽視了這些行為之間的關聯。針對行政行為概念存在的上述缺陷以及現實行政的過程性特點，本文立足于行政過程論的視角，提倡將“行政過程”的概念從行政學中引入到行政法學中，并賦予其行政法學上的意義，以此來彌補行政行為概念的不足。

一、傳統“行政行為”概念不能應對行政的過程性特征的要求

在現實的行政中，行政機關為實現某一特定行政目的往往需要連續作出一系列的行為，從而形成作為整體的動態過程，即行政具有過程性的特點。但傳統行政法學中一般使用“行政行為”的概念，從行政過程中選擇出若干典型的或主要的行為定位為“行政行為”，并對單個行政行為的合法性分別進行考察，而將作為整體的“行政過程”作為事實概念排除于行政法學研究范圍之外。但現實行政過程具有整體性、動態性等特征，對此，行政行為的概念并不能完成應對行政過程的這些特性對行政法以及行政法學提出的要求。

（一）傳統行政法學以“行政行為”作為核心概念

行政行為的概念在19世紀后期形成于法、德等歐洲大陸國家的行政法學中，當時的行政法學者以民法學中的法律行為概念為模式，將屬于公法領域的行政機關的各種行為以一個統一的概念進行把握，在此基礎上進行體系性的考察，這個概念就是“行政行為”。由于行政行為具有公法的性質，因此必須適用與民事法律行為不同的法律，即行政法，這是行政法及行政法學得以成立的理論基礎。傳統行政法學在此基礎上，以該概念為中心，形成了有關行政行為的定型化、效力論、附款論、瑕疵論等較為系統的行政行為理論，構成了行政法學理論的核心部分。行政行為概念的提出為我們從法學的角度考察現實行政過程并加以法律的規范和控制提供了可能性，行政法學以法律的形式事先規定行政行為的主體、內容、程序、形式等法律要件，并要求行政機關在現實行政過程中必須按照法律所規定的這些要件作出行政行為，對于違反其中某一法律要件的行為則可以通過行政復議、行政訴訟等途徑確認其違法性，進而予以撤銷或宣布無效。可見，行政行為是傳統行政法學的核心概念，在傳統行政法學理論中具有重要意義。

具體而言，在方法論上來看，行政行為的概念在行政法學中具有以下重要意義。首先，行政行為概念促使行政法獨立于私法，是行政法和行政法學作為獨立的法律部門和法學學科得以成立的關鍵。行政行為是行政機關針對相對人行使公權力而作出的行為，與平等主體之間作出的私法行為相比，行政行為具有權力性、單方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，規范行政行為的法律也必須不同于調整私法行為的法律，這是行政法及行政法學之所以獨立于私法而成立的理論依據。其次，行政行為概念具有作為行政法學考察工具的意義。行政行為的概念具有“對行政活動的橫向認識與有關行政活動的總則性規律的探討的功能”。[1]現實行政中的行政活動復雜多樣，在行政法學對于現實行政活動進行研究或者法律對于行政活動進行規范時，必須借助分類的方法，從現實的行政活動中抽象出各種類型的行政行為，在此基礎上分別考察各類行政活動的特性、內容、要件、效力等，分別進行法律的規范和控制。可見，行政行為概念是行政法學考察現實行政活動的必要工具。再次，行政行為概念具有構建行政法學體系的作用。傳統行政法學以作為行政過程結果的行政行為作為主要研究對象，并以此來構建整個行政法學體系。圍繞著行政行為將行政法學體系劃分為行政組織法（行政行為的主體）、行政行為法（行政行80為的行使）、行政程序法（行政行為的程序）、行政監督及救濟法（對行政行為的監督及對被行政行為侵害者的救濟）四部分，其中具有權力性、法律效果性等特征的行政行為成為了連接整個行政法學體系的核心。最后，行政行為概念在行政訴訟上具有概括行政訴訟受案范圍和作為撤銷訴訟與無效確認訴訟的理論基礎的意義。例如，從公定力理論來看，存在瑕疵的行政行為通常可以區分為無效行政行為與可撤銷行政行為。從行政訴訟制度來看，對于無效行政行為可以提起確認訴訟，而對于可撤銷行政行為可以提起撤銷訴訟，這兩種訴訟類型以行政行為公定力理論為基礎。此外，在一國的行政訴訟制度中，往往以行政行為的概念來概括行政訴訟的受案范圍，例如我國《行政訴訟法》第11條規定行政相對人對于“具體行政行為”不服可以提起行政訴訟，《最高人民法院關于行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第1款也規定相對人對于“行政行為”不服可以提起行政訴訟。可見，行政行為是行政訴訟的對象，行政行為概念的外延與行政訴訟的受案范圍密切相關。

（二）行政具有過程性的特征

“過程”是指事物發展所經過的階段，是指物質運動在時間上的持續性和空間上的廣延性，是事物及其矛盾存在和發展的形式。“行政的過程性”是指行政具有作為過程的性質，行政在客觀上表現為一個過程，具體由該過程中的各個發展階段通過在時間上的持續性和空間上的廣延性構成。行政不僅可以分解為各種行為進行考察，而且同時也是一種具有時空上連續性的過程，可以將行政作為過程在整體上動態地考察其運行軌跡。例如，從行政學的角度來看，“行政管理過程”是一個涉及行政決策、行政執行、行政監督等行動的過程，具體表現為確定行政目標、進行調查研究和預測、進行決策、擬定方案、進行可行性分析、具體執行、監督檢查、調整方案、反饋等一系列連續行為構成的動態運行過程，可見行政學注重從整體上動態地考察行政的運行過程。而在行政法學上，現實行政往往抽象為行政立法、行政許可、行政處罰、行政強制執行、行政監督等單個獨立的行為，但各行為之間并非毫無關聯，正是基于這種行為之間的關聯性，即使從行政法學的視角來看，也可以發現行政的過程性特征。

行政的過程性具體表現為現實行政的運行過程，其中又包含有動態性和整體性的特性。首先，行政的過程性表明行政具有動態性[2]的特征。動態性是行政作為一個過程的基本特征。在行政學上注重考察行政的運行過程，一般將行政運行過程劃分為以下幾個步驟進行考察：“①行政目標的確立；②就目標的有關情況進行調查研究；③擬定方案，進行決策；④進行可行性分析，選擇最佳方案；⑤制定具體的執行計劃、方案；⑥監督執行情況；⑦通過反饋信息來調整決策或實施方案；⑧實施調整后的方案，并再次進行反饋。”[3]而從行政法學的視角來看，也可以將行政過程劃分為行政立法、行政決定、強制執行、行政救濟等階段性行為。這些同一過程中的不同步驟或行為被連續地作出，由此表現為行政的動態性。其次，行政具有整體性的特征。現實行政復雜多樣，為實現同一行政目的，不同的行政機關往往作出各種不同的行為，各行為之間縱橫交錯，但圍繞著同一行政目的，基于各行為之間的關聯性構成作為整體的行政過程。這種行政過程具有統一性，是一個獨立的整體。

（三）傳統“行政行為”概念的局限性

如上所述，行政行為是傳統行政法學的核心概念，傳統行政法學通過建立這種行政行為的邏輯體系，認識和分析各種行政行為的特征，借助于這種邏輯體系，可以對社會現實中所發生的某一特定行政行為進行推理、歸類和定位，從而準確地適用法律。[4]具體而言，傳統行政行為理論運用概念分析法學方法，在行政主體為達成一定行政目的所實施的各種行政活動中，選定某一特定時點的行為作為控制整個行政活動合法性的對象，從現實復雜的行政活動中抽象地歸納出各種類型的行政行為，即將行政行為類型化，在此基礎上事先運用法律為各種行政行為分別設定法律要件以及主要是事后的監督程序，通過依法行政的要求實現對行政活動的監督與控制。[5]行政行為論從法律技術上為行政法對行政活動的規范提供了可能性，使得依法行政原則具有現實的可行性。因此，從法律技術來看，應當承認行政行為理論在行政法學中的重要性。

然而，由于行政行為概念在行政法學中具有特定的含義，[6]面對現代行政中行為形式的多樣化以及現實行政的過程性特征，這種傳統的行政行為概念并不能完全應對，主要表現為以下兩個方面。第一，傳統行政法學僅僅注重于對行政行為的合法性的考察，但由于行政行為概念外延的限制，使得現實行政過程中的其他行為形式不能被納入到行政法學的視野之中。特別是隨著現代公共行政的發展，行政領域的不斷擴大，行政機關在行政過程中運用的手段或行為方式也呈現多樣化的趨勢，主要表現為行政行為功能的變化（如交涉內在化行政行為、復合型行政行為的出現等）以及合意形成型行政手段（如行政指導、行政契約、行政計劃等）的出現。[7]例如，國務院在2004年制定并公布了《全面推進依法行政實施綱要》，要求各級行政機關“改革行政管理方式”，“充分發揮行政規劃、行政指導、行政合同等方式的作用”，同時“創新管理方式，方便人民群眾”。可見，隨著依法行政的實施以及行政管理方式的改革，現實中行政指導、行政合同等非強制性行政活動方式以及其他新創設的行政管理方式將越來越多地得到運用，在這種現實背景之下，傳統的行政行為理論已經不能適應現實行政發展的要求，例如，在現代行政法學中對于行政指導能否被提起行政訴訟就曾引起爭議。[8]第二，行政行為概念包含了對單個行為進行靜態、定點地考察的含義。傳統的行政法學著眼于行政過程的最終結果即行政行為，切斷了各個行為形式之間的聯系，靜態、定點地考察單個行政行為的合法性。在現實的行政中往往以將各種行為形式結合起來共同構成作為整體的行政過程，此時僅僅靜態、定點地考察單個行政行為并不充分，而應當全面、動態地分析整個行政過程中各種行為形式以及各種行為形式之間的關系。

二、以擴大行政行為范圍或導入其他概念的方式重構傳統行政行為概念

對于上述狹義的行政行為概念不能涵蓋現實行政中所有的活動形式的問題，行政法學者們已經意識到了該問題的存在，并從各自的視角出發積極探討解決的辦法。[9]這些解決的辦法大致可以分為兩類。其一是擴大“行政行為”概念的外延，采用廣義的行政行為概念。其二是在行政法學中導入其他概念來取代行政行為概念。

（一）擴大“行政行為”概念外延的方法及其缺陷

行政行為概念是行政法學中最基本的概念，但由于行政行為的復雜性以及現實中行政行為的不斷發展，行政行為的含義也在不斷發展。在學界對于行政行為概念的具體含義存在著爭議。由于行政行為是與行政訴訟制度相關聯的概念，因此“各國行政訴訟的范圍和條件不同，影響各國對行政行為的理解不同”。[10]在德國，行政行為是指行政機關為了調整公法領域的具體事件而采取的，對外直接產生法律效果的命令、決定或其他主權措施。[11]日本的學者在明治初期從德國引進“Verwaltungsakt”的概念，并將其譯為“行政行為”，但起初對于該概念的含義存在著爭議，以私法行為、事實行為、統治行為、立法行為、行政上的管理行為、準法律上的行政行為、法律上的行政行為為順序從大到小取舍，共有七種不同的定義。[12]現在一般采用最狹義的行政行為概念，即是指“行政機關對于具體事實以公權力行使的方式宣告何為法律的行為”，[13]或者“行政機關根據法律的規定，基于單方性的判斷具體決定國民權利義務及其法律地位的行為”。[14]可見，從德國、日本的主流觀點來看，行政行為概念具有外部性（針對外部的行政相對人）、權力性（具有強制性）、法律效果性（變動或影響相對人權利義務）、具體性（針對特定相對人）、單方性（由行政機關單方決定）等性質，由此排除了行政處分等行政內部性行為、行政指導等非權力性行為、不具有法律效果的事實行為、行政立法等抽象性行為、行政合同等雙方性行為。

在我國行政法學界，對于行政行為概念存在著不同的理解。最廣義的行政行為是指“國家行政機關實施行政管理活動的總稱”[15]、行政機關“為實現行政管理目標執行公務的方式方法的總稱”[16]，囊括了國家行政機關的所有管理活動。廣義的行政行為是指行政主體對公民、法人或其他組織所實施的，并由行政主體單方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行為，[17]包括制定具有普遍約束力的規范性文件的抽象行政行為和對特定對象而采取的具體行政行為。而狹義的行政行為僅指具體行政行為，即行政主體針對特定的人或特定的事所實施的，只對特定人或特定的事產生行政法律效力的行為。[18]“在界定行政行為概念時，除了參考外國的有關理論外，還必須緊緊圍繞法律的規定展開論述”，“必須從行政訴訟的角度出發”。[19]在我國，行政行為不僅是一個法學術語，而且還是一個法律用語。例如，我國《行政訴訟法》中就直接使用“具體行政行為”的概念（例如第2條、第5條等），但沒有對該概念作出明確解釋，引起學界和實務界的激烈爭論。為了指導行政訴訟實踐，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》，明確規定了具體行政行為的概念，即具體行政行為“是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為”。該定義采用了學說上的“狹義的行政行為”概念，將具體行政行為限定于“針對特定的公民、法人或者其他組織”和“特定具體事項”的“單方行為”，對于當時確定行政訴訟受案范圍起到一定的積極作用。但隨著現代行政中行政活動的多樣化，特別是非權力性行為形式的運用，該定義就在一定程度上限定了行政訴訟的受案范圍，不利于對相對人的權利進行充分救濟。為此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》時放棄了對具體行政行為進行定義的做法，而是采用了明確行政訴訟受案范圍的方式來確定行政行為概念的外延。在該解釋中雖然沒有明確規定行政行為的概念，但很明顯，該解釋中的行政行為概念較為寬泛。

為了解決傳統的行政行為概念不能涵蓋行政過程中其他行為形式的問題，有學者提議以縮小行政行為概念內涵的方式來擴大行政行為概念的外延，使得行政行為的概念成為能夠充分容納多種行為形式，并以“開放”為特征的新概念。[20]這種意義上的行政行為概念幾乎等同于行政活動的概念，可以涵蓋行政活動所有的形式。然而，根據邏輯學中概念外延與內涵的關系，外延越大內涵就越小，過于寬泛的行政行為概念幾乎喪失了行政行為原本所有特征性的內涵，例如外部性、權力性、法律效果性、具體性、單方性等。而且，隨著現代行的發展，行政活動的形式也不斷增多，因此，廣義的行政行為概念也必須隨之不斷改變，失去了作為行政法基本概念的穩定性。可見，采用擴大行政行為概念的范圍、采用廣義行政行為概念的方式，在解決沖突行政行為概念不足之處的同時，也使得該概念本身喪失了作為傳統行政法學核心概念的意義。而且，隨著對行政行為概念解釋的不斷擴大，必將導致行政法學理論和實踐中的混亂。

（二）在行政法學中導入其他概念的方法及其缺陷

為了確保行政行為概念本身的存在意義以及行政行為理論體系的完整性，同時解決行政行為概念不能應對現實行政發展要求的問題，在行政法學界也有學者反對上述擴張解釋行政行為概念的做法，而主張在行政法學中導入其他概念來取代行政行為概念，例如，有學者使用“行政作用”、“行政處分”[21]、“行政決定”[22]、“行政處理”[23]、“行政執法”[24]、“行政活動”[25]等概念來取代行政行為的概念。此外，也有學者作為對行政行為概念的補充，在行政法學中引入“非權力行為”[26]、“未型式化行政行為”[27]、“非強制行政行為”[28]、“非正式行政行為”[29]、“柔性行政方式”[30]、“非要式行政活動”[31]、“非單方處理性行政行為”[32]等概念以概括傳統行政行為概念所不能涵蓋的其他行為形式。這些概念雖然都可以在一定程度上解決傳統的行政行為概念不能涵蓋非權力性行為的問題，但一方面，這些概念外延的擴大造成了其內涵過小的問題，即這些概念僅僅具有概括現實行政中所有行為形式的作用，而其概念本身的特征性內涵卻很少，其作為行政法學核心概念的存在意義不大；另一方面，這些概念并沒有與之相對應的理論體系的支撐，如果采用這些概念來構建行政法學理論，仍不能解決行政行為理論中靜態、定點考察的問題。為此，必須尋找并在行政法學中導入更為合適的概念，以彌補傳統行政行為概念及其理論體系的不足。

三、行政過程論的提倡與行政過程概念在行政法學中的導入

為了應對現代行政發展的需要，針對現實行政的過程性特征，本文從行政過程論的視角出發，認為應當在行政法學中導入“行政過程”概念。

（一）傳統行政法學基礎理論的重構與行政過程論的提倡

“行政過程”這一用語本身并非新生事物，在行政學研究中就普遍地被使用。而行政過程論的產生直接源于西德行政法學之靈感，作為德國最近行政法研究傾向之一，德國的部分行法學者重視認識“作為過程的行政”，例如有學者認為行政法學不僅只處理以往行政機關與國民間關系的最終決定（如行政行為），而且主張該決定過程本身的透明化及控制的可能，這被認為是對OttoMayer以來過度的法學方法和妨礙確切地把握現代行政、行政法的動態的反省。[33]隨著現代行政的發展，傳統行政法學理論逐漸顯現出其弊端，因此，在現代行政法學中，如何對應于現代行政的發展，重構傳統行政法學理論體系是個重大而緊迫的課題。對此，各國的行政法學者在批判的同時，積極地提出變革傳統行政法學理論的行政法學新理論。其中的行政過程論就是日本的行政法學者在借鑒美國的公共行政理論及行政法理論、德國的二階段理論及動態考察方法的基礎上提出的行政法學新理論之一。

在現實行政中，為實現某一特定行政目的，行政主體往往連續作出復數的行政行為或其他行為形式，這些行為之間存在著一定的關聯性，由此構成作為整體的動態過程。但傳統的行政法學過度偏重于作為行政過程最終結果的行政行為，忽略了同一行政過程中各個連續的行為形式之間的聯系，僅僅從靜態上定點地考察行政行為的合法性，試圖通過對單個行政行為的合法性的控制來實現整個行政的合法性的目標。但事實上，單個行政行為合法并不能必然地推導出整個行政過程合法的結果，而且由于行政過程中的各種行為之間具有關聯性，因此，在考察某一行為的合法性時，必須考慮其他行為的合法性對其的影響。此外，在行政過程中，除了要求行政行為必須合法之外，對于其他行為也存在著合法性的要求。而傳統的行政行為理論對于上述問題并不能充分應對，隨著現代公共行政的發展，這種傳統的行政法學理論日益顯現出弊端。對此，行政過程論認為，現代行政法學必須在考察單個行政行為的合法性的同時，直接或間接地考察行政過程中的各種行為形式的合法性，并在此基礎上注重同一行政過程中各行為以及同一行為內部的各環節之間的關聯性，對行政過程進行全面、動態的考察。

（二）行政過程概念在行政法學中的導入

“行政過程”，簡而言之，是指有關行政的過程。“行政過程”這一詞匯最早出現在行政學中，[34]行政學上的“行政過程”是指“行政主體及其他行政參與者（如立法機關、政黨、利益集團、大眾傳媒、公民等）行使各自的權力（或權利），相互影響，相互作用，設定并最終實現政府公共政策目標的活動過程”。[35]行政學上的“行政過程”概念重視對現實行政運行過程的描寫，而傳統行政法學中，一般采用與行政過程概念相類似的“行政程序”概念，[36]而將“行政過程”概念作為非法學概念，而認為是不具有法學意義的“事實概念”。[37]

行政法學者最初將行政學上的“行政過程”概念借鑒到行政法學中使用，有些并不具有行政法學上的特別的理論意義，而僅僅是在用語上使用“行政過程”來代替“行政活動”。隨著現代行政的發展，行政指導、行政合同等傳統行政行為之外的行為形式逐漸增多，行政法學有必要將這些行為形式納入視野進行探討。為此，有些行政法學者使用“行政過程”概念代替“行政行為”概念。例如，在日本，第一次采用“行政過程”這個詞匯作為其中一個章節的標題的，大概是今村成和所著的《行政法入門》（1966年）中的“在行政過程中個人的地位”。[38]而此后，原田尚彥所著的《行政法要論》（1976年）中，設立了單獨的一章“法治主義與行政過程”。[39]而且，室井力、鹽野宏所著的《學習行政法Ⅰ》（1978年）中追加說明了其意義，并將“行政過程”構成其中的一編。[40]但從其內容來看，上述對于在行政法學中導入“行政過程”概念的做法只不過是以“行政過程”這個用語來概括行政行為概念所不能包含的行政活動的形式而已。[41]在中國，也有學者以“行政過程”作為行政行為的部分內容的標題，但從其具體內容來看，并沒有涉及過程論的內容，而僅僅將“過程論”這一用語用以概括行政活動中的各種行為形式而已。[42]其實，“行政過程”用語具有特別的理論意義，而在上述行政法著作中使用“行政過程”用語代替“行政活動”用語時，并不能說在某種意義之下強烈地意識到行政活動的動態性格。[43]即現代行政法學上的“行政過程”概念具有特殊的理論意義，而非單純地使用該用語來概括行政活動所有的行為形式。

因此，在行政行為概念的變革與重構意義上向行政法學中引進“行政過程”概念時，必須意識到行政過程概念本身所包含的理論意義，即以行政過程的全面、動態考察的觀點來彌補傳統行政行為概念的局限性、靜態性等缺陷，基于行政過程論的觀點提出行政過程的概念。在這種意義上，最早在行政法學中導入行政過程概念的是日本的園部逸夫，其所著的“行政程序”（1966年）將行政過程作為程序的連鎖或行為的連環而有意識地闡述。[44]1969年，遠藤博也公開發表以“行政過程論的嘗試”為副標題的《復數當事人的行政行為》的論文。[45]此后，積極論及“行政過程”或“行政過程論”的文獻不斷出現。[46]此外，在中國支持行政過程論的學者們一般將行政過程與行政行為結合起來研究，認為行政過程是行政行為的過程，例如朱維究教授1997年在《政法論壇》發表的《程序行政行為初論》[47]、1998年在《中國法學》發表的《行政行為過程性論綱》[48]，以及中國政法大學博士李琦在2005年的博士論文《行政行為效力新論———行政過程論的研究進路》[49]中都研究了行政行為的過程性，不可否認，行政行為本身也具有過程性，但除此之外，行政法學還應當研究由各行為構成的宏觀意義上的行政過程，而上述研究對于行政行為概念與行政過程概念的界定并不確。對此，本文從行政過程論的視角出發，基于現實行政的過程性特征，認為現代行政法學應當在維持原本狹義的行政行為概念的同時，引進“行政過程”概念，行政過程概念不僅包括行政行為以及不屬于行政行為的行政活動中的各種行為，而且還包含有由各行為通過一定的關聯性而構成的整體過程的意思。

四、在行政法學中導入“行政過程”概念具有重要的理論和現實意義

基于行政過程論的觀點在行政法學中導入的行政過程概念具有特殊的理論含義，這種意義上的“行政過程”是指為了實現一定的行政目的，行政主體依據法律實施一系列的行政行為或其他行為而構成的過程。將該概念導入到行政法學之中，可以彌補行政行為概念的不足，對于構建適合于現代行政法學的理論體系和對現實行政過程進行法律規范具有重要的理論和現實意義。

（一）行政法學中“行政過程”概念的含義

行政過程是指一系列連續的作用，[50]是指一系列法律性或非法律性作用構成的復合的、連鎖的行政作用的組合所形成的過程。任何一個完整的行政活動都是復雜的連續過程，由若干環節或步驟組成并分段進行。[51]就如同人的一生是人的各種活動的連鎖而可以稱為“人生過程”一樣，以該過程的合理性為課題。[52]從行政的動態性、整體性來看，“行政過程”是指為了實現一定的行政目的，行政主體依據法律實施一系列的行政行為或其他行為而構成的過程。具體而言，為實現特定行政目的，行政主體作出行政立法、行政計劃、行政許可、行政處罰、強制執行、行政復議等行為，這些行為在時間序列上構成了作為整體的“行政過程”。

從上述行政過程的定義來看，行政過程由目的、主體、行為形式、行政程序以及各行為形式之間的關聯等要素構成。第一，行政過程的目的。行政過程以實現特定行政目的（公共利益）為目的，而公共利益是行政過程正當性的根據。但是，公共利益或公共性的概念極為抽象，是指行政的總體性目的。在該總體性目的之下，各具體行政過程的目的表現為具體的公共利益。即行政目的在不同的行政過程中具有一定的層次性和階段性，而作為全體行政目的的公共利益由各行政過程中的具體目的構成。例如，行政的總體性目的是保障、增進國民的權利和利益，實現公共利益。具體到食品安全行政過程就是通過確保食品的安全性而實現保障國民生命健康的目的。在該目的之下，有關飲食行業的營業許可的目的是防止因飲食引起的食物中毒等危害的發生。與上述多層次、多階段的行政目的相對應，行政過程也可以劃分為多種階段。即為實現特定行政目的，行政機關必須選擇與該目的最適合的行為形式，在這種意義上，行政過程是指與特定行政目的相適應的一系列行政活動的過程，是以實現公共利益為目的的手段的聯合體。第二，行政過程的主體，即使得行政過程得以運行的人的要素。[53]傳統行政法學認為行政意思的形成是由行政主體一方單獨判斷形成的，在該意思決定過程中并不承認相對人的參與。在這種觀點之下，自然而然地就將行政主體等同于行政過程的主體。但根據國民主權原則，國民具有主體性，具有參與行政過程的權利。因此，從國民的視角來看，行政過程中存在著行政主體與相對人兩種主體。行政過程的主體在概念的內涵與外延上都比行政主體更為寬泛，行政主體是行政過程主體的一部分。第三，行政過程中的行為形式。在現實行政過程中，為實現特定行政目的，往往運用復數的行政行為或其他行為形式，例如在區域開發行政過程中，行政機關往往會作出開發計劃、開發指導、開發許可、建筑許可等行為。可見，行政行為以及其他行為形式是構成行政過程的主要要素。事實上，由于現實行政過程的復雜性，在對行政過程進行法學考察時，必須將其分解為各種行為，分別考察它們的法律構造。第四，各行為以及各階段之間的關聯。行政過程由各種行政行為或其他行為形式構成，但這些復數的行為之間并非毫無關系，而是具有一定的關聯性。以這種關聯性為基礎，各種行為構成作為整體的行政過程。此外，就單一行為來看，該行為按照一定的步驟實施，其內部各階段存在著明顯的關聯性，由此構成該行為的整體過程。在這種意義上，可以認為行政過程的構成要素不僅僅是指作為結果的各種行為，而且也包括各行為之間的關聯以及單一行為中的各階段之間的關聯。

從上述行政過程的定義來看，行政過程具有目的性（公共性）、連續性（動態性）、統一性（整體性）、法律性（合法性）等特性。第一，目的性（公共性）。行政目的（公共性）是行政過程的要素之一。現代行政過程以“公共事務”為對象，為最終實現公共利益這一行政目的，實施一系列的行政活動，由此構成行政過程。因此，行政過程必須以公共利益為目的。“國家及其他公權力主體的行為，不論是以公法或私法的形式為之，均應維護公共利益，始具有正當性及合法性。”[54]也就是說，維護公共利益是行政權力正當性及合法性的基礎，追求公共利益是行政主體進行行政活動的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不確定性概念，但從現實的行政過程來看，作為行政過程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具體內容，一般由單行法個別規定。對此，有學者提出“公共性分析論”，即通過對現實行政過程中的公共性目的的分析，對行政過程進行規范和控制。[55]第二，連續性（動態性）。行政過程是行政的運行、發展過程，呈現為不斷發展變化的運動狀態。在現實行政過程中，為實現特定行政目的，行政主體往往相繼作出一系列的行為，這些行為之間具有連續性，由此構成的行政過程則體現為動態性。第三，統一性（整體性）。行政以實現統一的政目的為目標，因此承擔行政任務的行政組織在整體上構成統一、完整的行政組織體系。圍繞著特定行政目的，各行政組織的活動也具有統一性。在同一行政過程中往往存在著各種行為，各種行為具有一定的獨立性。但從特定的行政目的來看，各行為的實施都是為了特定的行政目的。也就是說，為了特定行政目的而做出的一系列行為之間具有關聯性，由此構成的行政過程在整體上來看具有統一性，即行政過程是指在特定行政目的之下實施的各種行為共同構成的整體。第四，法律性（合法性）。在傳統行政法學中采用“行政行為”的概念，要求行政行為必須符合法律規定的法律要件，而將“行政過程”作為事實概念排除于行政法學的對象之外。[56]“行政過程”作為事實概念，并不具有法律上的意義。但現代行政法學除了行政行為之外，也重視行政過程的法律性。所謂行政過程的法律性主要表現在兩個方面。首先，行政是執行法律的活動，行政過程就是行政執行法律的過程。[57]其次，從行政過程與法律的關系來看，行政過程必須依法運行，要求行政過程的合法性。“法律性是行政過程的屬性”，“有了法律性，行政過程才有了法律意義”。[58]也正是基于行政過程的法律性，由此存在著在行政法學中考察行政過程以及對行政過程進行法律規范和控制的必要性。

（二）“行政過程”概念在行政法學中的理論和現實意義

狹義行政行為具有外部性、單方性、具體性、法律效果性等特點，是行政主體在行政過程中所采取的各種行為形式中最具有典型意義的行為。在這種意義上，行政行為是行政過程中的行為形式之一，是構成行政過程的要素之一。可見，行政行為概念與行政過程概念之間具有密切的關聯。但作為行政的典型性行為的行政行為僅僅是行政過程的構成部分，并不能等同于作為整體的行政過程，兩者的區別主要表現為以下幾個方面。第一，行政行為僅僅是行政過程中的行為之一，在行政過程中，除了行政行為之外，還包括其他行為形式，例如事實行為等。第二，行政行為的主體只能是行政主體，而行政過程中的法律主體除了行政主體之外，還包括行政相對人以及第三人等主體，相對人及第三人的參與等行為與行政行為一樣，都是行政過程的組成部分。第三，行政行為是一個單一行為，而行政過程在多數情況下是由復數行為的連續行使所構成的整體，具有整體性。作為整體的行政過程并非各單個行為的簡單相加，其本身具有獨立性。此外，行政過程還具有動態性，在同一行政過程中的各單一行為之間具有關聯性。因此，行政法學除了關注單一行政行為的合法性之外，還應當考察同一行政過程中的各行為之間的關系，追求作為整體的行政過程的合法性。從行政學的角度來看，作為事實概念的行政過程是行政法規范的對象，但在將行政過程概念通過行政學引入到行政法學后，行政過程不僅僅是原本行政學中的事實概念，還是處于行政法的規范和控制之下的法律概念。它既是實施“依法行政”原則的結果，也是以行政法對行政過程進行法律規范的結果。也正是在這種意義上，行政過程概念具有上述法律性（合法性）的特性。根據“依法行政”原則，行政法要求行政主體必須依據法律行使行政職權，實現行政的合法性。但傳統行政法學將“依法行政”原則局限于行政行為概念的層次進行理解，將“依法行政”原則等同于行政行為的合法性。而事實上“依法行政”原則的真實含義是要求行政主體必須依據法律行使行政職權，實現行政的合法性。“依法行政”原則所追求的目標是行政的合法性，具體包括行為的合法性與過程的合法性，行為的合法性是指行政主體所作出的行為必須符合法律所規定的要件；過程的合法性是指除了要求行政過程中各行政行為的合法性外，還要求作為整體的行政過程也必須符合法律的規定。因此，行政法除了對行政行為作出考察外，還必須對行政過程進行法律的規范和控制。

基于上述對行政過程概念與行政行為概念差異的認識，現代行政法學應當在維持傳統行政行為概念及其理論體系的基礎上，引進行政過程的概念以及與該概念相對應的理論體系。這在行政法學理論上可以彌補行政行為概念以及行政行為類型化理論的不足，并且在實踐中可以解決行政行為概念不能應對現實行政發展要求的問題。在這種意義上，現代行政法學應當從現代行政的過程性特點出發，將“行政過程”的概念從行政學中引入到行政法學中，對現實的行政過程進行全面、動態的考察。在此基礎上，現代行政法學應當從實質行政法治主義出發，不僅應當關注作為行政過程最終結果的行政行為的合法性，而且還應當將行政過程中的各種行為形式全盤納入視野，重視同一行政過程中各種行為形式之間以及同一行為的不同階段之間的關聯，對行政過程進行全面、動態的法律規范和控制。

【注釋】

[1][日]山田幸男等編：《演習行政法（上）》，青林書院1979年版，第139頁。

[2]在行政學上，行政的動態性還含有另外一層含義，即“動態性是指公共行政適應社會歷史的進步，相應改變組織自身及社會管理行為的特征”。參見唐曉陽主編：《公共行政學》，華南理工大學出版社2004年版，第6頁。這是行政與外部環境之間的動態性，但此處僅探討行政過程內部各階段之間的動態性。

[3]李盛平主編：《公務員百科辭典》，光明日報出版社1989年版，第243頁。

[4]葉必豐：《法學思潮與行政行為》，《浙江社會科學》2000年第3期。

[5]李琦：《行政行為效力新論———行政過程論的研究進路》，中國政法大學2005年博士學位論文，第12頁。

[6]有關行政行為概念的定義雖然并不統一，但總體而言，我國的行政法學界以及行政訴訟法律制度中現在仍以采用狹義的行政行為概念為主，而將行政機關的內部行為、制定規范性文件的抽象行為以及非單方行政行為排除在行政行為的概念之外。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社，1999年版，第141頁。

[7][日]大橋洋一：《行政法學の構造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11頁。

[8]參見莫于川：《應將行政指導納入我國行政訴訟受案范圍》，《重慶社會科學》2005年第8期。

[9]參見章志遠：《行政行為概念重構的嘗試》，《行政法學研究》2001年第4期；張春榮：《行政行為概念的反思與重構》，《西南政法大學學報》2004年第2期。

[10]王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第134頁。

[11][德]哈特穆特.毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第181頁。

[12][日]和田英夫：《現代行政法》，倪健民、潘世圣譯，中國廣播電視出版社1993年版，第182頁。

[13][日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259頁。

[14][日]桜井昭平、西牧誠：《行政法》（第五版），法學書院2005年版，第18頁。

[15]王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97頁。

[16]應松年主編：《行政行為法》，人民出版社1992年版，第1頁。

[17]參見姜明安：《行政法學》，山西人民出版社1985年版，第295頁。

[18]羅豪才主編：《行政法論》，光明日報出版社1988年版，第150頁。

[19]楊建順：《關于行政行為理論與問題的研究》，《行政法學研究》1995年第3期。

[20]田文利、張艷麗：《“行政行為”論》，《中國社會科學院研究生院學報》2010年第4期。

[21]在日本行政法中，理論上多數使用“行政作用”概念，法律條文中較多使用“行政處分”概念，此外，還有“公權力的行使”等概念。當然，這些概念的含義并不完全相同，存在著一定的差異。參見江利紅：《日本行政法學基礎理論》，知識產權出版社2008年版，第176-180頁。

[22]例如在國務院于2004年3月22日的《全面推進依法行政實施綱要》中就使用了“行政決定”的概念。

[23]參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第146頁；葉必豐：《行政法學》，武漢大學出版社1996年版，第179-182頁；宋功德：《聚焦行政處理———行政法上熟悉的陌生人》，北京大學出版社2007年版。

[24]參見羅豪才主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1997年版，第183頁。

[25]參見朱新力：《行政法學》，高等教育出版社2006年版，第284頁。

[26]參見莫于川：《非權力行政方式及其法治問題研究》，《中國人民大學學報》2000年第2期。

[27]參見李傲：《未型式化行政行為初探》，《法學評論》1999年第3期。

[28]參見崔卓蘭：《試論非強制行政行為》，《吉林大學社會科學學報》1998年第5期。

[29]參見蔣紅珍：《非正式行政行為的內涵———基于比較法視角的初步展開》，《行政法學研究》2008年第2期。

[30]參見莫于川等：《柔性行政方式法治化研究———從建設法治政府、服務型政府的視角》，廈門大學出版社2011年版。

[31]參見[德]平特納：《德國普通行政法》，朱琳譯，中國政法大學出版社1999年版，第87頁。

[32]參見[德]漢斯.J.沃爾夫等：《行政法（第1卷）》，高家偉譯，商務印書館2007年版，第140頁。

[33][日]室井力：《行政法學方法論議》，載広岡隆等編：《現代行政と法の支配———杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15頁。

[34]在行政學中除“行政過程”概念外，還使用“政策過程”、“政府行政過程”、“公共行政的一般過程”、“行政運行過程”等用語。

[35]張立榮：《中外行政制度比較》，商務印書館2002年版，第287頁。

[36]例如，有學者認為“行政程序只不過是一種法定的行政過程”，即以是否法定化作為行政程序與行政過程的區別。參見高小平主編：《現代行政管理學》，長春出版社2003年版，第174頁。

[37][日]兼子仁：《現代行政法における行政行為の三區分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集?公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303頁。

[38][日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“對行政決定住民意思的反映”章節，設定“行政過程和個人”一章。

[39]參見[日]原田尚彥：《行政法要論》，學陽書房1976年版。

[40]參見[日]室井力、塩野宏：《行政法を學ぶ1》，有斐閣1978年版。

[41]另外，行政過程論現已成為日本行政法學的主流學說，在行政法著作中使用行政過程概念的也比較多，但大部分并沒有意識到行政過程論的全面、動態考察的觀點，沒有在特別的理論意義上使用“行政過程”概念。例如[日]遠藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。

[42]例如張建飛、古力：《現代行政法原理》，杭州大學出版社1998年版，第85頁；王錫鋅：《行政過程中相對人程序性權利研究》，《中國法學》2001年第4期。

[43][日]藤田宙靖：《行政法Ⅰ総論（第三版再訂版）》，青林書院2000年版，第131頁。

[44][日]園部逸夫：《行政手続》，載雄川一郎、高柳信一編：《巖波講座現代法4現代行政》，巖波書店1966年版，第99頁。

[45][日]遠藤博也：《複數當事者の行政行為———行政過程論の試み》，《北大法學論集》第20卷第1-3號。

[46]從正面采納并積極主張“行政過程論”的有[日]遠藤博也：《行政過程論の意義》，《北大法學論集》第27卷第3、4號，第585頁以下（1977年）；[日]山村恒年：《現代行政過程論の諸問題（1－9）》，《自治研究》第58卷第9號、第11號、第59卷第3號、第7號、第11號（1982年、1983年）。還有，作為從行政作用法論的觀點暗示行政過程論是[日]塩野宏：《行政作用法論》，《公法研究》第34號，第206頁以下（1972年）；[日]塩野宏：《O?バッハァ≌、W?ブローム「行政の現代的課題と行政法のドグマティーク》，《法學協會雑誌》第91卷第2號，第317頁（1974年）；[日]佐藤英善：《現代経済と行政———経済活動へ行政介入》，《公法研究》第44號，第158頁（1982年）；還有從行政概念再構成的觀點積極提及行政過程論的是[日]手島孝：《行政概念の反省》（1982年）；從和司法審查的關系論述之的是[日]原田尚彥：《訴えの利益》，弘文堂1979年版，第166頁以下、218頁以下（1979年）。

[47]朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。

[48]朱維究、胡衛列：《行政行為過程性論綱》，《中國法學》1998年第4期。

[49]李琦：《行政行為效力新論———行政過程論的研究進路》，中國政法大學2005年博士學位論文。

[50][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規範論》，慈學社2006年版，第49頁。

[51]朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。

[52][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規範論》，慈學社2006年版，第55頁。

[53]也有學者分別論述行政過程與行政主體，將其中的行政過程作為相當于傳統行政法學的行政行為部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法（上）》弘文堂1999年版，第49頁。對此，本文認為行政主體是行政過程概念的構成要素之一，因此可以放在行政過程的概念之中進行探討。

[54]翁岳生編：《行政法（二版）》（下），中國法制出版社2002年版，第163頁。

[55]參見[日]室井力：《國家の公共性とその法的基準》，載室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編：《現代國家の公共性分析》，日本評論社1990年版，第14頁。

[56]參見[日]兼子仁《現代行政法における行政行為の三區分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303頁。

[57]當然，行政過程并非單純、機械地執行法律，而是靈活、機動地實施法律的過程。