刑事執行民事執行和行政執行論文

導語：刑事執行民事執行和行政執行論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

提要：“執行難”是一個牽動全注意力的、長期困擾司法機關的一個特大難題。其成因是多方面的，但最深刻的原因無疑存在于執行體制本身。我國的執行體制是分散的，刑事執行、民事執行和行政執行既各自為政，又相互交叉，不僅在執行機構上顯得臃腫和凌亂，尤其難以做到執行資源的優化配置和互補整合，這種狀況顯然不利于國家執行權的統一化行使，不利于提高執行效率。對民事執行而言，由以行使審判權為憲法使命的法院兼顧行使執行權不僅具有上的障礙，尤其在實踐中已經被雄辯地證明是行不通的，其面對涉及綜合因素的“執行難”是無能為力的。因此，將執行權從法院權力結構中分離出去，將它交由統一的執行機構行使，是化解“執行難”的最佳選擇。

關鍵詞：執行難執行權的特殊性執行體制統一構建

眾所周知，目前在民事司法領域存在著一個極其嚴重的，這就是“執行難”。“執行難”這個問題涉及面之廣，涉及的度之深，歷經的時間之久，其解決之難，是民事司法中任何一個問題所不及的。為了解決這個問題，從中央到地方、從司法界到一般的社會界，從理論者到實際工作者，都給予了極大的關注，并寄望于盡快解決，維持正常的社會、和司法秩序。但毋庸諱言的是，“執行難”的問題依然未能解決，解決“執行難”的方案依然有待于認真地、深入地探索。本文認為，“執行難”的根本原因在于執行體制不順，目前這種將民事執行機構隸屬于法院內部的執行體制，存在著結構性的缺陷，只要這種執行體制不加以根本性的改變，“執行難”的問題就不可能得到徹底的解決。不僅如此，本文還認為，除民事執行體制存在結構性的問題外，其他的執行體制，包括行政執行體制和刑事執行體制，都不同程度地存在著弊端，都需要結合起來統籌解決。通過，筆者認為，我國應當建立獨立的執行機構，實現國家執行權的統一化行使。

一、執行難：成因及其危害性

最高人民法院在給中央的《關于解決“執行難”問題的報告》中，將執行難歸結為四點：被執行人難找、被執行財產難尋、協助執行人難求、應執行財產難動[1].這是對執行難含義的具體演繹，也反映了司法界對執行難的程度的慨嘆。執行難是一個牽動全社會注意力的焦點問題，也是困擾司法機關的一個嚴重的現實問題。執行難是由多方面的原因形成的：一是由于客觀原因造成的執行難。被執行人缺乏執行能力，無財產可供執行，必然導致執行難。二是由于主觀原因造成的執行難。這里的主觀原因主要是指地方保護主義和部門保護主義。由于一些債務或公司，本身是地方政府的主要財政來源或利稅大戶，屬于地方政府予以重點保護的骨干企業。法院執行舉步維艱，面臨著地方政府的行政干預無能為力。這是造成執行難的關鍵原因。三是不健全。目前我國破產法的適用范圍僅限于企業法人，對于非企業法人尤其是人不適用破產，這樣對于不適用破產的民事、經濟主體在執行受阻時，無法轉入破產程序徹底結束其債權債務關系，造成執行難。此外，強制執行程序被規定在民事訴訟法中，篇幅有限，內容過于原則、抽象，缺乏可操作性，這也是造成執行難的一個原因。四是執行體制不順。目前是由法院在行使審判權的同時，兼顧行使執行權的，與審判權所具有的本位性相比，執行權受到了輕視。這是造成執行難的根本原因。

執行難的結果表現為具有強制執行力的法律文書不能獲得實現，造成所謂“空調白判”的現象。這種現象具有多方面的危害性：從債權人角度看，執行難意味著債權人的合法權益得不到滿足和實現；從人民法院的角度看，其花費許多司法資源的生效裁判成為一紙空文，被人們貶為“法律白條”，這對司法機關的權威性和良好形象是一個極大的損害；從社會的角度看，當事人的合法權益不能通過司法獲得救濟，勢必逐步放棄對司法的信仰，并放棄對公力救濟這一合法手段的訴求，轉而尋求私力救濟。私力救濟的結果必然是弱肉強食，造成社會秩序的極度混亂。從債務人角度看，“執行難”日久必然產生一種消極的波及效應，“執行難”的涉及面日益寬泛，這樣必然放縱債務人的躲債、賴債心理和行為，這樣到極致，執行難就會變成常見的篾法、抗法現象，社會秩序受到嚴重的威脅，司法的權威蕩然無存。市場經濟體制最終必然趨于癱瘓，法治國家的理想只能是一種空想。可見，“執行難”的問題已經成為我國樹立司法威信，使司法取信于民，甚至涉及國家存亡的瓶頸問題。“執行難”的問題已到了非解決不可的地步了。

執行難的危害之烈是有目共睹的。為了解決執行難，全國上下群策群力，探討尋求各種對策，以期盡快達到目的。中共中央于1999年了著名的“11號文件”，該文件轉發了《最高人民法院黨組關于解決人民法院“執行難”問題的報告》。對解決執行難問題給予了高度重視，并對最高人民法院為解決執行難尋求改革措施給予極力支持。這個文件被譽為法院解決執行難的“尚方寶劍”。最高人民法院于1999年10月的《人民法院五年改革綱要》中，明確提出對執行體制進行改革的總體構想，這就是：在全國建立起對執行機構統一領導、監督，配合得力，運轉高效的執行工作體制。中共中央15大、16大報告中，都提出了要進行司法體制改革，徹底解決執行難問題，并表達了要解決執行難的決心。在最高人民法院的號召和指導下，全國上下法院系統都在不同程度上進行了執行體制的改革。改革的成果是顯著的，執行難問題在一定的范圍內和在一定的程度上獲得了化解。肖揚院長在2001年元旦獻辭《公正和效率：新世紀人民法院的主題》中指出，當前以建立民事審判新格局和執行工作新體制為重要標志，人民法院司法體制改革和創新在一些方面已經取得重要進展。但是，一個不能不面臨的問題是：執行難的問題依然嚴重地存在著。

如何解決“執行難”？理論界和實務界對此都進行了較為深入的考察和探討，并提出了諸多有價值的見解，如普及法律意識、加大執行力度、完善執行措施、健全執行立法、加強執行裝備、強化對惡意逃債行為的制裁等等。這些觀點和建議無疑都有一定的合理性，應當予以采行。但是，筆者認為，我國目前的民事執行體制所存在的問題是最關鍵的問題，要解決“執行難”，必須首先要理順執行體制，建立和形成一個既公正又高效的執行機制。

二、我國執行體制的沿革及其弊端解析

執行體制是體制的一個組成部分，是由現行法律構建而成的實施執行行為、調整執行活動的制度綜合體，其內容主要包括：行使執行權的機構與人員是如何組建或組成的？在執行機構內部，有哪些內設機構或部門？它們之間的關系如何？執行機構的管理體制如何？執行機構的上下級關系是如何確定的？審判機構與執行機構的關系如何？等等。其中的關鍵是執行機構的性質與歸屬。

我國的執行機構長期以來一直設在法院內部，成為法院的一個職能機構，是附屬在法院的分支機構，本身不具有獨立性，更不能與法院平起平坐，因此有人形象地說：“執行權被司法權吸收了”。當然，在法院內部，執行機構的地位或獨立性前后是有變化的，總的是地位不斷提高，作用日益突出。具體來說，執行機構與審判機構的關系在立法上歷經了兩個階段的變化，對于這種變化，我們可以用模式來作出表示：

（一）、合一制模式

1982年新第一部民事訴訟法確立的就是這種模式。這一模式的典型特征就是審判機構涵蓋了或者說隱含了執行機構，執行機構并不獨立存在，審判機構既審理案件，又執行案件。這是標準的“審執合一”體制。其弊端在計劃經濟占主導地位的當時并沒有顯現出來，后來隨著市場經濟的快速發展，需要執行的案件不斷增多，合一制模式越來越不適應執行實踐的實際需要了。

（二）、執行庭模式

1991年修改民事訴訟法，改變了合一制模式，推行審執分立制度，在法院內部增加了一個專司執行之職的執行庭。雖然立法僅規定，基層人民法院、中級人民法院根據需要，可以設立執行機構。但事實上，各地院基本上都建立了與審判庭相對應的執行庭，最高人民法院也專門成了執行辦公室。應當說，相對于以前的做法而言，專門設立執行庭是我國執行體制的一大進步，標志著執行權開始走向獨立。但是，將執行庭設置在法院內部，無法改變執行體制的性質，無法尋找到解決執行難的通達之途。具體而言，目前我國民事訴訟法所確立的執行庭模式，存在著以下弊端：

1、執行機構層次低。將行使執行權的執行機構設置為執行庭，與行使審判權的審判庭同視，不符合執行權的獨立性特征。執行庭在行使執行權之時，必然受到以指導審判為主要職能的審判委員會的制約和干預，必然受到本級法院院領導的制約和干預，而這種來自橫向的管理權限不利于具有行政權屬性的執行權的運作，而且必然會同執行機構應當主要接受上級執行機構的垂直領導原理相沖突。

2、執行管理疲軟化。國家對公民財產權進行保護的制度有三個方面：即，立法活動、司法活動和執行活動。這三種類型的國家行為具有同等程度的重要性，它們缺一不可。執行權是國家法律賦予的強制權，執行管理的垂直型、一體化、行政化和集權化是其典型的特征，否則，執行權就不可能雷厲風行地落到實處。而以執行庭形式表現出來的執行機構，在法律地位上與審判庭完全一致，各級法院的執行庭是相對獨立的，上下級法院的執行庭之間只有監督和被監督的關系，而缺乏領導和被領導的、管理和被管理的、服從與被服從的關系。這種管理模式的運作結果，便是執行權的各自為政，難以形成一體化所需要的合力，難以體現執行權應有的威力。

3、審執分立不徹底。設立執行庭，僅僅達到了一個目的，即：禁止審判庭行使執行權。但是另外一個方面被嚴重地忽視了，這就是：執行庭還在行使審判權，這是審執不分的新的表現形式。因為在執行過程中，會發生各種各樣的新型糾紛，比如對生效法律文書的實體性審查、案外人對執行提出異議、債務人提出執行異議、變更、追加被執行的主體等等。這些發生在執行領域中的糾紛或爭議，也需要由行使審判權的審判庭加以解決，然而，依照現行法的規定，執行庭在行使執行實施權的同時，也可以行使執行裁判權。這顯然是違背審執分立的原理的。

4、執行方法單一化。執行方法與執行體制密切有關，在現行執行體制下，執行方法比較單一，有較大的局限。比如，法院到異地執行會遇到地方保護主義，不到異地執行搞委托執行，又不起實際作用。執行力量無法在“全國一盤棋”的格局中靈活調配，難以形成集中性的優勢，搞交叉執行、提級執行又會遇到現行執行管轄制度的制約。執行方法的單一化，自然無助于執行難的解決。

所有上述這些弊端，都是導致執行難或執行亂的主要原因；為了解決執行難或執行亂，必須首先從執行體制的改革入手。在執行體制不加根本性改造的情況下，在其他任何方面所實施的改革，都只能是小修小補，治標不治本。

（三）、執行局模式

執行難的危害之烈是有目共睹的。為了解決執行難，全國上下群策群力，探討尋求各種對策，以期盡快達到目的。中共中央于1999年了著名的“11號文件”，該文件轉發了《最高人民法院黨組關于解決人民法院“執行難”問題的報告》，對解決執行難問題給予了高度重視，并對最高人民法院為解決執行難尋求改革措施給予極力支持。這個文件被譽為法院解決執行難的“尚方寶劍”。最高人民法院于1999年10月的《人民法院五年改革綱要》中，明確提出對執行體制進行改革的總體構想，這就是：在全國建立起對執行機構統一領導、監督，配合得力，運轉高效的執行工作體制。中共中央15大、16大報告中，都提出了要進行司法體制改革，徹底解決執行難問題，并表達了要解決執行難的決心。在最高人民法院的號召和指導下，全國上下法院系統都在不同程度上進行了執行體制的改革。改革的成果是顯著的，執行難問題在一定的范圍內和在一定的程度上獲得了化解。肖揚院長在2001年元旦獻辭《公正和效率：新世紀人民法院的主題》中指出，當前以建立民事審判新格局和執行工作新體制為重要標志，人民法院司法體制改革和創新在一些方面已經取得重要進展。

執行改革的進展和成果集中體現在以下幾個方面：

1、改“執行庭”為“執行局”，加強上級執行機構對下級執行機構的直接領導。2001年4月，最高人民法院確定浙江省紹興市中級人民法院和福建省廈門市中級人民法院為全國執行機構和執行工作體制改革試點法院。試點的結果，與執行庭僅有有一字之差的執行局取而代之，成為改革中的執行機構新形式。這一執行體制的新模式可以稱為“執行局模式”。“執行局模式”與“執行庭模式”相比，確實不是文字上的一字之別，而是具有性質上的差異的，這種差異集中表現在領導體制上。執行局模式強調上下級之間的行政領導關系，而在執行庭模式中，則無法體現出這種性質的關系。這是執行局模式的一大創新和發展。

2、實行執行裁判權和執行實施權的“兩權分離”。有鑒于執行裁判權和執行實施權的不同性質，同時也意識到由同一個機構同時行使這兩種權能必然會引發“執行亂”，因此，在執行改革中，便產生了“兩權分離”的改革方案。據此方案，在執行局下面，設立兩個分支性機構，一個行使執行裁判權，另一個行使執行實施權。這樣就可以發揮執行裁判權對執行實施權的監督作用，同時也有利于執行實施權的集中行使。

3、實行執行裁判權和執行實施權的“兩級分權”。“兩級分權”是在“兩權分離”的基礎上進一步實行的分權制衡舉措，它是指由基層法院集中行使執行實施權，由中級法院集中行使執行裁判權。這樣就使執行裁判權和執行實施權在行使的主體上實現了進一步的分離。

上述是在執行改革中有關執行體制方面的最新舉措，這些舉措在全國尚未全面推行。應當說，這些改革已觸及了執行體制的中樞神經，涉及到了最為要害的部位，因此至少具有理論創新的意義。但深入地分析，這些涉及執行體制方面的改革，還是具有天然的局限性。其局限性集中表現在管理體制上。這一點在后文關于法院為何不能行使執行權部分要詳加論述，這里不加展開。

四、執行體制的比較觀察

首先，我們具體了解一些世界各國的執行機構的設置情況。

（一）日本

在日本，民事案件的執行機構設在法院，執行法官和執行官都是獨立的執行主體，他們在職能上有所分工和制約。一般來說，以金錢給付為內容的請求權的執行，對于動產所為的查封拍賣以及給付特定物的執行都由執行官來完成；但是對于執行過程中爭議的處理和對執行財產的處分、分配的監督，由執行法院的執行法官來完成。同時，在給付金錢之債的請求權的執行中，對不動產、債權的處分拍賣，則是由法院的執行法官來完成，執行官此時只是從事諸如送達執行文書、授命調查不動產狀況等事務性的工作，并不是獨立的執行主體。日本的執行官設置于地方法院，由地方法院任命。執行官接受當事人的申請，行使國家強制執行的權利。執行官視為公務員，但是不實行薪俸制，以債權人所繳納的手續費作為其收入，由執行機構統一收取后進行分配。當事人對于執行官對事務的處分如有異議，可以向地方法院提出不服。執行法官負責對不動產、債權、其他財產及作為和不作為的執行，比如對不動產和債券的拍賣等處分行為只能由執行法官作出。而具體的對不動產的調查扣押查封等行為仍是由執行官行使，執行法官對之進行監督。[2]

（二）法國

法國的執行權是由法院內部的兩個機構，即執行法官與執達員分工行使的。1993年之前，執達員擁有廣泛的職權，查封、凍結財產以及對不動產進行查封執達員都有權實施。1993年實行執行法官制度之后，執達員的職權有所削弱，主要執行具體的執行行為，他有責任指揮執行行動，在法律要求時有資格請求執行法官給予批準或命令，仍是獨立的執行機關。1993年1月開始設立的執行法官是專門處理執行過程中發生的糾紛案件的法官，其主要職權包括負責管轄涉及執行名義及執行程序的糾紛，作出保全處分等許可決定；命令實施執行或責令妨礙執行人承擔損害賠償責任；暫緩執行命令等。執行法官由大審法院院長任命，可以在一個法院里任命一名或數名執行法官，執行法官不是具體實施執行行為的人員。

（三）我國地區

我國臺灣地區強制執行法規定：“民事強制執行事務，于地方法院及其分院設民事執行處辦理之”“強制執行事件由法官命書記官督同執達員辦理之。”民事執行處辦理執行事件，無論何種程序，均由執行法官作決定執行的重大事項。書記官只是服從執行法官的命令，受執行法官的指揮辦理執行事務，制作執行筆錄，沒有獨立的決定權，不是獨立的執行主體。執達員的法律地位則更低，不但沒有像德、日等國家那樣是獨立的執行機關，而且必須聽命于書記官，完全受執行法官和書記官的指揮，實施的多是事實行為。在臺灣地區，涉及案外人異議和第三人異議等實體糾紛需要有民事審判庭來處理。

（四）英國

英國是英美法系與法院外部建立獨立的執行機構的鼻祖，其他國家的執行制度都是由英國的執行制度演化而來的。英國的執行機關是設在法院外的執行官，其是郡的官員。申請執行的當事人先向法院申請簽發執行令狀，簽發后改令狀交給令狀執行郡的執行官在倫敦的副職或人或者寄給該郡的助理執行官，即等于交給了執行官本人。執行官應根據要求做成收據，載明交付令狀的日期。執行官負責令狀的執行，但是令狀的最后實施是由被稱為執達員的官員進行的。執達員已執行官禍福執行官給予的授權證書為依據行使執行權。執達員擁有一定的警察的權力，除負責民事執行工作以外還負責保衛法庭、送達傳票等工作。[3]

（五）美國

美國的司法系統有兩套獨立的系統，即聯邦法院系統和州法院系統。執行州法院的判決由州司法行政官進行，執行聯邦法院的判決由聯邦司法行政官或稱為聯邦執法官進行。此兩類人員都是警察的一類，是專門提供法庭服務的警察。美國聯邦司法系統與司法部設立了聯邦執法官署，由總檢察長（司法部長）領導。聯邦執法官署的最高領導為執法官總監，由總統根據參議院意見任命。在每個聯邦司法區設立一名執法官，由總統根據參議院意見任命，任期4年。聯邦執法官是聯邦執法官署的行政官員，服從執法官總監的領導。執法官總監為完成執法官署的職責有權任命支援協助完成法律執行工作。執行官、副執法官和其他職員在工作中都負責執行工作。聯邦執行官的權利和職責包括以下幾項：1、其基本職責和使命是，為聯邦地區法院、聯邦上訴法院和國際貿易法院維護安全，遵守執行這些法院的所有命令，包括執行令；2、地區法院、聯邦上訴法院和國際貿易法院在該審判區開庭時，該區的聯邦執行官出席庭審；3、聯邦執行官署執行聯邦法院頒發的令狀傳票或其他命令時，可以取得所有必要的協助4、聯邦執行官、副執行官及執行官書中的其他官員可以在沒有逮捕令的情況下逮捕任何在他面前發生的針對聯邦的犯罪人或者根據聯邦法可以審理的重罪。5、聯邦執行官書經授權還可從事：保護聯邦陪審員、法官官員、證人人身安全，根據司法部長的指示，在國內及國外追查逃犯等活動。[4]

美國各州的地方執行官一般有公眾選舉產生。其主要職責是協助刑事法庭和民事法庭，負責維護法庭秩序、送達傳票、傳喚陪審員、執行判決和主持司法拍賣等活動。

無論是聯邦執行官還是個州的地方執行官，其職權都相當的廣泛，不僅從事民事案件的強制執行，而且還要承擔許多民事案件和刑事案件許多的司法事務。

當事人啟動執行程序的方法是向法院書記官申請發給執行令狀，執行令狀一般由作出判決的法院簽發給執行官。執行令狀命令執行官進行執行活動，具體的執行活動由執行官決定和實施，權力比較廣泛。

執行過程中，執行活動得到法院的有力支持，如果一方當事人沒有遵守一項法令，法院就會行使藐視權，對該當事人加以強制。民事藐視被認為是一種補救，強制其遵守法院命令，賠償因不遵守命令所產生的損失，民事藐視由一方當事人而非政府的動議提起。刑事藐視具有懲罰性，以懲罰一項已經完成的不遵守行為，是一項單獨的訴訟，并且由政府檢控。刑事藐視程序必須為該當事人提供所有給予刑事被告的正當程序保護和保障。[5]

由以上比較考察，可以得到以下啟示：

其一，各國都無一例外地將執行權的性質界定為行政權。雖然執行過程中會發生各種與執行程序相關的爭議，但對這種爭議的解決應屬裁判權的范疇，不宜由執行機構行使。換而言之，審執分立是各國普遍奉行的基本原則。依據該項原則，審判機構不得行使執行權，執行機構不得行使審判權，審判機構和執行機構是涇渭分明的。這對審執合一模式是一個否定。我國實行過的合一制模式固然違背此項基本原則，執行庭模式和執行局模式也同樣違背此項原則。

其二，執行實施權和執行裁判權應當分開行使。執行裁判權與普通裁判權具有相同性質。

其三，執行權的本質屬于行政權。因此，執行機構本質上屬于行政機構。

五、執行權的性質研究

強制執行權是指行使強制力實現民事請求權給付內容的權能[6].在我國，在審執分立的觀念和體制確立以前，民事執行權并不是一個獨立存在的概念。在審執分立體制確立后，民事執行權與審判權的關系問題成為理論研究的重要課題。這個問題的解決又歸結于執行權的法律性質。只有明確了執行權的法律性質，執行體制才能理順，執行機制才能健全，執行難的問題才有可能得到解決。

執行權屬于國家權力的組成部分，是由國家統治權派生而來的。但是，在國家權力分工體系中，執行權是否具有獨立性？其性質如何界定？立法上并沒有給出答案，理論見解有很大分歧。關于執行權的性質，主要有三種觀點：

（一）、司法權說。

這種觀點認為，根據現行的民事訴訟制度，民事執行權由國家司法機關即人民法院專屬行使，人民法院是國家的審判機關，在人民法院行使的審判權中，又包含了執行權。執行工作是審判工作的延伸，執行工作又依附于審判工作，審判工作涵蓋了執行工作。在這種觀點的支配下，執行程序不具有獨立存在的價值與可能。

這種觀點是我國傳統的觀點，是人民法院審執不分體制的理論基礎。但是，在現在看來，這種觀點是難以成立的：（1）、司法權的本質特性是判斷權，具有被動性、當事人的平等性和裁判者的中立性等特點。而執行權所具有的強制性、單向性等特點，顯然與司法權格格不入。（2）、法院行使司法權，但不能反向認為，凡是法院行使的權力都是司法權，除司法權外，法院還可以行使其他國家權利。因此，不能以執行權行使的主體來確定執行權的性質，而應當以執行權的行使過程來確定執行權的性質。（3）、法院執行的根據除法院制作的法律文書外，還有公證債權文書、仲裁裁決書、行政決定書等等。因此，不能認為執行程序是審判程序的組成部分，也不能認為執行程序是審判程序的合理延伸。（4）、從國外立法體例來看，行使執行權的國家機構，并不一定都是法院，有的國家是由行政機構行使執行權的，因而更不能將這種執行權認定為司法權[7].

（二）、行政權說。

這種觀點認為，民事執行權不是司法權，因為它不具有司法裁判權的任何一個特征。執行權的行使具有確定性、主動性、命令性和強制性的特點，而這些特點完全是行政權的特點，因而執行權屬于行政權。

（三）、司法行政權說。

這種觀點認為，民事執行權在屬性上既不屬于單純的司法權，也不屬于單純的行政權，而是兼有行政權和司法權的綜合性權力，主張民事強制執行是一種以保證人民法院實現其司法職能為基本任務的行政行為，是一種司法行政行為。至于在這種綜合性權力中，以何者為主，又有不同的觀點，分別形成司法行為本質說、行政行為本質說和并行說等主張。司法行為本質說認為，盡管執行行為具有一定的行政行為特點，但從整體上看，執行行為依然是一種司法行為。行政行為本質說認為，強制執行從本質上說并不是一種司法行為，但它與司法行為有密切聯系。并行說認為，民事執行權在國家分權屬性上具有司法權和行政權的雙重性，在執行工作中，司法權和行政權的有機結合，構成了復合的獨立的和完整的強制執行權。

筆者認為，司法權說是完全錯誤的，司法行政權說也似是而非，只有行政權說才確當地揭示了執行權的本質特征。但對行政權說要做一點修正：這就是，執行權不同于一般的行政權，而是一種特殊的行政權。其理由如下：

首先、執行權本質上屬于行政權。

我國憲法規定，人民法院依法獨立行使審判權。這說明，法院的主要功能是行使審判權，法院是行使審判權的機關。正因如此，法院才被稱為審判機關。十五大、十六大報告均指出：“推進司法改革，從制度上保證司法機關依法獨立公正地行使審判權和檢察權”。司法機關包括法院和檢察院，法院行使審判權，檢察院行使檢察權，其含義十分明顯，權力界限也清晰無疑。何謂審判權呢？顧名思義，審判權即為審判的權力。查《布萊克威爾政治學百科全書》，“審判是指法院在訴訟案件中，對有關各方之間的權利分配問題作出有拘束力的裁判，而這些權利被認為原則上已為現行法律所確定”[8].與“審判”的構成要素相對照，不難發現民事執行是性質完全有別的另一種行為。民事執行這個行為所包含的要素有：1、當事人之間所存在的權利義務關系已經不存在爭執，或者說已被生效法律文書所確定，也就是說，當事人之間的糾紛在法律上已不復存在；2、執行機關對生效法律文書只能執行，不能進行實體性審查，更不能變更執行內容；3、執行機關采取強制性措施兌現生效法律文書的內容，強制性是執行的顯著特征；4、執行行為所追求的主要價值是效率和有效性，至于生效法律文書所確定的內容是否具有公正性則不是其所關心的內容。可見，審判與執行是兩種完全不同的行為，審判權具有被動性，執行權則具有主動性；審判權本質是判斷權，執行權的本質是強制權；在審判權行使的過程中，當事人享有充分的參與權，而執行過程并不強調當事人的參與性。可見，審判權和執行權雖然都是來源于國家權力，但二者的性質和運行方式是不相同的。既然審判權和執行權是兩種不同的國家權力，那么，從理論上說，它們就具有可分的屬性，或者更準確地說，它們相互之間具有內在的沖突性，它們在行使的機構和運行模式上具有內在的分離傾向。

其次，執行權不是一般的行政權，而是一種特殊的行政權。其特殊性表現在：（1）、執行權的啟動程序具有被動性。因為民事執行涉及私權保護，私權保護的基本原則是私權主體的自由處分和自主決定。因此，在權利主體取得執行根據后，他是否要求執行，完全取決于權利主體的自由意志。執行程序要不要啟動，一般取決于權利主體是否提出執行申請。這一點，與行政權通常具有的主動干預性質有所不同。

（2）、從世界各國的情況來看，執行權的行使主體是多元的，行政機構、司法機構等等都可以成為行使執行權的主體。這與行政權只能由行政機構行使有所區別。

（3）、在執行過程中，會發生一些糾紛或爭議，這些糾紛和爭議執行機構無權解決，而只能由審判機構加以解決。而且，只有在解決這些執行中的糾紛或爭議后，執行程序才能繼續進行。而一般的行政權，在行使過程中若發生爭議，是由行政機構自身加以解決的。

可見，正因為執行權具有行政權的本質特點，因而可以得出結論認為：由行使司法權的法院行使執行權是不適當的；或者可以更準確地認為，因為執行權具有行政權的特征，可以將它從法院權力的結構中剝離出來，交由其他機構行使。同時，執行權也不是一般的行政權，而是具有特殊性的行政權，這種特殊性體現為執行程序與審判程序之間的聯結。因此，在執行體制的建構中，一個不能不考慮的內容是執行機構與審判機構之間的分權制衡與配合協調。

六、行使執行權的機構

執行權究竟配置于哪一個國家機關行使，在國外有不同的做法，在我國也有不同的主張。就我國學界的討論而言，主要有這樣幾種觀點：

（一）、由法院負責執行。

我國現行執行權就是由法院負責行使的，因此這種觀點就其本質而言乃是維持現狀的觀點。當然，這種觀點也意識到，執行庭模式具有諸多的弊端，應當在法院內部設立執行局。這種觀點認為，“從目前執行制度改革的趨勢來看，執行機構顯然還是要設置在法院內部，執行局在一定時期內代表著執行機構改革的方向”[9].這種觀點所依賴的理論基礎是將執行權視為司法權[10].其理由具體包括：1、具有理論根據，在國家權力結構上，民事執行權是司法權下與審判權并列的國家權力，民事執行權定位于司法權；法院作為司法機關行使屬于司法權的民事執行權，是應有之義。2、符合分權理論，認為在立法權、行政權、司法權等各種不同的權力之間，并不存在截然的劃分，權力以復合存在為常態；由法院行使民事執行權，與國家分權學說和法院復合性功能并不矛盾。3、具有歷史傳統，從我國執行工作的歷史發展來看，法院行使民事執行權已基本成為傳統。4、提高執行效率，民事執行權配置在法院，執行機構設在法院既有利于提高執行工作的效率，也可以達到審判與執行相互制約、相互監督的目的，實現公正與效率的協調統一。5、符合國外通例[11].

（二）、由行政機關負責執行。

行政機關負責執行的觀點是基于執行權的行政權屬性，在國外英美法系國家采用的就是這種模式。我國學界鑒于法院負責行使執行權存在諸多難以解決的難題，有一些學者提出將執行權從法院權力范圍內剝離出去，交由行政機關行使。這其中又有不同的主張：一種主張是將執行權交給司法行政機關形式，也就是交給司法部及其地方機構行使。另一種主張是將執行權交給公安機關行使。并認為，就公安機關的性質、條件，把執行工作公安機關負責較為適宜，并建立垂直領導的執行工作體制，以防止地方保護主義的干擾[12].

（三）、成立專門的執行法院。這種觀點認為，應當在現有的法院體系之外設立專門的區域性執行法院，實行垂直領導體制，其機構設置以及人、財、物的管理徹底與地方政府脫離。這種觀點建議在全國范圍內設立基層、中級和高級三級執行法院。基層和中級執行法院也可分別按二至三個基層和中級審判法院的管轄范圍設立。在執行法院中，再按照執行案件的性質，分別設立刑事、民事、經濟和行政執行庭。除建立執行庭外，還應建立執行事務審判庭，該審判庭由法官組成，主要負責對執行案件進行司法審查裁判[13].

此外，還有一個與之相類似的觀點：主張將地方各級法院的執行權從法院系統剝離出去，成立專門的執行局、執行分局和執行支局，行使執行實施權，但最高人民法院仍保留執行權，設立執行總局。這種觀點并且主張，整個執行系統實行經費獨立，單獨預決算，由上級執行局統一管理；執行人員實行垂直領導；執行中的裁判事項仍由法院辦理[14].

（四）、對上述觀點的簡評

筆者認為，將執行權交由行政機關行使，尊重了執行權的行政屬性，思維的主流方向是正確的，但這種觀點忽視了執行權所具有的行政權屬性的特殊性。執行權在本質上屬于行政權，但與我國現行行政體制中的行政權有所區別：執行權應當全國上下垂直領導，不受地方政府的制約；而一般的行政權是地方政府的組成部分或者是其職能分化形式，受地方政府、人大、黨委的制約。執行權如果交給地方行政部門形式，則根本不能解決地方保護主義的難題，可能反而加劇解決這個問題的難度。這是其一。其二，具體落實起來，將執行權交給司法行政機關行使，司法部缺乏行使此一權力的條件和實際能力，相比較而言，其實際效果并不見得比法院行使執行權更好。如果將執行權交給公安機關行使，則公安機關行使民事執行權也不具備應有的條件，同時公安機關本身負荷沉重，也難以充分顧及民事執行事項，此外公安對地方政府的依附十分緊密，也不是一個現實的選擇。總之，將執行權分離出去交給行政機關行使，不僅解決不了法院所面臨的難題，而且更平添一份新的難題，不具有現實性。

設立專門的執行法院比較接近筆者的設想：有利于提高執行工作和執行機構的社會地位，強化執行機構的獨立性，減輕審判法院的負擔。但設立專門的執行法院這一構想存在著一個難以解決的難點：執行法院和現行法院的關系如何設定？執行法院是否隸屬于最高人民法院管理？如果屬于，則違背執行權的內在本質，不利于執行權的獨立化。如果不屬于，那么，就勢必存在兩套相互獨立的法院系統。這除了增加法院體制的復雜性外，別無其他優勢。而且，執行權本質上不能隸屬于任何名目的法院名下。在大陸法系國家，執行法院并不是獨立于普通法院系統的法院，而是隸屬于普通法院系統的專司執行的內設機構。

七、法院不宜行使執行權的理由

現在的主流觀點是將執行權依然保留在法院行使，只是較之以前對執行機構稍加改造而已。筆者認為，執行權應當從法院權力結構中剝離出去，由法院繼續負責行使執行權已經走進了死胡同，是被實踐充分證明行不通的。其理由主要有：

（一）、由法院行使執行權，難以設計出一個合理的執行機構。

如果法院同時行使執行權，就意味著要分別設立兩套不同性質的機構：一套機構是審判機構，另一套機構是執行機構。審判機構行使審判權，執行機構行使執行權。前者的表現形式為審判庭，后者的表現形式有兩種模式：一是執行庭模式，二是執行局模式。執行庭模式容易導致審執不分，而且在上下級法院的關系上不能形成行政隸屬關系，不能適應執行權的運作需求，因而受到了實踐的否定。現在需要探討的是執行局模式，求證一下執行局模式能否適應由法院行使執行權的要求。通過分析不難發現，執行局模式在運作上存在一些難點：

第一個難點：執行局局長是聽命于本級法院院長還是聽命于上級法院執行局局長？

行使審判權的法院組織為審判庭，行使執行權的法院組織為執行局。在同一法院內部，審判庭屬于法院領導，執行局也屬于法院領導。換而言之，法院院長既領導審判庭，也領導執行局。在這樣一種領導與被領導的內部關系中，執行局的特殊地位無法體現出來。也就是說，在法院院長眼中，審判庭和執行局具有同等法律地位，將執行庭改為執行局，并沒有使執行機構在法院內部的法律地位得到改觀。再從法院外部的關系看執行局的法律地位：這包括同級法院執行局相互之間的關系和上下級法院執行局之間的關系。同級法院執行局之間的關系具有雙重屬性：它們一方面是平等的，另一方面又是一體的；而同級法院審判庭之間的關系既是平等的，又是相互獨立的。在上下級法院執行局之間，它們所存在的關系具有行政隸屬的特性。上級法院執行局領導、指揮、管理下級法院執行局，下級法院執行局要服從、聽命于上級法院執行局。上令下從、服從命令聽指揮，是行政關系的外觀表征。這樣的結果，對具體的執行局而言，它面臨著的是雙重行政領導：在本法院，執行局要服從于本級法院領導；對上級法院，下級執行局要服從于上級執行局。這雙重的領導必然要發生沖突，在發生沖突之時，要執行局作出如何選擇？無論它作出何種選擇，都難免違抗某種行政命令之嫌。