刑事執(zhí)行民事執(zhí)行和行政執(zhí)行論文

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提要：“執(zhí)行難”是一個牽動全注意力的、長期困擾司法機關的一個特大難題。其成因是多方面的，但最深刻的原因無疑存在于執(zhí)行體制本身。我國的執(zhí)行體制是分散的，刑事執(zhí)行、民事執(zhí)行和行政執(zhí)行既各自為政，又相互交叉，不僅在執(zhí)行機構上顯得臃腫和凌亂，尤其難以做到執(zhí)行資源的優(yōu)化配置和互補整合，這種狀況顯然不利于國家執(zhí)行權的統(tǒng)一化行使，不利于提高執(zhí)行效率。對民事執(zhí)行而言，由以行使審判權為憲法使命的法院兼顧行使執(zhí)行權不僅具有上的障礙，尤其在實踐中已經被雄辯地證明是行不通的，其面對涉及綜合因素的“執(zhí)行難”是無能為力的。因此，將執(zhí)行權從法院權力結構中分離出去，將它交由統(tǒng)一的執(zhí)行機構行使，是化解“執(zhí)行難”的最佳選擇。

關鍵詞：執(zhí)行難執(zhí)行權的特殊性執(zhí)行體制統(tǒng)一構建

眾所周知，目前在民事司法領域存在著一個極其嚴重的，這就是“執(zhí)行難”。“執(zhí)行難”這個問題涉及面之廣，涉及的度之深，歷經的時間之久，其解決之難，是民事司法中任何一個問題所不及的。為了解決這個問題，從中央到地方、從司法界到一般的社會界，從理論者到實際工作者，都給予了極大的關注，并寄望于盡快解決，維持正常的社會、和司法秩序。但毋庸諱言的是，“執(zhí)行難”的問題依然未能解決，解決“執(zhí)行難”的方案依然有待于認真地、深入地探索。本文認為，“執(zhí)行難”的根本原因在于執(zhí)行體制不順，目前這種將民事執(zhí)行機構隸屬于法院內部的執(zhí)行體制，存在著結構性的缺陷，只要這種執(zhí)行體制不加以根本性的改變，“執(zhí)行難”的問題就不可能得到徹底的解決。不僅如此，本文還認為，除民事執(zhí)行體制存在結構性的問題外，其他的執(zhí)行體制，包括行政執(zhí)行體制和刑事執(zhí)行體制，都不同程度地存在著弊端，都需要結合起來統(tǒng)籌解決。通過，筆者認為，我國應當建立獨立的執(zhí)行機構，實現(xiàn)國家執(zhí)行權的統(tǒng)一化行使。

一、執(zhí)行難：成因及其危害性

最高人民法院在給中央的《關于解決“執(zhí)行難”問題的報告》中，將執(zhí)行難歸結為四點：被執(zhí)行人難找、被執(zhí)行財產難尋、協(xié)助執(zhí)行人難求、應執(zhí)行財產難動[1].這是對執(zhí)行難含義的具體演繹，也反映了司法界對執(zhí)行難的程度的慨嘆。執(zhí)行難是一個牽動全社會注意力的焦點問題，也是困擾司法機關的一個嚴重的現(xiàn)實問題。執(zhí)行難是由多方面的原因形成的：一是由于客觀原因造成的執(zhí)行難。被執(zhí)行人缺乏執(zhí)行能力，無財產可供執(zhí)行，必然導致執(zhí)行難。二是由于主觀原因造成的執(zhí)行難。這里的主觀原因主要是指地方保護主義和部門保護主義。由于一些債務或公司，本身是地方政府的主要財政來源或利稅大戶，屬于地方政府予以重點保護的骨干企業(yè)。法院執(zhí)行舉步維艱，面臨著地方政府的行政干預無能為力。這是造成執(zhí)行難的關鍵原因。三是不健全。目前我國破產法的適用范圍僅限于企業(yè)法人，對于非企業(yè)法人尤其是人不適用破產，這樣對于不適用破產的民事、經濟主體在執(zhí)行受阻時，無法轉入破產程序徹底結束其債權債務關系，造成執(zhí)行難。此外，強制執(zhí)行程序被規(guī)定在民事訴訟法中，篇幅有限，內容過于原則、抽象，缺乏可操作性，這也是造成執(zhí)行難的一個原因。四是執(zhí)行體制不順。目前是由法院在行使審判權的同時，兼顧行使執(zhí)行權的，與審判權所具有的本位性相比，執(zhí)行權受到了輕視。這是造成執(zhí)行難的根本原因。

執(zhí)行難的結果表現(xiàn)為具有強制執(zhí)行力的法律文書不能獲得實現(xiàn)，造成所謂“空調白判”的現(xiàn)象。這種現(xiàn)象具有多方面的危害性：從債權人角度看，執(zhí)行難意味著債權人的合法權益得不到滿足和實現(xiàn)；從人民法院的角度看，其花費許多司法資源的生效裁判成為一紙空文，被人們貶為“法律白條”，這對司法機關的權威性和良好形象是一個極大的損害；從社會的角度看，當事人的合法權益不能通過司法獲得救濟，勢必逐步放棄對司法的信仰，并放棄對公力救濟這一合法手段的訴求，轉而尋求私力救濟。私力救濟的結果必然是弱肉強食，造成社會秩序的極度混亂。從債務人角度看，“執(zhí)行難”日久必然產生一種消極的波及效應，“執(zhí)行難”的涉及面日益寬泛，這樣必然放縱債務人的躲債、賴債心理和行為，這樣到極致，執(zhí)行難就會變成常見的篾法、抗法現(xiàn)象，社會秩序受到嚴重的威脅，司法的權威蕩然無存。市場經濟體制最終必然趨于癱瘓，法治國家的理想只能是一種空想。可見，“執(zhí)行難”的問題已經成為我國樹立司法威信，使司法取信于民，甚至涉及國家存亡的瓶頸問題。“執(zhí)行難”的問題已到了非解決不可的地步了。

執(zhí)行難的危害之烈是有目共睹的。為了解決執(zhí)行難，全國上下群策群力，探討尋求各種對策，以期盡快達到目的。中共中央于1999年了著名的“11號文件”，該文件轉發(fā)了《最高人民法院黨組關于解決人民法院“執(zhí)行難”問題的報告》。對解決執(zhí)行難問題給予了高度重視，并對最高人民法院為解決執(zhí)行難尋求改革措施給予極力支持。這個文件被譽為法院解決執(zhí)行難的“尚方寶劍”。最高人民法院于1999年10月的《人民法院五年改革綱要》中，明確提出對執(zhí)行體制進行改革的總體構想，這就是：在全國建立起對執(zhí)行機構統(tǒng)一領導、監(jiān)督，配合得力，運轉高效的執(zhí)行工作體制。中共中央15大、16大報告中，都提出了要進行司法體制改革，徹底解決執(zhí)行難問題，并表達了要解決執(zhí)行難的決心。在最高人民法院的號召和指導下，全國上下法院系統(tǒng)都在不同程度上進行了執(zhí)行體制的改革。改革的成果是顯著的，執(zhí)行難問題在一定的范圍內和在一定的程度上獲得了化解。肖揚院長在2001年元旦獻辭《公正和效率：新世紀人民法院的主題》中指出，當前以建立民事審判新格局和執(zhí)行工作新體制為重要標志，人民法院司法體制改革和創(chuàng)新在一些方面已經取得重要進展。但是，一個不能不面臨的問題是：執(zhí)行難的問題依然嚴重地存在著。

如何解決“執(zhí)行難”？理論界和實務界對此都進行了較為深入的考察和探討，并提出了諸多有價值的見解，如普及法律意識、加大執(zhí)行力度、完善執(zhí)行措施、健全執(zhí)行立法、加強執(zhí)行裝備、強化對惡意逃債行為的制裁等等。這些觀點和建議無疑都有一定的合理性，應當予以采行。但是，筆者認為，我國目前的民事執(zhí)行體制所存在的問題是最關鍵的問題，要解決“執(zhí)行難”，必須首先要理順執(zhí)行體制，建立和形成一個既公正又高效的執(zhí)行機制。

二、我國執(zhí)行體制的沿革及其弊端解析

執(zhí)行體制是體制的一個組成部分，是由現(xiàn)行法律構建而成的實施執(zhí)行行為、調整執(zhí)行活動的制度綜合體，其內容主要包括：行使執(zhí)行權的機構與人員是如何組建或組成的？在執(zhí)行機構內部，有哪些內設機構或部門？它們之間的關系如何？執(zhí)行機構的管理體制如何？執(zhí)行機構的上下級關系是如何確定的？審判機構與執(zhí)行機構的關系如何？等等。其中的關鍵是執(zhí)行機構的性質與歸屬。

我國的執(zhí)行機構長期以來一直設在法院內部，成為法院的一個職能機構，是附屬在法院的分支機構，本身不具有獨立性，更不能與法院平起平坐，因此有人形象地說：“執(zhí)行權被司法權吸收了”。當然，在法院內部，執(zhí)行機構的地位或獨立性前后是有變化的，總的是地位不斷提高，作用日益突出。具體來說，執(zhí)行機構與審判機構的關系在立法上歷經了兩個階段的變化，對于這種變化，我們可以用模式來作出表示：

（一）、合一制模式

1982年新第一部民事訴訟法確立的就是這種模式。這一模式的典型特征就是審判機構涵蓋了或者說隱含了執(zhí)行機構，執(zhí)行機構并不獨立存在，審判機構既審理案件，又執(zhí)行案件。這是標準的“審執(zhí)合一”體制。其弊端在計劃經濟占主導地位的當時并沒有顯現(xiàn)出來，后來隨著市場經濟的快速發(fā)展，需要執(zhí)行的案件不斷增多，合一制模式越來越不適應執(zhí)行實踐的實際需要了。

（二）、執(zhí)行庭模式

1991年修改民事訴訟法，改變了合一制模式，推行審執(zhí)分立制度，在法院內部增加了一個專司執(zhí)行之職的執(zhí)行庭。雖然立法僅規(guī)定，基層人民法院、中級人民法院根據(jù)需要，可以設立執(zhí)行機構。但事實上，各地院基本上都建立了與審判庭相對應的執(zhí)行庭，最高人民法院也專門成了執(zhí)行辦公室。應當說，相對于以前的做法而言，專門設立執(zhí)行庭是我國執(zhí)行體制的一大進步，標志著執(zhí)行權開始走向獨立。但是，將執(zhí)行庭設置在法院內部，無法改變執(zhí)行體制的性質，無法尋找到解決執(zhí)行難的通達之途。具體而言，目前我國民事訴訟法所確立的執(zhí)行庭模式，存在著以下弊端：

1、執(zhí)行機構層次低。將行使執(zhí)行權的執(zhí)行機構設置為執(zhí)行庭，與行使審判權的審判庭同視，不符合執(zhí)行權的獨立性特征。執(zhí)行庭在行使執(zhí)行權之時，必然受到以指導審判為主要職能的審判委員會的制約和干預，必然受到本級法院院領導的制約和干預，而這種來自橫向的管理權限不利于具有行政權屬性的執(zhí)行權的運作，而且必然會同執(zhí)行機構應當主要接受上級執(zhí)行機構的垂直領導原理相沖突。

2、執(zhí)行管理疲軟化。國家對公民財產權進行保護的制度有三個方面：即，立法活動、司法活動和執(zhí)行活動。這三種類型的國家行為具有同等程度的重要性，它們缺一不可。執(zhí)行權是國家法律賦予的強制權，執(zhí)行管理的垂直型、一體化、行政化和集權化是其典型的特征，否則，執(zhí)行權就不可能雷厲風行地落到實處。而以執(zhí)行庭形式表現(xiàn)出來的執(zhí)行機構，在法律地位上與審判庭完全一致，各級法院的執(zhí)行庭是相對獨立的，上下級法院的執(zhí)行庭之間只有監(jiān)督和被監(jiān)督的關系，而缺乏領導和被領導的、管理和被管理的、服從與被服從的關系。這種管理模式的運作結果，便是執(zhí)行權的各自為政，難以形成一體化所需要的合力，難以體現(xiàn)執(zhí)行權應有的威力。

3、審執(zhí)分立不徹底。設立執(zhí)行庭，僅僅達到了一個目的，即：禁止審判庭行使執(zhí)行權。但是另外一個方面被嚴重地忽視了，這就是：執(zhí)行庭還在行使審判權，這是審執(zhí)不分的新的表現(xiàn)形式。因為在執(zhí)行過程中，會發(fā)生各種各樣的新型糾紛，比如對生效法律文書的實體性審查、案外人對執(zhí)行提出異議、債務人提出執(zhí)行異議、變更、追加被執(zhí)行的主體等等。這些發(fā)生在執(zhí)行領域中的糾紛或爭議，也需要由行使審判權的審判庭加以解決，然而，依照現(xiàn)行法的規(guī)定，執(zhí)行庭在行使執(zhí)行實施權的同時，也可以行使執(zhí)行裁判權。這顯然是違背審執(zhí)分立的原理的。

4、執(zhí)行方法單一化。執(zhí)行方法與執(zhí)行體制密切有關，在現(xiàn)行執(zhí)行體制下，執(zhí)行方法比較單一，有較大的局限。比如，法院到異地執(zhí)行會遇到地方保護主義，不到異地執(zhí)行搞委托執(zhí)行，又不起實際作用。執(zhí)行力量無法在“全國一盤棋”的格局中靈活調配，難以形成集中性的優(yōu)勢，搞交叉執(zhí)行、提級執(zhí)行又會遇到現(xiàn)行執(zhí)行管轄制度的制約。執(zhí)行方法的單一化，自然無助于執(zhí)行難的解決。

所有上述這些弊端，都是導致執(zhí)行難或執(zhí)行亂的主要原因；為了解決執(zhí)行難或執(zhí)行亂，必須首先從執(zhí)行體制的改革入手。在執(zhí)行體制不加根本性改造的情況下，在其他任何方面所實施的改革，都只能是小修小補，治標不治本。

（三）、執(zhí)行局模式

執(zhí)行難的危害之烈是有目共睹的。為了解決執(zhí)行難，全國上下群策群力，探討尋求各種對策，以期盡快達到目的。中共中央于1999年了著名的“11號文件”，該文件轉發(fā)了《最高人民法院黨組關于解決人民法院“執(zhí)行難”問題的報告》，對解決執(zhí)行難問題給予了高度重視，并對最高人民法院為解決執(zhí)行難尋求改革措施給予極力支持。這個文件被譽為法院解決執(zhí)行難的“尚方寶劍”。最高人民法院于1999年10月的《人民法院五年改革綱要》中，明確提出對執(zhí)行體制進行改革的總體構想，這就是：在全國建立起對執(zhí)行機構統(tǒng)一領導、監(jiān)督，配合得力，運轉高效的執(zhí)行工作體制。中共中央15大、16大報告中，都提出了要進行司法體制改革，徹底解決執(zhí)行難問題，并表達了要解決執(zhí)行難的決心。在最高人民法院的號召和指導下，全國上下法院系統(tǒng)都在不同程度上進行了執(zhí)行體制的改革。改革的成果是顯著的，執(zhí)行難問題在一定的范圍內和在一定的程度上獲得了化解。肖揚院長在2001年元旦獻辭《公正和效率：新世紀人民法院的主題》中指出，當前以建立民事審判新格局和執(zhí)行工作新體制為重要標志，人民法院司法體制改革和創(chuàng)新在一些方面已經取得重要進展。

執(zhí)行改革的進展和成果集中體現(xiàn)在以下幾個方面：

1、改“執(zhí)行庭”為“執(zhí)行局”，加強上級執(zhí)行機構對下級執(zhí)行機構的直接領導。2001年4月，最高人民法院確定浙江省紹興市中級人民法院和福建省廈門市中級人民法院為全國執(zhí)行機構和執(zhí)行工作體制改革試點法院。試點的結果，與執(zhí)行庭僅有有一字之差的執(zhí)行局取而代之，成為改革中的執(zhí)行機構新形式。這一執(zhí)行體制的新模式可以稱為“執(zhí)行局模式”。“執(zhí)行局模式”與“執(zhí)行庭模式”相比，確實不是文字上的一字之別，而是具有性質上的差異的，這種差異集中表現(xiàn)在領導體制上。執(zhí)行局模式強調上下級之間的行政領導關系，而在執(zhí)行庭模式中，則無法體現(xiàn)出這種性質的關系。這是執(zhí)行局模式的一大創(chuàng)新和發(fā)展。

2、實行執(zhí)行裁判權和執(zhí)行實施權的“兩權分離”。有鑒于執(zhí)行裁判權和執(zhí)行實施權的不同性質，同時也意識到由同一個機構同時行使這兩種權能必然會引發(fā)“執(zhí)行亂”，因此，在執(zhí)行改革中，便產生了“兩權分離”的改革方案。據(jù)此方案，在執(zhí)行局下面，設立兩個分支性機構，一個行使執(zhí)行裁判權，另一個行使執(zhí)行實施權。這樣就可以發(fā)揮執(zhí)行裁判權對執(zhí)行實施權的監(jiān)督作用，同時也有利于執(zhí)行實施權的集中行使。

3、實行執(zhí)行裁判權和執(zhí)行實施權的“兩級分權”。“兩級分權”是在“兩權分離”的基礎上進一步實行的分權制衡舉措，它是指由基層法院集中行使執(zhí)行實施權，由中級法院集中行使執(zhí)行裁判權。這樣就使執(zhí)行裁判權和執(zhí)行實施權在行使的主體上實現(xiàn)了進一步的分離。

上述是在執(zhí)行改革中有關執(zhí)行體制方面的最新舉措，這些舉措在全國尚未全面推行。應當說，這些改革已觸及了執(zhí)行體制的中樞神經，涉及到了最為要害的部位，因此至少具有理論創(chuàng)新的意義。但深入地分析，這些涉及執(zhí)行體制方面的改革，還是具有天然的局限性。其局限性集中表現(xiàn)在管理體制上。這一點在后文關于法院為何不能行使執(zhí)行權部分要詳加論述，這里不加展開。

四、執(zhí)行體制的比較觀察

首先，我們具體了解一些世界各國的執(zhí)行機構的設置情況。

（一）日本

在日本，民事案件的執(zhí)行機構設在法院，執(zhí)行法官和執(zhí)行官都是獨立的執(zhí)行主體，他們在職能上有所分工和制約。一般來說，以金錢給付為內容的請求權的執(zhí)行，對于動產所為的查封拍賣以及給付特定物的執(zhí)行都由執(zhí)行官來完成；但是對于執(zhí)行過程中爭議的處理和對執(zhí)行財產的處分、分配的監(jiān)督，由執(zhí)行法院的執(zhí)行法官來完成。同時，在給付金錢之債的請求權的執(zhí)行中，對不動產、債權的處分拍賣，則是由法院的執(zhí)行法官來完成，執(zhí)行官此時只是從事諸如送達執(zhí)行文書、授命調查不動產狀況等事務性的工作，并不是獨立的執(zhí)行主體。日本的執(zhí)行官設置于地方法院，由地方法院任命。執(zhí)行官接受當事人的申請，行使國家強制執(zhí)行的權利。執(zhí)行官視為公務員，但是不實行薪俸制，以債權人所繳納的手續(xù)費作為其收入，由執(zhí)行機構統(tǒng)一收取后進行分配。當事人對于執(zhí)行官對事務的處分如有異議，可以向地方法院提出不服。執(zhí)行法官負責對不動產、債權、其他財產及作為和不作為的執(zhí)行，比如對不動產和債券的拍賣等處分行為只能由執(zhí)行法官作出。而具體的對不動產的調查扣押查封等行為仍是由執(zhí)行官行使，執(zhí)行法官對之進行監(jiān)督。[2]

（二）法國

法國的執(zhí)行權是由法院內部的兩個機構，即執(zhí)行法官與執(zhí)達員分工行使的。1993年之前，執(zhí)達員擁有廣泛的職權，查封、凍結財產以及對不動產進行查封執(zhí)達員都有權實施。1993年實行執(zhí)行法官制度之后，執(zhí)達員的職權有所削弱，主要執(zhí)行具體的執(zhí)行行為，他有責任指揮執(zhí)行行動，在法律要求時有資格請求執(zhí)行法官給予批準或命令，仍是獨立的執(zhí)行機關。1993年1月開始設立的執(zhí)行法官是專門處理執(zhí)行過程中發(fā)生的糾紛案件的法官，其主要職權包括負責管轄涉及執(zhí)行名義及執(zhí)行程序的糾紛，作出保全處分等許可決定；命令實施執(zhí)行或責令妨礙執(zhí)行人承擔損害賠償責任；暫緩執(zhí)行命令等。執(zhí)行法官由大審法院院長任命，可以在一個法院里任命一名或數(shù)名執(zhí)行法官，執(zhí)行法官不是具體實施執(zhí)行行為的人員。

（三）我國地區(qū)

我國臺灣地區(qū)強制執(zhí)行法規(guī)定：“民事強制執(zhí)行事務，于地方法院及其分院設民事執(zhí)行處辦理之”“強制執(zhí)行事件由法官命書記官督同執(zhí)達員辦理之。”民事執(zhí)行處辦理執(zhí)行事件，無論何種程序，均由執(zhí)行法官作決定執(zhí)行的重大事項。書記官只是服從執(zhí)行法官的命令，受執(zhí)行法官的指揮辦理執(zhí)行事務，制作執(zhí)行筆錄，沒有獨立的決定權，不是獨立的執(zhí)行主體。執(zhí)達員的法律地位則更低，不但沒有像德、日等國家那樣是獨立的執(zhí)行機關，而且必須聽命于書記官，完全受執(zhí)行法官和書記官的指揮，實施的多是事實行為。在臺灣地區(qū)，涉及案外人異議和第三人異議等實體糾紛需要有民事審判庭來處理。

（四）英國

英國是英美法系與法院外部建立獨立的執(zhí)行機構的鼻祖，其他國家的執(zhí)行制度都是由英國的執(zhí)行制度演化而來的。英國的執(zhí)行機關是設在法院外的執(zhí)行官，其是郡的官員。申請執(zhí)行的當事人先向法院申請簽發(fā)執(zhí)行令狀，簽發(fā)后改令狀交給令狀執(zhí)行郡的執(zhí)行官在倫敦的副職或人或者寄給該郡的助理執(zhí)行官，即等于交給了執(zhí)行官本人。執(zhí)行官應根據(jù)要求做成收據(jù)，載明交付令狀的日期。執(zhí)行官負責令狀的執(zhí)行，但是令狀的最后實施是由被稱為執(zhí)達員的官員進行的。執(zhí)達員已執(zhí)行官禍福執(zhí)行官給予的授權證書為依據(jù)行使執(zhí)行權。執(zhí)達員擁有一定的警察的權力，除負責民事執(zhí)行工作以外還負責保衛(wèi)法庭、送達傳票等工作。[3]

（五）美國

美國的司法系統(tǒng)有兩套獨立的系統(tǒng)，即聯(lián)邦法院系統(tǒng)和州法院系統(tǒng)。執(zhí)行州法院的判決由州司法行政官進行，執(zhí)行聯(lián)邦法院的判決由聯(lián)邦司法行政官或稱為聯(lián)邦執(zhí)法官進行。此兩類人員都是警察的一類，是專門提供法庭服務的警察。美國聯(lián)邦司法系統(tǒng)與司法部設立了聯(lián)邦執(zhí)法官署，由總檢察長（司法部長）領導。聯(lián)邦執(zhí)法官署的最高領導為執(zhí)法官總監(jiān)，由總統(tǒng)根據(jù)參議院意見任命。在每個聯(lián)邦司法區(qū)設立一名執(zhí)法官，由總統(tǒng)根據(jù)參議院意見任命，任期4年。聯(lián)邦執(zhí)法官是聯(lián)邦執(zhí)法官署的行政官員，服從執(zhí)法官總監(jiān)的領導。執(zhí)法官總監(jiān)為完成執(zhí)法官署的職責有權任命支援協(xié)助完成法律執(zhí)行工作。執(zhí)行官、副執(zhí)法官和其他職員在工作中都負責執(zhí)行工作。聯(lián)邦執(zhí)行官的權利和職責包括以下幾項：1、其基本職責和使命是，為聯(lián)邦地區(qū)法院、聯(lián)邦上訴法院和國際貿易法院維護安全，遵守執(zhí)行這些法院的所有命令，包括執(zhí)行令；2、地區(qū)法院、聯(lián)邦上訴法院和國際貿易法院在該審判區(qū)開庭時，該區(qū)的聯(lián)邦執(zhí)行官出席庭審；3、聯(lián)邦執(zhí)行官署執(zhí)行聯(lián)邦法院頒發(fā)的令狀傳票或其他命令時，可以取得所有必要的協(xié)助4、聯(lián)邦執(zhí)行官、副執(zhí)行官及執(zhí)行官書中的其他官員可以在沒有逮捕令的情況下逮捕任何在他面前發(fā)生的針對聯(lián)邦的犯罪人或者根據(jù)聯(lián)邦法可以審理的重罪。5、聯(lián)邦執(zhí)行官書經授權還可從事：保護聯(lián)邦陪審員、法官官員、證人人身安全，根據(jù)司法部長的指示，在國內及國外追查逃犯等活動。[4]

美國各州的地方執(zhí)行官一般有公眾選舉產生。其主要職責是協(xié)助刑事法庭和民事法庭，負責維護法庭秩序、送達傳票、傳喚陪審員、執(zhí)行判決和主持司法拍賣等活動。

無論是聯(lián)邦執(zhí)行官還是個州的地方執(zhí)行官，其職權都相當?shù)膹V泛，不僅從事民事案件的強制執(zhí)行，而且還要承擔許多民事案件和刑事案件許多的司法事務。

當事人啟動執(zhí)行程序的方法是向法院書記官申請發(fā)給執(zhí)行令狀，執(zhí)行令狀一般由作出判決的法院簽發(fā)給執(zhí)行官。執(zhí)行令狀命令執(zhí)行官進行執(zhí)行活動，具體的執(zhí)行活動由執(zhí)行官決定和實施，權力比較廣泛。

執(zhí)行過程中，執(zhí)行活動得到法院的有力支持，如果一方當事人沒有遵守一項法令，法院就會行使藐視權，對該當事人加以強制。民事藐視被認為是一種補救，強制其遵守法院命令，賠償因不遵守命令所產生的損失，民事藐視由一方當事人而非政府的動議提起。刑事藐視具有懲罰性，以懲罰一項已經完成的不遵守行為，是一項單獨的訴訟，并且由政府檢控。刑事藐視程序必須為該當事人提供所有給予刑事被告的正當程序保護和保障。[5]

由以上比較考察，可以得到以下啟示：

其一，各國都無一例外地將執(zhí)行權的性質界定為行政權。雖然執(zhí)行過程中會發(fā)生各種與執(zhí)行程序相關的爭議，但對這種爭議的解決應屬裁判權的范疇，不宜由執(zhí)行機構行使。換而言之，審執(zhí)分立是各國普遍奉行的基本原則。依據(jù)該項原則，審判機構不得行使執(zhí)行權，執(zhí)行機構不得行使審判權，審判機構和執(zhí)行機構是涇渭分明的。這對審執(zhí)合一模式是一個否定。我國實行過的合一制模式固然違背此項基本原則，執(zhí)行庭模式和執(zhí)行局模式也同樣違背此項原則。

其二，執(zhí)行實施權和執(zhí)行裁判權應當分開行使。執(zhí)行裁判權與普通裁判權具有相同性質。

其三，執(zhí)行權的本質屬于行政權。因此，執(zhí)行機構本質上屬于行政機構。

五、執(zhí)行權的性質研究

強制執(zhí)行權是指行使強制力實現(xiàn)民事請求權給付內容的權能[6].在我國，在審執(zhí)分立的觀念和體制確立以前，民事執(zhí)行權并不是一個獨立存在的概念。在審執(zhí)分立體制確立后，民事執(zhí)行權與審判權的關系問題成為理論研究的重要課題。這個問題的解決又歸結于執(zhí)行權的法律性質。只有明確了執(zhí)行權的法律性質，執(zhí)行體制才能理順，執(zhí)行機制才能健全，執(zhí)行難的問題才有可能得到解決。

執(zhí)行權屬于國家權力的組成部分，是由國家統(tǒng)治權派生而來的。但是，在國家權力分工體系中，執(zhí)行權是否具有獨立性？其性質如何界定？立法上并沒有給出答案，理論見解有很大分歧。關于執(zhí)行權的性質，主要有三種觀點：

（一）、司法權說。

這種觀點認為，根據(jù)現(xiàn)行的民事訴訟制度，民事執(zhí)行權由國家司法機關即人民法院專屬行使，人民法院是國家的審判機關，在人民法院行使的審判權中，又包含了執(zhí)行權。執(zhí)行工作是審判工作的延伸，執(zhí)行工作又依附于審判工作，審判工作涵蓋了執(zhí)行工作。在這種觀點的支配下，執(zhí)行程序不具有獨立存在的價值與可能。

這種觀點是我國傳統(tǒng)的觀點，是人民法院審執(zhí)不分體制的理論基礎。但是，在現(xiàn)在看來，這種觀點是難以成立的：（1）、司法權的本質特性是判斷權，具有被動性、當事人的平等性和裁判者的中立性等特點。而執(zhí)行權所具有的強制性、單向性等特點，顯然與司法權格格不入。（2）、法院行使司法權，但不能反向認為，凡是法院行使的權力都是司法權，除司法權外，法院還可以行使其他國家權利。因此，不能以執(zhí)行權行使的主體來確定執(zhí)行權的性質，而應當以執(zhí)行權的行使過程來確定執(zhí)行權的性質。（3）、法院執(zhí)行的根據(jù)除法院制作的法律文書外，還有公證債權文書、仲裁裁決書、行政決定書等等。因此，不能認為執(zhí)行程序是審判程序的組成部分，也不能認為執(zhí)行程序是審判程序的合理延伸。（4）、從國外立法體例來看，行使執(zhí)行權的國家機構，并不一定都是法院，有的國家是由行政機構行使執(zhí)行權的，因而更不能將這種執(zhí)行權認定為司法權[7].

（二）、行政權說。

這種觀點認為，民事執(zhí)行權不是司法權，因為它不具有司法裁判權的任何一個特征。執(zhí)行權的行使具有確定性、主動性、命令性和強制性的特點，而這些特點完全是行政權的特點，因而執(zhí)行權屬于行政權。

（三）、司法行政權說。

這種觀點認為，民事執(zhí)行權在屬性上既不屬于單純的司法權，也不屬于單純的行政權，而是兼有行政權和司法權的綜合性權力，主張民事強制執(zhí)行是一種以保證人民法院實現(xiàn)其司法職能為基本任務的行政行為，是一種司法行政行為。至于在這種綜合性權力中，以何者為主，又有不同的觀點，分別形成司法行為本質說、行政行為本質說和并行說等主張。司法行為本質說認為，盡管執(zhí)行行為具有一定的行政行為特點，但從整體上看，執(zhí)行行為依然是一種司法行為。行政行為本質說認為，強制執(zhí)行從本質上說并不是一種司法行為，但它與司法行為有密切聯(lián)系。并行說認為，民事執(zhí)行權在國家分權屬性上具有司法權和行政權的雙重性，在執(zhí)行工作中，司法權和行政權的有機結合，構成了復合的獨立的和完整的強制執(zhí)行權。

筆者認為，司法權說是完全錯誤的，司法行政權說也似是而非，只有行政權說才確當?shù)亟沂玖藞?zhí)行權的本質特征。但對行政權說要做一點修正：這就是，執(zhí)行權不同于一般的行政權，而是一種特殊的行政權。其理由如下：

首先、執(zhí)行權本質上屬于行政權。

我國憲法規(guī)定，人民法院依法獨立行使審判權。這說明，法院的主要功能是行使審判權，法院是行使審判權的機關。正因如此，法院才被稱為審判機關。十五大、十六大報告均指出：“推進司法改革，從制度上保證司法機關依法獨立公正地行使審判權和檢察權”。司法機關包括法院和檢察院，法院行使審判權，檢察院行使檢察權，其含義十分明顯，權力界限也清晰無疑。何謂審判權呢？顧名思義，審判權即為審判的權力。查《布萊克威爾政治學百科全書》，“審判是指法院在訴訟案件中，對有關各方之間的權利分配問題作出有拘束力的裁判，而這些權利被認為原則上已為現(xiàn)行法律所確定”[8].與“審判”的構成要素相對照，不難發(fā)現(xiàn)民事執(zhí)行是性質完全有別的另一種行為。民事執(zhí)行這個行為所包含的要素有：1、當事人之間所存在的權利義務關系已經不存在爭執(zhí)，或者說已被生效法律文書所確定，也就是說，當事人之間的糾紛在法律上已不復存在；2、執(zhí)行機關對生效法律文書只能執(zhí)行，不能進行實體性審查，更不能變更執(zhí)行內容；3、執(zhí)行機關采取強制性措施兌現(xiàn)生效法律文書的內容，強制性是執(zhí)行的顯著特征；4、執(zhí)行行為所追求的主要價值是效率和有效性，至于生效法律文書所確定的內容是否具有公正性則不是其所關心的內容。可見，審判與執(zhí)行是兩種完全不同的行為，審判權具有被動性，執(zhí)行權則具有主動性；審判權本質是判斷權，執(zhí)行權的本質是強制權；在審判權行使的過程中，當事人享有充分的參與權，而執(zhí)行過程并不強調當事人的參與性。可見，審判權和執(zhí)行權雖然都是來源于國家權力，但二者的性質和運行方式是不相同的。既然審判權和執(zhí)行權是兩種不同的國家權力，那么，從理論上說，它們就具有可分的屬性，或者更準確地說，它們相互之間具有內在的沖突性，它們在行使的機構和運行模式上具有內在的分離傾向。

其次，執(zhí)行權不是一般的行政權，而是一種特殊的行政權。其特殊性表現(xiàn)在：（1）、執(zhí)行權的啟動程序具有被動性。因為民事執(zhí)行涉及私權保護，私權保護的基本原則是私權主體的自由處分和自主決定。因此，在權利主體取得執(zhí)行根據(jù)后，他是否要求執(zhí)行，完全取決于權利主體的自由意志。執(zhí)行程序要不要啟動，一般取決于權利主體是否提出執(zhí)行申請。這一點，與行政權通常具有的主動干預性質有所不同。

（2）、從世界各國的情況來看，執(zhí)行權的行使主體是多元的，行政機構、司法機構等等都可以成為行使執(zhí)行權的主體。這與行政權只能由行政機構行使有所區(qū)別。

（3）、在執(zhí)行過程中，會發(fā)生一些糾紛或爭議，這些糾紛和爭議執(zhí)行機構無權解決，而只能由審判機構加以解決。而且，只有在解決這些執(zhí)行中的糾紛或爭議后，執(zhí)行程序才能繼續(xù)進行。而一般的行政權，在行使過程中若發(fā)生爭議，是由行政機構自身加以解決的。

可見，正因為執(zhí)行權具有行政權的本質特點，因而可以得出結論認為：由行使司法權的法院行使執(zhí)行權是不適當?shù)模换蛘呖梢愿鼫蚀_地認為，因為執(zhí)行權具有行政權的特征，可以將它從法院權力的結構中剝離出來，交由其他機構行使。同時，執(zhí)行權也不是一般的行政權，而是具有特殊性的行政權，這種特殊性體現(xiàn)為執(zhí)行程序與審判程序之間的聯(lián)結。因此，在執(zhí)行體制的建構中，一個不能不考慮的內容是執(zhí)行機構與審判機構之間的分權制衡與配合協(xié)調。

六、行使執(zhí)行權的機構

執(zhí)行權究竟配置于哪一個國家機關行使，在國外有不同的做法，在我國也有不同的主張。就我國學界的討論而言，主要有這樣幾種觀點：

（一）、由法院負責執(zhí)行。

我國現(xiàn)行執(zhí)行權就是由法院負責行使的，因此這種觀點就其本質而言乃是維持現(xiàn)狀的觀點。當然，這種觀點也意識到，執(zhí)行庭模式具有諸多的弊端，應當在法院內部設立執(zhí)行局。這種觀點認為，“從目前執(zhí)行制度改革的趨勢來看，執(zhí)行機構顯然還是要設置在法院內部，執(zhí)行局在一定時期內代表著執(zhí)行機構改革的方向”[9].這種觀點所依賴的理論基礎是將執(zhí)行權視為司法權[10].其理由具體包括：1、具有理論根據(jù)，在國家權力結構上，民事執(zhí)行權是司法權下與審判權并列的國家權力，民事執(zhí)行權定位于司法權；法院作為司法機關行使屬于司法權的民事執(zhí)行權，是應有之義。2、符合分權理論，認為在立法權、行政權、司法權等各種不同的權力之間，并不存在截然的劃分，權力以復合存在為常態(tài)；由法院行使民事執(zhí)行權，與國家分權學說和法院復合性功能并不矛盾。3、具有歷史傳統(tǒng)，從我國執(zhí)行工作的歷史發(fā)展來看，法院行使民事執(zhí)行權已基本成為傳統(tǒng)。4、提高執(zhí)行效率，民事執(zhí)行權配置在法院，執(zhí)行機構設在法院既有利于提高執(zhí)行工作的效率，也可以達到審判與執(zhí)行相互制約、相互監(jiān)督的目的，實現(xiàn)公正與效率的協(xié)調統(tǒng)一。5、符合國外通例[11].

（二）、由行政機關負責執(zhí)行。

行政機關負責執(zhí)行的觀點是基于執(zhí)行權的行政權屬性，在國外英美法系國家采用的就是這種模式。我國學界鑒于法院負責行使執(zhí)行權存在諸多難以解決的難題，有一些學者提出將執(zhí)行權從法院權力范圍內剝離出去，交由行政機關行使。這其中又有不同的主張：一種主張是將執(zhí)行權交給司法行政機關形式，也就是交給司法部及其地方機構行使。另一種主張是將執(zhí)行權交給公安機關行使。并認為，就公安機關的性質、條件，把執(zhí)行工作公安機關負責較為適宜，并建立垂直領導的執(zhí)行工作體制，以防止地方保護主義的干擾[12].

（三）、成立專門的執(zhí)行法院。這種觀點認為，應當在現(xiàn)有的法院體系之外設立專門的區(qū)域性執(zhí)行法院，實行垂直領導體制，其機構設置以及人、財、物的管理徹底與地方政府脫離。這種觀點建議在全國范圍內設立基層、中級和高級三級執(zhí)行法院。基層和中級執(zhí)行法院也可分別按二至三個基層和中級審判法院的管轄范圍設立。在執(zhí)行法院中，再按照執(zhí)行案件的性質，分別設立刑事、民事、經濟和行政執(zhí)行庭。除建立執(zhí)行庭外，還應建立執(zhí)行事務審判庭，該審判庭由法官組成，主要負責對執(zhí)行案件進行司法審查裁判[13].

此外，還有一個與之相類似的觀點：主張將地方各級法院的執(zhí)行權從法院系統(tǒng)剝離出去，成立專門的執(zhí)行局、執(zhí)行分局和執(zhí)行支局，行使執(zhí)行實施權，但最高人民法院仍保留執(zhí)行權，設立執(zhí)行總局。這種觀點并且主張，整個執(zhí)行系統(tǒng)實行經費獨立，單獨預決算，由上級執(zhí)行局統(tǒng)一管理；執(zhí)行人員實行垂直領導；執(zhí)行中的裁判事項仍由法院辦理[14].

（四）、對上述觀點的簡評

筆者認為，將執(zhí)行權交由行政機關行使，尊重了執(zhí)行權的行政屬性，思維的主流方向是正確的，但這種觀點忽視了執(zhí)行權所具有的行政權屬性的特殊性。執(zhí)行權在本質上屬于行政權，但與我國現(xiàn)行行政體制中的行政權有所區(qū)別：執(zhí)行權應當全國上下垂直領導，不受地方政府的制約；而一般的行政權是地方政府的組成部分或者是其職能分化形式，受地方政府、人大、黨委的制約。執(zhí)行權如果交給地方行政部門形式，則根本不能解決地方保護主義的難題，可能反而加劇解決這個問題的難度。這是其一。其二，具體落實起來，將執(zhí)行權交給司法行政機關行使，司法部缺乏行使此一權力的條件和實際能力，相比較而言，其實際效果并不見得比法院行使執(zhí)行權更好。如果將執(zhí)行權交給公安機關行使，則公安機關行使民事執(zhí)行權也不具備應有的條件，同時公安機關本身負荷沉重，也難以充分顧及民事執(zhí)行事項，此外公安對地方政府的依附十分緊密，也不是一個現(xiàn)實的選擇。總之，將執(zhí)行權分離出去交給行政機關行使，不僅解決不了法院所面臨的難題，而且更平添一份新的難題，不具有現(xiàn)實性。

設立專門的執(zhí)行法院比較接近筆者的設想：有利于提高執(zhí)行工作和執(zhí)行機構的社會地位，強化執(zhí)行機構的獨立性，減輕審判法院的負擔。但設立專門的執(zhí)行法院這一構想存在著一個難以解決的難點：執(zhí)行法院和現(xiàn)行法院的關系如何設定？執(zhí)行法院是否隸屬于最高人民法院管理？如果屬于，則違背執(zhí)行權的內在本質，不利于執(zhí)行權的獨立化。如果不屬于，那么，就勢必存在兩套相互獨立的法院系統(tǒng)。這除了增加法院體制的復雜性外，別無其他優(yōu)勢。而且，執(zhí)行權本質上不能隸屬于任何名目的法院名下。在大陸法系國家，執(zhí)行法院并不是獨立于普通法院系統(tǒng)的法院，而是隸屬于普通法院系統(tǒng)的專司執(zhí)行的內設機構。

七、法院不宜行使執(zhí)行權的理由

現(xiàn)在的主流觀點是將執(zhí)行權依然保留在法院行使，只是較之以前對執(zhí)行機構稍加改造而已。筆者認為，執(zhí)行權應當從法院權力結構中剝離出去，由法院繼續(xù)負責行使執(zhí)行權已經走進了死胡同，是被實踐充分證明行不通的。其理由主要有：

（一）、由法院行使執(zhí)行權，難以設計出一個合理的執(zhí)行機構。

如果法院同時行使執(zhí)行權，就意味著要分別設立兩套不同性質的機構：一套機構是審判機構，另一套機構是執(zhí)行機構。審判機構行使審判權，執(zhí)行機構行使執(zhí)行權。前者的表現(xiàn)形式為審判庭，后者的表現(xiàn)形式有兩種模式：一是執(zhí)行庭模式，二是執(zhí)行局模式。執(zhí)行庭模式容易導致審執(zhí)不分，而且在上下級法院的關系上不能形成行政隸屬關系，不能適應執(zhí)行權的運作需求，因而受到了實踐的否定。現(xiàn)在需要探討的是執(zhí)行局模式，求證一下執(zhí)行局模式能否適應由法院行使執(zhí)行權的要求。通過分析不難發(fā)現(xiàn)，執(zhí)行局模式在運作上存在一些難點：

第一個難點：執(zhí)行局局長是聽命于本級法院院長還是聽命于上級法院執(zhí)行局局長？

行使審判權的法院組織為審判庭，行使執(zhí)行權的法院組織為執(zhí)行局。在同一法院內部，審判庭屬于法院領導，執(zhí)行局也屬于法院領導。換而言之，法院院長既領導審判庭，也領導執(zhí)行局。在這樣一種領導與被領導的內部關系中，執(zhí)行局的特殊地位無法體現(xiàn)出來。也就是說，在法院院長眼中，審判庭和執(zhí)行局具有同等法律地位，將執(zhí)行庭改為執(zhí)行局，并沒有使執(zhí)行機構在法院內部的法律地位得到改觀。再從法院外部的關系看執(zhí)行局的法律地位：這包括同級法院執(zhí)行局相互之間的關系和上下級法院執(zhí)行局之間的關系。同級法院執(zhí)行局之間的關系具有雙重屬性：它們一方面是平等的，另一方面又是一體的；而同級法院審判庭之間的關系既是平等的，又是相互獨立的。在上下級法院執(zhí)行局之間，它們所存在的關系具有行政隸屬的特性。上級法院執(zhí)行局領導、指揮、管理下級法院執(zhí)行局，下級法院執(zhí)行局要服從、聽命于上級法院執(zhí)行局。上令下從、服從命令聽指揮，是行政關系的外觀表征。這樣的結果，對具體的執(zhí)行局而言，它面臨著的是雙重行政領導：在本法院，執(zhí)行局要服從于本級法院領導；對上級法院，下級執(zhí)行局要服從于上級執(zhí)行局。這雙重的領導必然要發(fā)生沖突，在發(fā)生沖突之時，要執(zhí)行局作出如何選擇？無論它作出何種選擇，都難免違抗某種行政命令之嫌。