民事訴訟案件真實案例范文

導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民事訴訟案件真實案例，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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[關(guān)鍵詞]行政訴訟；調(diào)解制度；可行性；必要性；制度設(shè)計

隨著我國經(jīng)濟的不斷發(fā)展以及人民群眾法治意識的增強，人們更多地選擇用法律武器保障自己的權(quán)利和利益，因而各種訴訟案件的數(shù)量都呈上升趨勢。尤其是很多人突破了過去傳統(tǒng)觀念的桎梏，行政糾紛以及行政訴訟案件的數(shù)量也是越來越多，但是行政訴訟案件的糾紛解決方式相較于民事訴訟而言比較單一，只能通過審判解決。而且我國當(dāng)前行政訴訟中又面臨著立案難、審判難、執(zhí)行難等諸多問題。據(jù)最高人民法院的統(tǒng)計結(jié)果，我國行政訴訟原告的勝訴率只有10%左右，行政訴訟案件的撤訴率呈逐年上升的趨勢，而且很多原告選擇撤訴并非是因為被訴具體行政行為的爭議已經(jīng)得到有效的解決，而是因為外部壓力或其他原因而不得不選擇撤訴。在這種情況下，尋找多元化的行政糾紛解決機制，在我國建立行政訴訟調(diào)解制度就顯得很有必要。

一、各國目前行政訴訟調(diào)解制度的現(xiàn)狀

（一）目前我國行政訴訟調(diào)解制度的現(xiàn)狀

我國行政訴訟法明確規(guī)定，人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解譹訛。也就是說當(dāng)前我國并不存在行政訴訟調(diào)解制度。但是在我國的司法實踐中，通過行政訴訟調(diào)解的方式解決行政糾紛的司法嘗試卻數(shù)不勝數(shù)，有很多法院嘗試通過調(diào)解的方式解決行政糾紛，而且取得了良好的效果。立法規(guī)定和司法實踐中具體做法之間的巨大反差充分表明我國目前關(guān)于行政訴訟調(diào)解制度的規(guī)定存在不合理的地方，有必要建立相應(yīng)的行政訴訟調(diào)解制度。

（二）域外國家行政訴訟調(diào)解制度的規(guī)定和具體做法

雖然我國立法上明確禁止行政訴訟調(diào)解，但域外的一些國家關(guān)于行政訴訟調(diào)解制度有比較完善的法律規(guī)定和具體做法。研究這些國家和地區(qū)的行政訴訟調(diào)解制度的相關(guān)規(guī)定，對我國建立行政訴訟調(diào)解制度有重要的指導(dǎo)意義。1.法國的調(diào)解專員制度法國專門設(shè)置了調(diào)解專員這一獨立于行政訴訟當(dāng)事人之外的專門機構(gòu)來協(xié)調(diào)和解決行政糾紛。調(diào)解專員最主要的權(quán)力是調(diào)停權(quán)，對于由其受理的各類行政訴訟案件，以居間調(diào)停的方式解決糾紛。譺訛如果申訴人的申訴理由充分則說服行政機關(guān)更正被申訴的行為；若申訴人沒有充分的理由，則拒絕其提出的請求并向其說明原因，提出相應(yīng)的建議。由此可見，在法國的行政訴訟中可以適用調(diào)解的方式解決行政糾紛，而調(diào)解專員制度在本質(zhì)上就是一種行政訴訟調(diào)解制度。2.德國的行政訴訟調(diào)解制度德國《行政法院法》第87條（預(yù)備程序）明確規(guī)定：“主審法官或編制報告法官需在言詞審理前作出必要的命令，以便盡可能使?fàn)幾h在一個言詞審理程序中審結(jié)。其尤其可以采取下列措施：1.傳喚當(dāng)事人商議案情及爭執(zhí)，促使訴訟的和好解決，達成和解。”譻訛由此可知，德國是通過行政法律法規(guī)的具體規(guī)定確立了行政訴訟調(diào)解制度，而且在德國的行政訴訟調(diào)解制度框架下，更傾向于由法官發(fā)起行政訴訟調(diào)解以解決行政糾紛。以上即為我國行政訴訟調(diào)解制度的現(xiàn)狀以及域外國家行政訴訟調(diào)解制度的立法規(guī)定和司法實踐，那么根據(jù)我國的具體現(xiàn)狀，借鑒其他國家和地區(qū)的做法在我國建立類似的行政訴訟調(diào)解制度到底有沒有必要？又是否切實可行呢？第二部分對這一問題進行深入地分析和探討。

二、行政訴訟調(diào)解制度的含義、性質(zhì)及其必要性和可行性

（一）行政訴訟調(diào)解制度的含義及性質(zhì)

類比民事訴訟的調(diào)解制度，行政訴訟調(diào)解制度是指在行政訴訟的過程當(dāng)中，原告行政相對人與被訴的行政主體在人民法院的主持下，就被訴的具體行政行為達成一致的協(xié)調(diào)意見，從而解決行政糾紛的一種糾紛解決方式。

（二）行政訴訟調(diào)解制度的必要性

1.適應(yīng)當(dāng)前我國行政訴訟復(fù)雜現(xiàn)狀的需要我國的行政糾紛種類繁多并且類型極其復(fù)雜，有些行政糾紛并不是單單通過一紙訴狀和一份判決書就能得到切實有效的解決。例如一案例中趙某的宅基地糾紛問題，除了牽涉到村委會鎮(zhèn)政府在土地確權(quán)方面的問題，還牽涉其與鄰里之間的民事糾紛，僅僅靠行政訴訟判決很難徹底地解決問題和糾紛。而這只是基層法院的一個很普通的行政訴訟案例而已，在我國有無數(shù)個類似甚至比這樣的情況更復(fù)雜的案例。為了適應(yīng)當(dāng)前我國行政訴訟的復(fù)雜現(xiàn)狀，很有必要去探索除簡單的行政審判之外的糾紛解決方式，而建立相應(yīng)的行政訴訟調(diào)解制度無疑是一個很好的選擇。2.行政訴訟案件只適用審判的糾紛解決方式存在一些缺陷和弊端當(dāng)前我國行政訴訟案件僅靠裁判來解決糾紛的這種方式已經(jīng)暴露出許多問題：（1）行政訴訟案件數(shù)量龐大，僅通過審判的方式解決，法院的審判壓力過大，很容易導(dǎo)致案件積壓；（2）訴訟是一種成本很高的糾紛解決方式，不考慮實際情況，只能通過這種高成本的方式來解決問題不僅不利于保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，還會影響法院的審判效率，甚至有可能影響司法公正；（3）行政訴訟審判這種單一的糾紛解決方式過于僵化，非此即彼，不利于發(fā)揮當(dāng)事人的主動性和靈活性，而且其審理過程復(fù)雜而漫長，行政糾紛也就很難得到及時有效地解決；（4）目前行政訴訟中面臨的“立案難、審判難、執(zhí)行難”的問題，也致使許多行政訴訟糾紛得不到及時有效地解決，原告的撤訴率很高。這就使得很多人對行政訴訟望而卻步，既不利于行政糾紛的解決，也不利于司法公信力的提升。3.行政訴訟調(diào)解制度自身的優(yōu)越性行政訴訟調(diào)解制度能夠有效地彌補我國當(dāng)前行政糾紛解決機制的不足，具有很大的優(yōu)越性。行政訴訟調(diào)解的優(yōu)勢主要有：（1）將當(dāng)事人置于一個相對緩和的境地通過平等協(xié)商的方式解決糾紛，避免了法庭之上的針鋒相對，既有利于緩解當(dāng)事人之間的對抗性，又有利于糾紛的及時解決；（2）行政訴訟調(diào)解制度為行政糾紛的當(dāng)事人提供了一種全新的糾紛解決機制，當(dāng)事人可以選擇適用何種方式解決自己的糾紛，既有利于充分發(fā)揮當(dāng)事人的主動性和靈活性，又有利于提高法院的工作效率。（3）行政訴訟調(diào)解制度相較于行政訴訟審判而言具有其獨特的優(yōu)勢，不僅訴訟成本低，能有效地避免司法資源的浪費，而且解決問題迅速便利，能夠切實有效地維護當(dāng)事人的合法權(quán)益。如某案例中通過電話糾紛就得到協(xié)商解決，不僅為雙方當(dāng)事人節(jié)省了很高的訴訟成本，而且案件的迅速解決也有效地維護了行政相對人的合法權(quán)益。（4）行政訴訟調(diào)解制度使雙方當(dāng)事人在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上達成合意，能使雙方的矛盾和糾紛得到相對比較徹底的解決，減少上訴、纏訟等現(xiàn)象。那么，行政訴訟調(diào)解達成合意和調(diào)解協(xié)議后是否允許反悔呢？第三部分將對這個問題進行進一步分析和探討。

（三）行政訴訟調(diào)解制度的可行性

我國行政訴訟法明確規(guī)定，行政訴訟案件不適用調(diào)解。譼訛但隨著社會的發(fā)展和進步，筆者認為建立相應(yīng)的行政訴訟調(diào)解制度完全是可以實現(xiàn)的。（1）建立社會主義和諧社會的追求為建立行政訴訟調(diào)解制度提供了社會基礎(chǔ)。在全體社會成員都追求建立社會主義和諧社會的外部大環(huán)境下，建立行政訴訟調(diào)解制度顯然是合乎發(fā)展趨勢并且是可行的。（2）當(dāng)前司法實踐中調(diào)解解決行政糾紛的成功嘗試為建立行政訴訟調(diào)解制度提供了實踐基礎(chǔ)。文中所舉兩案例的行政糾紛正是通過行政訴訟調(diào)解的方式得到了成功地解決，而這樣的案例在我國的司法實踐中不勝枚舉，這無疑說明行政訴訟調(diào)解制度在我國的司法實務(wù)中已經(jīng)開始了嘗試與探索。（3）民事訴訟調(diào)解制度在民事訴訟領(lǐng)域的成功適用和重大意義為建立行政訴訟調(diào)解制度提供了可供借鑒的范例。民事訴訟中調(diào)解制度的適用取得了很大的成功，發(fā)揮了巨大的作用。我們可以結(jié)合我國行政訴訟領(lǐng)域的具體情況，參照民事訴訟調(diào)解的適用模式來建立行政訴訟調(diào)解制度。（4）域外國家和地區(qū)關(guān)于行政訴訟調(diào)解制度的法律規(guī)定和具體做法對建立行政訴訟調(diào)解制度有重要的指導(dǎo)意義。德國、法國關(guān)于行政訴訟調(diào)解制度明確的立法規(guī)定和具體的司法實踐，為在我國建立行政訴訟調(diào)解制度提供了重要的經(jīng)驗借鑒。綜上，我國當(dāng)前行政訴訟的現(xiàn)狀頗為復(fù)雜，且過于單一的行政糾紛解決機制已經(jīng)暴露出很多問題。而行政訴訟調(diào)解制度獨特的優(yōu)勢恰恰可以有效地解決這些問題。在這樣的條件下建立行政訴訟調(diào)解機制就顯得很有必要。而且在我國建設(shè)社會主義和諧社會的社會基礎(chǔ)上，借鑒域外國家和地區(qū)行政訴訟調(diào)解制度的立法規(guī)定和司法實踐，參照民事訴訟領(lǐng)域調(diào)解制度的適用模式，結(jié)合司法實踐中的成功嘗試，在我國建立行政訴訟調(diào)解制度完全是可行的。

三、在我國建立行政訴訟調(diào)解制度的具體制度設(shè)計

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關(guān)鍵詞：虛假訴訟；識別；檢察監(jiān)督

虛假訴訟，又稱為訴訟欺詐，是指當(dāng)事人為獲得非法利益或規(guī)避法律規(guī)定的義務(wù)，虛構(gòu)或串通民事法律關(guān)系的相對人，以偽造證據(jù)、虛構(gòu)事實的手段，向法院提起民事訴訟，意圖利用法院的裁判權(quán)和執(zhí)行權(quán)實現(xiàn)非法目的的訴訟行為。新民訴法對虛假訴訟的懲治有了第一次立法回應(yīng)，其第一百一十二條規(guī)定：當(dāng)事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其請求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；第一百一十三條規(guī)定：被執(zhí)行人與他人惡意串通，通過訴訟、仲裁、調(diào)解等方式逃避履行法律文書確定的義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。本文從檢察監(jiān)督的視角對虛假訴訟進行簡要分析，以期檢察監(jiān)督職能在抑制虛假訴訟中有所裨益。

一、虛假訴訟的常見形式及易出現(xiàn)的領(lǐng)域。

常見的虛假訴訟有兩種：一是無事實爭議，虛構(gòu)法律關(guān)系和法律事實，通過法院的司法行為而損害訴訟相對人以外第三人合法權(quán)益的民事訴訟。二是有事實爭議，但虛構(gòu)法律關(guān)系和法律事實，通過法院的裁判行為，不當(dāng)獲得訴訟相對人合法利益的民事訴訟。前者是當(dāng)事人之間惡意串通，本文將其稱之為“串通型虛假訴訟”，后者是通過欺詐獲取訴訟相對人的直接利益，本文將其稱之為“欺詐型虛假訴訟”。

（一）串通型虛假訴訟的特征與易出現(xiàn)領(lǐng)域。

串通型虛假訴訟，是指當(dāng)事人之間惡意串通，虛構(gòu)民事法律關(guān)系和案件事實，虛構(gòu)民事糾紛，提供虛假證據(jù)，騙取法院裁判文書，損害他人合法利益或者不履行執(zhí)行義務(wù)的行為。串通型虛假訴訟屬于雙方當(dāng)事人之間的串通合意，當(dāng)事人之間既不存在基礎(chǔ)的實體上的民事法律關(guān)系也不存在真實的糾紛，直接被害人不是作為串通方的原被告人，損害的利益是訴訟向?qū)Ψ街馑说念A(yù)期利益（間接利益）。

串通型虛假訴訟的特征：第一，形式要件合法性。因為雙方當(dāng)事人的惡意串通，作為案外的被害人對案件的訴訟情況往往不知情，而法院對其虛假性一時難以察覺與確定。一般情況下，虛假訴訟與正常訴訟形式要件趨同，具有高度表象合法性。第二，當(dāng)事人關(guān)系特殊性。行為人為了減少風(fēng)險，既要使得虛假訴訟行為“合法、趨真”，又要使虛假訴訟結(jié)果“可控、有效”，所以虛假訴訟行為人選擇的合作對象只能是關(guān)系密切的親戚朋友。第三，抗辯程度弱化性。雙方當(dāng)事人惡意串通后，基于一個預(yù)定的共同故意結(jié)果，沒有通過抗辯獲取最大利益必要，一般不會存在實質(zhì)對抗。抗辯嚴重弱化的具體體現(xiàn)，一是自認多，二是鑒定和異議少。第四，訴訟程序簡便性。行為人出于及時、安全地取得特定訴訟結(jié)果，以及降低法官在復(fù)雜訴訟程序中查偽甄別的概率，都會充分利用調(diào)解制度和證據(jù)自認規(guī)則，盡量簡化程序。所以，選擇督促程序、簡易和速裁程序多，調(diào)解方式結(jié)案多，基本上不存在反訴、上訴情形。

串通型虛假訴訟易出現(xiàn)的訴訟領(lǐng)域：第一，為稀釋財產(chǎn)而虛構(gòu)債務(wù)（物權(quán)）糾紛的訴訟。財產(chǎn)所有人（共有人），為了使真實債務(wù)落空，或者為取得更多共同財產(chǎn)，而虛構(gòu)債務(wù)（物權(quán)）關(guān)系：如，夫妻一方為了離婚時獲得更多共同財產(chǎn)而虛構(gòu)共同債務(wù)；合伙體、合伙企業(yè)中合伙人或其他共有財產(chǎn)權(quán)人為獲得更多共有財產(chǎn)而虛構(gòu)共同債務(wù)；為規(guī)避債務(wù)而虛構(gòu)抵押等擔(dān)保物權(quán)或者工資薪酬等享有優(yōu)先受償權(quán)的債務(wù)、物權(quán)；為使無財產(chǎn)可供執(zhí)行而虛構(gòu)債務(wù)。第二，規(guī)避行政管理和限制的訴訟。對于交易受限或者有稅費規(guī)定的交易，為了消除限制或者減除稅費義務(wù)的虛假訴訟。比如，為了確保經(jīng)濟適用房、車牌號能順利交易的虛假訴訟。

（二）欺詐型虛假訴訟的特點與易出現(xiàn)的訴訟領(lǐng)域。

欺詐型虛假訴訟，是指行為人虛構(gòu)民事法律關(guān)系和案件事實，提供虛假證據(jù)，將被害人作為被告騙取法院裁判文書，以合法形式從被告處獲取本屬被告權(quán)益的行為。欺詐型虛假訴訟除了欺騙法院外，還欺詐另一方當(dāng)事人，而串通型虛假訴訟欺騙法院時，與另一方當(dāng)事人是虛假訴訟的共同合意人。

欺詐型虛假訴訟的特點有：當(dāng)事人之間雖然不存在基礎(chǔ)的實體上的民事法律關(guān)系，但存在真實的糾紛；被告人是被害人；被告人受損利益是直接現(xiàn)實利益；不在新民訴法第一百一十二條、第一百一十三條規(guī)制范圍內(nèi)；行為人獲得不當(dāng)利益并非只是財產(chǎn)性權(quán)益。

欺詐型虛假訴訟易出現(xiàn)的訴訟領(lǐng)域：第一，人利用權(quán)或者表見權(quán)與他人串通虛構(gòu)債務(wù)，損害委托人合法利益的訴訟。如，有掛靠關(guān)系項目部的經(jīng)理或者其他管理人員為了獲得不當(dāng)利益，以承包商的名義對外進行市場行為時利用表見權(quán)制度，與他人串通虛構(gòu)工程材料款或者勞動者工資報酬拖欠糾紛等虛假債務(wù)關(guān)系，意圖損害名義承包商利益的虛假訴訟。第二，職務(wù)行為人利用職務(wù)便利，通過內(nèi)外勾結(jié)的方式虛構(gòu)侵權(quán)之債或者違約之債等債務(wù)關(guān)系，不當(dāng)獲取單位、組織財產(chǎn)性權(quán)益的訴訟。第三，將非法債務(wù)包裝成合法債務(wù)進行的訴訟。比如，對于因賭博或者在賭場進行放貸形成的債務(wù)。

二、虛假訴訟的識別表象。

虛假訴訟的可疑表象：1、原告所依據(jù)的事實與理由不合常理，證據(jù)的真實性難以確認，存在偽造的可能；2、當(dāng)事人之間為親屬、朋友、關(guān)聯(lián)單位或上下級關(guān)系，在訴訟中不存在實質(zhì)性的對方；3、原、被告配合默契，一方對另一方訴請的事實與理由不合常理的自認，雙方之間不存在實質(zhì)性的訴辯對抗；4、據(jù)以進行訴訟的民事法律關(guān)系不完全真實，存在虛構(gòu)部分事實；5、當(dāng)事人在訴訟中有其他異常表現(xiàn)，包括：原、被告當(dāng)事人不肯親自出面訴訟；庭審中當(dāng)事人的神情、言語異樣，面對法官詢問言語支吾、神色緊張；原告自行通知被告到庭應(yīng)訴。 6、當(dāng)事人從不到庭參加訴訟，委托人的委托手續(xù)存在偽造可能； 7、當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟，委托人對案件事實陳述不清；8、調(diào)解協(xié)議的達成、案件的執(zhí)行異常容易；9、人民法院不確認雙方達成的和解協(xié)議原告即表示撤訴。

三、虛假訴訟的檢察監(jiān)督。

（一）強化檢察監(jiān)督職能的發(fā)揮，多措并舉聯(lián)合布防

一方面要加大檢察機關(guān)民事監(jiān)督職能的宣傳力度，充分利用報紙、電視、網(wǎng)絡(luò)等新聞媒介進行宣傳，使廣大群眾知曉、了解檢察機關(guān)的法律監(jiān)督職能，使民行檢察理念深入民心，培養(yǎng)公民尋求檢察機關(guān)救濟的法律意識，進而形成全社會支持檢察機關(guān)依法開展民行檢察工作的良好氛圍，樹立檢察機關(guān)的監(jiān)督權(quán)威。另一方面，檢察機關(guān)在面對虛假訴訟案件時，要行為果斷，根據(jù)《民事訴訟法》第二百一十條規(guī)定，合理使用檢察機關(guān)的調(diào)查核實權(quán)，查清案件事實，切實保護當(dāng)事人的合法權(quán)利。

（二）強化民事訴訟的檢察監(jiān)督意識，變被動為主動 。

對于虛假訴訟，檢察機關(guān)宜變被動為主動將訴后監(jiān)督提前至訴中、訴前。虛假訴訟的許多案例，受害人均在判決執(zhí)行階段方知曉案件的基本情況。而此時訴訟已經(jīng)終結(jié)，判決生效，其自身的合法權(quán)利已經(jīng)受到損害，且已無從通過上訴的途徑得到救濟。為此，一方面要建立檢、法兩院的日常工作聯(lián)系機制，使監(jiān)督變?yōu)橐环N常態(tài)，充分發(fā)揮兩院的不同職能，來發(fā)現(xiàn)和制止虛假訴訟。另一方面多元化檢察機關(guān)的監(jiān)督職能，將協(xié)商、建議等柔性監(jiān)督措施和抗訴、查處審判人員職務(wù)犯罪有機結(jié)合。

（三）強化司法機關(guān)之間的配合，建立長效工作機制 。

積極探索并建立公、檢、法、司共建聯(lián)動阻擊機制，明確公檢法司各單位具體職責(zé)，法院對參與實施虛假訴訟的當(dāng)事人及其他相關(guān)人員，可依法予以訓(xùn)誡、罰款、拘留；涉嫌刑事犯罪的，移送有管轄權(quán)的公安機關(guān)。檢察院收到虛假訴訟案件線索后，可依法進行初查，移送有管轄權(quán)的偵查機關(guān)。對涉嫌刑事犯罪的虛假訴訟，公安機關(guān)應(yīng)立案偵查。司法行政機關(guān)要加強對律師隊伍的管理，對虛假訴訟的律師堅決予以打擊，肅清害群之馬。同時各機關(guān)在查辦虛假訴訟案件過程中，可相互調(diào)閱或復(fù)制有關(guān)案卷，交流傳閱各自形成的書面材料，同時以定期召開聯(lián)席會議、走訪調(diào)研等形式建立日常聯(lián)系機制，共研辦案疑難點。

[參考文獻]

[1]陳桂明、李仕春：《訴訟欺詐及其法律控制》，載《法學(xué)研究》1998年第6期.

[2]吳玉萍：《訴訟欺詐行為定性研究》，載《中國刑事法雜志》2005年第4期.

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2．收集證據(jù)的目的不同。刑事訴訟證據(jù)目的是證明被告人有罪或無罪、罪輕或罪重，是法庭給被告人定罪量刑的法律依據(jù)。而民事訴訟證據(jù)是圍繞原告提出的訴訟請求，證明被告的行為給原告造成的損害，以便通過確認這些損害而從被告處獲得賠償?shù)哪康摹?/p>

3．證人作證的態(tài)度不同。對國家機關(guān)收集證據(jù)，證人一般能嚴肅對待，所反映的情況真實性較高；民事訴訟證據(jù)的收集，除了法院通知證人當(dāng)庭作證外，民事訴訟原告或人收集證據(jù)時，證人可能受其要求、利，全國公務(wù)員共同天地誘、威脅、恐嚇等原因，所作證詞的真實性就打了折扣。

4．收集證據(jù)的人對法律的認識理解不同。偵查機關(guān)偵查人員一般都經(jīng)過專業(yè)學(xué)習(xí)或培訓(xùn)對法律的理解比較準(zhǔn)確和全面，而原告及其人認識法律較偏頗，往往斷章取義地理解法律，因此雙方所收集的證據(jù)易產(chǎn)生差異。

>>刑事訴訟證據(jù)與附帶民事訴訟證據(jù)沖突的情形

1．兩者存在矛盾。即一方證據(jù)證明行為人行為構(gòu)成犯罪，而另一方證據(jù)則證明不構(gòu)成犯罪。

2．兩者存在排斥。互相排斥的情形常出現(xiàn)在涉及財產(chǎn)的侵害案中，兩種證據(jù)的排斥產(chǎn)生在財產(chǎn)損害的金額上。如王某盜竊了周某家的一臺電視機。法庭上公訴人根據(jù)物價部門的價格鑒定認定盜竊金額為9600元，而附帶民事訴訟原告人周某根據(jù)該電視機購買時為1．6萬多元、使用不滿兩年以及銷售公司的估價報告，認為被盜電視機仍值1．2萬元。這兩方面的證據(jù)不影響案件的定性，但不同的價格認定將直接影響對被告人的量刑。根據(jù)刑法第二百六十四條和該地區(qū)的有關(guān)規(guī)定，盜竊金額為9600元為盜竊數(shù)額較大，被告人將被判處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；盜竊金額為1．2萬元則為盜竊數(shù)額巨大，被告人將被判處三年以上十年以下有期徒刑。

3．兩者出現(xiàn)差異。在某案中，公訴方證據(jù)表明，曾某對李某（5歲）實施了奸（性器官接觸），但沒有證據(jù)表明李某處女膜破裂。而李某的法定人在法庭上出示了某權(quán)威機構(gòu)的證明材料，證明被害人李某處女膜破裂。除了要求被告人賠償被害人的精神損失外，還要賠償處女膜修復(fù)費1萬元，由此與公訴方的證據(jù)產(chǎn)生差異。

>>解決沖突的途徑

為了有效打擊犯罪，維護被害人、被告人的合法權(quán)益，有利于案件審理的順利進行，必須解決刑事訴訟證據(jù)與附帶民事訴訟證據(jù)的沖突。筆者認為合理合法解決這種沖突的途徑有以下幾條：

1．認真審查刑事訴訟證據(jù)。依據(jù)刑事訴訟法第一百三十七條之規(guī)定認真審查公訴證據(jù)，根據(jù)需要可按照刑事訴訟法第一百四十條之規(guī)定退回公安機關(guān)補充偵查，或自行收集補充證據(jù)，防止與附帶民事訴訟證據(jù)發(fā)生沖突。

2．詳細交待附帶民事訴訟當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。根據(jù)刑事訴訟法第四十條第二款之規(guī)定，公訴機關(guān)在受理案件三日內(nèi)告知被害人的權(quán)利。筆者認為同時也應(yīng)詳細告知法律規(guī)定的相關(guān)義務(wù)，防止被害人或人為達到個人目的，制造偽證造成刑事訴訟證據(jù)與附帶民事訴訟證據(jù)的沖突。

3．認真聽取被害人及其人的意見。對于被害人及其人的正確意見要及時調(diào)查落實；對于他們的無理要求要有理有據(jù)依法向他們說明，以便在庭審時協(xié)調(diào)一致，更好地打擊犯罪，保障人權(quán)。

4．庭前核實刑事訴訟證據(jù)與附帶民事訴訟證據(jù)的沖突。庭審前最好先了解附帶民事訴訟原告及其人提供的相關(guān)證據(jù)，對有沖突的證據(jù)及時核實。必要時可以同附帶民事訴訟原告及其人交換意見，以便使刑事附帶民事訴訟案件順利審理。

>>[案例]關(guān)于交通肇事引發(fā)的刑事附帶民事訴訟

〔案情〕：

公訴機關(guān)民權(quán)縣人民檢察院。

附帶民事訴訟原告人趙啟田，男，1950年10月18日生，漢族，農(nóng)民，小學(xué)文化程度，住民權(quán)縣順河鄉(xiāng)帥莊村委卞莊村。本案被害人伏秀榮之丈夫。

被告人郭海亭，男，1971年6月3日出生于河南省新密市，漢族，農(nóng)民，初中文化程度，住河南省新密市城關(guān)鎮(zhèn)梁溝村紀垛24號。因涉嫌犯交通肇事罪于2004年5月23日被民權(quán)縣公安局刑事拘留，同年6月8日被逮捕。

附帶民事訴訟被告人郭海群，男，1965年3月8日生，漢族，農(nóng)民，初中文化程度，住河南省新密市城關(guān)鎮(zhèn)梁溝村紀垛25號。

附帶民事訴訟被告人河南亞聯(lián)汽車運輸有限公司（以下簡稱“亞聯(lián)運輸公司”），住所地鄭州市金水區(qū)北環(huán)路18號。

法定代表人袁建國，該公司經(jīng)理。

公訴機關(guān)指控，被告人郭海亭于2004年5月23日上午8時許，駕駛豫A51158號東風(fēng)大貨車，由西向東行駛至民權(quán)縣順河集十字路口時，因靠左側(cè)行駛將在此處賣水果的順河鄉(xiāng)帥莊村民伏秀榮當(dāng)場軋死；郭海亭負此事故的全部責(zé)任；案發(fā)后，郭海亭主動到公安機關(guān)投案并如實供述了事故發(fā)生的經(jīng)過。認為被告人郭海亭的行為已構(gòu)成交通肇事罪，請求對被告人郭海亭依法懲處。

附帶民事訴訟原告人趙啟田訴稱，其妻伏秀榮于2004年5月23日被郭海亭駕駛的豫A51158號東風(fēng)貨車軋死，司機郭海亭是為郭海群所雇往民權(quán)順河運煤，肇事車行車證登記車主為亞聯(lián)運輸公司，請求判令郭海亭、郭海群和亞聯(lián)運輸公司共同連帶賠償給其造成的經(jīng)濟損失喪葬事宜交通費、死亡賠償金、精神損害撫慰金等共計人民幣10萬元，并表示獲賠依法應(yīng)得賠償款后不再要求追究肇事司機的刑事責(zé)任。

被告人郭海亭對公訴機關(guān)指控的犯罪事實無異議，愿依法足額賠償給被害人造成的一切經(jīng)濟損失。辯稱系投案自首，且已預(yù)繳事故賠償金，請求從輕處罰；認為自己在承擔(dān)刑事責(zé)任后，應(yīng)駁回附帶民事訴訟原告關(guān)于精神損害賠償?shù)脑V訟請求。

附帶民事訴訟被告人郭海群辯稱，其安排郭海亭駕駛豫A51158號貨車去民權(quán)順河運煤途中造成交通事故屬實，但不應(yīng)承擔(dān)全部賠償責(zé)任，司機亦應(yīng)承擔(dān)部分賠償責(zé)任，請求法院依法判決。

附帶民事訴訟被告人亞聯(lián)運輸公司辯稱，豫A51158號東風(fēng)貨車是由郭海群以分期付款方式向其公司出資購買，公司依合同約定在郭海群付清車款前保留車輛所有權(quán)，但公司不收取豫A51158號貨車任何利潤費用，公司依法不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，請求駁回附帶民事訴訟原告對其公司的訴訟請求。

〔審判〕：

民權(quán)縣人民法院經(jīng)審理查明的事實與公訴機關(guān)指控的事實相同。另查明，郭海亭是為郭海群駕駛豫A51158號貨車，郭海群每月給付郭海亭工資1000元；豫A51158號東風(fēng)貨車系由郭海群采取分期付款方式向亞聯(lián)運輸公司購買，亞聯(lián)運輸公司依合同約定在郭海群付清車款前保留車輛所有權(quán)，代豫A51158號貨車辦理各種規(guī)費手續(xù)，車輛由郭海群自主支配經(jīng)營，亞聯(lián)運輸公司不享有運營利潤。

法院審理認為，被告人郭海亭駕車靠左側(cè)通行，違反了交通運輸管理法規(guī)，造成一人死亡，其行為已構(gòu)成交通肇事罪。被告人郭海亭交通肇事后主動到公安機關(guān)投案并如實供述其犯罪事實，系自首，依法可從輕處罰。被告人郭海亭認罪態(tài)度較好，且預(yù)繳了事故賠償金，可酌情從輕處罰。郭海亭根據(jù)郭海群安排駕車途中發(fā)生交通事故，郭海群依法應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任；郭海亭應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。亞聯(lián)運輸公司不享有豫A51158號貨車營運利潤，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。附帶民事訴訟原告人要求賠償喪葬費、死亡賠償金、交通費等符合法律規(guī)定，但要求賠償精神損害撫慰金于法無據(jù)，不予支持。遂依照《中華人民共和國刑法》第一百三十三條、第六十七條第一款、第七十二條第一款、第七十三條第二款、第三款、第三十六條第一款、《中華人民共和國刑事訴訟法》第七十七條第一款和《中華人民共和國民法通則》第一百一十九條、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條第三款、第二十七條、第二十九條、第九條第一款、《最高人民法院關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》及《最高人民法院關(guān)于購買人使用分期付款購買的車輛從事運輸因交通事故造成他人財產(chǎn)損失保留車輛所有權(quán)的出賣方不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》等規(guī)定，判決：一、被告人郭海亭犯交通肇事罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年；二、附帶民事訴訟被告人郭海群賠償附帶民事訴訟原告人趙啟田喪葬費5374.5元、死亡賠償金44713.6元、交通費520元，合計50608.1元，郭海亭對上述賠償款負連帶賠償責(zé)任。駁回附帶民事訴訟原告人趙啟田其他訴訟請求；三、河南亞聯(lián)汽車運輸有限公司不承擔(dān)賠償責(zé)任。一審宣判后，當(dāng)事人均未上訴，現(xiàn)判決已發(fā)生法律效力。

〔評析〕：

本案是一起因交通肇事犯罪而引發(fā)的刑事附帶民事訴訟案件。各方當(dāng)事人對犯罪事實無爭議，爭執(zhí)焦點在民事賠償方面，主要有三點：一是應(yīng)否賠償附帶民事訴訟原告人主張的死亡賠償金和精神損害撫慰金；二是肇事司機即本案刑事被告人郭海亭應(yīng)否承擔(dān)民事賠償責(zé)任；三是亞聯(lián)運輸公司應(yīng)否承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

一、關(guān)于應(yīng)否賠償民事訴訟原告人主張的死亡賠償金和精神損害撫慰金。要解決這一問題，首先應(yīng)明確死亡賠償金的性質(zhì)。在最高人民法院頒布的于2004年5月1日生效的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱新《人身損害解釋》）之前，除《國家賠償法》中規(guī)定的死亡，全國公務(wù)員共同天地賠償金，死亡賠償金通常被認為是精神損害撫慰金的性質(zhì)，《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（以下簡稱《精神損害解釋》）第九條明文規(guī)定為：“致人死亡的精神撫慰金形式為死亡賠償金”；新《人身損害解釋》為了使受害人的近親屬獲得相對公正的司法救濟，在不改變現(xiàn)行刑事案件受害人不能提起精神損害賠償?shù)默F(xiàn)有模式下，以“繼承喪失說”為理論依據(jù)，在第二十九條明文規(guī)定：“死亡賠償金按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)，按二十年計算”，從而明確了死亡賠償金的性質(zhì)賠償?shù)氖恰凹偃缢勒哒Ｉ嫖磥矶陝?chuàng)造的財富”，即物質(zhì)賠償，而非對受害人親屬的精神撫慰金。根據(jù)新《人身損害解釋》第三十六條第二款關(guān)于該解釋時效的規(guī)定，上述《精神損害解釋》第九條的規(guī)定，應(yīng)視為已被廢止；而《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》（法釋〔2000〕47號）第一條第二款和《最高人民法院關(guān)于人民法院是受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》（法釋〔2002〕17號）規(guī)定的“刑事案件被害人不得提起精神損害賠償?shù)拿袷略V訟”，仍然繼續(xù)有效。所以，自2004年5月1日后，受害人在刑事附帶民事訴訟案件中主張賠償死亡賠償金的，人民法院應(yīng)予支持；但若要求賠償精神損害撫慰金則仍于法無據(jù)。本案是民權(quán)縣人民法院于2004年5月1日后新受理的一起因交通肇事致人死亡引發(fā)的刑事附帶民事人身損害賠償案件，法院判令被告人郭海亭承擔(dān)刑事責(zé)任的同時，判決支持附帶民事訴訟原告人趙啟田主張的死亡賠償金，而駁回其關(guān)于精神損害撫慰金的訴訟請求，符合上述司法解釋的規(guī)定。需要說明的是，根據(jù)新《人身損害解釋》第十八條：“受害人或者死者近親屬遭受精神損害，賠償權(quán)利人向人民法院請求賠償精神撫慰金的，適用《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》予以確定”的規(guī)定，在非刑事案件中，受害人近親屬因遭受精神痛苦仍可依據(jù)《精神損害解釋》之規(guī)定，要求賠償義務(wù)人賠付適當(dāng)?shù)摹熬駬p害撫慰金”（但不能再稱呼為“死亡賠償金”）。

篇4

在民事訴訟中，法官行使審判權(quán)之方式為查明案件事實，適用法律作出裁判。這看似簡單的邏輯涵灄過程，卻蘊含了復(fù)雜的要件事實與法律規(guī)范的契合。在我國民事訴訟中，厘清要件事實與法律規(guī)范之界限，將有助于民事訴訟中法官與當(dāng)事人之間權(quán)責(zé)范圍的清晰劃分，實現(xiàn)程序公正。

【關(guān)鍵詞】

民事訴訟；法律適用權(quán)；解析與重構(gòu)

在社會生活中，民眾之間發(fā)生爭議后，國家為了維護社會穩(wěn)定，排除民眾自力救濟，授權(quán)法官壟斷行使民事審判權(quán)，居中裁判民事糾紛。在民事訴訟中，法官依據(jù)證據(jù)認定案件事實，然后依法做出判決。這看似簡單的司法審判流程，卻蘊含了法官復(fù)雜的邏輯判斷、推理、思維定型過程。另一方面，“在民事訴訟領(lǐng)域的諸多方面當(dāng)事人與法院‘分權(quán)而治’，是民事訴訟現(xiàn)代化的必然要求。”①民事訴訟中，法官和當(dāng)事人間權(quán)限之正確劃分，不僅決定著個案的公正，而且也是目前我國民事司法改革的重要目標(biāo)之一。

一、民事訴訟中民事審判權(quán)之運行模式

現(xiàn)代民事審判權(quán)運行模式，乃法官適用三段論邏輯規(guī)則認定事實，適用法律作出裁判的過程。當(dāng)事人主張事實并提供證據(jù)，法官依法認定事實、適用法律做出判決。在民事訴訟中，法官進行司法判決，必須具備以下要件。辯論主義之貫徹。大陸法系民事訴訟理論界將辯論主義又稱之為約束性的辯論原則。“辯論主義之內(nèi)容：第一，確定民事產(chǎn)生、消滅以及變動等法律效果必須的要件事實，法院必須以當(dāng)事人在辯論中所主張的事實為限，法院不能夠超越當(dāng)事人的要件事實進行判決。第二，法院在判決書中的判決里認定的事實僅僅局限于當(dāng)事人之間爭議的事實。第三，法院認定訴訟案件需要的證據(jù)資料，必須以當(dāng)事人提供的證據(jù)作為基礎(chǔ)，禁止法院依據(jù)審判職權(quán)調(diào)查取證。”②在通常民事訴訟中，辯論主義原則從根本上劃清了法官與當(dāng)事人在審判對象層面的權(quán)限范圍，當(dāng)事人主張事實和提供證據(jù)，法官事實認定受到當(dāng)事人主張的約束。為了維護程序公正，法官可以在庭審過程中對一方當(dāng)事人進行釋明，促使其進行充分而完全的主張和陳述。法官對查明的案件事實，適用法律作出裁判。在婚姻案件、親子關(guān)系確認案件、收養(yǎng)關(guān)系解除案件等涉及人倫道德和社會公共利益的審理程序中，法官應(yīng)當(dāng)依職權(quán)查明案件事實，采納職權(quán)探知主義，而否定辯論主義。

法官知法。民事訴訟中，當(dāng)對案件審判達到可以裁判程度時，法官必須依法作出判決。大陸法系國家民事訴訟中，法官依據(jù)實體法和程序法，對案件作出裁判。“應(yīng)當(dāng)如何理解法或者法律，在不同的國家可能會得到不同的回答。在所有的國家，法院都是受形式意義上的法律的約束的，即受由具有管轄權(quán)的立法機構(gòu)所宣布的法律的約束。”③作為案件的審判者，法官通過自身學(xué)習(xí)、積累經(jīng)驗等途徑，掌握了國家頒布并實施的法律，知曉法律是法官的基本職責(zé)。案件事實達到可以裁判的程度。雙方當(dāng)事人在民事訴訟中的重要爭點之一就是要件事實。“無論從訴訟理論上還是從訴訟實務(wù)上看，事實都應(yīng)是民事訴訟的核心問題。”④《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十三條界定：在民事訴訟中，法官進行事實認定的基礎(chǔ)材料，即必須以證據(jù)證明的案件事實為依據(jù)，爾后作出裁判。這種審理方式也決定了我國民事訴訟對于事實審目標(biāo)為法律真實，而非客觀真實。另一方面，民事訴訟中，當(dāng)事人提出攻擊防御方法的最后期限就是言詞辯論終結(jié)時點，該時點被學(xué)界稱為“標(biāo)準(zhǔn)時”。“民事上之法律關(guān)系是有變動的可能，確定判決乃法院拒某一時點之權(quán)利或法律關(guān)系判斷，法院雖然確定在該時點當(dāng)事人間有某種權(quán)利或法律關(guān)系存在或不存在，但有時因其后所生之新事由，此等狀態(tài)將有所變動。”⑤因此，法官在訴訟中民事審判權(quán)的運行模式，就是結(jié)合民事實體法，確定案件的民事法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的狀態(tài)，而這一法律關(guān)系變動在當(dāng)事人前后都處于不斷變化中，法官判決時點將停留在事實審言詞辯論終結(jié)點的“標(biāo)準(zhǔn)時”。“標(biāo)準(zhǔn)時”是民事判決發(fā)生既判力的時間點，民事判決“遮斷”了辯論終結(jié)前當(dāng)事人能夠并且應(yīng)當(dāng)提出的所有攻擊防御武器。

二、要件事實之界限

要件事實之本質(zhì)。民事訴訟中，當(dāng)事人、法官、其他訴訟參與人的訴訟行為針對的主要爭議點是要件事實，能夠引起一定民事法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的事實為要件事實。要件事實“也稱之為發(fā)生法律效果所必要的直接事實，謂之主要事實。”⑥既是司法三段論中的小前提，也是當(dāng)事人主張、證明的對象。民事實體法律規(guī)范產(chǎn)生法律要件，法律要件決定了要件事實之構(gòu)成。要件事實必定出現(xiàn)在實體法中，要么由一個法條確定，要么由多個法條共同確定。民事實體法中之典型的要件事實。《侵權(quán)責(zé)任法》第六條規(guī)定：行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。民事侵權(quán)法律關(guān)系成立的要件事實：第一，主體和主觀要件：“行為人”是具有民事權(quán)利能力的自然人，在實施行為時主觀上處于故意或者過失狀態(tài)；第二，結(jié)果要件：他人的民事權(quán)益遭到損害；第三，行為實施要件，行為人實施了的該行為；第四，因果關(guān)系要件，即侵權(quán)行為與他人民事權(quán)益受損之間具有因果關(guān)系。民事訴訟中，受害人想要獲得勝訴，就應(yīng)當(dāng)主張并證明以上要件事實。《合同法》第九條規(guī)定，訂立合同的主體須具備民事權(quán)利能力和民事行為能力，但本條并沒有規(guī)定完整的合同成立要件。除此之外，合同當(dāng)事人雙方還需進行邀約和承諾，對于合同條款意思表示一致，合同才能成立。《合同法》第九十一條規(guī)定，雙方當(dāng)事人之間如果已經(jīng)訂立并存在合同法律關(guān)系，而合同債務(wù)已被履行、合同已被解除、合同債務(wù)相互抵銷等情形存在時，合同當(dāng)事人之間的合同法律關(guān)系將消滅，本條規(guī)定了合同法律關(guān)系消滅的要件。當(dāng)事人如果主張合同已經(jīng)終結(jié)，須主張并舉證證明合同義務(wù)已履行、合同已解除或者合同債務(wù)已被抵銷等要件事實。要件事實之證明責(zé)任分配。民事訴訟中，法官經(jīng)過審理并查明案件事實后，應(yīng)當(dāng)適用法律，作出裁判。大陸法系和英美法系各國的民事訴訟中，法官事實審目標(biāo)為案件的法律真實，非客觀真實。“鑒于我們的認識手段的不足及我們認識能力的局限性，在每一個爭訟中均可能發(fā)生，當(dāng)事人對案件的事實過程之闡述不可能達到使法官獲得心證的程度的情況。”⑦《〈中華人民共和國民事訴訟法〉司法解釋》第九十一條規(guī)定，民事訴訟中的證明責(zé)任分配已經(jīng)采納了“法律要件分類說”，當(dāng)事人主張法律關(guān)系存在，那么他須對法律關(guān)系存在的基本要件事實承擔(dān)證明責(zé)任；當(dāng)事人主張法律關(guān)系消滅、變更、妨礙基本要件事實存在，那么他須對法律關(guān)系消滅、變更、妨礙的基本要件事實承擔(dān)證明責(zé)任。因此，我國民事訴訟中要件事實之證明責(zé)任分配，采納了德國著名民事訴訟法學(xué)者羅森貝克的法律要件分類說。

三、辯論主義民事訴訟模式下之事實與法律中間地帶

法律要件事實應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人主張、舉證證明，故法官在民事訴訟中只能被動地認定要件事實。民事實體法并非對于所有要件事實的界定都清晰明了，當(dāng)訴訟中出現(xiàn)一些抽象的要件，我們難以準(zhǔn)確界定為法律問題和要件事實的情況下，法官就應(yīng)當(dāng)謹慎確定。然而，在我國司法實踐中，有時法官草率決定這些模糊問題，沒有正確區(qū)分要件事實和法律問題的情況下，將他們認定為事實問題，全部分配給當(dāng)事人主張和舉證，規(guī)避了法官職責(zé)。對此，文章將《侵權(quán)責(zé)任法》和《合同法》中典型的抽象要件之過錯和不可抗力解析如下：過錯之性質(zhì)解構(gòu)。《侵權(quán)責(zé)任法》第六條規(guī)定了一般侵權(quán)行為的法律要件，行為人因自己的主觀過錯侵害了他人的民事權(quán)益，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任。民事侵權(quán)成立需四個構(gòu)成要件：行為人實施了該行為；損害后果存在；過錯與損害后果之間具備因果關(guān)系；行為人主觀上有過錯。前三要件能夠通過當(dāng)事人用證據(jù)加以證實。學(xué)界認為，過錯是行為人的主觀心態(tài)、侵權(quán)責(zé)任成立的主觀歸責(zé)要件，包括故意和過失。但是，理論界和司法實務(wù)界往往對于過錯要件的界定較模糊，尤其在司法實踐中，法官一般通過證據(jù)直接認定過錯的存在。司法實務(wù)界和學(xué)界忽略了過錯要件的形成過程，即法官法評價邏輯推理過程。例如：在天氣晴好、視野清晰的環(huán)境下，汽車駕駛員駕駛汽車途中，突然將汽車撞向公交車站臺，造成在站臺上候車的一人當(dāng)場死亡、三人輕傷的嚴重后果。該起交通事故為一件典型的道路交通事故民事侵權(quán)案件：行為人實施了侵權(quán)行為；受害人存在損害后果；客觀行為和損害后果之間存在因果關(guān)系，這三個要件通過證據(jù)能夠直接被證明。筆者認為，對于侵權(quán)行為構(gòu)成要件之過錯，在訴訟中不能通過直接證據(jù)被證明，受害人也無法直接舉證。法官必須通過其他證據(jù)已經(jīng)證明的事實，通過自由裁量進行評價。因此，過錯應(yīng)屬于抽象的法律構(gòu)成要件，并不是客觀的自然歷史事實，法官應(yīng)依據(jù)三段論邏輯法則評判行為人主觀過錯。

首先是大前提。法官在其長期生活、學(xué)習(xí)、工作過程中形成的，對于過錯要件抽象的一般的法律意識。法官通過反復(fù)訓(xùn)練、司法實踐對這種法律意識進行鞏固，進而形成了自己內(nèi)心確信的一種廣義上抽象的“過錯”經(jīng)驗法則。這是“對已發(fā)生的事件，借下述表達方式所為的歸類，則屬于法律問題：只能透過法秩序，特別是透過類型的歸屬、‘衡量’彼此相岐的觀點以及在須具體化的標(biāo)準(zhǔn)界定之范圍內(nèi)的法律評價，才能確定其與既存脈絡(luò)中之特殊意義內(nèi)涵的表達方式。”⑧其次是小前提。特定民事侵權(quán)訴訟已經(jīng)被啟動，具體的前提事實也被查清。例如上述案例中駕駛員駕駛車輛撞向公交車站臺，造成損害后果事件。法官通過目擊者的證詞、當(dāng)事人的陳述、以及現(xiàn)場監(jiān)控錄像形成了侵權(quán)發(fā)生過程的基本事實確信。另一方面，駕駛員明顯違反了《道路交通安全法》中關(guān)于按照規(guī)定路線行駛的規(guī)定，交通警察做出了駕駛員承擔(dān)本次交通事故的全部責(zé)任的責(zé)任認定。司法實踐中，法官往往會直接援用交通事故責(zé)任認定，對侵權(quán)責(zé)任進行比例劃分，并作出判決。法官在判決的理由部分不會特意描述侵權(quán)責(zé)任成立，當(dāng)然會忽略駕駛員主觀過錯要件。筆者認為，法官的這種直接認定過錯的審理方式值得商榷。因為過錯是民事侵權(quán)構(gòu)成要件之一，不能省略，否則判決就屬于理由不完備。因此，侵權(quán)案件中小前提就是案件發(fā)生時的一切客觀自然歷史事實。最后是結(jié)論。法官依據(jù)已被查明的自然歷史事實，運用自身已存在的抽象過錯要件法律意識，適用在小前提的案件事實上，得出行為人主觀上是否具有過錯的結(jié)論。不可抗力之性質(zhì)解構(gòu)。在合同法律關(guān)系中，不可抗力是指合同簽訂并生效后，由于不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由，發(fā)生不能預(yù)見、不可歸責(zé)于當(dāng)事人的情況，使一方不能完全履行合同，給對方造成了損失。民事法律關(guān)系成立后，如果行為人具有不可抗力的事由，就可以免除自己的民事責(zé)任。《合同法》第一百一十七條對不可抗力等抽象法律要件進行了規(guī)定，如果當(dāng)事人因為不可抗力不能履行合同，可以免除違約責(zé)任。不可抗力和過錯要件類似，都屬于抽象的民事法律要件，當(dāng)事人不能對其直接加以證明，法官也無法通過證據(jù)進行認定。不可抗力的認定過程，應(yīng)當(dāng)屬于法官適用三段論的抽象法律涵灄過程。首先是大前提。存在于社會生活中一般民眾對不可抗力的普遍法律意識，以及歷史上經(jīng)過反復(fù)實踐并被大家公認的不可抗力抽象認識。學(xué)界認可的不可抗力事件大概分兩類：一類是自然原因引起的，如水災(zāi)、旱災(zāi)、暴風(fēng)雪、地震等；另一類是社會原因引起的，如戰(zhàn)爭、罷工、政府禁令等。其次是小前提。當(dāng)事人實施的具體行為違約或者侵害了他人合法民事權(quán)益，當(dāng)事人主張自己的行為具備不能加以控制的外部原因，符合不可抗力的要件，自己不承擔(dān)民事責(zé)任。最后是結(jié)論。法官結(jié)合對于不可抗力的認識，評斷該起事件是否可以采納不可抗力，免除行為人的民事責(zé)任。

四、法官能動性下準(zhǔn)確界定法律適用權(quán)

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一、專利訴訟之價值超過訴訟本身

高新技術(shù)企業(yè)的企業(yè)規(guī)模和企業(yè)的市場影響力越大，那么它在世界范圍內(nèi)遭遇的訴訟案件就會越多。專利訴訟的目的，總結(jié)起來可以歸納為如下幾點:

( 一) 維護市場獨占地位。一般發(fā)生于專利權(quán)人和專利被許可方發(fā)現(xiàn)未經(jīng)許可擅自實施專利的侵權(quán)行為后，為維護市場壟斷地位而起訴。

( 二) 獲得許可費或?qū)＠D(zhuǎn)讓費。如果專利權(quán)人為了獲得許可費或者專利轉(zhuǎn)讓費，也可在許可談判失敗后，提出專利侵權(quán)訴訟，威脅被告，迫使其在侵權(quán)訴訟的壓力下，進行和解，達成許可協(xié)議，從而獲得許可費或?qū)＠D(zhuǎn)讓費。美國實務(wù)界和學(xué)者們將其形象的成為棍棒許可( stick licensing)。

( 三) 給對手添麻煩。在特定時期，為了擾亂競爭對手，給其經(jīng)營活動添麻煩，制造不利影響，可以通過提出專利侵權(quán)訴訟來實現(xiàn)這些目的。當(dāng)然，必須注意，不能構(gòu)成惡意訴訟或不正當(dāng)競爭。

( 四) 抵消對手的專利侵權(quán)訴訟或者其他法律行動。在競爭對手已提出專利訴訟或者啟動其他法律行動時，可以通過向?qū)κ忠舶l(fā)起專利侵權(quán)訴訟，通過這種反攻，尋求力量平衡。

( 五) 以攻為守，消除隱患。當(dāng)發(fā)現(xiàn)自己有可能侵犯他人專利時，可以采取主動進攻的而方法，先發(fā)起攻擊，然后與對方爭取協(xié)調(diào)和解，甚至相互許可專利，或者建立專利聯(lián)盟。

二、原告的專利訴訟律師應(yīng)注意的問題

( 一) 專利起訴的最佳時機

首先，必須確保專利訴訟不能超過訴訟時效，這是作為訴訟律師必須掌握的基本素養(yǎng)。其次，在此基礎(chǔ)上，必須選擇好的起訴時機。在發(fā)達國家，提起專利訴訟會選擇對方一些特定的時期，例如杠桿收購、轉(zhuǎn)投資、收購、兼并、減資、重組、公開發(fā)股等。在上述的時期內(nèi)，公司一般都會非常不愿意因為訴訟而使企業(yè)分心，無法承受敗訴的風(fēng)險，也最不愿意因為專利訴訟而使企業(yè)形象在股民心中受挫，最后比較容易達成妥協(xié)，接受專利許可的和解意見。此外，對于已經(jīng)陷入專利訴訟泥潭的公司發(fā)起專利襲擊也會產(chǎn)生意料不到的好處，因為這些公司沒有更多的人力或財力再去應(yīng)對更多的專利糾紛，通常也會比較容易達成和解。如果選擇使用者已經(jīng)成功開發(fā)市場并獲得巨大市場份額時，起訴對方，由于此時被告已經(jīng)有巨額投入并獲收益，往往舍不得退出，一般容易滿足專利權(quán)人提出的要求而達成和解。

( 二) 專利起訴的管轄地選擇

首先，關(guān)于級別管轄，這一點比較明確。根據(jù)2015 年2月4 日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用 中華人民共和國民事訴訟法 的解釋》( 以下簡稱《民訴法解釋》) 第二條規(guī)定，專利糾紛案件由專門的知識產(chǎn)權(quán)法院管轄，或者由最高人民法院確定的中級人民法院管轄，或者由最高人民法院確定的基層人民法院管轄。其次，關(guān)于地域管轄，根據(jù)《民事案件案由規(guī)定》，專利訴訟的案由應(yīng)當(dāng)為第144 條專利權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛中的第( 3) 項至第( 5) 項，即: 侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛、侵犯實用新型專利權(quán)糾紛以及侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛，故屬于侵權(quán)糾紛。根據(jù)《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，可以由侵權(quán)行為地人民法院或者被告住所地人民法院來進行管轄。《民訴法解釋》中又規(guī)定，上述條文中的侵權(quán)行為地，包括侵權(quán)行為實施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。所以，一旦侵犯專利權(quán)的行為發(fā)生在原告住所地，那么原告住所地法院就依法具有管轄權(quán)。另外，《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》( 以下簡稱《專利糾紛若干規(guī)定》) 中也對侵權(quán)行為地進行了比較詳細的解釋說明。通常來講，原告方會更愿意選擇原告住所地法院作為受訴法院。如果侵權(quán)產(chǎn)品在原告住所地銷售，那么侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地在原告住所地，原告住所地法院當(dāng)然有管轄權(quán)。如果侵權(quán)產(chǎn)品未在原告住所地生產(chǎn)或者銷售，那么原告可以尋找第三方從侵權(quán)單位處購買侵權(quán)產(chǎn)品，后第三方將侵權(quán)產(chǎn)品運至原告處，原告再從第三方處購買產(chǎn)品，其后，原告將第三方與侵權(quán)單位作為共同被告起訴至法院。根據(jù)《民事訴訟法》第二十一條的規(guī)定，此時，被告之一( 第三方)及侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地都在原告住所地，原告住所地法院當(dāng)然有管轄權(quán)。

( 三) 專利訴訟的證據(jù)收集

1. 注重使用法院的證據(jù)保全措施

值得注意的是，與其他的民事糾紛案件相比，專利糾紛案件不僅調(diào)查取證困難，證據(jù)技術(shù)含量高，而且證據(jù)的隱蔽性非常強。如果一方當(dāng)事人向法院提起證據(jù)保全申請，法院是否接受，如果法院接受，又會采取何種保全措施，這些都對案件最終的結(jié)果起到?jīng)Q定性的作用。

2. 經(jīng)過公證的證據(jù)證明力更強

《民事訴訟法》第六十九條的規(guī)定可以看出，經(jīng)過公證程序的證據(jù)，其證明力更強。在實踐操作中，對于經(jīng)過公證的證據(jù)，更容易被法院采納，作為定案的依據(jù)。鑒于公證證據(jù)本身的證明力較強，且經(jīng)過公證的證據(jù)具有穩(wěn)定性，即使訴訟周期較長，也不會影響已經(jīng)過公證的證據(jù)的效力狀態(tài)。在目前電商高速發(fā)展的階段，通過網(wǎng)絡(luò)銷售侵害專利權(quán)的案件數(shù)量不斷增長，這時，公證取證的優(yōu)勢更加顯現(xiàn)出來。如可以公證機關(guān)通過在網(wǎng)絡(luò)上購買的方式取得侵權(quán)產(chǎn)品，以加強被告侵權(quán)事實的證明力。

以本人的A 公司訴B 公司侵犯實用新型專利權(quán)糾紛為例，A 公司是一家對專利擁有授權(quán)許可的正規(guī)生產(chǎn)商，B 公司作為生產(chǎn)者，擅自在某購物網(wǎng)站上銷售由其生產(chǎn)的未經(jīng)授權(quán)許可的侵權(quán)產(chǎn)品。A 公司委托公證處對在計算機上通過網(wǎng)絡(luò)購買XX 產(chǎn)品及相關(guān)網(wǎng)頁的過程進行公證，并準(zhǔn)備了其他相關(guān)證據(jù)后，A 公司委托律師將B 公司作為被告起訴至法院。因為原告證據(jù)充足，B 公司對生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品的行為無法抵賴。后在本案開庭前，B 公司主動聯(lián)系A(chǔ)公司要求和解，雙方達成協(xié)議，由B 公司每年向A 公司支付一定的許可費， A 公司向法院撤訴。上述案例充分說明了公證證據(jù)的強大效力。

3. 通過工商行政管理部門或技術(shù)監(jiān)督部門的處罰獲取侵權(quán)證據(jù)

專利權(quán)人或者利害關(guān)系人認為他人侵害其專利權(quán)時，可以向?qū)＠芾聿块T舉報，當(dāng)專利管理部門舉報行使其職責(zé)時，有權(quán)收集證據(jù)，并可責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為，這時專利權(quán)人或利害關(guān)系人便掌握了對自己非常有利的侵權(quán)證據(jù)。

三、被告的專利訴訟律師應(yīng)注意的問題

( 一) 扼住原告的咽喉請求宣告專利權(quán)無效

由于原告的專利一旦被宣告無效，專利侵權(quán)自然無法成立，而且，即使只能部分無效或者在無效程序中迫使專利權(quán)人修改和做出對專利保護范圍的限制性解釋，對侵權(quán)訴訟往往也是有所幫助的，因為，在這種情況下，專利權(quán)的保護范圍必然比原來的要小，根據(jù)部分無效或修改后的權(quán)利要求，被控侵權(quán)的技術(shù)方案就有可能沒有覆蓋獨立權(quán)利要求。因此，被告一般都會要求人民法院中止侵權(quán)訴訟的審理。很多情況下，人民法院為了防止專利權(quán)人濫用權(quán)利，保護公知技術(shù)，很大程度上也是為了避免日后可能與無效宣告程序的結(jié)果相悖，會選擇裁定中止訴訟。但是，由于無效宣告的審查需要一定的時間，而且，對復(fù)審會員會的決定不服還可以提起行政訴訟，待專利權(quán)的效力有了定論時，可能已費時數(shù)年。實踐中已出現(xiàn)以惡意的以無效宣告作為手段，一再拖延訴訟的時間，真實的目的是為了其專利侵權(quán)行為爭取更多的時間，并導(dǎo)致復(fù)審委員會無效宣告案件和人民法院侵權(quán)訴訟案件的雙重積壓。

( 二) 強有力的盾牌自由公知技術(shù)進行有力抗辯

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確認不侵權(quán)之訴的受理條件

確認不侵權(quán)之訴作為民事訴訟的一種，其提起自然要符合《民事訴訟法》第一百一十九條之規(guī)定，即原告與本案有直接的利害關(guān)系、有明確的被告、有具體的訴訟請求和理由、屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。

但作為一種類型特殊的訴訟，其提起條件是否僅限于《民事訴訟法》的一般規(guī)定，是否還需滿足其他條件？由于并無法律層面的明確規(guī)定，實踐中各地法院也都是按照自身對制度的理解來受理相應(yīng)的案件，做法并不統(tǒng)一。

如佛山中院審結(jié)的南海市鹽步恒業(yè)玩具制造廠訴被告馮海鷹專利不侵權(quán)之訴案，原告南海市鹽步恒業(yè)玩具制造廠是在權(quán)利人馮海鷹向行政部門進行投訴后向法院提起的訴訟。

但若按其他一些法院的理解，在權(quán)利人提起行政投訴程序后，被控侵權(quán)一方應(yīng)不再具備提起確認之訴的條件。如北京市第一中級人民法院審理的中國科學(xué)出版社訴英國費德里克.沃恩公司確認不侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)糾紛案。該院認為，被控侵權(quán)人若要提起確認不侵權(quán)之訴，需滿足三個條件：第一、知識產(chǎn)權(quán)人已向其發(fā)出了侵權(quán)警告，而被警告人不承認自己的行為構(gòu)成侵權(quán)；第二、知識產(chǎn)權(quán)人無正當(dāng)理由延遲向人民法院，或向有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門投訴，或就知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為向公安部門報案；第三、知識產(chǎn)權(quán)人的此種延遲行為可能對被控侵權(quán)人的權(quán)益造成損害。顯然，若按此意見，由于權(quán)利人馮海鷹就糾紛已向行政部門啟動爭議解決程序，南海市鹽步恒業(yè)玩具制造廠提起的確認專利不侵權(quán)之訴因不符合立案條件而應(yīng)當(dāng)不予受理。

為了結(jié)束司法實踐中關(guān)于確認不侵權(quán)之訴的混亂局面，最高院在法釋【2009】21號中首次明確了確認不侵犯專利權(quán)訴訟的受理條件。根據(jù)該解釋第十八條規(guī)定，提起確認不侵權(quán)之訴須具備至少三方面的前提條件：第一、權(quán)利人發(fā)出了侵權(quán)警告；第二、被警告方或其利害關(guān)系人提出了書面催告（前置程序）；第三、權(quán)利人在合理期限內(nèi)未撤回警告，也未提訟。

雖然該解釋的頒布，一定程度上起到了規(guī)范確認不侵權(quán)之訴的作用，但在實踐適用中，仍存在許多爭議，主要有以下幾點：

（一）法釋【2009】21號所設(shè)立的書面催告前置程序是否適用于其他類型的確認不侵權(quán)之訴

法釋【2009】21號針對的案件類型是確認不侵犯專利之訴，那么著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)等其他確認不侵權(quán)之訴中是否需要適用上述前置條件呢？

對此，最高人民法院副院長奚曉明于2010年4月全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會上的講話中，明確提出“對于確認不侵犯專利權(quán)以外的其他各類確認不侵犯知識產(chǎn)權(quán)糾紛，也應(yīng)參照去年底的專利法司法解釋第十八條規(guī)定的受理條件處理，都要堅持事先書面催告程序。”

此后，最高人民法院在審理的網(wǎng)聚精英（北京）信息技術(shù)有限公司與華蓋創(chuàng)意（北京）圖像技術(shù)有限公司再審糾紛案，北京數(shù)字天堂信息科技有限責(zé)任公司與南京烽火星空通信發(fā)展有限公司管轄異議再審糾紛案中，亦指出：“提起確認不侵權(quán)訴訟是否具備法定條件，應(yīng)根據(jù)民事訴訟法關(guān)于侵權(quán)訴訟的相關(guān)規(guī)定，并參照《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十八條的規(guī)定進行審查”，“上述規(guī)定的原則，目前應(yīng)適用于審理其他各類知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件。由此，人民法院受理當(dāng)事人提起的確認不侵權(quán)之訴，應(yīng)以利害關(guān)系人受到警告，而權(quán)利人未在合理期限內(nèi)依法啟動糾紛解決程序為前提。”

不僅如此，在2012年4月20日的《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告2011》中，最高院將上述北京數(shù)字天堂信息科技有限責(zé)任公司與南京烽火星空通信發(fā)展有限公司管轄異議再審糾紛案作為指導(dǎo)案例，指導(dǎo)各級法院審慎把握確認不侵權(quán)之訴的受理條件。

因為最高院只是通過司法政策、案例等形式明確其他類型知識產(chǎn)權(quán)確認不侵權(quán)之訴需要參照上述專利確認不侵權(quán)之訴的條件進行審理，但并未做出具體、明確的法律規(guī)定，導(dǎo)致在實踐中，各法院在受理其他類型確認不侵權(quán)之訴時，并未嚴格參照法釋【2009】21號把握受理條件。如在杭州蕉葉餐飲管理有限公司與廣州蕉葉飲食服務(wù)有限公司確認商標(biāo)不侵權(quán)糾紛一案中，一審天河法院并未依據(jù)上述司法政策的要求，受理了相關(guān)確認不侵權(quán)之訴。但在該案二審中，廣州中院參考了上述司法政策，明確在提起確認商標(biāo)不侵權(quán)糾紛中也要履行法釋【2009】21號所規(guī)定前置程序，并最終對案件進行了改判。

（二）侵權(quán)警告的審查標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)法釋【2009】21號，提起確認不侵權(quán)之訴的條件之一是權(quán)利人發(fā)出了侵權(quán)警告。實踐中，權(quán)利人可能會以通知、律師函、聲明、公告等多種形式聯(lián)系被警告方，對于上述函件是否構(gòu)成侵權(quán)警告，往往成為雙方爭議的焦點。如在奇瑞汽車有限公司與被告趙申苓確認不侵犯專利權(quán)糾紛一案中，雙方對于趙申苓于2005年11月14日向奇瑞公司寄出了一封告示信是否構(gòu)成侵權(quán)警告即發(fā)生了爭議。

筆者認為，如果權(quán)利人所寄信函的內(nèi)容僅僅是告知相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的存在，或者是出于調(diào)查專利侵權(quán)者的目的而進行相關(guān)的詢問，其并未使收到信函一方感到侵權(quán)威脅的存在時，則不宜將僅有上述內(nèi)容的信函認定為侵權(quán)警告。

但另一方面，筆者更傾向于認為，對于信函是否構(gòu)成侵權(quán)警告，宜采取寬松的，有利于接收信函一方的審查標(biāo)準(zhǔn)，理由如下：

首先，既然信函由權(quán)利人發(fā)出，無論其是否有警告之意，其均有義務(wù)明確其主張和訴求，若由其原因?qū)е聝?nèi)容不明確，存在爭議，應(yīng)當(dāng)由發(fā)函方承擔(dān)不利責(zé)任，作出不利于發(fā)函方的解釋。

其次，信函是否構(gòu)成警告，是否引起收到信函一方的不安和困擾，沒有人比收函方有更為切身的感受，以有利于收函一方的審查標(biāo)準(zhǔn)認定信函是否構(gòu)成警告，更加符合客觀實際，亦更符合制度設(shè)置的初衷。

最后，對于函件是否構(gòu)成警告發(fā)生爭議時，法釋【2009】21號的制度設(shè)計賦予了發(fā)函方救濟的權(quán)利，并不會因此造成對其不利的后果。

根據(jù)法釋【2009】21號，當(dāng)收函方認為函件內(nèi)容構(gòu)成警告，對其造成不安時，在提起確認不侵權(quán)之訴前，須行使催告義務(wù)。如果函件引起收函一方的誤解，權(quán)利人完全可以在收到對方催告函后，進一步回函明確真實意圖，或者直接撤回函件，該救濟方式簡單、易行，并不會顯著增加發(fā)函方的負擔(dān)，但可以有效避免其陷入收函一方提起的確認不侵權(quán)之訴當(dāng)中。

基于上述原因，筆者認為，解釋中關(guān)于收函方催告程序的設(shè)置，賦予發(fā)函方和被發(fā)函方充分了解彼此真實意圖的機會，在對警告內(nèi)容發(fā)生爭議時，發(fā)函方亦有救濟途徑，避免陷入訴爭，故在審查警告內(nèi)容及形式時，宜放寬尺度，按照有利于收函方的審查標(biāo)準(zhǔn)進行認定。

（三）權(quán)利人后撤訴是否構(gòu)成侵權(quán)警告

實踐中，關(guān)于權(quán)利人后撤訴是否構(gòu)成警告，存在較大爭議。筆者認為，只要權(quán)利人后的相關(guān)材料已通過法院轉(zhuǎn)交到被控侵權(quán)方，使被控侵權(quán)方知悉該事實，此后權(quán)利人撤訴，亦可視作侵權(quán)警告，理由如下：

第一、無論是侵權(quán)警告，還是后撤訴，只是形式上的區(qū)別，判斷是否構(gòu)成警告的核心在于，其是否讓被警告方或被訴方明確感受到侵權(quán)威脅或風(fēng)險。

從理性角度而言，既然權(quán)利人都已將爭議付諸訴訟，其內(nèi)心必然確信對方已構(gòu)成侵權(quán)，其行為起到了明確告知對方已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)的事實效果。對于被訴方而言，其感受到的侵權(quán)威脅已實實在在，或至少不亞于權(quán)利人發(fā)出的單純侵權(quán)警告。因此，將權(quán)利人后撤訴視為侵權(quán)警告，完全合理。

第二、按照筆者前述論證邏輯，在審查權(quán)利人后撤訴是否構(gòu)成警告時，同樣宜采用有利于被訴方的審查標(biāo)準(zhǔn)，不宜要求被訴方去猜測、證明權(quán)利人的真實意圖，而應(yīng)充分利用被訴方的催告程序，讓雙方去發(fā)現(xiàn)彼此的真實意圖。

事實上，除權(quán)利人后撤訴的行為可以視為警告之外，筆者認為，權(quán)利人其他能讓對方感受到侵權(quán)威脅或風(fēng)險的舉動，均可視為侵權(quán)警告，如對方收到海關(guān)的相關(guān)扣押通知等，同樣亦可視為侵權(quán)警告。對此，上海浦東法院在（2010）浦民三（知）初字第146號中，即認定海關(guān)關(guān)于涉案貨物涉嫌商標(biāo)侵權(quán)而被扣留的通知構(gòu)成侵權(quán)警告。

確認不侵權(quán)之訴的訴訟請求

實踐中，被警告人或者利害關(guān)系人提起確認不侵權(quán)之訴時，除了要求確認不侵犯權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)之外，其往往以權(quán)利人發(fā)出的侵權(quán)警告函對其商譽等其他合法權(quán)利造成了損失為由，要求權(quán)利人賠償損失、消除影響、賠禮道歉等，對于被警告人或者利害關(guān)系人的該等訴求，該如何處理，實踐中亦存在諸多爭議。

有觀點認為，被警告人提出的賠償損失、消除影響、賠禮道歉等訴求對應(yīng)的是不正當(dāng)競爭法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)另案提出。亦有觀點認為，法院可以審理被警告人在確認不侵權(quán)之訴中所提出的上述請求。對此，筆者認為：

首先，從法律關(guān)系上講，確認不侵權(quán)之訴所審理的對象是案涉知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法律關(guān)系，被警告人提出的賠償損失、消除影響、賠禮道歉審理的對象是權(quán)利人發(fā)函行為是否對被警告人造成商譽侵權(quán)或其他不正當(dāng)競爭法律關(guān)系，兩者的確屬于不同法律關(guān)系下的訴求。

其次，由于知識產(chǎn)權(quán)的專業(yè)性，其案件管轄上往往有特殊規(guī)定，而商譽侵權(quán)作為一般的侵權(quán)案件，在管轄上并無特別之處。比如，涉及確認不侵犯專利權(quán)的糾紛，原則上應(yīng)由中級人民進行審理，但一般的商譽侵權(quán)通常由基層法院審理，將二者合而為一，會對民事訴訟管轄原則造成沖擊。

最后，根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)審判專業(yè)化的要求，目前法院在處理這兩種不同法律關(guān)系的侵權(quán)案件時，往往不是由同一審判庭進行處理，比如名譽、商譽侵權(quán)屬于一般的民商事糾紛，往往由民一庭處理，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛往往由民三庭或?qū)ｉT的知識產(chǎn)權(quán)庭進行處理。

基于上述理由，將不屬于同一法律關(guān)系下的糾紛、訴求在一個案件中進行處理似乎不符合傳統(tǒng)的民訴法理論，也不利于法院對案件進行專業(yè)審理。

盡管理論上存在一定的障礙，但筆者仍傾向于建議法院突破傳統(tǒng)的民訴法理論，從解決爭議、方便訴訟的角度考慮，對確認不侵權(quán)之訴進行特殊化處理。理由在于，盡管上述兩方面請求不在同一法律關(guān)系之下，但二者卻有著極為密切的關(guān)系。簡單講，判斷權(quán)利人是否侵犯了被警告人的商譽或構(gòu)成不正當(dāng)競爭的前提，必須要首先判斷被警告人的行為是否構(gòu)成侵權(quán)，即商譽侵權(quán)或不正當(dāng)競爭的訴訟結(jié)果要以確認不侵權(quán)訴訟的結(jié)果為前提。由同一審判組織對確認不侵權(quán)之訴作出認定之后，接著審理權(quán)利人對被警告人是否構(gòu)成商譽侵權(quán)或不正當(dāng)競爭，有利于案件的統(tǒng)一處理，亦方便當(dāng)事人爭議的徹底解決。

事實上，最高人民法院在《關(guān)于審理專利侵權(quán)糾紛案件若干問題的規(guī)定（會議討論稿）》第六十二條第二款曾對此作出了肯定性規(guī)定，“被警告人可以一并向人民法院請求判令警告人停止侵害、賠償損失、消除影響、賠禮道歉”。不僅如此，出于方便當(dāng)事人訴訟，方便糾紛解決的需要，最高人民法院在其他類型案件中亦曾允許非同一法律關(guān)系下的糾紛在同一案件中處理，如《關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》第十三條規(guī)定，“申請人不或者申請錯誤造成被申請人損失的，被申請人可以向有管轄權(quán)的人民法院請求申請人賠償，也可以在商標(biāo)注冊人或者利害關(guān)系人提起的侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的訴訟中提出損害賠償請求，人民法院可以一并處理。”

實踐中，亦有多個法院采用了此種處理方式。如在江西省宜春市中級人民法院審理的仁和（集團）發(fā)展有限公司與李云請求確認不侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)糾紛一案，廣東省高院審理的廣州金鵬實業(yè)有限公司與何建輝、原審重慶依斯特律師事務(wù)所侵害商業(yè)信譽糾紛及確認不侵權(quán)一案中，法院均在確認不侵權(quán)訴訟案件中對于被警告方請求權(quán)利人賠償、賠禮道歉等訴請作出了一并處理。

回顧確認不侵權(quán)之訴的發(fā)展歷程，可以看出，其是基于現(xiàn)實需要，由市場主體自發(fā)提出的一類特殊訴訟，其發(fā)展亦經(jīng)歷無章可循到逐步規(guī)范的過程。該類訴訟的設(shè)立，使因知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人所提出的侵權(quán)主張而導(dǎo)致的不穩(wěn)定的法律關(guān)系盡快確定下來，一定程度上遏制了權(quán)利人濫用知識產(chǎn)權(quán)進行不當(dāng)競爭的行為。尤其是法釋【2009】21號關(guān)于催告程序的設(shè)置，賦予雙方發(fā)現(xiàn)彼此真實意圖的機會，巧妙地平衡了權(quán)利人與被警告方的權(quán)益，值得贊賞并為其他知識產(chǎn)權(quán)立法提供了很好的借鑒實例。

但另一方面，由于確認不侵權(quán)之訴僅在法釋【2009】21號及最高院的一些批復(fù)中有所涉及，缺乏在更高層次立法上的體現(xiàn)，以及現(xiàn)有規(guī)范還存在一些不細致、不完善、不合理的地方，導(dǎo)致司法實踐中，不同法院對待同一問題的理解不一致，并出現(xiàn)同樣事實判決結(jié)果出現(xiàn)巨大差異的情況。這些客觀情況的存在，仍需相關(guān)部門及時總結(jié)實踐中出現(xiàn)的新情況及已有的審判經(jīng)驗，進一步探索和完善確認不侵權(quán)之訴的制度設(shè)計，并明確和細化制度中涉及的各個方面，以便更好地指導(dǎo)司法實踐。

篇7

關(guān)鍵詞：電子發(fā)現(xiàn)；電子文件長期存取；電子證據(jù)；需求

電子發(fā)現(xiàn)（E-discovery）是指為了在民事或刑事訴訟案件中提供有效證據(jù)，所有對電子信息進行跟蹤、定位、保護與檢索的操作[1]。它是來源于2006年12月美國政府新修訂的民事訴訟聯(lián)邦規(guī)則（FRCP）的新要求。新FRCP規(guī)定，企業(yè)律師不僅要在訴訟過程中，而且還要在預(yù)審階段提交電子文檔。如果他們做不到這一點，法官可以判處該公司支付一大筆罰款。另外，按照法律規(guī)定，企業(yè)必須保存相關(guān)數(shù)據(jù)，不得刪除關(guān)鍵的電子郵件和文件。

對于電子文件長期存取的概念，美國國會圖書館的數(shù)字資源保存研究認為：電子文件長期存取是持續(xù)收集、選擇和組織最有價值的文化資源和重要資源，并對其進行長期保存，確保其真實性，在相應(yīng)權(quán)利保護下為公眾存取[2]。

對比電子發(fā)現(xiàn)與電子文件長期存取的概念，我們可以了解到，電子證據(jù)其實也是電子文件的另一種表現(xiàn)形式，兩者的主體實質(zhì)上都是電子文件信息。電子發(fā)現(xiàn)與電子文件長期存取內(nèi)在需求都是保證電子文件信息的可讀性、真實性、完整性和安全性，從主體對象來講，這點是沒有差別的。然而，在現(xiàn)實中，我們發(fā)現(xiàn)，電子發(fā)現(xiàn)與電子文件長期存取的需求卻不是一致的，沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，同時，在理論研究上，電子發(fā)現(xiàn)與電子文件長期存取的研究也是各自為政。因此，筆者希望通過對電子發(fā)現(xiàn)與電子文件長期存取需求的對比分析來說明其中的矛盾，并希望能引起大家的關(guān)注。下文將從用途、元數(shù)據(jù)（信息包）和信息工作流程（信息流）、收集（歸檔）范圍以及人員這四個方面展開說明。

1 用途需求分析

電子發(fā)現(xiàn)來源于美國新修訂的民事訴訟聯(lián)邦規(guī)則，它是由法律推動而產(chǎn)生的，對電子信息用途需求自然也是為了遵從司法需求。從國外的諸多案例中，我們可以看到很多關(guān)于電子發(fā)現(xiàn)的教訓(xùn)，企業(yè)由于未能在法律訴訟過程中提交足夠的文檔而或多或少地受到了懲罰。由此可見，電子發(fā)現(xiàn)具有明顯的強制性及懲罰性色彩，法規(guī)遵從正是電子發(fā)現(xiàn)的重要原因。例如，賽門鐵克（公司名，是信息安全領(lǐng)域全球領(lǐng)先的解決方案提供商），在2008年早些時候?qū)?50名左右的IT專業(yè)人士的調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，大約有70%的企業(yè)為了應(yīng)對法律風(fēng)險，長期保存?zhèn)浞荽艓1]。

而電子文件長期存取作為國家、機構(gòu)、企業(yè)的相關(guān)規(guī)定主要是為了滿足業(yè)務(wù)需求。以2005年美國國會投資建設(shè)的電子文件檔案館ERA系統(tǒng)為例，它是由美國國家檔案與文件管理局負責(zé)，進行長期保存美國政府業(yè)務(wù)活動中形成的具有重要歷史價值的文件管理，目的是永久保存聯(lián)邦政府各部門電子文件的真實，并提供便利有效的利用服務(wù)[2]。由此可見，電子文件長期存取在用途需求方面是保證用戶長期存取所用，側(cè)重于滿足業(yè)務(wù)需求，同時包含了在司法方面的需求，這是區(qū)別于電子發(fā)現(xiàn)在用途方面的需求方面——針對司法訴訟需求。

2 元數(shù)據(jù)（信息包）需求和信息工作流程（信息流）需求分析

2.1 元數(shù)據(jù)（信息包）需求。以O(shè)AIS（即開放檔案信息系統(tǒng)Open Archival Information System的簡稱）參考模型為例，其旨在為基于長期保存目的的信息系統(tǒng)建立一個參考模型和基本概念框架，以維護信息系統(tǒng)中數(shù)字信息的長期保護和可存取。OAIS參考模型的信息包包括了三層元數(shù)據(jù)框架：第一層元數(shù)據(jù)框架，是關(guān)于數(shù)據(jù)對象的元數(shù)據(jù)框架，即表征信息。其作用是說明數(shù)據(jù)對象的特征，以便于顯示和理解數(shù)據(jù)對象，屬于信息對象在物理層面上的技術(shù)元數(shù)據(jù)框架。第二層元數(shù)據(jù)框架，是關(guān)于信息對象的元數(shù)據(jù)框架，即保存描述信息。其作用就是從信息長久保存的角度說明信息對象的特征，以確保信息對象可被確認，并以理解信息對象被創(chuàng)建時所處的環(huán)境，它屬于信息對象在邏輯層面上的長久保存元數(shù)據(jù)框架。第三層元數(shù)據(jù)框架，是關(guān)于信息包的元數(shù)據(jù)框架，其作用是從總體上說明、描述信息包特征的信息，以便用戶確認、定位與檢索信息包，主要是從第二層元數(shù)據(jù)中抽取出來的、用于檢索的元數(shù)據(jù)框架[3]。

為了滿足在民事或刑事訴訟案件中能在規(guī)定時間內(nèi)提供有效證據(jù)這一要求，電子發(fā)現(xiàn)面臨的不僅是在海量的數(shù)據(jù)中找到有效信息，而且，還要在規(guī)定的時間內(nèi)找到。這就使電子發(fā)現(xiàn)區(qū)別于普通的歸檔存儲，要求有強大的查找功能[4]。 同時，電子發(fā)現(xiàn)必須滿足司法中舉證的功能，即與有效信息相關(guān)的關(guān)聯(lián)部門、關(guān)聯(lián)人員和關(guān)聯(lián)事件等信息都應(yīng)作為有效信息被保存。因此，電子發(fā)現(xiàn)對元數(shù)據(jù)的要求更高，除了OAIS參考模型中提到的表征信息和保存描述信息以外，電子發(fā)現(xiàn)還應(yīng)關(guān)注實體聯(lián)系元數(shù)據(jù)，如文件與文件、文件與人員、文件與業(yè)務(wù)等的關(guān)系[5]。

總而言之，電子發(fā)現(xiàn)為了滿足企業(yè)在訴訟進行時對相關(guān)文件查找的高效率性與準(zhǔn)確性，要求有強大的查找功能，而元數(shù)據(jù)可以幫助實體更好地保存和組織信息。因此，電子發(fā)現(xiàn)對保存的元數(shù)據(jù)提出了更高的要求，不同于普通歸檔存儲所要求，需要有更進一步的補充和規(guī)范。

2.2 信息工作流程（信息流）需求。電子發(fā)現(xiàn)在對電子信息進行操作的過程中必須滿足一定的原則和標(biāo)準(zhǔn)，而原則和標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一曾經(jīng)使電子發(fā)現(xiàn)舉步維艱。2005年，旨在解決電子發(fā)現(xiàn)原則不統(tǒng)一及標(biāo)準(zhǔn)斷位的電子發(fā)現(xiàn)參考模型問世，目前，此模型已被業(yè)界廣為傳頌，大多數(shù)企業(yè)也在此模式的指導(dǎo)下管理企業(yè)信息。此模型涉及信息管理、確認、收集、保存、處理、評估、分析、產(chǎn)出及傳遞等九大元素，如下圖所示：

電子發(fā)現(xiàn)參考模型圖（來自參考文獻[6]）

信息管理： 一旦電子發(fā)現(xiàn)產(chǎn)生問題，恰當(dāng)?shù)男畔⒐芾砟軌驕p輕風(fēng)險和費用。

信息確認：能夠定位潛在電子儲存信息源及信息范圍、廣度和寬度。

信息收集： 以備信息的進一步利用，如信息處理及評估等。

信息保存： 防止數(shù)據(jù)的不當(dāng)更改及毀壞。

信息處理： 減少數(shù)據(jù)儲存量，如有必要，將數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)換成相應(yīng)格式進行評估和分析。

信息評估： 信息相關(guān)性及重要性分類等評估。

信息分析：通過可靠的方法驗證數(shù)據(jù)是否滿足訴訟要求。

信息產(chǎn)出：以適當(dāng)?shù)男畔⒏袷剑煤线m的信息傳遞機制傳播信息。

信息傳遞： 以最便捷、易懂的方式按照利用者需求的方式傳遞信息。

反觀電子文件長期存取在信息工作流程的需求，以美國企業(yè)檔案管理為例，其具體管理環(huán)節(jié)包括了收集、整理、鑒定、保存/銷毀、利用，對應(yīng)電子發(fā)現(xiàn)參考模型的元素分別是信息收集、信息處理、信息評估、信息保存、信息產(chǎn)出。

通過分析電子發(fā)現(xiàn)參考模型與電子文件長期存取在信息工作流程上的差別，可以知道電子文件長期存取關(guān)注的重點在于電子文件的前期階段，即保存信息，并使信息的長期穩(wěn)定性得到保證。而電子發(fā)現(xiàn)關(guān)注的重點在于電子文件的后期階段，即發(fā)現(xiàn)利用信息，為利用者提供所存信息的獲取之道。但是，后期階段的發(fā)現(xiàn)利用需要前期階段的長期保存予以保證，所以，電子發(fā)現(xiàn)在信息工作流程的需求方面既包含了電子文件長期存取的需求，在此基礎(chǔ)上，又提出了自己新的需求。

3 收集（歸檔）范圍需求分析

對于電子文件長期存取而言，由于它的用途需求定位在側(cè)重于滿足國家、企業(yè)、機構(gòu)的業(yè)務(wù)需求，那么，在一定程度上，也就決定了電子文件長期存取的收集（歸檔）范圍也是圍繞國家、企業(yè)、機構(gòu)的業(yè)務(wù)需求進行收集的。以美國哈佛大學(xué)檔案館為例，哈佛大學(xué)的檔案館是為大學(xué)的行政、學(xué)術(shù)研究和編纂校史服務(wù)的。檔案館保存著自建校以來的重要歷史檔案，這些檔案大體上可以分為行政性文件和學(xué)術(shù)性文件兩大部分。行政性文件是對學(xué)校日常行政工作具有重大參考意義的法律、歷史和行政文件，包括了建立哈佛大學(xué)的法律文件、在1800年以前形成的全部的歷史檔案和1801年后具有重要意義的行政檔案等。學(xué)術(shù)性文件是對學(xué)術(shù)研究服務(wù)方面有重要價值的文件，主要包括了學(xué)校教師和學(xué)生既往的各種學(xué)術(shù)成果，如學(xué)術(shù)論文、哈佛大學(xué)歷年出版的全部書籍和各種出版物等[7]。

由于哈佛大學(xué)檔案館保存文件的用途主要是滿足學(xué)校日常行政業(yè)務(wù)和學(xué)術(shù)交流，而不是司法訴訟的要求，所以，歸檔文件的范圍并沒有體現(xiàn)出司法訴訟的需求。但是，如果僅僅是行政性文件和學(xué)術(shù)性文件是無法滿足電子發(fā)現(xiàn)對文件歸檔范圍的需求的。目前，普遍認為，電子發(fā)現(xiàn)文件歸檔范圍除了常規(guī)檔案的歸檔范圍以外，還應(yīng)包括與機構(gòu)重要事件相關(guān)的個人數(shù)據(jù)保全/收集對象物，不僅包括個人使用的電腦、持有的電子媒體，還包括正在訪問的各種郵件服務(wù)器、微軟的共享點或lotus notes 的郵件/數(shù)據(jù)庫等。總之，物理存在的關(guān)聯(lián)事件、關(guān)聯(lián)部門和關(guān)聯(lián)員工的數(shù)據(jù)全部作為保全/收集對象物都是電子發(fā)現(xiàn)對文件歸檔范圍的需求[8]。以電子郵件為例，以往的文件歸檔范圍中并沒有將電子郵件納入到歸檔范圍，但是，電子發(fā)現(xiàn)表明電子郵件已在各種法律訴訟案中得到廣泛應(yīng)用，電子證據(jù)發(fā)現(xiàn)公司（Electronic Evidence Discovery）的Jessen和Shear曾指出，某公司職員以前所在的公司非法解雇員工，電子證據(jù)發(fā)現(xiàn)公司從被告公司的750000份電子郵件中查找到了證據(jù)，使原告勝訴[9]。除此以外，電子發(fā)現(xiàn)對文件歸檔范圍的需求不僅包括公共郵件，還包括了與事件相關(guān)的私人郵件。這是有別于電子文件長期存取對文件歸檔范圍的需求。

4 人員需求分析

傳統(tǒng)的文件管理對人員的需求一般是業(yè)務(wù)人員和檔案人員共同完成文件收集、鑒定、保存/銷毀、利用等流程。即使在信息化社會的大背景下，文件多數(shù)以電子信息形式出現(xiàn)的今天，文件管理對人員的需求也逐漸包括了IT管理人員，但是對其的專業(yè)性要求也不是非常高。

然而，對電子發(fā)現(xiàn)來說，由于電子發(fā)現(xiàn)越來越多地被企業(yè)所需要，企業(yè)希望從各種類型的電子存儲信息中提取最大的商業(yè)價值，提高整個電子發(fā)現(xiàn)流程的效率，最終降低成本和風(fēng)險，同時應(yīng)對電子發(fā)現(xiàn)可能帶來的法律風(fēng)險。因此，電子發(fā)現(xiàn)對人員的需求不僅包括了業(yè)務(wù)人員、檔案人員，還包括了法律人員以及專業(yè)的IT人員。法律人員將會以法律顧問的角色參與到電子發(fā)現(xiàn)確認、收集和評估的流程中，保障與訴訟關(guān)聯(lián)的信息得以保存，為與企業(yè)相關(guān)的法律案件證據(jù)的搜集提供法律意見[8]。IT人員會以技術(shù)人員的角色參與到電子發(fā)現(xiàn)處理、產(chǎn)出和傳遞的流程中，保證保存信息的可讀性、真實性、完整性和安全性，以及在規(guī)定的時間內(nèi)最大限度地發(fā)現(xiàn)有效信息。為了滿足企業(yè)運作高效率的特點，以及無法在規(guī)定的時間內(nèi)發(fā)現(xiàn)有效的信息，企業(yè)有可能會面臨巨額的罰款的風(fēng)險，IT人員由傳統(tǒng)文件管理中被動地響應(yīng)電子發(fā)現(xiàn)請求，轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極地應(yīng)對風(fēng)險、制定面向整個企業(yè)機構(gòu)的相關(guān)策略，因此，電子發(fā)現(xiàn)對IT人員的專業(yè)要求非常高。

總的來說，電子發(fā)現(xiàn)管理的主體與電子文件長期存取管理的主體都是電子信息，從本質(zhì)上講，兩者需求應(yīng)該是一致的，但是，由于兩者的側(cè)重點不同而導(dǎo)致需求的不一致。具體的需求矛盾如下表所示：

電子發(fā)現(xiàn)與電子文件長期存取的需求矛盾對比表

電子發(fā)現(xiàn) 電子文件長期存取

用途需求 側(cè)重于司法需求 側(cè)重于業(yè)務(wù)需求

元數(shù)據(jù)（信息包）需求 表征信息和保存描述信息，實體聯(lián)系元數(shù)據(jù) 表征信息和保存描述信息

信息工作流程（信息流）需求 側(cè)重于發(fā)現(xiàn)、利用信息 側(cè)重于保存信息

歸檔范圍需求 除了公共的行政性文件、業(yè)務(wù)性文件，還包括與事件相關(guān)的私人文件 公共行政性文件、業(yè)務(wù)性文件

人員需求 業(yè)務(wù)人員、檔案人員、法律人員以及專業(yè)IT人員 業(yè)務(wù)人員、檔案人員

5 對我國電子證據(jù)發(fā)展的啟示

2011年，電子證據(jù)在我國新修訂的民事訴訟法中被擬為證據(jù)的新成員，但是，由于目前相關(guān)的法規(guī)制度不健全，產(chǎn)生電子文件的信息系統(tǒng)不規(guī)范，電子證據(jù)的可讀性、真實性、完整性無法得到保障。從這點來看，即使電子證據(jù)能被法律界正名，也會得不到廣泛的應(yīng)用。而電子發(fā)現(xiàn)是美國在電子證據(jù)采集方面的法規(guī)要求，是對保護電子證據(jù)擁有法律證明力的具體實踐。從美國電子發(fā)現(xiàn)的經(jīng)驗中，我們可以得到以下幾點啟示：

首先，加快推進相關(guān)法規(guī)制度建設(shè)。隨著信息化的加劇，電子文件已經(jīng)成了絕大部分文件的主要形式，電子證據(jù)的正名是大勢所趨。雖然，我國的《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》和《行政訴訟法》中都規(guī)定了“視聽材料”是證據(jù)中的一個種類，電子文件可以歸入此類中，但是，法律中并沒有明確“視聽材料”的定義、分類和標(biāo)準(zhǔn)等[10]。正是因為我國法律對電子文件界定的不明確，使得電子文件的證據(jù)性無法可依。只有從法律上明確地確定電子文件作為證據(jù)的地位，并對判斷其證據(jù)效力的客觀標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定，電子證據(jù)才不至于有效而不被人們重用。

其次，加強電子文件的標(biāo)準(zhǔn)化管理。電子證據(jù)即便能被正名，但是，如果無法保證電子文件在取證前的可用性、真實性、完整性和安全性，那一切都將只是空談。要保證電子文件能成為“呈堂證供”，具有法律上認可的證明力，需要有完善的電子文件管理規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)保障電子文件在產(chǎn)生、管理、利用等一系列流程中保持其原始狀態(tài)不被惡意修改。這就要求制定統(tǒng)一的電子文件管理規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)予以保障，包括了人員、政策、硬件、軟件、文件的產(chǎn)生和收集等各方面。

最后，統(tǒng)一電子證據(jù)與電子文件長期存取的需求。美國電子發(fā)現(xiàn)的經(jīng)驗告訴我們，電子證據(jù)與電子文件長期存取的需求是統(tǒng)一的。電子發(fā)現(xiàn)是電子文件長期存取的具體應(yīng)用；而電子文件長期存取則是電子發(fā)現(xiàn)的具體措施、技術(shù)手段和現(xiàn)實保障。兩者的需求不應(yīng)該彼此割裂，更不應(yīng)該獨立存在和發(fā)展。只有電子文件長期存取功能無法滿足電子發(fā)現(xiàn)的需求；反之，只有電子發(fā)現(xiàn)的功能也無法保障電子文件長期存取。在推動電子證據(jù)發(fā)展的道路上，我們要構(gòu)建一個既能滿足電子證據(jù)需求又能滿足電子文件長期存取需求的、統(tǒng)一的電子文件管理系統(tǒng)體系框架。

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篇8

專利侵權(quán)案件具有一般民事案件的特征，因此在法律適用上首先應(yīng)適用《民事訴訟法》關(guān)于侵權(quán)案件管轄的普遍性規(guī)定，即第29條，“因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地和被告住所地人民法院管轄”。最高人民法院關(guān)于適用《民事訴訟法》若干問題的意見第28條，又將侵權(quán)行為地進一步解釋為“侵權(quán)行為實施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地”。但是上述規(guī)定屬于一般原則性的，在實際執(zhí)行中，對于哪些具體行為是實施地，哪些是結(jié)果發(fā)生地判斷不清。因此，最高人民法院又作出了一系列更加詳細的司法解釋。（應(yīng)當(dāng)指出，這一系列具體解釋，都是從《民事訴訟法》第29條派生出來的，符合該條文的法律精神，在實際執(zhí)行中不得任意作出擴大解釋，凡違反第29條這一基本精神的，無效。）

下面筆者將在實踐中遇到的典型性案件進行了歸類，供大家參考。

案例一（立案時間1993年12月9日）

原告北京某研究所持有“汽車閥門”實用新型專利權(quán)，后在北京一批發(fā)市場上買到一種汽車用閥門，分析后認為，該產(chǎn)品落入了其專利權(quán)利要求書的保護范圍。經(jīng)調(diào)查，產(chǎn)品是由被告河南某附件廠生產(chǎn)的，但原告未收集到該附件廠在北京直接銷售的證據(jù)。遂在北京市中級人民法院起訴該附件廠停止制造行為，并賠償損失。附件廠在答辯期內(nèi)提出了管轄異議，認為其實施的生產(chǎn)行為是在河南，北京不是侵權(quán)行為地，此案應(yīng)由產(chǎn)品制造地法院管轄。

在當(dāng)時，除了適用《民事訴訟法》的一般性規(guī)定以外，最高人民法院下發(fā)了法（經(jīng)）發(fā)[1987]的規(guī)定，即“未經(jīng)專利權(quán)人許可，為了生產(chǎn)經(jīng)營目的而制造、使用、銷售發(fā)明或者實用新型專利產(chǎn)品以及制造、銷售外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的，由該產(chǎn)品制造地的人民法院管轄；制造地不明時，由該產(chǎn)品的使用地或者銷售地的人民法院受理”。

北京市中級人民法院依照上述規(guī)定認為，被告附件廠制造本案被訴侵權(quán)產(chǎn)品的地點及其住所地均在河南省，北京市中級人民法院沒有管轄權(quán)，裁定將案件移送有管轄權(quán)的人民法院審理。

通過這個規(guī)定可以看出，它特別突出了制造地的地位，其目的是從便于將來實體審理，查清事實這個角度出發(fā)的。因為被告從事被訴侵權(quán)產(chǎn)品生產(chǎn)所使用的方法、生產(chǎn)線設(shè)備、材料、配方，以及將來認定侵權(quán)后，在確定賠償數(shù)額時需要調(diào)查的產(chǎn)品庫存量、生產(chǎn)記錄及經(jīng)營情況均在其制造地，因此由制造地法院審理更為便利，這一點亦符合原告就被告的立法原則。當(dāng)然，制造地也就意味著被告住所地，因為在實踐中，制造地與被告住所地往往是一致的。但是這個規(guī)定存在一定的狹隘性。專利法規(guī)定，未經(jīng)專利權(quán)人許可被告所實施的制造、使用、銷售（在外觀設(shè)計案件中，是制造、銷售）行為都是侵權(quán)行為。而實施、制造、使用、銷售行為的地點（在外觀設(shè)計案件中，是制造和銷售）都屬于侵權(quán)行為地，上述三地域的各該人民法院均有管轄權(quán)。原告應(yīng)有權(quán)在制造地、使用地或者銷售地三個地域之間行使選擇權(quán)，克服存在的地方保護或者是為了行使訴訟上的便利。但這個規(guī)定排除了當(dāng)事人在制造地、使用地或者銷售地三個地域之間的選擇權(quán)，在制造地明確時，使用地或者銷售地的法院沒有管轄權(quán)。這對當(dāng)事人權(quán)利的保護是不全面的。

案例二（立案時間1994年2月12日）

北京某公司是“等離子體加速器法離子鍍膜裝置”實用新型專利的專利權(quán)人，一直由其自行實施，從未轉(zhuǎn)讓或者許可他人實施。后發(fā)現(xiàn)河北遵化某廠生產(chǎn)的產(chǎn)品落入了該專利的保護范圍，并向北京的一廠家進行了銷售，遂向北京市中級人民法院起訴河北遵化某廠，要求停止生產(chǎn)銷售，賠禮道歉，并賠償經(jīng)濟損失。被告提出了管轄異議，認為依據(jù)最高人民法院對制造地管轄批復(fù)的精神，被訴侵權(quán)產(chǎn)品制造地在河北遵化，案件應(yīng)由該地人民法院管轄。北京市中級人民法院在審理中，就被告的銷售行為能否管轄，請示了最高人民法院。最高人民法院于1994年3月8日以法經(jīng)（1994）51號批復(fù)對法（經(jīng)）發(fā)[1987]的規(guī)定作了相應(yīng)的補充，認為未經(jīng)專利權(quán)人許可，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的的生產(chǎn)制造和經(jīng)營銷售專利產(chǎn)品的行為，是經(jīng)常發(fā)生的兩種專利侵權(quán)行為，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人就銷售行為提起的專利侵權(quán)訴訟案件，銷售地人民法院有管轄權(quán)。

北京市中級人民法院依照上述規(guī)定認為，被告向北京的廠家實施了銷售行為，北京是銷售地。原告在起訴被告的生產(chǎn)行為的同時，亦起訴了其銷售行為，因此北京市中級人民法院對本案有管轄權(quán)。

新規(guī)定將銷售地作為管轄地之一，是對原告權(quán)益的一種維護。因為銷售行為亦是一種獨立的侵權(quán)行為。在侵權(quán)人所實施的一個完整的生產(chǎn)、使用和銷售行為過程中，制造是起始階段，銷售則是侵權(quán)行為的完結(jié)，也是侵權(quán)者實現(xiàn)經(jīng)濟利益的手段。如果被告只實施了制造行為，雖然也是為《專利法》所禁止，但是該行為并未通過銷售得以擴散，產(chǎn)生損害后果，對專利產(chǎn)品形成市場競爭，沒有造成專利產(chǎn)品銷售額的下降，被告自己也沒有因此而獲利，原告在訴訟請求上只能要求被告停止侵權(quán)，銷毀已經(jīng)生產(chǎn)出來的侵權(quán)產(chǎn)品，卻不能獲得經(jīng)濟賠償。

另外，被告有可能在多個地區(qū)實施銷售，而銷售地越多，亦表明了侵權(quán)行為的主觀惡性程度和客觀危害結(jié)果的嚴重性。因此，從有利于制止侵權(quán)的角度講，應(yīng)從銷售地域上賦予權(quán)利人更多的選擇余地，有多個銷售地的，原告有權(quán)從中選擇管轄。

但是如何理解銷售地，是權(quán)利人在訴訟中易忽視的一個問題。那么應(yīng)如何解釋銷售地呢？

我認為，銷售地應(yīng)是被告親自實施銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品這一行為的發(fā)生地點。這個定義中有兩點需要著重強調(diào)：一是銷售主體，必須是被告。其主體形式可以包括法人或非法人組織本身；其次，對于被告下屬分支機構(gòu)、職能部門的銷售行為也視為被告的行為。在實踐中，被告除了在本地區(qū)實施銷售以外，往往在外地設(shè)立銷售網(wǎng)點，或者以辦事處、服務(wù)部、維修部、加工點等形式銷售其產(chǎn)品。如果他們都是由被告依法設(shè)立的，其銷售行為都應(yīng)由被告承擔(dān)法律后果。關(guān)于銷售主體，在這里需要討論的另外一個問題是，如果銷售者是被告的商，其銷售行為能否視為被告的銷售行為。從表面上看，兩者是一種購銷關(guān)系，商亦具備獨立承擔(dān)責(zé)任的資格，但是從實質(zhì)角度看，商不是一般的經(jīng)銷商，在商品經(jīng)濟中，生產(chǎn)廠家對于產(chǎn)品的研制生產(chǎn)是行家里手，但在銷售環(huán)節(jié)中將產(chǎn)品實現(xiàn)銷售卻未必經(jīng)驗老道，需要借助在銷售上具有豐富經(jīng)驗的商，后者利用其在商品經(jīng)濟大潮中積累的廣告、促銷等手段實施銷售。在現(xiàn)實中，商與被告簽有長期合同，在一定范圍或區(qū)域內(nèi)只經(jīng)銷一兩種產(chǎn)品，從這點上，經(jīng)營更加專一，在單位時間內(nèi)具有緊密的連續(xù)性。隨著現(xiàn)代企業(yè)發(fā)展的模式，一些有遠見的大型集團公司自己只生產(chǎn)產(chǎn)品，其銷售行為完全是依靠設(shè)立商，或邀請商加盟，實現(xiàn)銷售行為。綜合這兩點，商的行為對權(quán)利人的危害性遠遠大于一般的、臨時性的經(jīng)銷商。從性質(zhì)上，等同于生產(chǎn)制造者的直接銷售。因此，筆者認為，對于商的銷售行為應(yīng)視為被告的銷售行為。

在這起案件中，根據(jù)雙方簽訂的購銷合同，北京的購買廠家到被告廠自行提貨。于是又引發(fā)了這樣一個問題，即如何根據(jù)購銷合同中實施的行為來確定銷售地。就本案，購銷合同是在北京簽訂的，被告亦是派人來京收取了貨款，需方僅是到被告廠中驗了貨后，自行運回北京，由此能認定北京是銷售地嗎？不應(yīng)認定。銷售是一個整體行為，這其中包括有簽訂合同、付款、提貨等行為。在本案中，上述行為有的發(fā)生在北京，有的發(fā)生的河北，而其中的關(guān)鍵是被訴侵權(quán)產(chǎn)品在哪兒交付的。在構(gòu)成銷售行為整體的各環(huán)節(jié)行為實施在不同地域時，應(yīng)更注重合同履行地中的貨物交付地。一旦交付行為完成，銷售行為終了，使侵權(quán)產(chǎn)品最終擴散到社會上。無論是即時結(jié)清的銷售還是延期付款的銷售，交付行為發(fā)生地應(yīng)是判定銷售行為的主流。鑒于本案實際交付地在河北，應(yīng)認定銷售地不在北京，北京市中級人民法院行使管轄權(quán)有一定問題。隨著當(dāng)今社會市場經(jīng)濟的日趨繁榮，大部分產(chǎn)品的需求呈現(xiàn)買方市場，廠家服務(wù)周到，合同簽訂后送貨上門，需方接貨地點可以認定為銷售地。如果被告廠家將產(chǎn)品送至北京的客戶住所，則可以定銷售地在北京。

在最高人民法院的上述規(guī)定中，對于銷售地是否包含侵權(quán)物品的到達地或者侵權(quán)物品的購買地沒有明確解釋。以至于在實踐中原告從銷售商處購買了被訴侵權(quán)產(chǎn)品后即以該地是侵權(quán)產(chǎn)品制造行為或者銷售行為的結(jié)果發(fā)生地為由起訴制造者。在實際執(zhí)行中有些人民法院認可被訴侵權(quán)產(chǎn)品購買地是侵權(quán)行為地，進行管轄。

從理論上講，每一個侵權(quán)行為都會產(chǎn)生損害結(jié)果。侵犯專利權(quán)的制造行為和銷售行為的結(jié)果發(fā)生地從廣義上講，均可概括為被侵害人感受到了侵權(quán)行為帶來后果的地點。但是這種侵害應(yīng)解釋為是由被告的自行制造和銷售行為直接帶來的。如果以任何一購買產(chǎn)品的點地為受損害地，則不利于專利權(quán)侵權(quán)案件的審理。

1997年11月，最高人民法院在全國部分法院首次知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會上，對于知識產(chǎn)權(quán)案件的地域管轄問題作了補充說明，其中之一是針對上述問題進行了規(guī)范，認為如果原告對銷售商不起訴，僅對制造者起訴，制造地與銷售地又不一致的，應(yīng)由制造地（通常為被告住所地）法院管轄。

案例三（立案時間1998年9月）

原告北京某農(nóng)藥廠是某農(nóng)藥配方的方法的專利權(quán)人，欲訴廣東江門某農(nóng)藥廠侵權(quán)，便在北京市豐臺區(qū)一玻璃店購買到了被告生產(chǎn)的產(chǎn)品，以此為依據(jù)在北京市中級人民法院立案。被告在答辯期內(nèi)提出了管轄異議。北京市中級人民法院經(jīng)審查那家玻璃店的帳目發(fā)現(xiàn)，該店與被告系長期合作伙伴，其銷售的農(nóng)藥系由被告生產(chǎn)，遂認定北京是被訴侵權(quán)產(chǎn)品銷售地，駁回了被告的管轄異議。北京高院二審認為，原告提交的被訴侵權(quán)產(chǎn)品的樣品雖然是由被告生產(chǎn)的，但是實施銷售行為的主體是玻璃店，該店系獨立法人，不屬于被告的分支機構(gòu)，雙方亦不存在行政隸屬關(guān)系，因此，玻璃店的銷售行為不視為被告的銷售行為。由于原告未并案起訴該玻璃店，則不能證明本案被告在北京實施了銷售行為，北京不是侵權(quán)行為發(fā)生地，北京高院遂作出終審裁定，撤銷北京市中級人民法院的原裁定，將案件移送有管轄權(quán)的被告方住所地的人民法院審理。

另外需要引起注意的一個問題是，原告應(yīng)以公證形式購買被告所銷售的被訴侵權(quán)產(chǎn)品。公證的法律效力隨著國家法治化的進程逐步提高，其證據(jù)力的程度亦為人民法院在證據(jù)的審查和辨別真?zhèn)螘r所認可。其證明效力關(guān)鍵在于使得原告的購買行為與所購買物之間形成了一一對應(yīng)的關(guān)系。如果不采取公證形式，被告只承認購買行為，確不認可實物，這將在實審中給原告招致麻煩，尤其是在證據(jù)今后難以取得的情況下。

最高人民法院同時規(guī)定，如果在侵權(quán)物品銷售地以制造者與銷售者為共同被告起訴時，侵權(quán)物品銷售地法院有管轄權(quán)。

從上述解釋中可以看出，基于銷售行為是專利法所禁止的這一規(guī)定，銷售地作為侵權(quán)行為結(jié)果發(fā)生地，該行為地法院可以行使管轄權(quán)，前提是原告必須將銷售商一并起訴。

毋庸置疑，這個規(guī)定對原告是非常有利的。以前如果原告只知道到被告的生產(chǎn)地（即被告住所地）而未掌握其在本地區(qū)有銷售證據(jù)的前提下，只能到被告住所地起訴，這是原告所不情愿的。而現(xiàn)在在實踐中，通常是當(dāng)被告的生產(chǎn)制造行為發(fā)生在外地時，原告在本地找一個銷售商作為共同被告，即可達到躲避因未能掌握被告在原告住所地實施銷售的證據(jù)而被迫前往被告住所地進行訴訟的目的。下邊的案例就是一個典型的代表。

案例四（立案時間1999年12月17日）

原告曾某是“集醫(yī)療和護膚美容作用的外用藥”發(fā)明專利的專利權(quán)人。后發(fā)現(xiàn)徐州某制藥廠生產(chǎn)的藥膏使用了該專利的方法，構(gòu)成侵權(quán)。但是該制藥廠的生產(chǎn)制造行為均在徐州，且未在北京進行直接的銷售。曾某在北京一藥店買到了幾只藥膏，遂以制藥廠和北京的藥店為被告在北京市中級人民法院立案，理由是北京是侵權(quán)行為地。被告提出了管轄異議，認為其制造藥膏的行為發(fā)生在徐州，并未在北京實施銷售，藥店的售藥行為與該廠無關(guān)，因此北京市中級人民法院沒有管轄權(quán)。法院經(jīng)審理認為，未經(jīng)專利權(quán)人許可，以盈利為目的的制造和銷售行為都是侵犯專利權(quán)的行為。原告在起訴制藥廠的制造行為的同時，亦起訴了銷售商的銷售行為，對該行為，銷售地的法院有管轄權(quán)。鑒于藥店的銷售行為發(fā)生在北京，北京是侵權(quán)行為發(fā)生地。據(jù)此，裁定駁回了制藥廠的管轄異議。

但是，通過這個規(guī)定和上述案例可以發(fā)現(xiàn)這條指導(dǎo)精神存在一定的問題。從理論上講，法院依照銷售地原則行使管轄權(quán)，首先是基于銷售行為是專利法所禁止的這一規(guī)定，將銷售地作為侵權(quán)行為結(jié)果發(fā)生地。其次，銷售商所直接實施的銷售行為地處于該法院的管轄區(qū)域內(nèi)，這都是符合民事訴訟法的。但我們可以看到，權(quán)利人進行訴訟的矛頭所指向的對象應(yīng)該是制造者，而它的生產(chǎn)、銷售及其住所地均不在受理案件法院的管轄范圍內(nèi)，法院進行管轄的依據(jù)完全是由于銷售商的行為。可以講，制造者的管轄異議權(quán)皆因為這條規(guī)定受到了銷售商的牽制，從而失去了意義。從某種角度講，是對當(dāng)事人權(quán)利的限制。

有一種觀點認為，這條規(guī)定對訴訟程序也有一些影響。制造者和銷售商作為案件的共同被告，原告起訴制造者的制造和銷售行為，而銷售商的行為與制造者的銷售行為并不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，雖然銷售的都是同一標(biāo)的物，但卻是兩個獨立的行為。在實踐中，被訴侵權(quán)產(chǎn)品基本上通過總經(jīng)銷環(huán)節(jié)，再由各地分銷商進貨，批發(fā)給其他零售商，而零售商都是根據(jù)各地的市場需求量批量購買后才零售的。現(xiàn)實中，原告并案起訴的銷售商都是這些零售商，他們的銷售行為與制造者的生產(chǎn)行為并不具備主觀上的默契，因此，在客觀上，相互之間各自實施了單獨的行為，沒有形成共同致害關(guān)系。從法理上講，是兩個不相聯(lián)的侵權(quán)事實，按照訴訟程序，應(yīng)該分別立案審理，各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，不能將其認定為同一侵權(quán)訴訟中的共同被告關(guān)系，彼此間亦不承擔(dān)連帶責(zé)任。現(xiàn)將兩個單獨可分的訴訟并案處理，過于牽強附會。在一些訴訟標(biāo)的是實用新型專利的案件中，零售商經(jīng)過實審后，被法院確認對其銷售的侵權(quán)產(chǎn)品并不具有主觀上的明知，因此不承擔(dān)責(zé)任。而原告在立案時，并不掌握銷售商明知是侵權(quán)產(chǎn)品而銷售的證據(jù)，仍將該銷售商作為共同被告起訴。這樣做的結(jié)果，雖然銷售商有可能不承擔(dān)賠償責(zé)任，但這需要在將來的實體審理中才能確認，而原告在銷售商所在地（即原告住所地）進行訴訟的目的卻達到了。根據(jù)現(xiàn)實情況的分析，原告起訴銷售商的目的，均是借助于他的住所地與原告方所在地相同，避免到外地進行訴訟。由此可見，這個規(guī)定的精神，讓某些人鉆了空子，為原被告之間在訴訟程序上形成了不平等的格局。

就這個規(guī)定所存在的另一個問題是要對原告起訴銷售商的證據(jù)的真實性著重進行審查，避免惡意起訴。在實踐中，已經(jīng)發(fā)現(xiàn)有原告在銷售商的行為上提供不實證據(jù)的情況。

案例五（立案時間2000年5月20日）

原告張某住所地在北京，是“飲料瓶蓋”外觀設(shè)計的專利權(quán)人，后發(fā)現(xiàn)河北某市一公司生產(chǎn)銷售與專利相類似的產(chǎn)品。經(jīng)調(diào)查，被告僅在其本地區(qū)實施生產(chǎn)和銷售。張某欲在北京起訴，遂將一日雜商店作為銷售商并案起訴，證據(jù)是日雜商店一張發(fā)票，證明商店曾銷售過帶有專利瓶蓋的飲料。在對被告提的管轄異議期間，經(jīng)法院調(diào)查發(fā)現(xiàn)，日雜商店從未經(jīng)營過飲料和食品，而是原告利用購買其他商品時，由該商店開具了一張空白發(fā)票，原告在“購買內(nèi)容”一項上自己填寫了上述飲料的名稱。

通過這起案件可以看出，原告起訴日雜商店的目的，并非是想達到令其停止侵權(quán)、賠償損失的目的，而是純粹借用其被告住所地在北京，將共同被告的外在形式強加于人，以達到在原告本地管轄的目的。法院對發(fā)票的認定，判斷日雜商店沒有銷售本案被訴侵權(quán)產(chǎn)品，即北京不是銷售地。那么，北京市中級人民法院有管轄權(quán)嗎？一種意見認為，雖然不能證明銷售商的銷售行為，但法律責(zé)任須由最終的判決結(jié)果確定，因此該日雜商店仍然是形式上的被告，依照其住所地，北京市中級人民法院有管轄權(quán)。另一種觀點認為，既然明知日雜商店不具有侵權(quán)行為，仍將其列為共同被告，是原告為規(guī)避在外阜訴訟而故意為之，主觀上具有惡意，因此應(yīng)將案件移交河北法院管轄。

本人認為，依照民事訴訟法第22條，同一訴訟的幾個被告住所地在兩個以上法院轄區(qū)的，各該人民法院都有管轄權(quán)。由于不能證明北京是侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，河北生產(chǎn)廠家的住所地和侵權(quán)行為地均在河北，而北京市中級人民法院行使管轄權(quán)的依據(jù)是日雜商店系同一案件的共同被告，其住所地在北京。從形式上講，北京市中級人民法院行使管轄權(quán)并不違反法律規(guī)定。從法律制度的設(shè)置角度講，管轄是一個程序問題，即決定案件將由哪一個法院審理。既然是程序問題，法院是不進行實體審理的，也就是說，未經(jīng)庭審程序，對訴訟雙方存在什么法律關(guān)系，確定他們之間的權(quán)利義務(wù)均不涉及。就本案而言，已經(jīng)澄清了日雜商店未有銷售行為，可以肯定他在將來的實體審理中不會承擔(dān)責(zé)任，但這種“肯定”只是預(yù)先判斷，事前的“心中有數(shù)”缺乏最終的形式上的審判結(jié)果的支持。一旦審判結(jié)果出來了，案件也就結(jié)束了，當(dāng)事人所提的管轄異議即失去了意義，或者說，從最后的實體審理的結(jié)果分析，由于日雜商店與本案無關(guān)，該案件不應(yīng)在北京市中級人民法院審理。

現(xiàn)在的問題是，能否在管轄程序中對相關(guān)證據(jù)進行認證，當(dāng)判斷出銷售商將不承擔(dān)法律責(zé)任或與本案無關(guān)時，由被控侵權(quán)產(chǎn)品的制造地法院管轄。

篇9

關(guān)鍵詞：規(guī)范說；權(quán)利阻礙規(guī)范；代位物

中圖分類號：G633.26　 文獻標(biāo)識碼：A　文章編號：1672-3198(2009)14-0228-04

1 案例簡介――問題的說明

中國工商銀行股份有限公司鄭州某支行(以下簡稱鄭州某支行)狀告楊某借款案。

(1)原告鄭州某支行于2008年9月14日向法院提交民事訴狀稱。

2005年8月13日，鄭州某支行與自然人楊某簽訂借款合同一份，約定楊某向鄭州某支行借款8萬5千元。借款期限自2005年8月13日起至2008年8月12日止。借款用于楊某購買轎車一部，借款由自然人張某提供保證。至2008年8月12日止。楊某尚欠鄭州某支行5萬元借款未還。請求人民法院判令楊某返還5萬元借款及其利息。另外，鄭州某支行雖然同楊某就楊某所購買的A型汽車簽訂了抵押合同。但因楊某于2008年11月13日因搶劫被法院判處無期徒刑，其轎車在案后被家屬藏匿，致使抵押權(quán)無法實現(xiàn)，故要求張某直接承擔(dān)保證責(zé)任。

(2)被告楊某并未向法院提交答辯狀，而被告張某向法院提交答辯狀稱；

①張某在同鄭州某支行簽訂保證合同時，并未被告知其所簽訂的為保證合同，屬于重大誤解，故該保證合同為可撤銷的合同。請求法院依法撤銷該合同。

②鄭州某支行同借款人楊某之間簽訂有抵押合同。抵押物為楊某利用借款所購的A型轎車。鄭州某支行應(yīng)當(dāng)先就該轎車的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)。被告張某僅應(yīng)對該轎車擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。

③張某與鄭州某支行之間簽訂保證合同中，保證方式為一般保證。故在借款同糾紛未經(jīng)審判。并就債務(wù)人楊某財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，張某對原告鄭州某支行可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

若從民事實體法上分析該案件，其法律關(guān)系并不復(fù)雜。但法官在審理案件的時候?qū)Π讣淖C明責(zé)任進行不同的分配，則可能導(dǎo)致案件處理結(jié)果的不同。如該案中，作為抵押物的A型汽車是否滅失應(yīng)當(dāng)由誰證明。另外如果保證人張某認為應(yīng)當(dāng)先就A型汽車實現(xiàn)債權(quán)，則其是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)尋找汽車的責(zé)任。本文試圖從客觀證明責(zé)任分配理論的角度厘清案件事實，求證較為客觀的處理結(jié)果。

2　證明責(zé)任的基本內(nèi)涵

民事訴訟的本質(zhì)應(yīng)該是將客觀的法律規(guī)定準(zhǔn)確地適用于每一個具體的訴訟案件中去。法律以一個假定的在其規(guī)范中抽象表述的要件為出發(fā)點，但是，只有當(dāng)此等抽象的要件變成了具體的事實之后。易言之，只有當(dāng)法律秩序規(guī)定的作為其法律命令的前提條件的外在事件已經(jīng)發(fā)生，于此相關(guān)的命令才可能被執(zhí)行。從一完全法條自身結(jié)構(gòu)考查，如果要考察該完全法條中所規(guī)定的法律后果是否可以得以實現(xiàn)。必須根據(jù)該法條規(guī)定為假設(shè)條件所涉的法律事實的存在與否來決定。這就牽涉到對完全法條中假設(shè)條件所涉的事實情況是否存在加以證明的問題。針對案件事實，在民事訴訟案件中，如果案件所涉事實情況存在與否真?zhèn)畏置鳌t可以由法官直接適用法律加以確認并作出判決，但是因時間的一維性所致，眾多的案件事實并不能真?zhèn)畏置鞯氐靡源_認。常常會出現(xiàn)這樣的情況。即作為爭訟基礎(chǔ)的事件不可能在每一個細節(jié)上均能得到澄清。對于法官的裁決具有重要意義的事實，既不能被查明已經(jīng)發(fā)生，也不能被查明沒有發(fā)生。在這樣的情況下法官又將如何為裁判行為呢?法官因?qū)κ聦崋栴}懷有疑問而使有關(guān)的法律問題不予以裁決的可能性是不存在的。只要判決的訴訟條件基本具備，法官總是要么對被請求的法律效果已經(jīng)發(fā)生予以肯定，要么對該效果未發(fā)生予以肯定，因此在民事訴訟中，要么對被告作出判決。要么駁回訴訟。法官在案件事實真?zhèn)尾幻鲿r，因?qū)σ皇聦嵵鲝埖恼鎸嵭缘膽岩伤焕蠊脹Q由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)，這就是證明責(zé)任所要解決的問題。

2.1　語境的選擇：規(guī)范說

證明責(zé)任問題為訴訟法中最為重要且爭議最多的問題之一，其被有關(guān)學(xué)者稱為“猜想級”問題。證明責(zé)任被稱為“民事訴訟的脊梁”。在司法三段論的運用中，證明責(zé)任連接了大前提(實體權(quán)利義務(wù)規(guī)范)和小前提(案件基本事實)，故又被認為是溝通民法與民事訴訟法的一道橋梁。

本文不致力于對目前證明責(zé)任研究狀況的評判，僅欲就證明責(zé)任的基本理論分析抵押權(quán)實現(xiàn)中的證明責(zé)任分配問題。

迄今為止，“關(guān)于證明責(zé)任分配的理論幾乎都來自于德國。在證明責(zé)任分配方面對各國影響最大的學(xué)說莫過于著名訴訟法學(xué)家羅森貝克的規(guī)范說(Die Normentheorie)。在德國、日本、韓國以及我國的臺灣地區(qū)，規(guī)范說一直在實務(wù)界具有支配地位。在理論界盡管不斷受到各方面的挑戰(zhàn)，但至今還尚未出現(xiàn)能夠完全取代該學(xué)說的理論。許多觀點大都是批判有力，但自己的分配理論也難以取而代之。有的可能比羅森貝克規(guī)范說存在的問題還要多”。

依照羅森貝克所提出的規(guī)范說，“只有當(dāng)法官對應(yīng)當(dāng)?shù)贸鼍邆浞梢?guī)范條件的結(jié)果的情況，簡言之，對具備法律規(guī)范條件獲得了一個積極心證時。他才會適用該法律規(guī)范，也就是說，他才可能確認法律規(guī)范的效力已經(jīng)發(fā)生，因此，不僅當(dāng)法官對不具備此等條件形成心證時，不會適用該法律規(guī)范，而且當(dāng)法官對是否具備這樣的條件存疑時，也不會適用此等法律規(guī)范。這種不確定的不利后果由要贏得訴訟必須要求適用該有疑問的法律規(guī)范的當(dāng)事人承擔(dān)”。由此，羅森貝克得出了證明責(zé)任的基本原則：不適用特定法律規(guī)范，其訴訟請求就不可能得到支持的當(dāng)事人，承擔(dān)法律規(guī)范要素在實際發(fā)生的事件中被實現(xiàn)的證明責(zé)任，或者簡單地說，對擬適用的法律規(guī)范的條件承擔(dān)證明責(zé)任。他之所以承擔(dān)證明責(zé)任，是因為，如果該要色的存在未予以澄清，就不適用對其有利的法律規(guī)范，該事實上的不確定性成為他的負擔(dān)。從法律規(guī)范相互之間的關(guān)系出發(fā)，羅森貝克認為“法律規(guī)范中存在著一種補足支援關(guān)系和相互對立或排斥的關(guān)系。這里的相互排斥或?qū)α⒉⒉皇钦f法規(guī)之間中存在著矛盾。而是指法規(guī)中既有關(guān)于發(fā)生權(quán)利的規(guī)范，也有妨礙權(quán)利的規(guī)范或消滅權(quán)利的規(guī)范，這些規(guī)范對權(quán)利有著肯定和否定對立關(guān)系”。

基于此，規(guī)范說將實體法規(guī)范區(qū)分為權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范、權(quán)利阻礙規(guī)范和權(quán)利消滅規(guī)范。其中權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范是指能夠產(chǎn)生某種權(quán)利(主要是請求權(quán))的規(guī)范；權(quán)利阻礙規(guī)范是妨礙權(quán)利產(chǎn)生的規(guī)范；而權(quán)利消滅規(guī)范是指使已經(jīng)產(chǎn)生的權(quán)

利歸于消滅的規(guī)范。因此，原告(主張權(quán)利存在的人)應(yīng)對權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范的要件事實承擔(dān)證明責(zé)任。而被告(否認權(quán)利存在或主張權(quán)利消滅的人)則須承擔(dān)權(quán)利阻礙規(guī)范或權(quán)利消滅規(guī)范的要件事實的證明責(zé)任。

2.2　證明責(zé)任的雙重含義

我國的證明責(zé)任是德國法上的概念，于19世紀末經(jīng)日本傳入我國。“在匯納大陸法系經(jīng)典理論的德國訴訟法術(shù)語中，證明責(zé)任被寫作‘Beweislast’”。“接受德國訴訟法理論影響的大陸法系學(xué)者普遍認為，‘Beweislast'一詞包含雙重含義；其一，是指當(dāng)事人在具體的訴訟過程中，為了避免承擔(dān)敗訴的危險而向法院提供證據(jù)的必要性……；其二，是指在口頭辯論結(jié)束之后，當(dāng)事人因要件事實沒有得到證明，法院不認可相當(dāng)于該事實為構(gòu)成要件的法律發(fā)生效力而承擔(dān)訴訟上的不利益……”

一般認為，第一種意義上的證明責(zé)任指的是主觀證明責(zé)任，而第二種意義上的證明責(zé)任指的是客觀證明責(zé)任。主、客觀證明責(zé)任的區(qū)分為我國立法所確認。最高人民法院于2001年頒行的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)第2條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。”此為客觀證明責(zé)任的規(guī)定。另外《民事訴訟法》第64條規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)，此為主觀證明責(zé)任的規(guī)定。主觀證明責(zé)任僅規(guī)定當(dāng)事人在訴訟中的某種行為責(zé)任，是純粹訴訟上的責(zé)任，與實體法并無關(guān)聯(lián)，本文探討的抵押權(quán)實現(xiàn)僅涉及到實體法條文。它更多地牽涉到客觀證明責(zé)任。因此本文僅在客觀證明責(zé)任的范圍內(nèi)指稱證明責(zé)任概念。

3　客觀證明責(zé)任在抵押權(quán)實現(xiàn)中的分配

3.1　“抵押合同生效”是否為權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范之要件事實

我國《合同法》是否嚴格區(qū)分合同的成立與生效，學(xué)界尚有爭議。但從《合同法》的結(jié)構(gòu)上看，區(qū)分合同的成立與生效已為我國立法所確認。“我國原來的立法中對于合同的成立與合同的生效并未嚴格區(qū)分，實踐當(dāng)中也時有誤解，學(xué)術(shù)界則不斷有人強調(diào)這種區(qū)分。不過，《合同法》已經(jīng)嚴格區(qū)分這兩個概念，于第二章規(guī)定‘合同的訂立’，于第三章規(guī)定‘合同的效力’”。在區(qū)分合同成立和生效的基礎(chǔ)上，抵押權(quán)的存在應(yīng)當(dāng)以抵押合同的成立并生效為前提。《中華人民共和國擔(dān)保法》(以下簡稱《擔(dān)保法》)第38條規(guī)定：“抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立抵押合同。”《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱《物權(quán)法》)第172條第1款規(guī)定：“設(shè)立擔(dān)保物權(quán)。應(yīng)當(dāng)依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔(dān)保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。”《物權(quán)法》第185題條第1款規(guī)定：“設(shè)立抵押權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立抵押合同。”證明抵押合同的存在是抵押權(quán)人行使抵押權(quán)的前提。從客觀證明責(zé)任分配的理論上看，主張抵押權(quán)存在的一方當(dāng)事人需要承擔(dān)證明抵押合同的成立的證明責(zé)任毋庸置疑，但抵押合同生效的證明責(zé)任分配則存在一定的爭議。《證據(jù)規(guī)定》第5條規(guī)定：“主張合同成立并生效的一方當(dāng)事人，對合同訂立和生效的事實承擔(dān)舉證責(zé)任”。此條立法直接將合同生效作為了主張合同請求權(quán)的權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范，即主張合同權(quán)利的一方當(dāng)事人除了要證明合同的成立外，尚需要完成合同生效的證明責(zé)任。從客觀證明責(zé)任的構(gòu)成上看。主張合同權(quán)利的一方當(dāng)事人要對合同的生效要件加以證明。

《合同法》第44條對合同的生效作出了規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。此條將合同的生效要件直接歸納為“依法成立”。學(xué)者一般認為，這里的“依法”應(yīng)當(dāng)指的是我國《民法通則》第55條的規(guī)定，該條對法律行為規(guī)定了三個條件，此三個條件應(yīng)當(dāng)為《合同法》第44條所述的“依法”。“理論和司法實務(wù)界在解讀‘依法成立的合同’之‘依法’時，仍是回歸至《民法通則》第55條，也即以《民法通則》第55條套用于合同法中，用《民法通則》第55條規(guī)定的民事法律行為要件作為合同的有效要件”。

證明責(zé)任的此種分配事實上加重了主張合同權(quán)利一方當(dāng)事人的證明責(zé)任。在《民法通則》第55條規(guī)定了合同生效條件的同時，《合同法》第3章又分別規(guī)定了與合同有效相對應(yīng)的三種效力狀態(tài)。即合同的無效、效力待定和可撤銷、可變更。我國臺灣民法中并未直接規(guī)定合同有效要件，而僅僅以合同的無效、效力待定以及可撤銷、可變更作為合同有效的權(quán)利阻卻要件。將合同不生效的證明責(zé)任直接分配給了否認合同效力的一方當(dāng)事人。此即采用了羅森貝克的規(guī)范說。按照規(guī)范說的觀點，合同生效并不是權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范之要件事實，而是將合同生效之反面――合同不生效力的諸種情形，作為權(quán)利阻礙規(guī)范之要件事實。即并不是積極正面規(guī)定合同的生效要件。而是從消極負面規(guī)定合同不生效力的要件。因此，“主張契約請求權(quán)者。僅需主張并證明契約已因意思表示一致而成立，且其主張的請求權(quán)，屬于契約內(nèi)容，而不必就所有我們的通說所謂的生效要件負舉證責(zé)任。相反地，一方若主張契約請求權(quán)，他方不否認契約成立，唯主張契約有無效或被撤銷等情事，即主張效力阻卻事由的存在，原則上，他方應(yīng)就效力阻卻事由負舉證責(zé)任”。

綜上，在實現(xiàn)抵押權(quán)的訴訟中，依照我國《證據(jù)規(guī)定》，抵押合同的成立和生效均應(yīng)由主張抵押權(quán)的一方加以證明。立法者將抵押合同生效作為權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范予以規(guī)定，直接導(dǎo)致主張權(quán)利一方當(dāng)事人證明責(zé)任不合理的加重。

3.2　因抵押代位物而引起的證明責(zé)任分配

抵押物毀損、滅失或者被征收將直接影響抵押權(quán)的實現(xiàn)。另外，主債權(quán)上擔(dān)保方式的多寡也將導(dǎo)致抵押物毀損、滅失或者被征收后的證明責(zé)任分配不同。如果主債權(quán)上僅有一個抵押擔(dān)保，則涉及到抵押物是否毀損、滅失或被征收的證明責(zé)任、是否有代位物的證明責(zé)任、代位物范圍及價值多寡的證明責(zé)任。如果主債權(quán)上既有債務(wù)人提供的抵押擔(dān)保又有第三人提供的保證擔(dān)保，則除了涉及到以上三類證明責(zé)任外，還涉及擔(dān)保責(zé)任承擔(dān)順序的證明責(zé)任。

(1)主債權(quán)上僅有一個抵押擔(dān)保的證明責(zé)任分配。

我國《擔(dān)保法》第58條規(guī)定：“抵押權(quán)因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應(yīng)當(dāng)作為抵押財產(chǎn)”。《物權(quán)法》第174條規(guī)定：“擔(dān)保期間。擔(dān)保財產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等。擔(dān)保物權(quán)人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償。被擔(dān)保債權(quán)的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。”從民事實體法上分析。基于抵押權(quán)的物上代位性。若抵押物毀損、滅失或者被征收，則擔(dān)保物權(quán)人可以就代位物優(yōu)先受償。但從抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)的程序上看，至少需要解決三個問題：第一，抵押物是否已經(jīng)毀損、滅失或者被征收，應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)證明責(zé)任；第二，在抵押物毀損、滅失或者被征收后，是否有代位

物，應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)證明責(zé)任；第三，代位物的范圍及價值是多少，應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)證明責(zé)任。

第一，關(guān)于抵押物是否已經(jīng)毀損、滅失或者被征收的證明責(zé)任分配。

依據(jù)羅森貝克的規(guī)范說，“證明責(zé)任分配原則是。‘如果沒有一定的法規(guī)可以適用，則無法獲得訴訟上請求效果的當(dāng)事人，應(yīng)就該法規(guī)要件在實際上已經(jīng)存在的事實予以主張和舉證。’”簡而言之，各當(dāng)事人應(yīng)對其有利自己的規(guī)范要件加以主張和舉證。”“每一方當(dāng)事人均必須主張和證明對自己有利的法規(guī)范(=法律效力對自己有利的法規(guī)范)的條件。”依據(jù)《物權(quán)法》第174條，擔(dān)保期間。擔(dān)保財產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等，擔(dān)保物權(quán)人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償。對抵押權(quán)人而言，此為權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范。但并不能因此得出結(jié)論說擔(dān)保物是否毀損、滅失或者被征收的證明責(zé)任由抵押權(quán)人承擔(dān)。《物權(quán)法》第193條規(guī)定：“抵押人的行為足以使抵押財產(chǎn)價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。抵押財產(chǎn)價值減少的。抵押權(quán)人有權(quán)要求恢復(fù)抵押財產(chǎn)的價值。或者提供與減少的價值相應(yīng)的擔(dān)保。抵押人不恢復(fù)抵押財產(chǎn)的價值也不提供擔(dān)保的，抵押權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人提前清償債務(wù)。”此條將維持抵押財產(chǎn)價值規(guī)定為抵押人的義務(wù)，抵押物價值的減少對抵押權(quán)人是一種不利后果。若抵押物滅失且沒有代位物的，可導(dǎo)致抵押權(quán)的消滅。故就抵押物的毀損、滅失或者被征收本身，對抵押人來說是一種有利狀態(tài)。應(yīng)當(dāng)由抵押人就抵押物是否毀損、滅失或者被征收承擔(dān)證明責(zé)任。并提供抵押物毀損、滅失或者被征收的原因，若抵押人未提出證據(jù)證明抵押物已經(jīng)毀損、滅失或者被征收，則視為抵押物未毀損、滅失或者被征收，抵押人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)提供抵押物的責(zé)任，

第二，在抵押物毀損、滅失或者被征收后，是否存在代位物的證明責(zé)任分配。

在抵押物毀損、滅失或者被征收后，是否存在代位物直接影響到抵押權(quán)人抵押權(quán)的實現(xiàn)。故若抵押權(quán)人欲引用物權(quán)法第174條就抵押物的代位物主張權(quán)利，似乎要證明代位物的存在。但證明責(zé)任如此分配。事實上已經(jīng)剝奪了抵押權(quán)人就代位物行使抵押權(quán)的權(quán)利，抵押權(quán)人很難證明代位物是否存在。依規(guī)范說。可以通過法律上的事實推定來完成代位物是否存在的證明過程。“所謂法律上的事實推定是指，法律規(guī)定以某一事實的存在為基礎(chǔ)，據(jù)以認定代征事實存在情形的推定。”前文已述，抵押物是否滅失及滅失原因的證明責(zé)任歸抵押人。如果抵押物滅失的原因能夠得以證明，那么代位物是否存在的事實亦可以通過法律上的事實推定得以證實。如果抵押物是因第三人侵權(quán)而毀損、滅失的，則第三人有提供代位物的責(zé)任；如果抵押物被征收的，則根據(jù)《物權(quán)法》第42條的規(guī)定，征收人有提供代位物的責(zé)任。另外，《物權(quán)法》第191條第二款規(guī)定，未經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押人不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，據(jù)此，抵押人亦不得放棄取得抵押財產(chǎn)代位物的權(quán)利。

綜上，是否存在代位物的事實可以通過抵押財產(chǎn)滅失的原因進行法律上的事實推定予以證實。該證明責(zé)任事實上分配給了抵押權(quán)人，若抵押人認為代位物不存在的，可以通過提供反證這一推定。

第三、在抵押物毀損、滅失或者被征收后。代位物價值的證明責(zé)任分配。

在抵押物毀損、滅失或者被征收后，如果代位物范圍業(yè)已被證明確定，則代位物的價值可以通過拍賣、變賣或折價予以確定。但如果代位物的存在是通過法律上的事實推定予以證明的，則就涉及到了代位物價值的確認問題。代位物價值的大小同抵押物消滅的原因關(guān)系密切，該問題亦可以通過前述法律上的事實推定予以證明，抵押人亦可以通過提供反證來這一推定。

(2)主債權(quán)上既有債務(wù)人提供的抵押擔(dān)保又有第三人提供的保證擔(dān)保時，擔(dān)保責(zé)任承擔(dān)順序的證明責(zé)任。

如果一個主債權(quán)上有多個擔(dān)保方式存在，會涉及到實現(xiàn)擔(dān)保的順序問題。《物權(quán)法》第176條規(guī)定：“被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償”。當(dāng)主債權(quán)上既有債務(wù)人提供的抵押擔(dān)保又有第三人提供的保證擔(dān)保，且當(dāng)事人對實現(xiàn)擔(dān)保的情形沒有約定的，在債務(wù)人隱匿抵押財產(chǎn)時。債權(quán)人是否可以以找不到抵押財產(chǎn)為由。要求保證人直接承擔(dān)保證責(zé)任。《物權(quán)法》第176條規(guī)定，有債務(wù)人提供的抵押擔(dān)保的，必須先就該抵押實現(xiàn)債權(quán)。此種情形下，債權(quán)人如果放棄前一順序擔(dān)保的，后一順序保證人在放棄的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任，此將導(dǎo)致債權(quán)人失權(quán)的后果。債務(wù)人隱匿抵押財產(chǎn)并不當(dāng)然導(dǎo)致抵押權(quán)的消滅，故此種情形下，債權(quán)人不能直接要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。但如果抵押物滅失且沒有代位物的，將導(dǎo)致抵押權(quán)的消滅，此時債權(quán)人可以要求保證人直接承擔(dān)保證責(zé)任。根據(jù)規(guī)范說，如果債權(quán)人主張抵押權(quán)因沒有代位物而消滅，則抵押物消滅且沒有代位物的證明責(zé)任應(yīng)該由債權(quán)人承擔(dān)，保證人沒有證明抵押物沒有消滅或雖然消滅但有代位物的責(zé)任。

4　案例分析――問題的解決

4.1　原告訴訟中的證明責(zé)任分配

(1)鄭州某支行與被告楊某之間的證明責(zé)任分配。鄭州市某支行需要證明其與楊某之間的借款合同成立并生效、楊某有逾期未還款的違約行為、楊某逾期未還款的數(shù)額。鄭州市某支行對楊某主張抵押權(quán)需要證明雙方之間抵押合同成立并生效。

(2)鄭州某支行與被告張某之間。鄭州某支行需要證明其與張某之間存在保證合同且合同成立并生效。若鄭州某支行主張張某直接承擔(dān)保證責(zé)任。則其需要證明作為抵押物的A型汽車滅失且沒有代位物存在。

4.2　被告辯稱中的證明責(zé)任分配

(1)案件被告張某主張保證合同屬于重大誤解。《合同法》規(guī)定，因重大誤解而訂立的合同為可撤銷、可變更的合同，其可以阻卻對方對合同權(quán)利的主張。依規(guī)范說，適用權(quán)利阻卻規(guī)范的當(dāng)事人應(yīng)對該規(guī)范的適用承擔(dān)舉證責(zé)任。故該案中，張某應(yīng)對是否存在重大誤解承擔(dān)證明責(zé)任。

(2)張某訴稱：鄭州某支行同借款人楊某之間簽訂有抵押合同，抵押物為楊某利用借款所購的A型轎車。鄭州某支行應(yīng)當(dāng)先就該轎車的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)，被告張某僅應(yīng)對該轎車擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。張某訴稱據(jù)以引用的條文為《物權(quán)法》第176條，該條適用的前提為債權(quán)人和債務(wù)人之間有抵押合同的存在。《物權(quán)法》第176條亦為權(quán)利阻卻規(guī)范，由主張適用該規(guī)范的一方當(dāng)事人對該條的適用承擔(dān)證明責(zé)任。該案中，張某需要證明原告同債務(wù)人楊某之間存在抵押合同。但該抵押合同的存在已經(jīng)由原告在書中予以說明，故應(yīng)當(dāng)視為自認，張某因原告的自認而完成了此證明責(zé)任。

(3)張某辯稱：張某與鄭州某支行之間簽訂保證合同中，保證方式為一般保證。在借款同糾紛未經(jīng)審判，并就債務(wù)人楊某財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，張某對原告鄭州某支行可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。一般保證的保證人具有先訴抗辯權(quán)，此抗辯權(quán)所涉條文為《擔(dān)保法》第17條第2款，亦為權(quán)利阻卻規(guī)范，故張某應(yīng)當(dāng)對保證方式為一般保證承擔(dān)證明責(zé)任。

篇10

一、行政訴訟調(diào)解概述

（一）行政訴訟調(diào)解的概念

行政訴訟調(diào)解，是指在行政訴訟過程中，行政機關(guān)與相對人在人民法院的主持和協(xié)調(diào)下，以行政法上的權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容進行協(xié)商，形成合意，從而終結(jié)訴訟程序的活動。行政訴訟調(diào)解的特點包括：第一，制度基礎(chǔ)是允許當(dāng)事人通過協(xié)商就權(quán)利義務(wù)分配達成合意從而終結(jié)訴訟。盡管立法者是從法院行使職權(quán)角度設(shè)計法院調(diào)解，但法院調(diào)解產(chǎn)生并得以存續(xù)的根本原因仍然在于承認當(dāng)事人對訴訟權(quán)利和實體權(quán)利擁有處分權(quán)，承認訴訟程序可以因當(dāng)事人達成合意而終結(jié)。第二，法院調(diào)解被立法者定位于法院的職權(quán)行為，當(dāng)事人只是法院調(diào)解工作的對象，制度設(shè)計圍繞著如何有利于鼓勵法官盡力多做調(diào)解工作，如何有利于法院職權(quán)作用的充分發(fā)揮，法官在調(diào)解中充當(dāng)著積極的、主導(dǎo)的、必不可少的重要角色。第三，適用時間，法院調(diào)解只限于在審判程序中進行。為了維護生效法律文書的嚴肅性并保證其內(nèi)容能夠得到不折不扣的完全實現(xiàn)，在執(zhí)行程序中，人民法院是不能進行調(diào)解的。

法院調(diào)解在行政訴訟中，既具有一般訴訟調(diào)解的性質(zhì)，也具有自己的獨特之處。按照大陸法系通說，行政訴訟中的調(diào)解是當(dāng)事人以互相讓步的方式，終結(jié)其法律上的爭訟事件。它具有雙重性質(zhì)，一方面為訴訟行為，另一方面為公法契約。 作為訴訟行為，它是行政訴訟程序的有機組成部分；作為公法契約，它是行政機關(guān)以公法上的權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容與行政相對人達成的合意。行政訴訟調(diào)解雖然也遵循“處分權(quán)主義”，訴訟雙方無處分權(quán)即無調(diào)解，但由于其帶有公法性質(zhì)，行政機關(guān)的“處分權(quán)”畢竟有限，并且需要具備一定的條件，因此“處分權(quán)”在此中行使的自由度自然不及私法訴訟中當(dāng)事人行使的自由度大，雙方能夠協(xié)商妥協(xié)的余地也并非無限。筆者認為這是行政訴訟調(diào)解區(qū)別于民事訴訟調(diào)解的一個明顯特征。

（二） 域外行政訴訟調(diào)解的經(jīng)驗

英美法系國家的行政訴訟案件適用于民事訴訟的程序規(guī)則，沒有專門的行政法規(guī)，也沒有單獨的行政訴訟程序設(shè)計。美國的司法審查一直是按照民事訴訟的程序來進行，并且，在其公法領(lǐng)域大量存在著“訴辯交易”的傳統(tǒng)習(xí)慣，對于行政機關(guān)在訴訟中與相對人和解，已經(jīng)不存在觀念上的障礙。根據(jù)美國《司法》雜志的統(tǒng)計，聯(lián)邦法院歸檔的訴訟中有90%的案件并沒有通過審判，而是通過調(diào)解、和解等方式獲得解決的。[③]有的英國學(xué)者介紹到：“在英國，大多數(shù)行政案件是通過調(diào)解而非判決結(jié)案的。”而大陸法系國家在行政訴訟中，也不同程度地允許當(dāng)事人和解或法院進行調(diào)解，德國行政法院法第87條規(guī)定：“審判長或指定之法官，為使?fàn)幵V盡可能一次言詞辯論終結(jié)，于言詞辯論前有權(quán)為必要之命令。其有權(quán)試行參與人為爭訴之善意解決之和解。”[④]日本、瑞士等國雖然未明確規(guī)定法院在行政訴訟中可以進行調(diào)解，但從有關(guān)法律條文仍可以推知，允許法官進行一定程度的調(diào)解。[⑤]我國臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第219條規(guī)定：“當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的具有處分權(quán)并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如可，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經(jīng)行政法院許可，得參加和解。行政法院認為必要時，得通知第三人參加[⑥].” 盡管行政訴訟制度構(gòu)建具有國別特點，但訴訟本身的共性決定了制度借鑒的必要性與可行性。在采取行政訴訟調(diào)解的國家，雖然存在著行政處分權(quán)有限，調(diào)解可能沖擊依法行政原則的顧慮，但行政訴訟調(diào)解的正面效應(yīng)決定了行政訴訟中調(diào)解制度的建立，域外審判實踐為我們提供了在行政訴訟中建立調(diào)解制度的成功范例。 調(diào)解在行政訴訟的運用，不僅極大提高了辦案效率，緩解訴訟壓力，而且切實有效地保護了相對人的利益。對此，專家學(xué)者們對建立行政訴訟調(diào)解制度的呼聲越來越高，將調(diào)解制度引入行政訴訟并確定為行政訴訟法律基本原則是時代的要求，形勢的必然和大勢所趨，域外行政訴訟調(diào)解的適用對我國行政訴訟調(diào)解的建立具有借鑒意義。

二、引入行政訴訟調(diào)解制度的必要性

我國行政訴訟制度自建立以來，在控制行政權(quán)、保護公民權(quán)利方面發(fā)揮了重要作用。雖然法律規(guī)定不適用調(diào)解，然而，大量行政案件變相地適用調(diào)解解決行政爭議已成為公開的秘密，不允許調(diào)解的規(guī)定已名存實亡。關(guān)于行政訴訟中應(yīng)否引入調(diào)解機制的問題，近年來理論界、實務(wù)界對此一直存在比較大的爭議，筆者認為，有必要在行政訴訟中建立調(diào)解制度。

（一）行政訴訟調(diào)解的現(xiàn)實性。

我國現(xiàn)行《行政訴訟法》第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件不適用調(diào)解”。事實上，調(diào)解制度強大的現(xiàn)實生命力使其以非制度化的方式活躍在行政訴訟中，調(diào)解在不知不覺中成了行政審判中一種結(jié)案方式，造成行政案件判決結(jié)案少，撤訴率高的現(xiàn)象，人民法院一審行政案件撤訴結(jié)案率在不斷增長。在人民法院的行政訴訟案件結(jié)案的方式中，原告撤訴的比例從27%上升到51%[⑦].從一些行政法官的報告中看到，我國個別地區(qū)撤訴率竟然高達81.7%[⑧].我們從以上數(shù)據(jù)可以看出，作為行政相對人的原告，正常和不正常撤訴尤為突出，是什么原因?qū)е略娌徽３吩V呢？顯然高比例撤訴的背后是人民法院做了大量的動員息訟工作和協(xié)調(diào)工作。通過調(diào)查，一是來自法院的“協(xié)調(diào)”使原告撤訴；二是訴訟過程中，被告改變原具體行政行為，原告同意并申請撤訴；三是來自原告人自身的醒悟而主動撤訴。除第三種撤訴方式外，第一、二種方式的“協(xié)商”、“協(xié)調(diào)”、“庭外做工作”等，實際上就是調(diào)解后撤訴的案件，從中我們往往看不出原告撤訴的原因，也看不出合議庭對撤訴申請的審查過程。與其讓這種變相的調(diào)解、協(xié)調(diào)處理成為規(guī)避法律的工具，不如采取有效措施，將其納入司法監(jiān)控的范疇，從立法制度上進行規(guī)范，使之成為保護行政相對人合法權(quán)利、促進行政主體依法行政的重要方式。可見，雖然行政訴訟的制度設(shè)置上沒有調(diào)解，但司法實踐中調(diào)解卻大量存在。最令人擔(dān)憂的是，這些沒有法院主持的調(diào)解，是否存在非法交易，損害國家利益或公共利益的情形；是否存在行政機關(guān)以勢壓人，欺壓弱者，使行政相對人違背自愿的現(xiàn)象；是否存在行政機關(guān)反悔得不到執(zhí)行的情況。為了消除這些可能出現(xiàn)的弊端，就必須讓調(diào)解制度堂而皇之地走入行政訴訟的殿堂，從而消解因制度空缺帶來的不良因素。誠如有學(xué)者言：“事實上，允許調(diào)解未必損害原告利益或者公共利益，不允許調(diào)解也不見得能夠保護原告利益和公共利益。”[⑨]至于有人所擔(dān)心的公共利益受損風(fēng)險問題，可以通過法官在調(diào)解程序中的主導(dǎo)作用，來強化公共利益的保障。

從解決行政糾紛的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)取消不適用調(diào)解的規(guī)定，準(zhǔn)許當(dāng)事人調(diào)解，然后由法院對當(dāng)事人達成的協(xié)議是否合法進行審查，認為不違反當(dāng)事人自愿和法律的強制性規(guī)定，不損害社會公共利益和第三人利益的，即確認協(xié)議的法律效力，否則，法院對協(xié)議的效力不予確認。在行政訴訟中規(guī)范的引入調(diào)解制度是我國行政審判實踐所需要的，這樣將更有利于通過行政訴訟來維護國家權(quán)威和群眾的合法利益。

就當(dāng)前行政訴訟的現(xiàn)狀來看，要想更好地處理行政案件中雙方主體的利益沖突，化解社會矛盾糾紛，必須建立行政訴訟調(diào)解制度。在審判實踐中，行政機關(guān)與行政相對人之間的矛盾沖突經(jīng)常出現(xiàn)，而行政審判作為解決好這種沖突的最權(quán)威的一種方式，很多時候僅僅做出正確的判決，是很難達到案結(jié)事了的目的。而相比之下，調(diào)解會更有效。特別當(dāng)被訴的具體行政行為存在一些瑕疵，而又涉及到公共利益時，若判決支持原告訴訟請求，則公共利益將受到損害；若判決不支持原告的訴訟請求，則其合法權(quán)益又得不到保護，行政訴訟失去其存在的意義。法院在這種審判中處于兩難境地，但如果適用調(diào)解，則法官可以充分發(fā)揮自己的才能，在原、被告之間做工作，促使雙方達成和解，既保護了原告的合法權(quán)益，也維護了公共利益。因此，調(diào)解是解決行政訴訟中原、被告之間矛盾沖突，平衡好各方面利益沖突的最好途徑。

（二）行政訴訟調(diào)解的實效性。

1、可以有效地化解官民矛盾，真正實現(xiàn)法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。

行政審判與黨和國家的大局及中心工作聯(lián)系緊密，涉及社會穩(wěn)定的群體性、集團性的案件多，政治敏感性高。正如肖揚院長所說：“行政審判工作是社會主義法治國家的一個晴雨表，直接反映人們的法治意識，直接體現(xiàn)依法行政的水平，直接衡量公民權(quán)利的保障程度”。雖然我國的民主法制建設(shè)進程不斷推進，但大多數(shù)人仍視“民告官”為畏途。如果設(shè)立調(diào)解制度，法院就可以在自愿、合法的前提下主持雙方心平氣和地進行調(diào)解，法院通過對雙方當(dāng)事人進行排解疏導(dǎo)，說服教育，一方面，能促使行政機關(guān)放下官架子，主動承認錯誤或失誤，真誠與相對人平等協(xié)商；另一方面，行政機關(guān)與相對人平等對話從而能使相對人消除怨氣，自愿做出讓步。此舉使相對人感到法院既講法理又講情理，能感覺到有說理的地方，有利于改變相對人對人民法院“官官相互”和工作生硬的錯誤看法，有利于行政機關(guān)對行政事務(wù)的長效管理，有利于相對人合法權(quán)益的保護，較好地體現(xiàn)了行政訴訟的目的。同時，由于是自愿達成的協(xié)議，一般都會自覺主動履行。這種方式為消除雙方的對立和對抗情緒，有效化解官民矛盾，增強人民群眾對政府的信任，密切行政機關(guān)與人民群眾的關(guān)系，為維護社會穩(wěn)定起到了重要的作用，較好地實現(xiàn)了法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。如果只能適用判決，則有可能適得相反，使矛盾進一步惡化。調(diào)解并不一定損害國家利益或公共利益。

排斥調(diào)解者認為，行政訴訟調(diào)解，很可能使行政機關(guān)用行政權(quán)力讓步作交易，達成調(diào)解協(xié)議，從而損害國家利益或公共利益。這種觀點，混淆了民事調(diào)解與行政訴訟調(diào)解的區(qū)別。在民事領(lǐng)域中，民事權(quán)利是私權(quán)，允許當(dāng)事人放棄合法權(quán)利進行調(diào)解。而行政訴訟中，由于行政權(quán)是一種公權(quán)，權(quán)力是國家和人民賦予的，行政權(quán)是不允許放棄的。調(diào)解不是以違反法律為手段，以犧牲國家利益、公共利益為代價，況且調(diào)解是在法官主持下進行的，違反法律規(guī)定，損害公共利益的調(diào)解協(xié)議也得不到法院的確認。行政訴訟案件并不是像排斥調(diào)解論者所說的，合法的予以維持，違法的予以撤銷，除此沒有第三種以外的其他方式了。實際上，無論是合法的行政行為，還是違法的行政行為，處理時都存在許多法律允許的不同方式，雙方當(dāng)事人確有很多選擇的空間。被告行政行為合法時，當(dāng)事人可以合意選擇符合法律規(guī)定的雙方更能接受的行為方式或自由裁量的幅度。被告的行政行為違法時，可以協(xié)議重新做出合法的行政行為。如果是不作為，則可協(xié)議依法作為。如果涉及損害賠償，還可以協(xié)議撤銷行政行為，同時就賠償數(shù)額、期限等協(xié)商一致，避免了多次訴訟的諸多不便。這些方式比起我們機械的判決來說，既不損害國家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中國人“和為貴”的解決糾紛的傳統(tǒng)，其社會效果不言而喻。

2、可以調(diào)動相對人行政訴訟的積極性，有利于改變行政訴訟的現(xiàn)狀。

從行政審判開展十余年來的實際效果看，形勢并不樂觀。雖然受理的案件每年增加，但真正的行政訴訟案件卻未見明顯增長，相反有下降的趨勢。現(xiàn)實生活中行政爭議的數(shù)量與進入行政訴訟領(lǐng)域的行政爭議的數(shù)量在比例上還有很大的差距。而行政機關(guān)向法院申請強制執(zhí)行的非訴行政執(zhí)行案件卻增長迅速，遠遠超過了行政訴訟案件。這種本末倒置的怪狀與行政審判的任務(wù)大相徑庭。究其原因，無外乎以下幾點：首先，我國受中國幾千年封建專制思想的影響，“民不和官斗”的觀念在絕大多數(shù)人的頭腦中已是根深蒂固。雖然有理，但“民告官”還是讓老百姓望而卻步；其次，懾于行政機關(guān)的威脅、刁難、打擊和報復(fù)，相對人覺得自己勢單力薄，與“官”斗是拿雞蛋碰石頭，顧慮重重，因而不愿起訴、不能起訴、不敢起訴。即使起訴了，害怕“贏了一陣子，輸了一輩子”，訴訟中也被迫撤訴；再次，相對人對行政訴訟的信心不足，總認為“官官相互”，對法院不信任，對訴訟的結(jié)果存在合理的懷疑。雖然期望值很高，但熱情卻偏低，嚴重挫傷了相對人的訴訟積極性。還有執(zhí)行難的問題，更使相對人視“民告官”為畏途。針對相對人的種種擔(dān)心，如果能引入法院主持下的人性化的調(diào)解，通過法官的說理釋法，促使雙方在心平氣和的友好氣氛中平等協(xié)商，互讓互諒地將紛爭解決，沒有強烈的對抗和怨恨，有利于相對人消除對行政機關(guān)日后打擊報復(fù)的擔(dān)心，改變對法院“官官相互”的看法。與對抗性很強的訴訟和冷酷的判決相比，“成則雙贏，不成也無輸方”的調(diào)解，注重矛盾的修復(fù)，和睦關(guān)系的再造，大大消除了相對人的重重顧慮，免除其后顧之憂，從而增強相對人訴訟的信心，激發(fā)訴訟的積極性。

3、可以切實維護相對人的合法權(quán)益，實現(xiàn)“公正與效率”雙重價值。

公正是司法的靈魂，是司法的最終價值取向，失去公正，司法就失去了存在的意義。行政訴訟的根本目的是保護行政相對人的合法權(quán)益，而禁止調(diào)解的規(guī)定背后隱藏的非正常撤訴的突出問題，不僅未能如其所愿，相反，由于規(guī)避了司法的監(jiān)督，造成原告的權(quán)益在訴訟中再次受到侵害仍只能忍氣吞聲、委曲求全，行政權(quán)仍有被濫用的可能，使得行政訴訟的立法意圖完全落空。因此，設(shè)立調(diào)解制度，將當(dāng)事人的合意置于司法的審查之下，能從根本上保證相對人的合法權(quán)益在訴訟中不再受行政權(quán)被隨意決定和濫用的侵害，同時也能對已發(fā)生的侵害實施司法救濟。這樣，才能增強相對人對行政訴訟的公正感和認同感，樹立行政訴訟的信心，真正實現(xiàn)行政訴訟的目的，進而推動行政訴訟的法制化進程。

行政審判專業(yè)性強，涉及眾多的行政管理領(lǐng)域，適用的法律、法規(guī)繁雜。隨著行政審判的深入開展，新類型的案件不斷出現(xiàn)，新情況、新問題層出不窮。而行政審判起步較晚，無論是理論還是實踐經(jīng)驗都相對薄弱。在目前這種情況下，如果能對行政訴訟案件進行調(diào)解，則可以避免對事實和證據(jù)的嚴密分析和認定，節(jié)約了訴訟成本，提高了效率。在案件完全可以調(diào)解解決的情況下，強令當(dāng)事人走完煩瑣冗長的訴訟全過程，強求法官像專家和學(xué)者那樣花費長久的時間和精力對疑難問題和法律適用進行周密的分析、研究、論證并做出可能使矛盾更激化的判斷，不符合行政訴訟及時解決行政爭議的目的要求，與“公正和效率”的價值取向背道而馳，顯然沒有任何意義。

4、適應(yīng)WTO規(guī)則的要求，與國際慣例保持一致。

協(xié)商、調(diào)解、斡旋是WTO確立的處理糾紛的基本原則。WTO確立的基本原則是各成員國普遍適用的原則。WTO對我國的行政訴訟制度提出了新的要求。行政審判在審理涉及WTO規(guī)則的糾紛中，理應(yīng)遵循WTO確立的協(xié)商、調(diào)解、斡旋這些處理糾紛的基本原則，才能保證與國際慣例的一致性，才能適應(yīng)入世的要求，體現(xiàn)效益的價值。而且調(diào)解的優(yōu)勢已經(jīng)國內(nèi)外的實踐檢驗和證實，并被卓有成效地運用著。因此，我們應(yīng)以入世為契機，在行政訴訟中引入調(diào)解機制。

三、建立行政訴訟調(diào)解制度的理論基礎(chǔ)

行政訴訟中引入調(diào)解制度不僅具有必要性，而且具有可行性，其理論基礎(chǔ)包括如下幾方面：

（一）雙方當(dāng)事人的法律地位平等

我國《行政訴訟法》第七條規(guī)定：“當(dāng)事人在行政訴訟中的法律地位平等。”該原則貫穿于行政訴訟的整個過程各個方面，其為當(dāng)事人自愿協(xié)商、平等對話奠定了基礎(chǔ)。在行政執(zhí)法過程中，行政機關(guān)和行政管理相對人的地位是不平等的，一方是行政主體，它代表國家行使行政權(quán)力，擁有單方做出具體行政行為的權(quán)力；另一方是作為行政管理相對人的公民、法人和其它組織，他們是被管理者，具有服從國家行政管理的義務(wù)，雙方是管理與被管理，支配與被支配的關(guān)系，法律地位是不平等的。但是，一旦行政主體和行政相對人進入行政訴訟程序，成為行政訴訟法律關(guān)系的主體后，地位發(fā)生了變化，原來的被管理者成為原告，而管理者即行政機關(guān)成了被告，行政主體成為被告，雙方成為行政訴訟案件的當(dāng)事人，其在行政訴訟法律關(guān)系中享有同樣的權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，行政訴訟法律地位平等為原告和被告方調(diào)解道路搭建了平臺。

（二）行政自由裁量權(quán)的存在

眾所周知，我國行政機關(guān)及其工作人員具有廣泛的自由裁量權(quán)。自由裁量是行政行為的重要特征，也是行政機關(guān)行使行政職權(quán)的需要。對行政自由裁量權(quán)的含義，不同的學(xué)者有不同的理解，他們的相同點有：一是行政自由裁量權(quán)的來源都是法律對行政機關(guān)的授權(quán)；二是在這種授權(quán)下，法律規(guī)定兩個以上的法律效果或某種行為范圍；三是行政機關(guān)可以根據(jù)自己的判斷決定實行何種行政行為、采取何種實施方式、選擇何種法律效果；四是由行使行政自由裁量權(quán)而選擇的行政行為的種類、實施方式及選擇的法律效果都必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)。筆者認為，行政自由裁量權(quán)是國家賦予行政機關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的幅度和范圍內(nèi)所享有的一定選擇余地的處置權(quán)力，它是行政權(quán)力的重要組成部分，是行政主體提高行政效率所必需的權(quán)限，也是現(xiàn)代行政的必然要求。在行政執(zhí)法中，普遍存在著自由裁量權(quán)的現(xiàn)象且法律法規(guī)中包含著彈性伸縮度條款。以行政處罰為例進行說明：第一，對某一行政違法行為的處置，往往因有多個罰種和罰度可適用而可能做出多種具體行政行為，法律遂將處罰的具體適用和處罰的幅度留給行政機關(guān)自由裁量；第二，行政處罰幅度太大，給行政自由裁量權(quán)的運用營造了寬松環(huán)境。如藥品管理法第73條規(guī)定的行政處罰幅度“處違法生產(chǎn)、銷售的藥品貨值金額二倍以上五倍以下的罰款”。行政機關(guān)自由裁量的空間異常廣闊；第三，行政法以不確定之法律概念“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)較重”、“情節(jié)較輕”等概括性用語來劃分檔次，并規(guī)定了適用不同檔次法定行政處罰條件。但因其本身未能說明有關(guān)“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)較重”、 “情節(jié)較輕”明確的內(nèi)涵和外延，在具體的理解和把握上，由執(zhí)法者自由裁量；第四，一些行政處罰規(guī)定沒有明確的幅度，只能由行政機關(guān)根據(jù)情勢酌情裁量。

按照行政機關(guān)在具體行政行為中的自由度可以將行政行為分為裁量行為與羈束行為。裁量行為又可以分為在法律法規(guī)限定種類、范圍、幅度內(nèi)的裁量和僅要求符合立法目的和原則的自由裁量行為。但無論哪種裁量行為都對行政機關(guān)授予了一定的處分自由度，在此權(quán)限內(nèi)的處分，只要不是恣意和過分，都是行政權(quán)的合理行使。如果調(diào)解在行政訴訟中可以成立，則首先存在于行政機關(guān)擁有裁量權(quán)的具體行政行為中。對羈束行為，法律既然對行政機關(guān)的權(quán)限作了明確規(guī)定，行政機關(guān)就無自由余地，也就無妥協(xié)以達成調(diào)解的可能。

正是因為行政自由裁量權(quán)的存在，一部分行政案件適用調(diào)解來解決已成為可能。自由裁量權(quán)是法律賦予行政機關(guān)的，必然存在一個合法但不合理的問題，現(xiàn)實行政訴訟審判中我們可以對該類案件加大調(diào)解力度，通過人民法院的調(diào)解能使行政機關(guān)改變不合理的行為，防止權(quán)力濫用或處罰失當(dāng)。行政立法給了行政機關(guān)大量的自由裁量的空間，這個空間，同時又是行政訴訟調(diào)解的空間。每一個不符合法律和理性的自由裁量行為，都可以在法院的主持下讓其“回歸正果”。

（三）公權(quán)力的有限處分性

實體處分權(quán)是調(diào)解產(chǎn)生的基礎(chǔ)和前提，這是公認的觀點。訴訟中是否可進行調(diào)解，關(guān)鍵問題在于行政機關(guān)是否擁有實體處分權(quán)。因為調(diào)解有時是一個妥協(xié)、讓步的過程，只有在當(dāng)事人雙方相互放棄某些權(quán)利，或是一方主動放棄某些權(quán)利，調(diào)解才有可能實現(xiàn)，只要一方當(dāng)事人不享有實體處分權(quán)，便不存在調(diào)解的基礎(chǔ)。反對建立調(diào)解制度的觀點認為，行政職權(quán)是法律賦予行政機關(guān)的國家權(quán)力，它同時又是一種職責(zé)，是職權(quán)、責(zé)任、義務(wù)的統(tǒng)一體，行政機關(guān)只有依照法律規(guī)定實施，既不可變更，也不可放棄，否則就是失職。由此推論，行政訴訟不宜建立調(diào)解制度。初看起來，這種排斥調(diào)解制度的觀點似乎有一定的道理。但我們千萬不能被這種表面的邏輯推理所誤導(dǎo)。行政職權(quán)的實施方式不是死板固定的，其方式的選擇取決于實際的需要。行政機關(guān)行使職權(quán)固然要遵照法律的規(guī)定，但我們絕不可幼稚地、天真地認為法律的適用就是法律與事實一一對應(yīng)的過程，法律是針對某一類事實反復(fù)適用的，而事實是千變?nèi)f化的。現(xiàn)代法學(xué)理論研究表明，法律規(guī)范再嚴密也不能涵蓋行政管理的所有領(lǐng)域，即便涵蓋了行政管理的所有領(lǐng)域，也不能嚴密到與多變的現(xiàn)實一一對應(yīng)的程度。事實上，適用法律的過程是一個選擇的過程，這種選擇適用具有較大自由裁量的空間，“這樣看來，行政機關(guān)依法行使職權(quán)，本身就是行使處分權(quán)。行政機關(guān)在法定權(quán)限范圍內(nèi)可以，對公權(quán)力進行有限的處分，行政職權(quán)的可處分性為建立行政訴訟調(diào)解制度奠定了理論基礎(chǔ)。行政機關(guān)享有有限的行政處分權(quán)表現(xiàn)在以下幾個方面：

首先，自由裁量權(quán)的行使是處分權(quán)的表現(xiàn)。“合法的決定往往并不是唯一的。行政職權(quán)的個案使用離不開行政主體的掂量、比較、評估、權(quán)衡和決定。這本身就隱含著對公權(quán)力的處分”[⑩].從現(xiàn)行的法律法規(guī)來看，行政主體被賦予了極大的自由裁量權(quán)。行政主體在法律明示授權(quán)或者消極默許的自由裁量權(quán)范圍內(nèi)，基于行政的目的，自由斟酌，自主選擇而做出具體的行政行為的權(quán)力，包含著行政機關(guān)對行政權(quán)的自由處分。行政權(quán)中自由裁量權(quán)大量存在，而自由裁量權(quán)的行使在某種意義上就表示對公權(quán)力在一定程度上的處分。公權(quán)力無論是在行政程序階段還是在訴訟程序階段，均存在一個自由裁量的幅度問題，公權(quán)力具有有限處分性。

其次，合作行政、契約行政的發(fā)展為行政處分權(quán)提供了空間。“合意行政”理論認為，“行政就是管理，管理就是服務(wù)”，而在這種服務(wù)型的“合意行政”過程中，行政權(quán)已經(jīng)實現(xiàn)了從威權(quán)至上向帶有協(xié)商合作精神的公權(quán)力的轉(zhuǎn)變，行政管理已不再僅僅是行政機關(guān)單方意志的體現(xiàn)，更多的表現(xiàn)為行政機關(guān)與行政相對人的合作，這樣不但節(jié)約了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圓滿實現(xiàn)。對相對人而言，參與合作的行政，能使自己受益，享受行政機關(guān)提供的高質(zhì)量的服務(wù)。行政機關(guān)與相對人的這種合作越充分，兩者雙贏的可能性就越大。行政機關(guān)與行政相對人就行政的事項，并非使用行政權(quán)力手段，而是常常在與相對人的征詢、協(xié)商、溝通中做出行政行為。行政機關(guān)與行政相對人為了實現(xiàn)各自最大化的合法利益，通過溝通協(xié)商并達成協(xié)議的過程，既是行政機關(guān)行政的一種方式又是行政權(quán)處分的表現(xiàn)。如果行政機關(guān)不擁有實體處分權(quán)，將無法與相對人達成妥協(xié)，但這個處分權(quán)的行使，并不必然以損害國家利益、公共利益為前提，相反，這個實體處分權(quán)更能保證行政機關(guān)以符合法律精神的方式實現(xiàn)其行政目的。因此，我們應(yīng)當(dāng)承認在現(xiàn)代行政管理活動中，行政機關(guān)有必要、有可能在不損害國家利益、公共利益的前提下，根據(jù)實際需要處分其行政權(quán)。實踐中，行政裁決、行政合同、具體行政指導(dǎo)三類行政行為，行政權(quán)力的性質(zhì)都在弱化，為行政訴訟中的調(diào)解留下了空間。

最后，政府只能是體現(xiàn)為一個個具體的行政機關(guān)，而行政行為總是以一個或多個行政機關(guān)自然人的行動出現(xiàn)的。就算是政府完全依法行事，也難以避免主觀意志的存在。因此，認為行政機關(guān)沒有處分權(quán)，只是就總的情況而言，即在職責(zé)上必須維護授權(quán)者的總體利益，這和為了實現(xiàn)行政目的，在法律的規(guī)定范圍內(nèi)行使具體的有限處分權(quán)并不矛盾。

（四）彌補判決的缺陷

在我國現(xiàn)行的行政訴訟中，主要有兩種結(jié)案方式，即判決與裁定，其中判決又分為維持判決、撤銷判決、履行判決、確認判決和變更判決（僅針對顯失公正的行政處罰）五種。然而，仔細考察后，我們不難發(fā)現(xiàn)無論是判決或是裁定，都是一種非此即彼的結(jié)案方式，即使是部分撤銷與變更判決，也并非當(dāng)事人雙方合意的結(jié)果。這樣訴訟雖然已經(jīng)結(jié)束，但是在許多情況下，當(dāng)事人雙方的矛盾并沒有獲得滿意的解決，行政訴訟并沒有實現(xiàn)其目的。這種無法反映當(dāng)事人雙方“合意”的非此即彼的糾紛解決機制顯然已不能適應(yīng)現(xiàn)代行政的要求。我國法律規(guī)定，法院對顯失公平的行政處罰可以判決變更，而對其他的違法行為，目前法院只能判決撤銷而不能變更，這對于大多數(shù)原告來說，其合法利益仍然沒有得到有效的保護，因為撤銷違法行為只是確認了具體行政行為的違法性，但對于該行政行為在撤銷后，到底應(yīng)如何做出，法院無權(quán)干涉，只能等待行政機關(guān)重新做出具體行政行為，并且對于新做出的行政行為，如果原告仍認為其合法權(quán)益受到侵害，行政相對人不得不進行新一輪的行政訴訟，若一審得不到支持還要進入二審程序，這一方面使得原告利益的保護遙遙無期，另一方面無形中也加重了雙方當(dāng)事人的訴訟成本和訴累，浪費了司法資源。相反，如果在行政訴訟中引進調(diào)解機制就正好能夠彌補這方面的不足。如果適用調(diào)解，在法院的主持下由行政機關(guān)依法改正先前的違法行為，可直接達到原告起訴的目的，保護原告合法權(quán)益，雙方?jīng)_突得到了一次性的徹底解決，大大節(jié)省了訴訟時間與成本，減少訴累。因此，在行政訴訟中適用調(diào)解是合理之舉。

四、構(gòu)建行政訴訟調(diào)解制度的設(shè)想

作為人民法院審理行政案件的一種手段和方法，行政訴訟調(diào)解在各類行政案件中大量適用已是不爭的事實，但作為一種制度，行政訴訟中的調(diào)解在我國還存在現(xiàn)實的法律障礙，需要一系列的配套資源作為其發(fā)展背景和理論基礎(chǔ)，否則，這種制度就不會在我國真正建立起來。為順應(yīng)各國行政訴訟調(diào)解的程序化、規(guī)范化趨勢，在將來修改行政訴訟法時，應(yīng)適時把調(diào)解作為一種正式制度加以確定，以避免我國目前在這一問題上理論與實踐相脫節(jié)的弊端。為節(jié)省訴訟資源，方便行政相對人與行政主體解決行政糾紛，我國應(yīng)合理建構(gòu)符合時代潮流和民主法治精神的行政訴訟調(diào)解制度。建立行政訴訟調(diào)解制度，首先應(yīng)考慮行政訴訟的特殊性，同時要借鑒民事訴訟調(diào)解制度的成功經(jīng)驗和做法。筆者認為，我們不妨《對行政訴訟法》第五十條作如下修改：“行政訴訟在不違反公共利益且合法、自愿的前提下，可以適用調(diào)解，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定或者不宜調(diào)解的除外”。為此，筆者提出如下設(shè)想：

（一）適用原則

1、自愿原則

自愿原則，是指行政訴訟調(diào)解必須基于當(dāng)事人雙方的自愿，而不受外在不正當(dāng)因素的影響。在法院調(diào)解的過程中，自愿原則居于核心位置，具有特殊的重要性。調(diào)解的本質(zhì)特征決定了人民法院應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的意見，因此人民法院啟動、運行與終結(jié)調(diào)解活動必須以各方當(dāng)事人的自愿為基礎(chǔ)，切實杜絕強制當(dāng)事人接受調(diào)解，以“和稀泥”的方式，動員原告撤訴，損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。自愿原則可以從以下兩個方面理解：

第一，調(diào)解的提出和進行必須是雙方當(dāng)事人的意愿。人民法院只有在雙方當(dāng)事人自愿接受調(diào)解的前提下，才能主持雙方當(dāng)事人進行調(diào)解，如果當(dāng)事人一方堅持不調(diào)解的，人民法院不能強迫或變相強迫進行調(diào)解，應(yīng)當(dāng)進入訴訟程序及時做出判決。在訴訟過程中，當(dāng)事人可以自愿申請調(diào)解，而人民法院根據(jù)案件的情況也可以主動提出進行調(diào)解。但人民法院依職權(quán)提出進行調(diào)解，必須征得雙方當(dāng)事人的同意，否則調(diào)解也不能進行。

第二，調(diào)解達成的協(xié)議內(nèi)容必須反映雙方當(dāng)事人的真實意思。調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容直接涉及雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人按自己的意思進行處分，人民法院只能根據(jù)政策、法律進行一定的說服教育工作，引導(dǎo)他們解決糾紛。調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容，必須是雙方當(dāng)事人自愿協(xié)商的結(jié)果，否則，即使達成協(xié)議，事后也有可能被當(dāng)事人推翻。

2、合法原則

合法原則，是指人民法院和雙方當(dāng)事人的調(diào)解活動及其協(xié)議的內(nèi)容，必須符合法律的規(guī)定。合法原則重點強調(diào)法院對當(dāng)事人雙方的調(diào)解活動及其方案的合法性進行監(jiān)督。在調(diào)解中允許當(dāng)事人對自己的權(quán)利做出處分，但當(dāng)事人的處分不得違背政策、法律的規(guī)定，或損害國家、集體和其他公民的權(quán)益，這是合法原則的基本要求。雙方達成的協(xié)議內(nèi)容，要符合有關(guān)政策、法律的規(guī)定。

當(dāng)然，對調(diào)解協(xié)議合法性要求與對判決合法性的要求應(yīng)有程度上的不同之處。調(diào)解不僅僅是法院運用審判權(quán)解決糾紛，它還是法院行使審判權(quán)和當(dāng)事人行使處分權(quán)的結(jié)合。也就是說，當(dāng)事人可以運用處分權(quán)在不違反禁止性規(guī)定的前提下達成雙方所滿意或者所能接受的調(diào)解協(xié)議，因此協(xié)議的內(nèi)容與法律上嚴格認定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不完全一致。妥協(xié)與讓步在大多數(shù)情況下對達成調(diào)解協(xié)議時必不可少的。因此，我們認為合法性應(yīng)定位于一種寬松的合法性，它不是指調(diào)解內(nèi)容必須嚴格遵照法律規(guī)定，而是指協(xié)議的內(nèi)容不得與法律禁止性規(guī)定相沖突，不得違反公共利益和損害第三人合法權(quán)益。

這里有必要明確自愿與合法的關(guān)系。達成調(diào)解協(xié)議必須當(dāng)事人自愿，但當(dāng)事人自愿的，不等于都是合法的。若一方當(dāng)事人為盡快擺脫訴訟或者迫于另一方當(dāng)事人的要挾，在調(diào)解過程中一再放棄自己的權(quán)利，這種顯失公平的調(diào)解協(xié)議，是違背調(diào)解的立法本意的。法院對這種調(diào)解協(xié)議應(yīng)當(dāng)適度干預(yù)，從政策、法律上教育當(dāng)事人放棄不合理的要求，尊重對方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

3、平等原則

是指在行政訴訟調(diào)解過程中，當(dāng)事人雙方訴訟地位平等，適用法律平等和利益保護平等。由于行政主體擁有強大的行政權(quán)力而對行政相對人處于優(yōu)勢地位，而在行政訴訟調(diào)解過程中，這一優(yōu)勢應(yīng)該得到矯正，保證原告相對人與被告行政主體在法庭上的平等對峙，通過被告特定義務(wù)的履行和原告相應(yīng)權(quán)利的行使，以及法庭對固有優(yōu)勢的抵抗來調(diào)節(jié)原被告雙方權(quán)利義務(wù)的平衡。訴訟調(diào)解必須以當(dāng)事人的地位平等性為基礎(chǔ)，只有當(dāng)事人地位平等，才不會存在一方壓制強迫另一方接受非真實意思表示的機會，才存在協(xié)商的基礎(chǔ)。

4、有限原則

行政訴訟中并非任何行政案件都可以適用調(diào)解，依法行政的法治原則要求行政機關(guān)不得任意處分行政權(quán)，不同的行政行為和不同類型的行政案件使行政訴訟的調(diào)解受到限制。根據(jù)行政機關(guān)在行為時受法律、法規(guī)約束的程度為標(biāo)準(zhǔn)，具體行政行為分為羈束行為和自由裁量行為。由于羈束行為的內(nèi)容、方式、程度等已由法律、法規(guī)做出了非常明確、具體的規(guī)定，行政機關(guān)只能嚴格按照執(zhí)行，不得有任何改變，不存在自由選擇的可能，所以，對這種具體行政行為不能適用調(diào)解。因此，筆者建議行政訴訟應(yīng)建立有限的調(diào)解機制，法律中有明確限制性規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進行調(diào)解，法律沒有限制性規(guī)定的，調(diào)解不得損害公共利益和他人合法權(quán)益。

（二）行政訴訟調(diào)解的范圍界定

由于沒有法律上的依據(jù)，在實踐中出現(xiàn)了某些法官“以壓促調(diào)”、“以判壓調(diào)”、“以拖壓調(diào)”等現(xiàn)象，這種調(diào)解不但違背了自愿調(diào)解的原則，也導(dǎo)致了多年來撤訴率、特別是非正常撤訴率的居高不下。因此，明確哪些案件可以適用調(diào)解，哪些案件不能適用調(diào)解，有利于司法統(tǒng)一，防止調(diào)解制度適用的隨意性，限制法官調(diào)解自由裁量權(quán)。筆者認為，行政審判中適用調(diào)解的主要有以下幾類案件：[11]

1、行政處罰案件。根據(jù)有關(guān)行政法律、法規(guī)的規(guī)定，行政機關(guān)進行行政處罰一般都擁有自由裁量權(quán)，由此便可能產(chǎn)生處罰輕重失度的情況。由于自由裁量權(quán)的存在，行政機關(guān)在法定的權(quán)限內(nèi)做出的任一選擇都是合法的。實踐中，若原告以被告的行政處罰“顯失公正”為由提起訴訟，法院對這種合法但不合理的行政行為只能判決維持，這樣的判決就使得行政相對人的合法權(quán)益得不到保護。在審理過程中，如果行政機關(guān)認識到行政處罰明顯過重，提出將處罰減輕，在審判人員主持庭審的情況下，如果原告同意，則這一糾紛即可獲得解決。這樣，通過調(diào)解，既能保護行政相對人的合法權(quán)益，及時了結(jié)爭議，又達到監(jiān)督行政機關(guān)依法行政的目的，實現(xiàn)了法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一。

2、行政裁決案件。所謂行政裁決，是指依法由行政機關(guān)依照法律授權(quán)，對當(dāng)事人之間發(fā)生的、與行政管理活動密切相關(guān)的、與合同無關(guān)的民事糾紛進行審查，并做出裁決的行政行為。該類案件，原告起訴的目的實質(zhì)在于滿足其民事主張，該類案件的調(diào)解，其實就是民事糾紛當(dāng)事人之間的調(diào)解。

3、行政許可案件。《行政許可法》第二條規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為。”雖然《行政許可法》第四條規(guī)定：“設(shè)定和實施行政許可，應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序。”但許多法律、行政法規(guī)在規(guī)定行政許可的具體標(biāo)準(zhǔn)和條件時，給行政機關(guān)以合理裁量權(quán)。這就為此類行政訴訟中適用調(diào)解制度提供了依據(jù)。當(dāng)然，在調(diào)解中，人民法院必須堅持公平、公正的基本原則。

4、行政征收案件。所謂行政征收，是指行政主體憑借國家行政權(quán)，根據(jù)國家和社會公共利益的需要，依法向行政相對人強制地、無償?shù)卣骷欢〝?shù)額金錢或?qū)嵨锏男姓袨椤Ｄ壳拔覈男姓魇阵w制由稅和費組成。雖然法律、法規(guī)對于行政征收的范圍、標(biāo)準(zhǔn)等都有規(guī)定，但在具體操作中，行政機關(guān)在征收時存在自由裁量的空間。如稅法中關(guān)于稅收的減、緩、免等方面只有原則性規(guī)定，如何掌握好尺度，就是稅收征管部門的自由裁量權(quán)。還有一些費的征收，針對不同情況、不同范圍，行政機關(guān)可以自由決定收費數(shù)額。因此，在行政訴訟中，法院可以在此幅度內(nèi)進行調(diào)解。

5、行政補償案件。所謂行政補償是行政主體基于公共利益的需要，在管理國家和社會公共事務(wù)的過程中，合法行使公權(quán)力的行為而致使公民、法人或者其他組織的合法財產(chǎn)及合法權(quán)益遭受特別損害，以公平原則并通過正當(dāng)程序?qū)λ馐艿膿p害給予補償?shù)姆芍贫取τ诤戏ㄘ敭a(chǎn)及合法權(quán)益的損害程度及補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)、方式等，都存在合理及可裁量的問題。因此，此類案件可以適用調(diào)解。當(dāng)然，人民法院在調(diào)解時，必須以保護“公共利益”不受侵害為原則。

6、行政合同案件。行政合同是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對一方就有關(guān)事項經(jīng)協(xié)商一致而達成的協(xié)議。行政合同是現(xiàn)代行政法中合意、協(xié)商等行政民主精神的具體體現(xiàn)。正因為行政合同有合同的特性，決定了人民法院在審理此類行政案件中可以適用調(diào)解。當(dāng)然調(diào)解時，必須遵守公益優(yōu)先原則，即當(dāng)私人利益與公共利益發(fā)生明顯沖突時，不得以犧牲公共利益為代價進行違法調(diào)解。

（三）行政訴訟調(diào)解的達成必須具備以下條件：

1、調(diào)解的主體為本案的當(dāng)事人。行政訴訟是行政相對人一方作為原告，行政主體為被告提起的訴訟，因而訴訟調(diào)解的主體必須包含原告方的行政相對人與被告方的行政主體。

2、當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的有處分權(quán)。“所謂當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的有處分權(quán)，是指當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的，事實上有處分的可能，法律上有處分之權(quán)限，對于調(diào)解標(biāo)的，有權(quán)做成有拘束力之聲明。”[12]一切調(diào)解的基礎(chǔ)以相關(guān)當(dāng)事人擁有實體處分權(quán)為前提，不存在實體處分權(quán)就不存在調(diào)解。

3、以當(dāng)事人各方意思表示相一致的自愿性為前提。行政訴訟調(diào)解必須基于各方當(dāng)事人自愿，尤其是行政相對人的自愿，否則，就不是其真實的意思表現(xiàn)，而只是處于強權(quán)地位或主導(dǎo)地位的當(dāng)事人一方的單方意思體現(xiàn)。

4、不違反法律和不損害公共利益、他人利益。在行政訴訟中適用調(diào)解，必須堅持一個前提，即不違反法律和公共利益、他人利益。[13]眾所周知，調(diào)解是最直接、最有效解決矛盾糾紛的手段，行政訴訟調(diào)解也是如此，其能保障原告與被告在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上做出讓步，因此適用調(diào)解是首選，但是并非一遇到行政訴訟就套用調(diào)解，因為調(diào)解的本質(zhì)特征是始終尊重當(dāng)事人意見，行政機關(guān)不能為了圖方便，超越或放棄法定職權(quán)而與原告進行調(diào)解，這樣會損害國家權(quán)威，其應(yīng)該在不違背法律的禁止性規(guī)定，不損害國家、集體和他人利益的前提下，通過調(diào)解達到化解矛盾糾紛，維護當(dāng)事人合法權(quán)益的目的。

（四）行政訴訟調(diào)解的程序

1、調(diào)解程序的啟動

在行政訴訟中，提起訴訟的是行政相對人，行政訴訟中調(diào)解的申請者也應(yīng)限于行政相對人，如果允許行政機關(guān)申請調(diào)解，則可能出現(xiàn)因行政相對人懼于行政機關(guān)的行政權(quán)力而被迫接受調(diào)解的情況。將申請調(diào)解的權(quán)利賦予相對人，對行政機關(guān)則影響不大，行政機關(guān)可以接受也可以拒絕，這樣就可以減少運用行政權(quán)力而脅迫調(diào)解的現(xiàn)象。此外，人民法院根據(jù)案件的具體情況，在征得雙方同意的情況下，也可依職權(quán)提出調(diào)解。

2、調(diào)解方案的達成

調(diào)解達成協(xié)議，必須雙方當(dāng)事人自愿，不得強迫，但法院可以為當(dāng)事人提出調(diào)解方案。在行政糾紛中，如果雙方當(dāng)事人已有達成協(xié)議的意向，但是由于法律知識或其它知識的欠缺，原告往往不知如何恰當(dāng)保護自己的合法權(quán)益，或由于受到來自外在的壓力而不得不放棄自己的合法權(quán)益；另一方面，被告則可能為換取原告人的調(diào)解同意而犧牲公共利益。在此情況下，人民法院根據(jù)職權(quán)主義原則，對雙方當(dāng)事人的調(diào)解活動進行必要的引導(dǎo)與監(jiān)督，就成為調(diào)解能否成功的關(guān)鍵。如果協(xié)議內(nèi)容涉及行政機關(guān)重新做出具體行政行為，則行政機關(guān)應(yīng)依協(xié)議內(nèi)容做出新的具體行政行為并履行之，不能將此協(xié)議直接視為行政機關(guān)的行為。如果行政機關(guān)事后拒絕履行協(xié)議，法院不能直接以此為執(zhí)行依據(jù)，而應(yīng)根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，按行政機關(guān)拒不執(zhí)行判決、裁定的方法處理。

3、堅持調(diào)解的合議制

即行政案件是否需要調(diào)解，該怎樣調(diào)解，應(yīng)由和議庭成員討論決定。有人將調(diào)解與簡易程序等同，認為可由獨任審判員決定并主持調(diào)解，這是不對的。如前所述，調(diào)解并非不適用法律，相反，與審判一樣需要法官對法律精神、原則的深刻理解和嫻熟運用，成功的調(diào)解是對法律目的的完美實現(xiàn)。合議制作為人民法院最基本的審判方式，其優(yōu)點在于可以充分發(fā)揮合議庭成員的集體智慧，對案件事實和法律做出最準(zhǔn)確的判斷，而且還可以對個別承辦人員為私利而違法調(diào)解實現(xiàn)監(jiān)督。因此，可調(diào)解的行政案件并不必然是簡單的案件，適用調(diào)解也不等于適用簡易程序。

4、調(diào)解的審級

我國民事訴訟法規(guī)定，司法調(diào)解適用于當(dāng)事人起訴之后的任何階段，既包括一審，又包括二審，是人民法院的訴訟活動之一。但是，關(guān)于行政訴訟調(diào)解，筆者認為，原則上應(yīng)限定在 一審期間，不適用于二審。因為只有在一審期間，行政機關(guān)才可以改變原具體行政行為，原告撤訴才能得到行政機關(guān)的實質(zhì)回應(yīng)。而在二審期間，由于人民法院的審理對象發(fā)生了變化，不僅要審查原行政行為是否合法，還要審查一審法院認定事實和適用法律是否正確，行政機關(guān)若改變行政行為，原告撤訴，只能使原審判決生效，并不能給當(dāng)事人帶來和解的預(yù)期效果，故在二審期間法官即使調(diào)解也會因缺乏調(diào)解基礎(chǔ)而收效甚微。如果調(diào)解可適用于任何審級的話，當(dāng)案件的判決結(jié)果對各方當(dāng)事人都不利時，當(dāng)事人往往通過調(diào)解來避免判決帶來的不利后果，從而規(guī)避了損害國家利益、公共利益和他人合法權(quán)益的行為。同時，當(dāng)事人通過調(diào)解來推翻一審或已生效的判決，影響了一審或已生效判決的既判力和穩(wěn)定性，損害了法律的尊嚴和權(quán)威。二審或再審的目的旨在糾正一審或已生效判決的錯誤，而不是為了給當(dāng)事人再提供一次調(diào)解的機會。不過，行政賠償訴訟是一個例外，根據(jù)最高法院有關(guān)司法解釋規(guī)定，二審法院在審理期間若發(fā)現(xiàn)一審法院遺漏賠償請求的，可以就行政賠償部分進行調(diào)解，調(diào)解不成的，可以就賠償部分發(fā)回重審。因此調(diào)解只適用于一審。

5、確定調(diào)解結(jié)案為法定的結(jié)案方式之一

應(yīng)當(dāng)允許人民法院以調(diào)解筆錄或當(dāng)事人提交的調(diào)解協(xié)議的書面形式結(jié)案，這是行政訴訟調(diào)解制度建立的標(biāo)志。它不同于目前法院對因被告改變具體行政行為，原告申請撤訴予以準(zhǔn)許的結(jié)案方式，后者實際上是受法律空間的壓迫不得已而為之，這種結(jié)案方式常常給人以原告自我妥協(xié)的錯覺，而且掩蓋了法官的勞動，且反映在統(tǒng)計數(shù)字上，撤訴在結(jié)案方式中的比重過大，會使整個訴訟制度失去平衡。允許調(diào)解，明確調(diào)解為法定結(jié)案方式之一，就是尊重法官為調(diào)解結(jié)案而付出的努力，實際上，對于法官來說，調(diào)解成功一件案子并不比審理一件案子更輕松，既需要法官對事實的完全把握，也依賴法官對法律的深刻理解力。正如美國學(xué)者戈爾丁所指出：“調(diào)解需要一種高于運用法律能力的特殊技巧”。[14]總之，調(diào)解結(jié)案不應(yīng)被視為訴訟結(jié)案的另類，應(yīng)還其應(yīng)有的地位。

（五）調(diào)解協(xié)議的效力

第一，確定當(dāng)事人間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的效力。人民法院的調(diào)解書送達當(dāng)事人或調(diào)解筆錄生效后，表明雙方當(dāng)事人對曾經(jīng)發(fā)生爭議的法律關(guān)系已經(jīng)取得共識并得到法律的確認，權(quán)利方應(yīng)依法行使權(quán)利，義務(wù)方應(yīng)依法履行義務(wù)，這是法院調(diào)解書在實體法上的效力。

第二，結(jié)束訴訟的效力。人民法院的調(diào)解書送達當(dāng)事人和調(diào)解筆錄依法生效后，當(dāng)事人之間的行政爭議，在法律上已最終解決，當(dāng)事人不得以同一事實和理由向人民法院再行起訴，這是法院調(diào)解在程序法上的效力。調(diào)解書和特定的調(diào)解筆錄依法生效后，其法律效力同法院生效判決書一樣，當(dāng)事人即喪失了上訴權(quán)。當(dāng)事人如對法院的調(diào)解書和調(diào)解筆錄有異議，也不能上訴。調(diào)解協(xié)議是雙方當(dāng)事人根據(jù)自愿、合法的原則，經(jīng)過充分協(xié)商達成的，并在調(diào)解書送達前和調(diào)解筆錄依法生效前，還允許雙方當(dāng)事人反悔。

第三，強制執(zhí)行的效力。調(diào)解協(xié)議是雙方當(dāng)事人在人民法院主持下自愿達成的，一般情況下當(dāng)事人都能自覺履行。但在司法實踐中，有的當(dāng)事人拒不履行調(diào)解協(xié)議確定的內(nèi)容，于是就發(fā)生強制執(zhí)行問題。依照法律規(guī)定，若調(diào)解書由給付內(nèi)容的，一方當(dāng)事人又不履行確定的義務(wù)，另一方當(dāng)事人有權(quán)向人民法院申請強制執(zhí)行。

（六）當(dāng)事人反悔權(quán)制度

調(diào)解不可能保障百分之百的運行無誤，因此有必要建立相應(yīng)的救濟制度，當(dāng)事人的反悔權(quán)制度即是其中之一。當(dāng)事人對調(diào)解的反悔包括兩種情況：（1）調(diào)解書送達前的反悔，其是指當(dāng)事人雙方雖然經(jīng)過法院的調(diào)解最終達成協(xié)議，但是當(dāng)事人一方或者雙方又推翻協(xié)議的全部內(nèi)容或部分內(nèi)容，或者調(diào)解送達時拒不接受調(diào)解書，要求重新調(diào)解或判決的情形。如果調(diào)解書送達前或者送達時當(dāng)事人拒絕簽收的，調(diào)解書不發(fā)生法律效力，法院要及時通知對方當(dāng)事人并對案件及時進行判決。（2）調(diào)解書送達后反悔，其是指當(dāng)事人在調(diào)解書送達后，對已經(jīng)收到的調(diào)解書反悔要求法院重新處理的情形。由于調(diào)解書自當(dāng)事人簽收時生效（當(dāng)事人雙方不在同一時間簽收的，以后收到調(diào)解書的當(dāng)事人簽收的時間為調(diào)解書生效的時間），調(diào)解書送達后當(dāng)事人反悔的，應(yīng)告知當(dāng)事人如確有證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者協(xié)議內(nèi)容違法的，可以向法院申請再審。[15]

（七）法院在調(diào)解中的職權(quán)

1、調(diào)控行政訴訟調(diào)解的過程。行政訴訟調(diào)解過程在法官的主持下，通過其直接、深入、細致的教育、疏導(dǎo)工作，促使當(dāng)事人各方在自愿的基礎(chǔ)上達成調(diào)解協(xié)議的糾紛解決過程。調(diào)解過程由法官和當(dāng)事人共同參與，由當(dāng)事人分別提出調(diào)解方案進行協(xié)商，或者由法官基于職權(quán)提出調(diào)解方案以供參考，法官從事實和法律方面為當(dāng)事人擺明利害關(guān)系，當(dāng)事人則從實現(xiàn)自己利益的角度綜合考慮是否接受調(diào)解，這個過程是法官與當(dāng)事人以及當(dāng)事人之間意思交換的過程。在調(diào)解過程中，法官在調(diào)解程序中的具有主導(dǎo)作用，積極主動地介入并引導(dǎo)和促進協(xié)議的達成，實質(zhì)上是法院代表國家對案件依法行使審判權(quán)的一種職能活動。

2、監(jiān)督調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容。合法性審查是行政訴訟的核心，同時也是行政訴訟存在的靈魂。雙方達成調(diào)解協(xié)議后，需要雙方當(dāng)事人對法院進行相一致的陳述，由法院對調(diào)解協(xié)議的合法性進行審查。這里的合法性審查是指在不違背法律的禁止性規(guī)定，不損害國家、集體和他人利益的前提下，通過調(diào)解的低成本、高效率，達到糾正違法或不合理行政行為，監(jiān)督和促進行政機關(guān)的依法行政，實現(xiàn)對當(dāng)事人合法權(quán)益的保護的目的。

五、結(jié)語

要實現(xiàn)行政訴訟的制度創(chuàng)新，必須把調(diào)解置于現(xiàn)代行政法最新發(fā)展的背景下作理解，即隨著公法行為的契約化趨勢不可避免，行政權(quán)力和公民權(quán)利相互依賴、相互制約正日益深刻地改變現(xiàn)代行政管理的面貌，從而為行政權(quán)力的行使賦予了不同于以往的形式和內(nèi)容，也給以解決行政爭議為已任的行政訴訟提出一個新課題。在實務(wù)中，隨著行政行為的多樣化、行政案件的復(fù)雜化加劇，如何認識羈束裁量行為在行政管理中的表現(xiàn)形式，明確法官司法自由裁量權(quán)的邊界，正確把握調(diào)解的度，使之不侵越行政權(quán)，成為擺在我們面前的一道嚴峻課題，亟待研究解決。

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注釋：

[①]參見方世榮主編：《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第305頁；

[②]參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社，第265-266頁；于安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社1997年版，第85-86頁。

[③] 參見[美]J.弗爾博格、李志：《美國ADR及其對中國調(diào)解制度的啟示》，《山東法學(xué)》1994年第4期；

[④] 參見王振清主編：《行政訴訟的前洞實務(wù)問題研究》，中國方正出版社2004年版，第320頁；

[⑤] 參見王名揚主編：《法、美、英、日行政法簡明教程》，山西人民出版社1991年版，第161頁；

[⑥] 參見烏懷德主編：《司法改革與行政訴訟制度的完善》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第326頁。

[⑦] 參見楊海坤、朱忠一主編：《我國行政訴訟制度步履艱難的原因探析》，載于《行政法學(xué)研究》，1999年第4期；

[⑧] 參見孫林生、刑淑艷：“行政訴訟以撤訴方式結(jié)案為什么居高不下——對365件撤訴行政案件的調(diào)查分析”，《行政法學(xué)研究》，1996年第3期；

[⑨] 參見《完善行政訴訟專家談》，載于《法制日報》2002/3/2

[⑩] 關(guān)于不確定法律概念和自由裁量，詳見[德]哈特穆特。毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第124－148頁。

[11] 參見韓猛、施海紅《論行政訴訟調(diào)解制度的建立》，安徽司法行政信息網(wǎng)2005年12月27日

[12] 參見劉宗德、彭鳳至[臺]：《行政訴訟制度》，發(fā)表于翁岳生[臺]主編：《行政法》，中國法制出版社，2002年9月版，第1465頁。

[13] 參見王養(yǎng)慶主編：《建立行政訴訟調(diào)解制度的可行性探討》，法律出版社，1998年版，第168頁。