民事撤訴申請書范文

導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民事撤訴申請書，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

    申請人:李XX,男,1953年5月8日生,白族,云南省大理市人,居民,現(xiàn)住大理市下關(guān)鎮(zhèn)金星三社XX號。身份證號碼532901XXXXXXXX.聯(lián)系電話138872XXXXX.被申請人:張XX,男,1956年09月16日出生,白族,云南省大理市人,居民,現(xiàn)住大理市下關(guān)燈籠村XX號,身份證號532901XXXXXXXX.聯(lián)系電話139872XXXXX.原上訴案由:李XX訴張XX租賃合同糾紛申請人李XX于二0一0年二月二日向貴院上訴李XX訴張XX租賃合同糾紛一案,現(xiàn)申請人李XX學(xué)習(xí)了相關(guān)法律常識,知道了自己行為的民事違法性,愿意服從XX市人民法院“(2010)民二初字第109號”一審判決,配合XX市人民法院的執(zhí)行工作,決定撤回起訴。請予批準(zhǔn)為盼。

    此致

    XXX人民法院

    申請人:李XX

篇2

我們眼下的社會，我們都會用到申請書，申請書可以使我們的愿望和請求得到合理表達(dá)。那么寫申請書真的很難嗎?以下是小編為大家推薦的關(guān)于一些解除財(cái)產(chǎn)保全申請書，希望能幫助到大家!

解除財(cái)產(chǎn)保全申請書1根據(jù)《民事訴訟法》及最高人民法院的有關(guān)司法解釋及司法實(shí)踐，財(cái)產(chǎn)保全措施因下列原因而解除：

1、被申請人向人民法院提供擔(dān)保的;

2、申請人在財(cái)產(chǎn)保全期間撤回申請，人民法院同意其撤回申請的;

3、人民法院確認(rèn)被申請人申請復(fù)議意見有理，而作出新裁定，撤銷財(cái)產(chǎn)保全裁定的;

4、被申請人依法履行了人民法院裁決的義務(wù)，財(cái)產(chǎn)保全已沒有存在意義的。

申請人：___

住所地：___

委托人：___工作單位：____

貴院___第___號《民事裁定書》裁定扣押申請人___(財(cái)產(chǎn));現(xiàn)申請人依據(jù)相關(guān)的法律規(guī)定申請解除財(cái)產(chǎn)保全措施：

根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第九十五條、第二百五十三條及《最高人民法院關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行的若干規(guī)定》第十四條、第十五條之規(guī)定，被申請人提供相應(yīng)數(shù)額并有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)作擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)解除財(cái)產(chǎn)保全。

在民事訴訟的判決作出以前，申請人并不一定敗訴，因此申請人的合法權(quán)益同樣應(yīng)受法律的'保護(hù)，申請人不應(yīng)該承擔(dān)因財(cái)產(chǎn)保全而帶來的損失。財(cái)產(chǎn)保全措施的目的是保障將來的判決能夠得以順利執(zhí)行。申請人如果提供了相應(yīng)的擔(dān)保，就不會影響將來判決的執(zhí)行。因而，在這種情況下，為了保護(hù)申請人的合法權(quán)益，人民法院應(yīng)該解除財(cái)產(chǎn)保全措施。

綜上，申請人愿意提供與保全財(cái)產(chǎn)等價(jià)值的貨幣作為擔(dān)保，請求法院依法作出裁定，解除對申請人的財(cái)產(chǎn)保全措施。

此致

____人民法院

申請人：___(簽字或蓋章)

_年_月_日

解除財(cái)產(chǎn)保全申請書2徐匯區(qū)人民法院：

關(guān)于原告__訴被告上海__投資咨詢有限公司合作協(xié)議糾紛一案，原告申請財(cái)產(chǎn)保全，同時(shí)提供坐于上海市浦東新區(qū)張楊路2855弄18號202室房產(chǎn)作為擔(dān)保。貴院于2009年3月26日作出(2009)徐民二(商)初字612號裁定，凍結(jié)被告上海裕群投資咨詢有限公司銀行存款元人民幣528000元。現(xiàn)申請人(被告)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第九十五條的規(guī)定，愿意用座落于落于____的房產(chǎn)向你院提供反擔(dān)保。因此，特申請貴院裁定解除對被告上海裕群投資咨詢有限公司銀行存款人民幣528000元的凍結(jié)。

特此申請!

申請人(被告)：

上海__投資咨詢有限公司

年月日

解除財(cái)產(chǎn)保全申請書3__有限責(zé)任公司訴申請人買賣合同糾紛已由貴院受理(案號為__法民__初字第__號)，原告__有限責(zé)任公司于年月日向貴院提出財(cái)產(chǎn)保全申請，要求查封申請人位于__廠房及設(shè)備共計(jì)__元。

貴院已于年月日作出裁定，查封了申請人的廠房及設(shè)備。

申請人現(xiàn)特向貴院申請解除對申請人廠房及設(shè)備的查封，申請人愿以現(xiàn)金人民幣__元作為擔(dān)保，望貴院批準(zhǔn)。

此致

__法院

申請人：__有限責(zé)任公司

年月日

解除財(cái)產(chǎn)保全申請書4申請人：閔__，男，漢族，1949年7月3日生，住南京市鼓樓區(qū)天福園36號201室，身份證號碼320106194907031232，聯(lián)系電話13951705729。

被申請人：南京市__建筑工程有限公司，

住所地：南京市奧體大街69號新城科技園5號4層，

法定代表人：陳__職務(wù)：董事長。

請求事項(xiàng)

申請人民法院依法撤銷申請人與被申請人民間借貸糾紛一案中貴院作出確認(rèn)的保全事項(xiàng)。

事實(shí)和理由

申請人與被申請人民間借貸糾紛一案，貴院受理后，接受申請人的財(cái)產(chǎn)保全申請，依法作出財(cái)產(chǎn)保全民事裁定書，對被申請人的下列財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全：

戶名：南京市__建筑工程有限公司，

賬號：00000000000000000000

開戶行：交行三元巷支行。

現(xiàn)因被申請人已履行南京市中級人民法院作出的(2011)寧商終字728號判決所確定的義務(wù)，申請人依據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第109條之規(guī)定，依法申請貴院解除對上述財(cái)產(chǎn)的查封凍結(jié)，請予準(zhǔn)許。

此致

______人民法院

申請人：

二0一_年十一月日

解除財(cái)產(chǎn)保全申請書5申請人:王__，女，白族，1983年07月16日生，住云南省大理州大理市下關(guān)鎮(zhèn)__路__號11棟3單元2樓2號，身份證號碼532901________，手機(jī)：139872_____。

委托人：馬培杰，云南安華律師事務(wù)所律師。聯(lián)系電話13508724904。

被申請人：張__，男，白族，1971年12月07日生，云南省大理市人，住大理市經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)____職工宿舍3棟4單元202室，身份證號碼532901______，聯(lián)系電話138872_____,0872-23_____。

請求事項(xiàng)：申請撤銷(2010)民保字第23號民事裁定書確認(rèn)的保全事項(xiàng)。

事實(shí)和理由：

申請人與被申請人離婚糾紛一案，貴院受理后，接受申請人的財(cái)產(chǎn)保全申請，依法作出(2010).民保字第23號民事裁定書，對被申請人的下列財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全：

1、定期存單：賬戶_______________，存款200000.00(二十萬)，建行大理南詔分行開戶;

2、活期賬戶：建行大理南詔分行開戶，存款300000.00元(三十萬)，卡號6227______________，賬號_______;

現(xiàn)因申請人與被申請人自愿和好，經(jīng)協(xié)商一致愿意繼續(xù)維持婚姻關(guān)系，申請人依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十一條之規(guī)定，依法申請撤訴。特申請貴院解除對上述二項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的查封凍結(jié)，請予準(zhǔn)許，謝謝。

此致

___人民法院

篇3

論文關(guān)鍵詞 民事糾紛解決 法院調(diào)停 訴調(diào)對接

與大多數(shù)國家一樣，韓國在解決民事糾紛方面，除了民事訴訟以外還設(shè)置了調(diào)停、仲裁等多種糾紛解決機(jī)制，調(diào)停制度在其中占有舉足輕重的地位。本文在對韓國法院調(diào)停制度進(jìn)行系統(tǒng)梳理的基礎(chǔ)上，分析韓國法院調(diào)停制度的突出特色，進(jìn)而探求其對我國的借鑒價(jià)值。

一、韓國法院調(diào)停制度及其相關(guān)法律

韓國于1990年1月13日制定了《民事調(diào)停法》，同年9月1日開始正式實(shí)施。在《民事調(diào)停法》制定之前有關(guān)調(diào)停制度零散規(guī)定于《土地房屋租借法》、《小額案件審判法》等法律之中。隨著民事案件的增多，調(diào)停制度缺乏統(tǒng)一性的弊端逐漸暴露，為了發(fā)揮調(diào)停制度的效能，迅速終局地解決民事糾紛，韓國制定了獨(dú)立的《民事調(diào)停法》。該法從制定之初到現(xiàn)在，已進(jìn)行了10余次修改，現(xiàn)行法律條文共43條，規(guī)定了立法目的、調(diào)停的范圍、管轄法院、調(diào)停機(jī)構(gòu)、調(diào)停程序、調(diào)停的效力及替代調(diào)停裁定等內(nèi)容，為民事調(diào)停實(shí)踐提供了法律依據(jù)。

二、韓國法院調(diào)停制度的內(nèi)容

（一）調(diào)停主體

韓國《民事調(diào)停法》第7條規(guī)定，調(diào)停案件由調(diào)停法官處理，調(diào)停法官可自行調(diào)停，也可交由常任調(diào)停委員或調(diào)停委員會調(diào)停。由此可見，韓國的法院調(diào)停主體包括調(diào)停法官、常任調(diào)停委員、調(diào)停委員會和受理訴訟案件的法官。

通常調(diào)停法官和受理案件的法官常作為調(diào)停主體調(diào)停民事案件。調(diào)停法官是法院從本院法官中選任的專門負(fù)責(zé)民事案件調(diào)停工作的法官，其不參與民事訴訟案件的審理，專司調(diào)停工作。而受理案件的法官作為審判程序的主導(dǎo)者，在發(fā)現(xiàn)案件適宜調(diào)停之時(shí)可以依職權(quán)啟動調(diào)停程序，對案件進(jìn)行調(diào)停。

常任調(diào)停委員和普通的調(diào)停委員均是法院從外部聘請的具有一定專業(yè)知識和技能的人。 在提高準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，法律賦予常任調(diào)停員相當(dāng)高的權(quán)限，即常任調(diào)停委員在進(jìn)行調(diào)停工作時(shí)，其權(quán)限與調(diào)停法官相同（《民事調(diào)停法》第7條第4項(xiàng)）。

調(diào)停委員會是專門為處理調(diào)停案件而臨時(shí)組成的調(diào)停組織。根據(jù)《民事調(diào)停法》第8條的規(guī)定，調(diào)停委員會由一名調(diào)停長和兩名以上的調(diào)停委員組成。調(diào)停長由調(diào)停法官或常任調(diào)停委員或受理案件的合議庭的審判長等擔(dān)任。

（二）調(diào)停程序的啟動

法院調(diào)停程序的啟動包括兩種方式，當(dāng)事人申請調(diào)停和受理訴訟案件的法官交付調(diào)停。當(dāng)事人申請調(diào)停又被稱為韓國的“訴前調(diào)停”。 即在民事糾紛通過啟動民事訴訟程序解決之前，先由當(dāng)事人向法院申請調(diào)停，通過法院調(diào)停程序加以解決的糾紛解決方式。當(dāng)事人申請調(diào)停可以采用書面或口頭方式，當(dāng)事人口頭申請時(shí)，法院事務(wù)官需要按照當(dāng)事人申請的內(nèi)容制作調(diào)停申請書（《民事調(diào)停法》第5條）。對于訴訟系屬中的案件，受理案件的法官認(rèn)為案件適合調(diào)停的，無需征得當(dāng)事人的同意，就可以啟動調(diào)停程序。 啟動調(diào)停程序后，受理案件的法官根據(jù)案件情況，可以自己直接進(jìn)行調(diào)停，也可以交付調(diào)停法官或常任調(diào)停委員進(jìn)行調(diào)停。

（三）調(diào)停程序的進(jìn)行

當(dāng)事人申請調(diào)停的，調(diào)停法官應(yīng)立即向被申請人送達(dá)申請書副本，并通知調(diào)停期日。若雙方當(dāng)事人同時(shí)到法院申請調(diào)停的，沒有其他特殊情況的，申請日便定為調(diào)停期日，法院應(yīng)當(dāng)立即予以調(diào)停（同法第15條）。法院無法通知當(dāng)事人調(diào)停期日的，依職權(quán)裁定駁回當(dāng)事人的調(diào)停申請（同法第25條）。當(dāng)事人申請調(diào)停時(shí)需要交納手續(xù)費(fèi)，按照《民事調(diào)停規(guī)則》的規(guī)定，手續(xù)費(fèi)按訴訟費(fèi)用的五分之一交納。當(dāng)事人不交納手續(xù)費(fèi)，并在接到法院敦促交費(fèi)命令后仍不交納的，法院裁定駁回申請人的調(diào)停申請（同法第25條）。受理訴訟案件的法官在啟動調(diào)停程序后，需要中止對訴訟案件的審理。若調(diào)停成功，則將訴訟案件按當(dāng)事人撤訴處理（《民事調(diào)停規(guī)則》第4條）。調(diào)停一般在法院專門的調(diào)停室進(jìn)行，但也可以在法官辦公室或法庭進(jìn)行。與訴訟不同，《民事調(diào)停規(guī)則》第6條規(guī)定，除非有特殊情況才可以由人出席調(diào)停，原則上必須由當(dāng)事人本人出席。調(diào)停過程一般按照聽取陳述、事實(shí)及證據(jù)調(diào)查、提示調(diào)停方案、說服當(dāng)事人、制作調(diào)停筆錄等順序進(jìn)行。

（四）替代調(diào)停裁定

《民事調(diào)停法》第30條規(guī)定，調(diào)停法官認(rèn)為當(dāng)事人間無法達(dá)成協(xié)議，或者認(rèn)為達(dá)成協(xié)議的內(nèi)容不適當(dāng)?shù)模瑹o特殊情況，應(yīng)當(dāng)依職權(quán)參酌當(dāng)事人間的利益，在不違背申請人申請趣旨的范圍內(nèi)作出裁定，以公平處理案件。對被申請人在調(diào)停期日不出席的，調(diào)停法官也可以作出類似的裁定（同法第32條）。韓國法上稱這種裁定為“替代調(diào)停裁定”。 替代調(diào)停裁定作出后并不是立即生效，而是規(guī)定了當(dāng)事人在收到替代調(diào)停裁定書后兩周內(nèi)可以提出異議申請（同法第34條第1項(xiàng)）。當(dāng)事人在法定期限內(nèi)沒有提出異議申請的，替代調(diào)停裁定才發(fā)生效力，其效力同于裁判上和解的效力，即發(fā)生確定判決的效力（同法第34條第4項(xiàng)、民訴法第220條）。異議申請?jiān)诜ǘㄆ谙迌?nèi)一經(jīng)提出，調(diào)停程序即告終結(jié)，調(diào)停程序自動回轉(zhuǎn)到訴訟程序。而對于起初沒有提起訴訟，僅申請調(diào)停的當(dāng)事人來說，視其從申請調(diào)停之時(shí)提起了訴訟（同法第36條）。

（五）法院調(diào)停的終結(jié)

當(dāng)事人達(dá)成調(diào)停協(xié)議并記入調(diào)停筆錄后調(diào)停即告成立，調(diào)停程序至此終結(jié)。當(dāng)事人在法定期限內(nèi)對法院作出的替代調(diào)停裁定沒有提出異議的，替代調(diào)停裁定生效，調(diào)停程序終結(jié)。由于當(dāng)事人達(dá)成的調(diào)停協(xié)議和生效的替代調(diào)停裁定具有確定判決的效力，因此，若一方當(dāng)事人未按調(diào)停協(xié)議履行義務(wù)時(shí)，另一方當(dāng)事人可依此申請強(qiáng)制執(zhí)行。

調(diào)停法官認(rèn)為當(dāng)事人間無法達(dá)成調(diào)停協(xié)議，或者認(rèn)為達(dá)成的協(xié)議內(nèi)容不適當(dāng)?shù)模⑶矣欣碛刹蛔鞒鎏娲{(diào)停裁定的，可以以調(diào)停不成立而終結(jié)調(diào)停程序（同法第27條）。當(dāng)事人在調(diào)停程序終結(jié)前也可以撤回調(diào)停申請，調(diào)停申請一經(jīng)撤回，調(diào)停程序即告終結(jié)。調(diào)停法官在調(diào)停的過程中認(rèn)為案件不適合調(diào)停，或者認(rèn)為當(dāng)事人申請調(diào)停的目的不正當(dāng)?shù)模梢宰鞒霾挥枵{(diào)停的裁定終結(jié)調(diào)停程序（同法第6條）。

三、韓國法院調(diào)停的制度特色評析

通過對韓國法院調(diào)停制度的分析可以發(fā)現(xiàn)，韓國的法院調(diào)停制度是附設(shè)在法院內(nèi)部的糾紛解決機(jī)制，該制度具有明顯的訴調(diào)對接因素，與我國司法實(shí)踐中的訴調(diào)對接有著明顯的不同，該制度獨(dú)具其特色。

首先，就韓國法院調(diào)停的性質(zhì)而言其具有明顯的準(zhǔn)司法性質(zhì)。從調(diào)停程序的啟動到作出替代調(diào)停裁定，再到調(diào)停程序的終結(jié)，法院的司法權(quán)都在積極地發(fā)揮著作用。法官在調(diào)停程序中扮演著調(diào)停人的角色，依照民事調(diào)停法的規(guī)定嚴(yán)格進(jìn)行。法官可以依法啟動調(diào)停程序，可以裁定將訴訟中的案件交付調(diào)停，也可以在調(diào)停程序中作出替代調(diào)停裁定，還可以將調(diào)停中的案件回轉(zhuǎn)到訴訟程序。可見，法院的司法權(quán)在調(diào)停中起到了極大的作用，保證程序正常運(yùn)行的同時(shí)，增強(qiáng)了調(diào)停程序的權(quán)威性和可信性，增加了人們對調(diào)停程序的信賴度，促使人們通過調(diào)停程序解決民事糾紛。

其次，法院調(diào)停的強(qiáng)制性因素。韓國法院調(diào)停具有較強(qiáng)的強(qiáng)制性因素，例如調(diào)停程序的啟動，若是當(dāng)事人申請法院調(diào)停的，法院無需征得對方當(dāng)事人同意就可以啟動調(diào)停程序，而對方當(dāng)事人則必須出席調(diào)停，否則在調(diào)停法官作出替代調(diào)停裁定后兩周內(nèi)不提起異議的話，調(diào)停即發(fā)生確定判決的效力。同樣，在訴訟程序中，受理案件的法官認(rèn)為案件適合調(diào)停的，無需征得雙方當(dāng)事人的同意，可以自行裁定將案件轉(zhuǎn)入調(diào)停程序。在當(dāng)事人之間無法達(dá)成合意的情況下，法官可以做出替代調(diào)停裁定，對糾紛進(jìn)行強(qiáng)制調(diào)停。筆者認(rèn)為，韓國法院調(diào)停制度的強(qiáng)制性并不是為了強(qiáng)迫當(dāng)事人調(diào)停，相反，其為當(dāng)事人提供了一種解決糾紛的選擇途徑。雖然替代調(diào)停裁定形式上具有強(qiáng)制性，但是，裁定的生效與否仍取決于當(dāng)事人，如果當(dāng)事人沒有以提出異議的方式對裁定進(jìn)行否決時(shí)，就意味著雙方當(dāng)事人對法院的調(diào)停方案（形式上體現(xiàn)為裁定）達(dá)成了默示的合意，當(dāng)事人之間的糾紛也就自然得到了解決。因此，可以說法院調(diào)停的強(qiáng)制性因素促進(jìn)了糾紛的迅速化解，同時(shí)強(qiáng)化了調(diào)停制度的功能。

再次，實(shí)現(xiàn)了調(diào)停與訴訟程序的迅速轉(zhuǎn)換。調(diào)停程序因調(diào)停不成立等情形終結(jié)的，訴訟程序?qū)l(fā)生自行回轉(zhuǎn)的效果。韓國舊民事調(diào)停法（1990年制定）規(guī)定，只有對當(dāng)事人提起訴訟的案件，才可以于調(diào)停不成立時(shí)將案件回轉(zhuǎn)訴訟程序。而現(xiàn)行民事調(diào)停法則擴(kuò)大了訴調(diào)對接的范圍，規(guī)定對于當(dāng)事人申請調(diào)停的案件，自調(diào)停不成立或裁定不予調(diào)停或?qū)μ娲{(diào)停裁定之異議申請失效時(shí)起，視為自申請調(diào)停時(shí)起提起訴訟。這樣的制度設(shè)計(jì)使得調(diào)停和訴訟程序之間的聯(lián)系更加緊密，避免了訴訟與調(diào)停程序轉(zhuǎn)換所不必要的時(shí)間浪費(fèi)，縮短了案件的審理時(shí)間，使糾紛能夠迅速得以解決。

最后，常任調(diào)停委員作用顯著。2009年韓國設(shè)立常任調(diào)停委員制度后，常任調(diào)停委員處理了大量的民事糾紛案件，緩解了法院的壓力，減輕了法官審理案件的負(fù)擔(dān)。由于常任調(diào)停委員的選任條件十分苛刻，選任出的常任調(diào)停員的能力和素質(zhì)相對較高，在調(diào)停工作中能夠利用法學(xué)功底和專業(yè)知識負(fù)責(zé)任地處理調(diào)停案件，容易取得當(dāng)事人的信任，能夠更有效地解決民事糾紛。

篇4

被告：北京市懷柔區(qū)第一醫(yī)院。

被告：北京市懷柔區(qū)衛(wèi)生局。

黃海生與任紅艷原為夫妻。

2009年9月11日，任紅艷在懷柔區(qū)第一醫(yī)院生下一女。2009年12月25日，第一醫(yī)院簽發(fā)了出生證編號為J110191088的出生醫(yī)學(xué)證明（新生兒跟隨母姓）。黃海生就該出生醫(yī)學(xué)證明向懷柔區(qū)衛(wèi)生局投訴。2010年3月18日，區(qū)衛(wèi)生局給其出具了“關(guān)于黃海生投訴一事調(diào)查處理結(jié)果”，表示收回初次頒發(fā)的出生醫(yī)學(xué)證明，并作為廢證處理。

2010年3月17日，黃海生與任

紅艷由法院一審判決離婚，二審法院維持了原判。2010年6月9日，任紅艷在未告知原告的情形下，再次填寫了助產(chǎn)機(jī)構(gòu)內(nèi)出生醫(yī)學(xué)證明首次簽發(fā)登記表和未攜帶新生兒父親身份證明原件的情況說明，由第一醫(yī)院開具了新生兒的出生醫(yī)學(xué)證明（新生兒姓名仍為原出生醫(yī)學(xué)證明上的姓名）。

2010年6月29日，黃海生向懷

柔區(qū)衛(wèi)生局遞交了行政復(fù)議申請書，要求撤銷第一醫(yī)院在2010年6月9日出具的出生醫(yī)學(xué)證明。懷柔區(qū)衛(wèi)生局于7月12日給其答復(fù)，內(nèi)容是：“你的行政復(fù)議申請書所述懷柔區(qū)第一醫(yī)院開局出生醫(yī)學(xué)證明的行為不是本局具體行政行為，不屬于行政復(fù)議范疇”。黃海生對此仍然不服，向北京市衛(wèi)生局再次提出行政復(fù)議，請求市衛(wèi)生局撤銷該答復(fù)并責(zé)令撤銷2010年6月9日出具的出生醫(yī)學(xué)證明。

北京市衛(wèi)生局在行政復(fù)議決

定書中認(rèn)為，懷柔區(qū)第一醫(yī)院不是行政機(jī)關(guān)，其在2010年6月9日給任紅艷出具出生醫(yī)學(xué)證明的行為不是行政行為。被申請人懷柔區(qū)衛(wèi)生局不是行政復(fù)議機(jī)關(guān)，申請人提出的行政復(fù)議申請超出了被申請人的職責(zé)范圍，故決定維持被申請人在處理申請人遞交的行政復(fù)議申請書過程中的行政行為。

原告黃海生于2010年11月15

日向北京市懷柔區(qū)人民法院提起行政訴訟，請求法院撤銷北京市衛(wèi)生局作出的復(fù)議決定書、撤銷被告北京市懷柔區(qū)第一醫(yī)院為其婚生女頒發(fā)的出生證及北京市懷柔區(qū)衛(wèi)生局作出的答復(fù)。

【審理】

在審理過程中，合議庭對黃海生不服出生醫(yī)學(xué)證明的記載內(nèi)容，其提出訴訟應(yīng)當(dāng)選擇民事訴訟還是行政訴訟的途徑，曾產(chǎn)生了不同意見。對于黃海生在同一訴訟中同時(shí)將北京市懷柔區(qū)第一醫(yī)院、北京市懷柔區(qū)衛(wèi)生局列為被告，而且一次性提出了三個(gè)訴訟請求，法院認(rèn)為不能將原告的三個(gè)請求在同一案件中進(jìn)行審理。在對原告進(jìn)行了充分的釋明工作后，原告黃海生以被告主體有誤為由，向法院申請撤回起訴。

經(jīng)審查，法院認(rèn)為，起訴與撤

訴系當(dāng)事人依法享有的訴訟權(quán)利，原告黃海生申請撤回起訴，系其真實(shí)意思表示，且不違反法律法規(guī)的規(guī)定，故對原告黃海生的撤訴請求予以準(zhǔn)許。依照行政訴訟法第五十一條之規(guī)定，法院裁定準(zhǔn)予原告黃海生撤回起訴。

【評析】

當(dāng)前，父母雙方對未成年子女姓名權(quán)的爭奪表現(xiàn)得比較常見。通常在兩個(gè)階段比較突出：一個(gè)是辦理出生醫(yī)學(xué)證明時(shí)，父母爭著讓子女跟隨自己的姓氏；另一個(gè)是父母離異后通常選擇更改子女的姓氏，或者從自己的姓氏，或者跟隨繼父的姓氏。本案正是反映了這樣一種社會現(xiàn)實(shí)，具有較強(qiáng)的典型性。就本案的審理而言，有三個(gè)問題需要考慮：第一，醫(yī)院出具出生醫(yī)學(xué)證明行為的性質(zhì)認(rèn)定，其是否行政行為？第二，醫(yī)院出具出生醫(yī)學(xué)證明行為的責(zé)任承擔(dān)，其能否作為行政主體被訴？第三，原告對出生醫(yī)學(xué)證明記載內(nèi)容不服，可以選擇哪種訴訟救濟(jì)途徑？筆者認(rèn)為，醫(yī)院作為事業(yè)單位，根據(jù)母嬰保健法的相關(guān)規(guī)定，行使出具出生醫(yī)學(xué)證明的職責(zé)，屬于授權(quán)的行政確認(rèn)行為。

故在此種法律關(guān)系中，法院可以作為行政案件受理。

一、出生醫(yī)學(xué)證明的行政確認(rèn)

性質(zhì)行政確認(rèn)是一學(xué)理概念，在我國法律中并無明文規(guī)定，但行政法學(xué)界通常認(rèn)為：“行政確認(rèn)是指行政主體依法對相對方既有的法律地位、法律關(guān)系或法律事實(shí)進(jìn)行辨別，給予確定、認(rèn)可、證明并予以宣告的具體行政行為。”行政主體通過確認(rèn)特定的法律事實(shí)或法律關(guān)系是否存在，來達(dá)到確認(rèn)或否認(rèn)相對方法律地位和權(quán)利義務(wù)的行政目的，主要形式有確定、認(rèn)可、證明、登記、批準(zhǔn)、鑒證、行政鑒定等。

按照行政法學(xué)觀點(diǎn)，行政確認(rèn)的特征一般包括：第一，行政確認(rèn)的主體是特定的國家行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織。第二，行政確認(rèn)的內(nèi)容是確定或否定相對人的法律地位和權(quán)利義務(wù)，其直接對象為與這些權(quán)利義務(wù)、法律地位緊密相關(guān)的特定的法律事實(shí)或法律關(guān)系。

第三，行政確認(rèn)的性質(zhì)是行政主體所為的具體行政行為，其確認(rèn)權(quán)屬于國家行政權(quán)的組成部分。雖然行政確認(rèn)行為中的行政主體往往也處在平等主體的雙方當(dāng)事人之間，但其一般都是具有強(qiáng)制力的行政行為，有關(guān)當(dāng)事人必須服從，否則會受到相應(yīng)的處理。

下面我們結(jié)合出生醫(yī)學(xué)證明

的具體特征來分析一下其是否屬于行政確認(rèn)的范疇。根據(jù)母嬰保健法第二十三條之規(guī)定，出生醫(yī)學(xué)證明是批準(zhǔn)開展助產(chǎn)技術(shù)服務(wù)并依法取得母嬰保健技術(shù)服務(wù)許可證的醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)依據(jù)母嬰保健法出具的，證明嬰兒出生狀態(tài)、血親關(guān)系以及申報(bào)國籍、戶籍取得公民身份的法定醫(yī)學(xué)證明。它的主要內(nèi)容包括：新生兒姓名、性別、出生日期及時(shí)間、出生地、出生孕周、健康狀況、體重、身長、母親基本情況（姓名、年齡、國籍、民族和身份證號）、父親基本情況（姓名、年齡、國籍、民族和身份證號）、接生機(jī)構(gòu)名稱等。

根據(jù)上述分析，可以看出出具

出生醫(yī)學(xué)證明的行為即是確認(rèn)嬰兒出生的法律事實(shí)，其與生母、生父之間的法律關(guān)系以及其作為我國公民的法律地位的一種證明，屬于行政確認(rèn)行為中的證明行為。

二、出具出生醫(yī)學(xué)證明行為的 可訴性分析行政行為的可訴性需要考慮原告、被告、具體行政行為、受案范圍、直接利害關(guān)系等因素。之所以認(rèn)定出具出生醫(yī)學(xué)證明的行為屬于可訴的具體行政行為，理由如下：第一，醫(yī)院符合行政主體的要件，可以成為適格被告。行政機(jī)關(guān)作為行使行政職權(quán)的專門機(jī)構(gòu)，必然是行政主體的主要組成部分，但并非唯一，根據(jù)行政訴訟法第二十五條第（四）項(xiàng)的規(guī)定：“由法律、法規(guī)授權(quán)的組織所作的具體行政行為，該組織是被告”。由此可見，由法律、法規(guī)授權(quán)的組織在行使行政職權(quán)時(shí)，也構(gòu)成行政主體。根據(jù)母嬰保健法第二十三條的規(guī)定，“醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)和從事家庭接生的人員按照國務(wù)院衛(wèi)生行政部門的規(guī)定，出具統(tǒng)一制發(fā)的新生兒出生醫(yī)學(xué)證明”。衛(wèi)生部《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)出生醫(yī)學(xué)證明的通知》（衛(wèi)婦社發(fā)【2009】96號）在第二條第一款中明確提出，“各地要堅(jiān)決落實(shí)由具有助產(chǎn)技術(shù)服務(wù)資質(zhì)的醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)為本機(jī)構(gòu)內(nèi)出生的新生兒直接簽發(fā)出生醫(yī)學(xué)證明的要求”。上述條文明確規(guī)定了醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)出具出生醫(yī)學(xué)證明是特定法律規(guī)范進(jìn)行授權(quán)的結(jié)果，該授權(quán)基于立法行為而產(chǎn)生。因此，被授權(quán)組織，例如本案中的婦產(chǎn)醫(yī)院，以自己的名義實(shí)施具體行政行為，即出具出生醫(yī)學(xué)證明，并在上面加蓋“北京市出生醫(yī)學(xué)證明專用章”，可以成為行政訴訟的被告。

第二，出具出生醫(yī)學(xué)證明屬于

單方具體行政行為。根據(jù)母嬰保健法第二十三條的規(guī)定，醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)和從事家庭接生的人員按照國務(wù)院衛(wèi)生行政部門的規(guī)定，出具統(tǒng)一制發(fā)的新生兒出生醫(yī)學(xué)證明。此法條乃強(qiáng)制性規(guī)定，醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)出具出生醫(yī)學(xué)證明，既是其職權(quán)，也是其職責(zé)；其既不能濫用職權(quán)，不予辦理相對人的出生醫(yī)學(xué)證明；也不可瀆職，不履行形式審查職責(zé)，對相對人的出生信息亂加填寫。而且從出生醫(yī)學(xué)證明的對象要素來看，它是針對特定的公民做出的，目的在于確認(rèn)嬰兒出生的法律事實(shí)，其與生母、生父之間的法律關(guān)系以及其作為我國公民的法律地位的一種證明。如此觀之，出具出生醫(yī)學(xué)證明的行為具有強(qiáng)制性、單方性和具體性的特點(diǎn)。

第三，原告認(rèn)為自己的合法權(quán)

益受到了行政機(jī)關(guān)及法律法規(guī)授權(quán)的組織作出的具體行政行為的侵犯，該行為與原告存在具體利害關(guān)系，故具備原告資格。如上分析，醫(yī)院按照立法授權(quán)，屬于法律法規(guī)授權(quán)的組織。由于出生醫(yī)學(xué)證明的行政確認(rèn)行為是針對新生嬰兒做出的，除了新生嬰兒的姓名、出生地、健康狀況、出生日期、體重等信息外，同時(shí)還負(fù)責(zé)登錄母親姓名和父親姓名及雙方的身份證號。因此，盡管出生醫(yī)學(xué)證明行為并不創(chuàng)設(shè)新的法律關(guān)系，但由于其系法定權(quán)利憑證，出生醫(yī)學(xué)證明所標(biāo)注的信息，必然使相對人享有和行使權(quán)利受到影響。對嬰兒來說，至少關(guān)系到被撫養(yǎng)權(quán)、繼承權(quán)和戶口登記、兒童保健服務(wù)等方面的權(quán)利；對父母而言，既是父母對子女血緣關(guān)系的證明，也關(guān)系到父母監(jiān)護(hù)權(quán)、對嬰兒姓名的協(xié)商決定權(quán)以及其它人身權(quán)益的行使。由此，醫(yī)院沒能在出生醫(yī)學(xué)證明上記錄父親信息，父親有正當(dāng)理由認(rèn)為自己的合法權(quán)益受到侵犯，而以原告身份提起訴訟。

第四，該行為屬于行政訴訟的

受案范圍。為了明確行政訴訟的受案范圍，行政訴訟法首先以概括的方式確立了行政訴訟受案范圍的基本界限，隨后具體列舉了人民法院可以受理的案件，并明確規(guī)定了幾類不可訴的案件。按照確定受案范圍的具體行政行為標(biāo)準(zhǔn)、違法侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)和人身權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)這三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，可以看出都沒有將出具出生醫(yī)學(xué)證明的案件排除在外。由于行政行為的表現(xiàn)形式是多種多樣的，某一具體行為是否在行政訴訟受案范圍之內(nèi)，必須綜合考慮，筆者認(rèn)為該行為至少可以放在“侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)案件”的范圍內(nèi)依法受理。

三、不服出生醫(yī)學(xué)證明記載內(nèi)

容的訴訟救濟(jì)途徑如上所述，筆者認(rèn)為，醫(yī)院出具出生醫(yī)學(xué)證明，屬于法律法規(guī)授權(quán)的組織行使行政職權(quán)。該行為具有單方性、強(qiáng)制性，屬于行政訴訟的受案范圍。當(dāng)事人對出生醫(yī)學(xué)證明記載的內(nèi)容不服，可以將醫(yī)院列為被告依法提起行政訴訟，要求法院判決被告更正登記內(nèi)容或者撤銷、補(bǔ)辦新的出生證明。

那么，除了行政訴訟，當(dāng)事人

是否還可以提起民事訴訟呢？筆者認(rèn)為，民事訴訟的救濟(jì)途徑也是可行的。這關(guān)系到父母的監(jiān)護(hù)權(quán)中是否包含子女的姓名權(quán)問題。當(dāng)姓名權(quán)行使有沖突時(shí)，該如何協(xié)調(diào)？例如本案中妻子前后兩次辦理出生醫(yī)學(xué)證明，讓女兒的姓跟隨母親姓，這導(dǎo)致了父親的不滿，進(jìn)而引發(fā)訴訟。在西方國家的法律中，父母對子女的權(quán)利屬于親權(quán)的范疇，而我國法律沒有親權(quán)的相關(guān)規(guī)定，這與我國沿襲了前蘇聯(lián)的社會主義立法體系有關(guān)。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為我國民法所規(guī)定的監(jiān)護(hù)權(quán)中包含了對親權(quán)的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)民法通則的相關(guān)規(guī)定，未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人，監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益。由于子女姓名權(quán)是一項(xiàng)具有很強(qiáng)的人身和文化屬性的權(quán)利，超出了未成年人的能力范圍，也不屬于可以由單親的家庭日常事務(wù)，因而只能由監(jiān)護(hù)人雙方共同決定行使。而本案中妻子在未和原告協(xié)商的情況下擅自讓子女隨己姓而且故意不登記父親的信息，其行為涉嫌侵犯了父親的監(jiān)護(hù)權(quán)。

因此在本案中，原告作為父

親，還可以按照婚姻法第十六條規(guī)定：“子女可以隨父姓，也可以隨母姓”，以及最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第19條規(guī)定：“父母不得因子女變更姓氏而拒付子女撫育費(fèi)。父或母一方擅自將子女姓氏改為繼母或繼父姓氏而引起糾紛的，應(yīng)責(zé)令恢復(fù)原姓氏”，將妻子列為被告向法院提起民事訴訟，起訴妻子侵犯了自己的監(jiān)護(hù)權(quán)。因?yàn)椴还苁俏丛诔錾C明上記載父親的信息，還是擅自決定嬰幼兒的姓氏，都是對父親監(jiān)護(hù)權(quán)的一種侵犯。

進(jìn)一步而言，如果父母雙方對

篇5

在20__年3月最高人民法院的工作報(bào)告中,王勝俊院長強(qiáng)調(diào)了能動司法的重要性,能動司法在我國作為一個(gè)新概念與司法理念被提了出來。文中，作者以一個(gè)簡單的撤訴案件為例，從不同的視角闡述了為什么要能動司法及如何能動司法的問題。筆者認(rèn)為法律是事先制定的，對未來可能出現(xiàn)的情況很難預(yù)料，任何法律都不可能把社會生活中可能出現(xiàn)的種種情況規(guī)定得具體明白、萬無一失。法律作為一種社會制度，無論在什么朝代、在哪一個(gè)國家，都不可能是盡善盡美的，總有某方面的漏洞與缺陷。正如美神維納斯，美中不足的就是斷了手臂，它不可能完美無缺。法律的缺陷與空白是法律的斷臂。同樣的道理，不能能動、靈活、創(chuàng)新的處理案件，死搬硬套法律條款的缺陷，則是法官的斷臂。

如何能動司法，填補(bǔ)法律空白，接上維納斯的斷臂，是本文的核心內(nèi)容。法律缺陷與空白，正如維納斯的斷臂一樣，如果不加以完善和解決，將直接影響著其應(yīng)有功能的實(shí)現(xiàn)，影響著實(shí)現(xiàn)社會公平正義的效果。但這只斷臂如何接上，接上后的效果和美感又如何，則取決于選材的好壞和工藝水平的高低，這是司法能動的關(guān)鍵所在。

一個(gè)案件從一定的側(cè)面可以反映一個(gè)國家的法制，從一個(gè)斷手的人，筆者想起斷臂的女神，奇妙的聯(lián)想將維納斯女神與能動司法聯(lián)系在了一起。世事無完美，但世人追求完美。擁有雙臂的“維納斯”才會擁有不可超越的美。(共9365字)

一、一個(gè)簡單而特別的撤訴案件

作為一個(gè)法官，也許你辦過各種各樣的案件，但沒有碰到過這樣的情況。也許你辦理過成百上千的民商事案件，其中不乏有很多撤訴案件，但這種情況你也沒有聽說過。一個(gè)撤訴的民事案件，真的太簡單，一瞟而過，沒有什么值得談的。但這個(gè)簡單的撤訴案件又很特別，這個(gè)案件的辦理，認(rèn)真分析起來，考驗(yàn)著辦案法官的司法能動。

原告魯某，男，曾在一次事故中受傷，致雙手掌缺失。原告魯某與被告庹某原本關(guān)系較好，二0__年農(nóng)歷正月十四日，被告楊某在庹某的擔(dān)保下從原告處借得現(xiàn)金人民幣7000元，約定在二0__年農(nóng)歷六月底還清。到期后經(jīng)原告魯某多次追收，但均遭到二被告的無理拒絕。原告魯某遂向人民法院提訴訟，請求判令被告楊某、庹某負(fù)連帶責(zé)任償還借款7000元及利息。

本案在審理中，原告魯某書面向法院申請撤回。法院審查認(rèn)為，原告魯某自愿申請撤回，不損害國家、集體和他人利益，不違反法律規(guī)定，應(yīng)予準(zhǔn)許。遂作出裁定：準(zhǔn)許原告魯某撤回。

也許你還沒有明白該案件的特別之處：原告雙手掌缺失，不能親自書寫，沒有手指，也不能捺手印。故，其提交的狀及撤訴申請書不是其本人書寫的，其本人也沒有捺手印。辦案人員何以認(rèn)定是其真實(shí)意愿?在案卷中如何反映?準(zhǔn)予撤訴的裁定書如何送達(dá)，如何留下痕跡?這些事項(xiàng)在案卷中是要有痕跡反映的，否則，存在著很大的案件風(fēng)險(xiǎn)——事后原告否認(rèn)怎么辦?因而只有創(chuàng)新工作方法，能動司法，靈活處理，才能解決后顧之憂和保證案件質(zhì)量。

二、能動司法的概念及能動司法理念的提出

近年來，關(guān)于能動司法或者說是司法能動性的說法，成了熱門話題，但具體怎么定義，似乎尚未有個(gè)確切的說法，理論界也未達(dá)成共識。有權(quán)威人仕認(rèn)為，能動司法是指司法活動主要圍繞司法審查與憲法的關(guān)系而展開，其基本內(nèi)涵是在何種程度上司法審查被恰當(dāng)?shù)卣J(rèn)為是在執(zhí)行憲法的意志，而沒有摻入任何法官自己的政治信仰和政治傾向。 顯然，這種觀點(diǎn)僅是把能動司法同與相關(guān)的司法審查聯(lián)系在一起，是失之偏頗的。我們認(rèn)為，司法能動性是指法官在司法過程中秉承一定的法律價(jià)值，遵循一定的法律規(guī)則，并充分運(yùn)用司法經(jīng)驗(yàn)，創(chuàng)造性地適用法律，從而理性地對案件的事實(shí)問題和法律問題作出判斷。 能動司法就是法官在辦理案件過程中，要充分發(fā)揮自身的主觀能動性，審判案件而不回避案件，廣泛地利用自己的權(quán)力，尤其是通過擴(kuò)大平等和個(gè)人自由的手段，去促進(jìn)公平。 要在深刻理解和把握法的精神原則和立法目的的前提下，積極裁判案件,創(chuàng)新工作思路與方法,運(yùn)用法律的精神原則，填補(bǔ)法律的空白，彌補(bǔ)法律的漏洞與滯后性。

司法能動主義在20世紀(jì)50年代以來首先出現(xiàn)在美國，并作為一種司法方法逐漸成熟。在我國，司法能動主義出現(xiàn)和充分體現(xiàn)在20__年12月通過的最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中。在該規(guī)定中，從多角度肯定了法官在舉證責(zé)任分配、證據(jù)的審查判斷、非法證據(jù)的排除、證明標(biāo)準(zhǔn)、存疑證據(jù)的采信等方面的自由裁量權(quán)，從很多方面、很大程度上體現(xiàn)了司法能動的特征與要求，但未明確提出能動司法概念。 在20__年3月最高人民法院的工作報(bào)告中，王勝俊院長提出和強(qiáng)調(diào)了能動司法的重要性，強(qiáng)調(diào)要立足于保民生、保穩(wěn)定大局，堅(jiān)持司法的適時(shí)主動，適度彈性，適度干預(yù)，適度參與，有效解決涉訴矛盾糾紛。能動司法概念的提出，開創(chuàng)了法院工作新思路，有效延伸了司法職能。

三、能動司法并不排斥司法被動性

能動司法并不是主動司法，司法的中立性決定了司法工作是不能主動的。能動司法雖具有主動的成分，但這種“主動”是很有講究的，它發(fā)揮的是引導(dǎo)、指導(dǎo)、教育的作用。而主動司法所發(fā)揮的是主導(dǎo)作用，使法院成為訴訟推手，以致違背當(dāng)事人的主觀意愿，這樣的主動是違反訴訟原則的。筆者所在法院的一位法官，曾在基層法庭工作。一次鄉(xiāng)鎮(zhèn)領(lǐng)導(dǎo)在會議上當(dāng)眾指責(zé)法庭工作過于被動，沒有主動尋找案源，開辟案源，僅在當(dāng)事人后才會過問案件。當(dāng)然這位領(lǐng)導(dǎo)的說法犯了常識性的錯(cuò)誤。會后，這位法官就提上公文包，帶上相關(guān)材料，直接到了這位領(lǐng)導(dǎo)家里，直言是上門服務(wù)，開辟案源，主動 出擊，問這位領(lǐng)導(dǎo)是否要離婚，可現(xiàn)場立案，現(xiàn)場辦理。弄得這位領(lǐng)導(dǎo)兩眼發(fā)紅，滿臉發(fā)青，無言以對。當(dāng)然這位法官的做法有些過激，不過對有的沒有法律常識的人來說，是一堂生動的法制課。只有這樣，才能讓其明白，人民法院是不能主動找案的，當(dāng)事人沒有要求解決就不關(guān)你的事。

能動司法不排斥司法的被動性，被動性是司法工作的固有特征。司法權(quán)的啟動、開始的整個(gè)過程，只能根據(jù)當(dāng)事人的申請行為和請求內(nèi)容范圍進(jìn)行裁決，而不能主動啟動司法程序和擅自變更、增加當(dāng)事人的請求內(nèi)容。 它要求當(dāng)事人要主動把糾紛呈于法官面前時(shí)，法官才能依據(jù)法律對當(dāng)事人的訴求進(jìn)行裁判。在民、商事領(lǐng)域，司法被動性一直被奉為基本原則。不可否認(rèn)，司法能動性與司法被動性是司法公正得以實(shí)現(xiàn)的不可缺少的兩個(gè)方面。司法的被動性主要針對訴訟程序的啟動而言，而司法的能動性主要針對實(shí)體運(yùn)用和操作過程。

就拿前面的撤訴案件來說，在原告之前，法官不能主動要求原告二被告，也不能介入兩者間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系與糾紛。因?yàn)閮烧唠m有經(jīng)濟(jì)往來，但未必產(chǎn)生糾紛，就算有了糾紛，當(dāng)事人可自行協(xié)商解決，可到其它部門調(diào)解解決，權(quán)利人還可放棄權(quán)利，不一定需要法官來介入。所以法官不能主動過問，不能主動啟動訴訟程序。這是司法的被動性原理。但原告一旦將糾紛訴至法院,法院就要立案處理，啟動訴訟。根據(jù)本案中原告不能書寫、不能捺印的特殊情況，如何確認(rèn)并受理原告的及撤訴，如何裁決、如何送達(dá)法律文書，在案卷中留下相關(guān)辦案痕跡和證據(jù)，確保案件質(zhì)量，排除案件風(fēng)險(xiǎn)，則是要法官動腦筋、想辦法、發(fā)揮主觀能動性，積極創(chuàng)新工作方法去解決的問題，這就是能動司法的內(nèi)容。

四、能動司法的具體要求

文中的案件讓筆者想起了斷臂的人，想起了女神維納斯。從對維納斯的想象中，又回到本案，從而想到了法制的缺陷與空白。法律作為一種社會制度，無論在什么朝代、在哪一個(gè)國家，都不可能是盡善盡美的，總會有這樣那樣的漏洞和缺陷。任何法律都不可能把社會生活中可能出現(xiàn)的種種情況規(guī)定得具體明白、萬無一失。畢竟法律是事先制定的，對未來可能出現(xiàn)的情況很難預(yù)料，它具有滯后的固有特點(diǎn)。也許世事都不會完美，十全十美的東西是沒有的，從某種意義上講，缺陷本身就是一種美。正如維納斯的斷臂，也許這就是她成為美神的原因。接上維納斯的斷臂，也許她還是世人心中的美神，甚至更美。也許，接上了她的斷臂，她就再也不會是美神，再也不會是世人心中的維納斯。但斷了手臂的維納斯作為一個(gè)藝術(shù)的化身，是基于藝術(shù)的眼光和藝術(shù)家的思維，是從藝術(shù)的、美學(xué)的角度看問題，并非功能的角度。法官不是藝術(shù)家，司法工作不是欣賞與繪畫，作為法律職業(yè)者，注重的是法制的功能，注重運(yùn)用法律解決問題、化解社會矛盾、定爭止紛、實(shí)現(xiàn)社會公平正義的能力與技巧。而非簡單從理論上去評論法制的完美與否及人間的是非。基于法官的思維模式，接上維納斯的斷臂，能讓她具有從事更多社會活動、完成更多工作的能力。手是人的重要器官，是最基本、最重要的勞動工具，有手總比沒有手好，雙臂齊全的維納斯才是完美的、健全的。同樣，能發(fā)揮主觀能動性、能動司法、靈活辦案、能能動體現(xiàn)法律的精神、創(chuàng)新工作方法、填補(bǔ)法律空白與缺陷的法官，才是人民滿意和需要的好法官，才能使普遍的公平正義在具體的個(gè)案中得以充分實(shí)現(xiàn)。但這只“斷臂”如何接上，接上后的效果和美感又如何，則取決于選材的好壞和工藝水平的高低。要實(shí)現(xiàn)能動司法，接上“維納斯”的斷臂，必須把握好以下幾個(gè)方面：

(一)不能主動、提前介入糾紛。

能動司法不是主動司法，能動與主動是有區(qū)別的。司法中的主動行為常具有不依當(dāng)事人意愿，帶有強(qiáng)制約束作用。 司法的被動性和中立性排斥司法機(jī)關(guān)、司法工作人員主動司法，主動引發(fā)訴訟，主動解決尚未介入訴訟的糾紛，象生意人樣在街上叫賣。當(dāng)事人沒有主張的權(quán)利，也不能主動審查裁判。只能圍繞當(dāng)事人的、圍繞當(dāng)事人的主張進(jìn)行審理。必須奉行“你不請，我不為，你不主張，我不裁判”的原則。而我們針對社會群體，主動宣傳法制，引導(dǎo)人們以正當(dāng)方式維權(quán)，引導(dǎo)和指導(dǎo)當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，讓人們知道自己有什么權(quán)利、在權(quán)利受到侵害時(shí)如何維權(quán)、如何進(jìn)行訴訟、如何舉證、如何通過訴訟實(shí)現(xiàn)自己的合法權(quán)益則是允許的，也是應(yīng)當(dāng)?shù)摹５@種主動并不是主動司法，而是將社會群體、公民由無知變有知、由不知法到知法懂法用法，從而讓當(dāng)事人主動起來用法律維權(quán)，實(shí)現(xiàn)人民法院變主動為被動的過程。這個(gè)化主動為被動、變被動為主動的過程，就是司法能動的一方面。因?yàn)槲覀兪亲尞?dāng)事人來主動，是在當(dāng)事人將糾紛主動呈于法院時(shí)才啟動訴訟程序的，是被動的，是應(yīng)當(dāng)事人的請示而為之，而不是請當(dāng)事人來別人，不是請當(dāng)事人到法院來打官司。

而司法能動強(qiáng)調(diào)的是在法院被動啟動訴訟程序后，為使被啟動了的訴訟能順利終結(jié)，實(shí)現(xiàn)個(gè)案公平正義，同時(shí)給找上門來的當(dāng)事人一個(gè)合理合法的交待，我們必須開動腦筋，分析問題，解決問題，尋找解決問題的好途徑、好辦法，實(shí)現(xiàn)法的目的，體現(xiàn)法的精神，實(shí)現(xiàn)法的功能，彰顯法的正義，這是司法能動的主要方面。

比如在本文所述的撤訴案件中，在當(dāng)事人之前，法官不能提前介入糾紛，不能主動要求原告魯某提訟，不能要求他將相關(guān)糾紛交由人民法院來解決。否則，當(dāng)事人完全可以對你說不關(guān)你的事，靠一邊去吧，別制造矛盾好嗎?因?yàn)槟氵`背了當(dāng)事人的意愿。但是，法官在事前可以告訴他，當(dāng)你的合法權(quán)益受到侵害的時(shí)候，你可以找對方協(xié)調(diào)解決，可到基層部門要求調(diào)解處理，也可以直接到人民法院提訟。只要你對自己的主張有充分的證據(jù)予以證明，法律是會保護(hù)你的。這樣對他進(jìn)行引導(dǎo)、指導(dǎo)是可以的。這是司法功能之一，是司法能動的體現(xiàn)，因?yàn)槲覀儧]有要求他到法院打官司，沒有要求他要將糾紛交由法院處理，而是告知他有什么樣的權(quán)利和解決爭議的途徑。路怎么走，怎么選擇是他自己的事，原告的是他自己的意愿，法院受理案件和啟動訴訟程序是被動的，沒有違背司法被動原則和中立原則，但卻很好的體現(xiàn)了司法能動。在訴訟中，我們只能針對魯某的訴訟請求予以審查，不能擴(kuò)大審查范圍。當(dāng)然，在其它的某些糾紛中，對當(dāng)事人可主張而未主張的權(quán)利，法官應(yīng)當(dāng)釋明，告知當(dāng)事人相關(guān)權(quán)利，然后由當(dāng)事人自行決定是否主張或放棄該項(xiàng)權(quán)利。如人身損害賠償糾紛中，原告對部分共同施害者未的;離婚案件中可提出損害賠償請求而未提出的。在辦案中，我們要分析案件的成因、找到矛盾的根源和問題的關(guān)鍵、主動出擊，努力實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人案結(jié)事了，定爭止紛。

(二)不拒絕受理，不拒絕裁判。

在民商事領(lǐng)域，只要是屬于法院受理的范圍，只要符合受理?xiàng)l件，就沒有人民法院不能處理的糾紛。不管案件中有什么樣的特殊情況和困難，法院都不能以任何理由拒絕受理、拒絕裁判。除非爭議不屬于人民法院的主管范圍，如土地權(quán)屬爭議。 民商事糾 紛法院都不能解決，那誰能解決?社會公平正義何以實(shí)現(xiàn)?當(dāng)然有的當(dāng)事人的表面看符合立案條件，但其訴訟請求明顯違反法律規(guī)定的，筆者認(rèn)為當(dāng)然不必受理。比如，某甲到法院要求解除與其父親的父子關(guān)系，這明顯違法。除此類案件外，法院是應(yīng)當(dāng)積極受理、妥善裁判的，不能以法律沒有相關(guān)規(guī)定、規(guī)定不明確、法律規(guī)定沖突或案件復(fù)雜、事實(shí)難予認(rèn)定、是非難予評判等為由拒絕裁判。因?yàn)檫@些都屬于法院應(yīng)當(dāng)解決的問題，是否解決得好是法官的能力問題。法院處理案件的過程，就是一個(gè)認(rèn)定事實(shí)、適用法律的過程，就是要解決事實(shí)問題和法律適用問題。認(rèn)定事實(shí)的過程，就是一個(gè)尋找證據(jù)、審查證據(jù)的過程，是一個(gè)去偽存真，發(fā)現(xiàn)真實(shí)的過程，不發(fā)揮司法能動和法官主觀能動，必定為真真假假的證據(jù)所迷惑，必定為虛假證據(jù)所欺騙，怎么實(shí)現(xiàn)司法公正。

查清事實(shí)后就是法律適用，適用法律的前提是找法。而找法的結(jié)果可能有四種：有規(guī)定、無規(guī)定、有規(guī)定但不明確、有多個(gè)沖突的規(guī)定。對于無規(guī)定、規(guī)定不明確、規(guī)定沖突的情況怎么辦?這就要求司法能動，能動地司法。法官不能當(dāng)木頭人，不能當(dāng)自動售貨機(jī)，我們不能以此為由拒絕裁判而駁回或駁回訴訟請求，不能拒絕處理糾紛。法官必須發(fā)揮司法能動，尋找解決問題的辦法。對規(guī)定明確的，要根據(jù)法律解釋的方法和規(guī)則予以解釋，讓其在個(gè)案的適用上明確具體;對有沖突的規(guī)定，要根據(jù)沖突解決原則予以選擇適用; 對于沒有規(guī)定的，那就是我們所說的法律空白或漏洞，要根據(jù)法律的精神和原則予以填補(bǔ)。

以文中所述撤訴案件而言,當(dāng)事人因身體缺陷不能書寫、不能捺印,顯然訴狀不是他自己寫的，他本人也不能捺印表示認(rèn)可。但法官不能因此而否認(rèn)原告的真實(shí)意愿而不受理。同樣，也不能因此而不接受其撤訴申請，也不能因?yàn)槠洳荒芎炇辗晌臅凰瓦_(dá)，或就這樣讓其收到裁定書了事。更不能因?yàn)檫@個(gè)因素而拒絕辦理此案。否則法官是無法給原告一個(gè)合理交待的。

根據(jù)我國民訴法的精神原則，民事訴訟中的原告都是在訴訟中主張相關(guān)權(quán)利的人而非義務(wù)主張者。在司法實(shí)踐中原告也都是受害者、權(quán)利主張者。但在20__年后，筆者所在法院就提出應(yīng)支持義務(wù)人的司法主張，積極受理義務(wù)人針對權(quán)利人提起的訴訟，通過審理，具體確定雙方當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)。這是能動司法的典型。

前不久，某法官在辦理一民事案件中，向當(dāng)事人解釋說：“這個(gè)案件復(fù)雜，理不清，不管怎樣裁決，判決書都不好寫。”其意在勸說原告撤訴。次日，原告將自己擬好的“判決書”交給這位承辦法官說：“你們認(rèn)為不好判，不好寫判決，我已經(jīng)替你們寫好了，你們加蓋印章就行了。”這恐怕是當(dāng)事人為法官寫判決的天下第一案，是拒絕裁判鬧出的笑話，與能動司法要求相背，成就了一個(gè)能動司法的反面典型。

(三)不機(jī)械處理。

法律的缺陷與空白是法律的斷臂。同樣的道理，不能能動、靈活、創(chuàng)新地處理案件，死搬硬套法律條款的缺陷，則是法官的斷臂。不機(jī)械處理，就是指司法靈活、司法能動，是能動司法的根本所在。包括不機(jī)械理解法律、不機(jī)械適用法律、不機(jī)械認(rèn)定事實(shí)及證據(jù)、能靈活創(chuàng)新工作方法。如果法官不能對法律予以合理、合正義性的解釋，而是機(jī)械傳達(dá)立法者意志，自身并無獨(dú)立的價(jià)值判斷，則與自動售貨機(jī)并無區(qū)別。 同樣的，法官若是只能機(jī)械采信證據(jù)，不能用智慧的雙眼去偽存真，不能用主觀能動性去揭示真實(shí)而機(jī)械認(rèn)定，則無異于木偶。“以事實(shí)為依據(jù)”并非“以依據(jù)為事實(shí)”，機(jī)械主義實(shí)現(xiàn)不了社會公正。

還是拿文中所述的撤訴案件來說事，如果辦案人員對原告的書和撤訴申請堅(jiān)持要求原告親筆簽名或捺印才能接受或認(rèn)可，則是原告不可能做到的，是對當(dāng)事人的為難，不但顯得機(jī)械，同時(shí)也有對當(dāng)事人的歧視之嫌。容易引起當(dāng)事人的對抗情緒，不利于司法和諧，不能解決問題，只能變通處理。至于送達(dá)，對直接送達(dá)的，法律規(guī)定要求受送達(dá)人在送達(dá)回證上簽字表示收到，這是送達(dá)的證據(jù)。對拒收的，則可以留置送達(dá)。對因各種原因不能直接送達(dá)的，法律規(guī)定了公告送達(dá)、郵寄送達(dá)、委托達(dá)達(dá)等方式。 送達(dá)是辦理案件的重要環(huán)節(jié)之一，是案件辦理終結(jié)的標(biāo)志。如果人民法院在送達(dá)準(zhǔn)許撤訴的裁定書時(shí)沒有留下送達(dá)的證據(jù)，事后如果當(dāng)事人不認(rèn)賬，承辦案件的法官將會面臨著案件風(fēng)險(xiǎn)。但法律并沒有針對案件中的這種特殊情況規(guī)定特殊的送達(dá)方式，除直接送達(dá)外，其它送達(dá)方式都不適合于本案。簡單的處理方式就是直接送達(dá)，并在送達(dá)回證上注明當(dāng)事人不能簽字和捺印的情況。但這種方式不能避免事后當(dāng)事人不認(rèn)賬收到裁定書甚至不承認(rèn)自己撤訴的事實(shí)之風(fēng)險(xiǎn)。如果不能辦得穩(wěn)穩(wěn)當(dāng)當(dāng)，一個(gè)有責(zé)任心、有風(fēng)險(xiǎn)意識、有經(jīng)驗(yàn)的法官是不會草草了事的。針對案件的特殊情況，絕對不能機(jī)械套用法律相關(guān)送達(dá)的規(guī)定，必須創(chuàng)新工作方法，能動、靈活地進(jìn)行處理。

能動、靈活、變通的目的，就是要使復(fù)雜的問題簡單化，以提高工作質(zhì)量和效率。所以，筆者認(rèn)為最好的辦法是在送達(dá)時(shí)，邀請相關(guān)基層組織人員在場見證，并制作筆錄，詢問當(dāng)事人和撤訴是否是其真實(shí)意思表示，并告知其法院裁定準(zhǔn)予撤訴，現(xiàn)在相關(guān)人員的見證下向其送達(dá)裁定書，其收到后本案即終結(jié)，不再審理。詢問其對此有何意見。等等。在筆錄上由在場見證的人員簽字。并將當(dāng)事人在見證人在場時(shí)收到法律文書的情景拍下照片來，入卷保存，確保萬無一失。

(四)填補(bǔ)法律的空白。

任何朝代、任何國家的任何一部法律，都不可能對社會生活中的種種情況規(guī)定得一清二楚，也不可能是完美無缺的。制定一部無所不包無所不盡的法典也是不可能的，德國民法典制定前的《普魯士一般邦法典》就是一個(gè)以失敗告終的典型。 人類理性的有限性與社會經(jīng)濟(jì)生活的無限復(fù)雜性之間存在著不可克服的矛盾。法律是先行制定的，立法者不可能預(yù)見到將來會發(fā)生的所有情況。以致在司法實(shí)踐中，在個(gè)案的辦理中，法律存在諸多缺陷和空白。而這些法律缺陷與空白，正如維納斯的斷臂一樣，如果不加以完善和解決，將直接影響著其應(yīng)有功能的實(shí)現(xiàn)，影響著實(shí)現(xiàn)社會公平正義的效果。如何填補(bǔ)法律漏洞，接上法律斷臂，是司法能動的關(guān)鍵所在。

法律空白也叫法律漏洞。填補(bǔ)法律漏洞的方法很多，根據(jù)不同的案情、不同的爭議、不同的爭議標(biāo)的、不同的法律關(guān)系、不同的風(fēng)土人情而各有不同。常用的有依照交易習(xí)慣、行業(yè)習(xí)慣、地方習(xí)慣填補(bǔ)法，比如對遺體、墳?zāi)埂灥氐奶幚韱栴}。但違反法律及公序良俗的習(xí)慣不可采用。有類推適用法，類似案件類似處理，參照相關(guān)類似法律規(guī)定處理，比如死亡賠償款項(xiàng)所包括的內(nèi)容與具體金額不明確，參照法定繼承判決由權(quán)利人平均分割。 還有目的性擴(kuò)充解釋填補(bǔ)法、目的性緊縮解釋填補(bǔ)法、反對解釋法、直接運(yùn)用誠信原則填補(bǔ)法等。對法律空白的填補(bǔ)，是法官能動司法的結(jié)果，也是法律的精神、法官的智慧及社會公平正義在具體個(gè)案中的體現(xiàn)。隨著司法實(shí)踐的深入和社會經(jīng)濟(jì)、人文價(jià)值觀的不斷發(fā)展，隨司法工作的不斷創(chuàng)新，還會出現(xiàn)很多填補(bǔ)法律空白的方法和表現(xiàn)形式。具體的個(gè)案中，適用什么樣的方法來填補(bǔ)法律空白，彰顯個(gè)案公平正義，須結(jié)合案情的全部全面分析。

剛發(fā)生在通許縣法院的《閃婚族離婚要求分割QQ農(nóng)場資產(chǎn)案》給現(xiàn)代司法留下了遺憾。案中王某和李某因迷戀“QQ農(nóng)場”走在一起，從網(wǎng)戀到結(jié)婚只有一周時(shí)間。婚后，兩人為了提高游戲級別，共同申請了一個(gè)賬號進(jìn)行把玩，不久便在游戲中創(chuàng)造了數(shù)百萬虛擬財(cái)產(chǎn)。但由于兩人生活習(xí)慣差異太大，彼此無法容忍，遂訴至法院請求判決離婚，并要求分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)——“QQ農(nóng)場”里的數(shù)百萬“資產(chǎn)”。通許縣法院受理該案后審理發(fā)現(xiàn)，王某與李某缺乏感情基礎(chǔ)，草率結(jié)婚，婚后未建立起夫妻感情，應(yīng)當(dāng)判決解除王某與李某的婚姻關(guān)系。對于兩人訴求分割網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)——“QQ農(nóng)場資 產(chǎn)”的問題，因法律無相關(guān)規(guī)定，法院予以駁回。

根據(jù)我國現(xiàn)代社會的發(fā)展現(xiàn)狀和人民對精神生活的追求，網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)已成為部分人生活中的重要部分，針對該《閃婚族離婚要求分割QQ農(nóng)場資產(chǎn)案》中QQ農(nóng)場資產(chǎn)的處理問題，對我國《民法通則》第七十五條規(guī)定的“財(cái)產(chǎn)”，應(yīng)作目的性的擴(kuò)充解釋，以適應(yīng)社會生活和司法實(shí)踐中的實(shí)際需要。畢竟《民法通則》是1986年頒布實(shí)施的，經(jīng)過20余年大發(fā)展的今天，與往常已大不一樣。網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)成為個(gè)人財(cái)產(chǎn)的部分，應(yīng)當(dāng)擁有物權(quán)。本案中，QQ農(nóng)場資產(chǎn)作為夫妻共有物，離婚時(shí)一方或雙方要求分割并無不當(dāng)，法院以無法律規(guī)定為由判決駁回，實(shí)為不妥。

填補(bǔ)法律空白的一個(gè)重要方面，就是不確定的價(jià)值補(bǔ)充。筆者認(rèn)為這種價(jià)值補(bǔ)充包括法官直接創(chuàng)設(shè)法律規(guī)則和利益平衡兩個(gè)方面,是法官行使自由裁量權(quán)的重要體現(xiàn)。法官創(chuàng)設(shè)規(guī)則在英美法系國家很為普遍,但并非英美法系所獨(dú)創(chuàng)和獨(dú)有。在我國的司法實(shí)踐中，也是常見的。如在判決中表述“正當(dāng)?shù)妮浾摫O(jiān)督受法律保護(hù)”、“當(dāng)事人對自己的主張不能提供證據(jù)予以證明，對其訴訟請求應(yīng)予駁回”等等。對于這些，法律真還沒有具體規(guī)定，但根據(jù)相關(guān)法律的精神、原則和價(jià)值取向，應(yīng)當(dāng)這樣處理，這是司法能動和法官創(chuàng)設(shè)規(guī)則的體現(xiàn)。

對于撤訴案件，法律規(guī)定是否準(zhǔn)許由法院裁定。但對什么情況準(zhǔn)許、什么情況不準(zhǔn)許是沒有具體規(guī)定的，全由法官來裁決。一般情況，如果撤訴不損害國家、集體及案外人利益的，準(zhǔn)予撤訴。在本文所述的撤訴案件中，也是如此，裁定書載明：“原告魯某自愿申請撤回，不損害國家、集體和他人利益，不違反法律規(guī)定，應(yīng)予準(zhǔn)許。”這就是法官創(chuàng)設(shè)規(guī)則的結(jié)果，法律并沒有這樣規(guī)定。

利益平衡就是利益衡量，當(dāng)受法律保護(hù)的兩個(gè)或多個(gè)利益發(fā)生沖突訴諸法院時(shí)，法官就要對相沖突的利益進(jìn)行協(xié)調(diào)、平衡，以緩和矛盾，實(shí)現(xiàn)社會公平和社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的有序性。如法院對相鄰權(quán)糾紛的處理就是這樣。在對沖突利益的協(xié)調(diào)與平衡中，需要妥協(xié)與讓步，正如兩個(gè)面對面行走的人要同時(shí)過獨(dú)木橋，總有一個(gè)要讓步才行，否則問題永遠(yuǎn)解決不了。但誰來讓步、誰來妥協(xié)?也許誰也不愿放棄自己的既得利益，這就需要法官來裁決。法官要根據(jù)各方當(dāng)事人如果作出讓步將產(chǎn)生的利益損失大小及解決問題的可行性來綜合考慮優(yōu)先保護(hù)誰、犧牲誰的利益及對作出犧牲的一方如何彌補(bǔ)，這就是平衡利益的過程。

利益平衡或稱利益衡量，其實(shí)質(zhì)是價(jià)值判斷，對所探求的結(jié)論不是唯一正確的。而是承認(rèn)其它結(jié)論可能同時(shí)成立并存在時(shí)，通過解釋法律條文，從而使自己的結(jié)論更加妥當(dāng)，更有說服力，這是利益平衡追求的目的。 平衡社會利益是法的目的和功能之一,當(dāng)然，利益平衡所強(qiáng)調(diào)的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)有較強(qiáng)的主觀性，容易造成法官權(quán)力的濫用。法的精神在于公正與良知，作為法官，應(yīng)著力于加強(qiáng)職業(yè)道德修養(yǎng)，培育牢固的司法良知，努力提高司法能力，學(xué)會運(yùn)用科學(xué)的思維方法，確保司法公正。對于人民，高于一切的是法律，對于個(gè)人，高于一切的應(yīng)當(dāng)是良知。

篇6

一、勞動爭議仲裁與勞動爭議訴訟的關(guān)系

（一）勞動爭議訴訟應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行仲裁前置制度。

根據(jù)勞動法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，勞動爭議仲裁（以下簡稱仲裁）是勞動爭議訴訟的必經(jīng)前置程序，即勞動爭議案件必須經(jīng)過仲裁程序，方可向人民法院提訟，否則未經(jīng)仲裁而直接的，人民法院不予受理。在這里，“勞動爭議案件經(jīng)過仲裁前置程序”包括以下兩種情形：一是確實(shí)經(jīng)過仲裁前置程序的情形，即仲裁委員會在實(shí)體上作出仲裁裁決；二是視為經(jīng)過仲裁前置程序的情形，即仲裁委員會在程序上作出不予受理的書面結(jié)論，包括裁決、決定、通知書三種形式。其中，第二種情形是根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《勞動爭議解釋》）第二條至第四條規(guī)定，而“視為”經(jīng)過仲裁前置程序的。

在審判實(shí)務(wù)中，勞動爭議仲裁前置制度已為廣大司法工作者普遍理解和接受，但是仍有個(gè)別人員在嚴(yán)格執(zhí)行該規(guī)定上還存有疑意。例如：對勞動爭議當(dāng)事人已向仲裁委員會提出仲裁申請，而仲裁委員會又長期不作出仲裁裁決，或者不作出是否受理的書面結(jié)論的，有人認(rèn)為如確實(shí)屬于仲裁委員會怠于履行職責(zé)，而長期不作出仲裁裁決或者不作出是否受理的書面結(jié)論的，也可視為爭議已經(jīng)經(jīng)過仲裁前置程序，人民法院應(yīng)予受理。筆者認(rèn)為，勞動爭議仲裁是訴訟的法定前置程序，凡當(dāng)事人已向仲裁委員會提出仲裁申請，但仲裁委員會未作出仲裁裁決或者不作出是否受理的書面結(jié)論的，都屬于未經(jīng)仲裁前置程序的情形，人民法院均不應(yīng)受理。

（二）仲裁與訴訟的銜接問題。

1、勞動爭議訴訟與民事訴訟的關(guān)系。

勞動爭議訴訟雖然適用的是民事訴訟法的規(guī)范體系，但是其與民事訴訟有一定區(qū)別。勞動爭議訴訟適用民事訴訟法，以及勞動爭議案件在人民法院內(nèi)部分工管轄上由民事審判業(yè)務(wù)庭審理，此等情形或制度并不能說明勞動爭議訴訟在性質(zhì)上就是民事訴訟。勞動爭議訴訟適用民事訴訟法的規(guī)定，實(shí)際上是“借用”民事訴訟程序規(guī)定，這與當(dāng)初行政訴訟“借用”民事訴訟程序規(guī)定的情形相類似。勞動爭議處理程序，從仲裁到訴訟，是一個(gè)完整的自成體系的程序過程，有其自身的規(guī)范體系和特征性，不能因其在訴訟階段“借用”民事訴訟程序，而完全以民事訴訟的規(guī)范和理念來排斥勞動爭議處理程序本身的規(guī)范和特征。相反，人民法院在運(yùn)用民事訴訟程序規(guī)范處理勞動爭議案件過程中，在某些環(huán)節(jié)上，更應(yīng)當(dāng)以勞動爭議程序規(guī)范在訴訟階段的特殊規(guī)定，來影響和改變某些民事訴訟程序原有的規(guī)范及理念之適用。

2、“不告不理”原則在勞動爭議訴訟中的特殊體現(xiàn)。

在與訴訟請求的關(guān)系問題上，勞動爭議訴訟案件的審理具有很強(qiáng)的特殊性。這種特殊性集中體現(xiàn)在“人民法院應(yīng)當(dāng)對勞動爭議進(jìn)行全面審理”這點(diǎn)上，即仲裁裁決作出后，如當(dāng)事人不服而在十五日內(nèi)的，仲裁裁決不發(fā)生法律效力，而由人民法院對該勞動爭議進(jìn)行全面審理。不服勞動爭議仲裁裁決而訴至法院的當(dāng)事人往往都是仲裁程序中敗訴的一方，這里所稱“敗訴方”一般有兩類：一是在仲裁程序中實(shí)體權(quán)利未得到保護(hù)或未得到充分保護(hù)的當(dāng)事人一方；二是在仲裁程序中被裁決承擔(dān)責(zé)任的當(dāng)事人一方。對于以前述第一類“敗訴方”作為原告的，其訴訟請求的核心就是保護(hù)實(shí)體權(quán)利，其的目的與訴訟請求之間具有一致性。對于以第二類“敗訴方”作為原告的，其在實(shí)質(zhì)上并沒有什么具體的訴訟請求，其之目的就是不服仲裁裁決而通過使其不生效，進(jìn)而將勞動爭議交由人民法院審理并作出判決。對于后一種情況，依照相關(guān)法律及司法解釋的規(guī)定，人民法院不得不處理原告未請求的事項(xiàng)，對此有人認(rèn)為違背了“不告不理”的司法原則。其實(shí)，這種情形并不能說明勞動爭議訴訟違背“不告不理”原則，相反說明了勞動爭議訴訟的特殊性影響和改變了“不告不理”原則的具體表現(xiàn)形式。在勞動爭議訴訟程序中，“不告不理”原則的特殊性主要反映在以下三個(gè)方面：

第一、訴爭請求可經(jīng)由仲裁程序向訴訟程序“移植”而形成。勞動爭議訴訟是以仲裁為前置程序的一種特殊訴訟程序，對于后續(xù)進(jìn)行的訴訟程序而言不能將其與前置的仲裁程序截然相分離，也即已經(jīng)經(jīng)過的仲裁程序因素對訴訟程序來說仍然具有某種程序價(jià)值意義。比如，當(dāng)事人在仲裁程序中提出的請求和主張對訴訟而言仍然可以有效，換言之，“不告不理”原則在勞動爭議訴訟中，應(yīng)當(dāng)從仲裁與訴訟兩個(gè)程序的結(jié)合中才能得到完整體現(xiàn)。但是，同時(shí)應(yīng)當(dāng)看到，仲裁與訴訟畢竟是兩個(gè)不同的程序，而訴訟所要解決的仍然是原有的爭議，由此產(chǎn)生一個(gè)如何將仲裁程序中的爭議事項(xiàng)“移植”到訴訟程序中來的問題。對該問題，可從以下兩方面加以解決：一是人民法院及法官必須充分行使釋明權(quán)，明確告知雙方當(dāng)事人“仲裁裁決因一方當(dāng)事人而不生效”、“當(dāng)事人應(yīng)針對原勞動爭議提出訴訟請求或者進(jìn)行反駁，并且承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任”等重要事項(xiàng)，促使當(dāng)事人將其在仲裁程序中已呈請的訴爭請求以及提交的證據(jù)“移植”到訴訟程序中來，從而達(dá)到“人民法院對勞動爭議進(jìn)行全面審理”的訴訟要求。二是人民法院與仲裁機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)協(xié)作配合，建立起仲裁程序材料（包括仲裁申請書、仲裁審?fù)ビ涗浀龋┫蛉嗣穹ㄔ阂扑突驈?fù)印的制度，為當(dāng)事人向訴訟程序“移植”相關(guān)訴爭請求及證據(jù)材料提供物質(zhì)載體形式。

第二、在訴訟中當(dāng)事人可提出與仲裁訴爭內(nèi)容“具有不可分性”的訴訟請求。《勞動爭議解釋》第六條規(guī)定“人民法院受理勞動爭議案件后，當(dāng)事人增加訴訟請求的，如訴訟請求與訴爭的勞動爭議具有不可分性，應(yīng)當(dāng)合并審理；如屬獨(dú)立的勞動爭議，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁”，其中“當(dāng)事人增加訴訟請求”是指相對于原仲裁程序中的訴爭請求而在訴訟程序中新增加的訴訟請求。因而，對“經(jīng)由仲裁前置程序后，人民法院對勞動爭議應(yīng)當(dāng)進(jìn)行全面審理”制度中的“全面審理”應(yīng)作如下理解：即人民法院審理勞動爭議案件所要解決的爭議內(nèi)容，從程序發(fā)展過程來看，既包括已經(jīng)進(jìn)行的仲裁程序中反映出來的訴爭，也包括仲裁程序中未出現(xiàn)但與已經(jīng)經(jīng)過的仲裁程序中的爭議“具有不可分性”的訴爭，也即人民法院審理勞動爭議訴訟案件，不完全受制于已經(jīng)經(jīng)過的仲裁程序中的訴爭內(nèi)容的限制，可以適當(dāng)超過該勞動爭議在仲裁程序中所訴爭內(nèi)容的范圍。

第三、當(dāng)事人的訴爭請求應(yīng)當(dāng)在訴訟程序中另行提出。不管是在仲裁程序中已提出的訴爭請求，還是在訴訟程序中增加的訴訟請求，都必須有待于當(dāng)事人在訴訟程序中明確提出來，只有如此才能成為人民法院“全面審理”的對象，否則確實(shí)有違“不告不理”訴訟原則。但是，由于勞動爭議訴訟具有特殊性，當(dāng)事人在訴訟程序中提出訴訟請求的形式可與一般的民事訴訟有所區(qū)別，表現(xiàn)在勞動爭議訴訟的與訴訟請求的提出兩者可以相分離。根據(jù)前述“人民法院應(yīng)當(dāng)對勞動爭議案件進(jìn)行全面審理”的制度規(guī)定可見，對于勞動爭議來說，只要當(dāng)事人任意一方不服仲裁裁決而，人民法院就應(yīng)當(dāng)對爭議進(jìn)行全面審理，其他沒有或者沒有反訴的當(dāng)事人，如果仍然堅(jiān)持其在仲裁程序中的訴爭請求或者另行提出與訴爭的勞動爭議具有不可分性的訴訟請求的，可直接向人民法院提出該具體的訴訟請求，而不必另行或者提起反訴，并且人民法院應(yīng)當(dāng)對各方當(dāng)事人的訴訟請求一并作出判決。而對于一般的民事訴訟而言，人民法院只能針對或者反訴的一方當(dāng)事人的訴訟請求作出判決。這就是勞動爭議訴訟與一般民事訴訟在與訴訟請求的關(guān)系問題上的區(qū)別。

3、勞動爭議訴訟程序應(yīng)不存在反訴問題。

對于雙方當(dāng)事人均不服仲裁裁決而的情形，《勞動爭議解釋》第九條規(guī)定“先的一方為原告，后的一方為被告，但人民法院應(yīng)對雙方的訴訟請求一并作出裁決”，由此可見，勞動爭議訴訟從程序規(guī)范上已排除了反訴制度的存在。同時(shí)，根據(jù)反訴的原理，反訴得以成立應(yīng)當(dāng)具有以下三個(gè)構(gòu)成要件：1、反訴是用來抵銷本訴的；2、反訴是獨(dú)立的訴；3、反訴與本訴有一定關(guān)聯(lián)性。因此，在勞動爭議訴訟程序中，反訴要得以成立也必須滿足上述三個(gè)條件。但是，一般而言，那些在勞動爭議訴訟中被認(rèn)為是提出反訴的，其目的往往都是為了反駁本訴，而不是為了抵銷本訴。而且，前已述及《勞動爭議解釋》第六條規(guī)定“人民法院受理勞動爭議案件后，當(dāng)事人增加訴訟請求的，如訴訟請求與訴爭的勞動爭議具有不可分性，應(yīng)當(dāng)合并審理；如屬獨(dú)立的勞動爭議，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁”，可見相對于一方當(dāng)事人的另一方當(dāng)事人，如果其提出獨(dú)立于原勞動爭議之訴訟請求，則人民法院應(yīng)告知當(dāng)事人向仲裁委員會另行申請仲裁，這也從根本上排除了勞動爭議訴訟程序存在反訴的可能。綜上，由勞動爭議訴訟程序規(guī)范的特殊性規(guī)定，使得勞動爭議訴訟在反訴的構(gòu)成要件上缺乏“反訴是用來抵銷本訴”和“反訴是獨(dú)立的訴”兩個(gè)要件，從而決定了勞動爭議訴訟程序無法像一般的民事訴訟程序那樣可以容納反訴制度的存在。

4、與原仲裁裁決效力的關(guān)系。

根據(jù)有關(guān)法律及司法解釋的規(guī)定，勞動爭議仲裁裁決作出后，如當(dāng)事人在收到裁決之日起十五日未，則仲裁裁決發(fā)生法律效力，如當(dāng)事人在此期間內(nèi)提訟，則仲裁裁決不發(fā)生法律效力。在審判實(shí)務(wù)中，時(shí)常可見勞動爭議案件經(jīng)人民法院審理認(rèn)為原仲裁裁決內(nèi)容并無不當(dāng)?shù)那樾危瑢Υ擞械姆ㄔ喊匆话愕拿袷略V訟程序理念處理，即駁回不服仲裁裁決一方當(dāng)事人的訴訟請求，并且認(rèn)為在其作出駁回訴訟請求的判決生效后原仲裁裁決即視為生效。這種對案件的處理方法及其認(rèn)識，與前述法律及司法解釋關(guān)于“仲裁裁決因而不生效”的規(guī)定相予盾，顯然是錯(cuò)誤的。正確的作法應(yīng)當(dāng)是，對經(jīng)過全面審理認(rèn)為原仲裁裁決的內(nèi)容并無不當(dāng)?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)將仲裁裁決中具有執(zhí)行內(nèi)容的部分吸收到判決主文中來。不過應(yīng)當(dāng)看到，雖然仲裁裁決因而不生效，但是也存在仲裁裁決在當(dāng)事人后經(jīng)由特定的程序事項(xiàng)而生效的特定情形。最高人民法院《關(guān)于人民法院對經(jīng)勞動仲裁裁決的糾紛準(zhǔn)予撤訴或駁回后勞動仲裁裁決從何時(shí)生效的解釋》明確規(guī)定，仲裁裁決在后經(jīng)一定的程序事項(xiàng)又生效的情形只有兩種：一是當(dāng)事人申請撤訴經(jīng)人民法院審查準(zhǔn)予撤訴的；二是當(dāng)事人因超過訴訟期間而被人民法院裁定駁回的。除此以外，仲裁裁決不存在后經(jīng)由一定的程序事項(xiàng)而生效的其他情形。因而，那種認(rèn)為對勞動爭議訴訟案件經(jīng)過審理認(rèn)為仲裁裁決的內(nèi)容并無不當(dāng)而駁回原告訴訟請求后，原仲裁裁決即生效的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。

二、工傷保險(xiǎn)賠償與人身損害賠償?shù)年P(guān)系

（一）工傷保險(xiǎn)賠償與人身損害賠償?shù)某绦蜿P(guān)系。

在人民法院審理的勞動爭議案件中，工傷保險(xiǎn)賠償糾紛居于突出地位，而在人民法院審理的人身損害賠償糾紛中，含有雇傭關(guān)系因素的糾紛又占有一定比例。雖然雇傭關(guān)系不屬于勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系，而屬于民法直接調(diào)整的范圍，但是由于雇傭關(guān)系也包含一定的勞動因素，因而勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系在某些外在特征上具有相似性的一面，尤其是在勞動關(guān)系中發(fā)生的工傷保險(xiǎn)賠償糾紛與在雇傭關(guān)系中發(fā)生的人身損害賠償糾紛兩者在某些方面更具有相似性。因此，正確區(qū)分這兩類案件是審理好兩類案件首先應(yīng)當(dāng)解決的問題。

依照我國勞動法所反映的價(jià)值傾向，對凡具有勞動因素的用工關(guān)系或雇傭關(guān)系，都應(yīng)納入勞動法調(diào)整的范圍和勞動行政機(jī)關(guān)行政管理的范圍，并且對工傷賠償實(shí)行的無責(zé)任補(bǔ)償?shù)脑瓌t（有的稱為無過錯(cuò)責(zé)任原則），這些制及理念體現(xiàn)了國家立法及行政管理對勞動者及雇工的特殊保護(hù)，符合對弱勢群體進(jìn)行特殊保護(hù)的社會正義。因而，對那些在養(yǎng)老、工傷保險(xiǎn)等制度較為健全的用人單位工作，訂有規(guī)范勞動合同的固定工，在其工作過程中發(fā)生傷亡事故，按工傷糾紛以勞動爭議程序處理，對此爭議不大。但是，在審判實(shí)務(wù)中，工傷賠償案件或者與勞動因素有關(guān)的人身損害賠償案件，較多發(fā)生在那些未訂立勞動合同的農(nóng)民工、臨時(shí)工、雇工等人員身上。對這類案件，如果依照前述勞動法所體現(xiàn)的價(jià)值理念，自然可按勞動爭議的工傷賠償案件處理。但是，對這類案件，如果是以民事法律規(guī)范來考量，又具有雇用關(guān)系的法律特征，從而可以人身損害賠償案件來進(jìn)行處理。對同一類案件，分別適用工傷賠償與人身損害賠償不同的法律制度處理，對當(dāng)事權(quán)利保護(hù)的程度影響較大。雖然，當(dāng)事人選擇工傷賠償制度求償，可因工傷賠償適用無過錯(cuò)責(zé)任原則及隨之而來的受害人舉證責(zé)任的減少，從而使一些如果選擇人身賠償制度，將得不到賠償或者賠償較少的工人或雇員，從工傷賠償制度中獲得某種實(shí)體或程序上的利益。但是，工傷保險(xiǎn)賠償糾紛處理機(jī)制及程序具有繁瑣、復(fù)雜、冗長的特點(diǎn)，其在勞動爭議訴訟程序之處，還要經(jīng)歷仲裁前置程序，工傷認(rèn)定程序（對勞動行政機(jī)關(guān)作出的工傷認(rèn)定不服的，當(dāng)事人可申請行政復(fù)議，并且還可提起行政訴訟）。對于那些在法律特征上可歸為雇傭關(guān)系的農(nóng)民工、臨時(shí)工、雇工等人員而言，他們較少有時(shí)間、精力和現(xiàn)實(shí)條件來承受工傷保險(xiǎn)賠償爭議處理機(jī)制繁瑣、復(fù)雜、冗長的程序過程，工傷保險(xiǎn)賠償爭議處理機(jī)制對他們來說已經(jīng)失去了特殊保護(hù)的價(jià)值意義，反而成為一種負(fù)擔(dān)和羈絆。因而，應(yīng)當(dāng)允許他們根據(jù)具體情況，選擇是按工傷賠償制度求償，還是按人身損害賠償制度求償。

從《最高人民法院公報(bào)》公布的幾個(gè)典型勞動爭議案件來看，如“劉明訴鐵道部第二十工程處第八工程公司、羅友敏工傷賠償糾紛案”、“龍建康訴中洲建筑工程公司、姜建國、永勝縣交通局損害賠償糾紛案”、“張連起、張國莉訴張學(xué)珍損害賠償糾紛案”等，均是把那些依照勞動法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用勞動法調(diào)整的、未訂立勞動合同的用工關(guān)系，作為雇傭關(guān)系而以民事法律規(guī)范處理其中發(fā)生的傷亡賠償問題。這種司法處理方式，在實(shí)務(wù)操作上落實(shí)了對弱勢群體的特殊保護(hù)，而不是在外在形式上、觀念上表達(dá)對弱勢群體的特殊保護(hù)。《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償解釋》）第十一條“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任……”明確規(guī)定了雇傭關(guān)系中的人身損害賠償責(zé)任制度，這體現(xiàn)了對審理前述案件審判經(jīng)驗(yàn)的司法總結(jié)。但是，該《人身損害賠償解釋》第十二條第一款規(guī)定“依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定處理”，該規(guī)定的內(nèi)容與我國勞動法將那些雖具有勞動因素但實(shí)為雇傭的關(guān)系也納入勞動法進(jìn)行調(diào)整和保護(hù)的政策相一致。但是，如果嚴(yán)格執(zhí)行該規(guī)定，則最高人民法院公布的前述案件就應(yīng)當(dāng)按勞動爭議處理，即應(yīng)當(dāng)經(jīng)仲裁前置程序和工傷認(rèn)定程序，而不能作為人身損害賠償案件由人民法院直接受理。因此，對該規(guī)定可以理解為，是為與我國勞動保護(hù)政策保持一致的一種政策性宣示，在審判實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)靈活掌握。

（二）工傷認(rèn)定問題。

我國對工傷保險(xiǎn)實(shí)行的是無責(zé)任補(bǔ)償原則，并建立工傷保險(xiǎn)基金，實(shí)行社會統(tǒng)籌，用人單位承擔(dān)全部保險(xiǎn)費(fèi)，職工個(gè)人不交費(fèi)。在工傷事故發(fā)生后，工傷保險(xiǎn)待遇不僅體現(xiàn)為工傷保險(xiǎn)賠償金的支付，而且還包括其他一系列工傷保險(xiǎn)待遇。工傷待遇體現(xiàn)了國家對勞動者的特別保護(hù)，但是勞動者要享受工傷待遇，必須經(jīng)由特殊的工傷認(rèn)定程序。無論是過去的《工傷保險(xiǎn)試行辦法》還是現(xiàn)行的《工傷保險(xiǎn)條例》，均規(guī)定工傷認(rèn)定是勞動行政部門的職權(quán)行為。同時(shí)，有關(guān)勞動法及司法解釋規(guī)定，當(dāng)事人對工傷認(rèn)定不服，還可以提起行政復(fù)議以及行政訴訟。以上說明，工傷概念及工傷認(rèn)定的規(guī)定，淵源來自于勞動法，在民法中不存在有關(guān)工傷的規(guī)定，即“工傷”概念及其相關(guān)制度是勞動法背境下的特定事物。因而，對工傷認(rèn)定問題必須依從勞動法的規(guī)定，人民法院審理勞動爭議案件不得違背相關(guān)規(guī)定而對是否構(gòu)成工傷的問題逕行作出自己的認(rèn)定。

在審理工傷賠償案件中，時(shí)常發(fā)現(xiàn)未經(jīng)工傷認(rèn)定的情形，其中有的案件完全缺乏工傷認(rèn)定材料，有的案件則是由勞動能力鑒定委員會作出“工傷×級”的鑒定結(jié)論，而當(dāng)事人將此結(jié)論錯(cuò)誤地作為工傷認(rèn)定的結(jié)論，甚至有的審判人員也作如是認(rèn)識。筆者認(rèn)為，對于未經(jīng)工傷認(rèn)定，且當(dāng)事人是對否構(gòu)成工傷有爭議的案件，人民法院不能逕行作出工傷賠償?shù)呐袥Q，對這類案件的處理，可有兩種方法：一是按民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定中止對案件的審理，告知當(dāng)事人向勞動行政機(jī)關(guān)申請工傷認(rèn)定；二是以工傷認(rèn)定是勞動行政機(jī)關(guān)的職權(quán)為由，駁回當(dāng)事人的。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，對于用人單位對勞動者構(gòu)成工傷無異議的案件，可不必經(jīng)由勞動行政機(jī)關(guān)的工傷認(rèn)定，可由人民法院直接作出已構(gòu)成工傷的認(rèn)識判斷，從而判決工傷賠償。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)值得商榷。第一、是否構(gòu)成工傷的問題與是否按工傷賠償標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賠償?shù)膯栴}是兩回事，對于雖未經(jīng)工傷認(rèn)定但當(dāng)事人協(xié)商同意按工傷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賠償?shù)模?dāng)然可從其自愿，但是人民法院不宜因當(dāng)事人認(rèn)可構(gòu)成工傷而作出是已構(gòu)成工傷的確認(rèn)判斷；第二、對于已參加工傷保險(xiǎn)的，工傷保險(xiǎn)賠償金由兩部分組成，一是由社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)支付的部分，二是由用人單位支付的部分，對其中應(yīng)由用人單位支付的賠償金部分自然可以依從當(dāng)事人的意思自治，但對于應(yīng)由社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)支付的部分，則必須依賴于勞動行政機(jī)關(guān)的工傷認(rèn)定才能支付，在這種情況下，如果人民法院自行作出是否構(gòu)成工傷的確認(rèn)，則有可能與勞動行政機(jī)關(guān)依職權(quán)作出的工傷認(rèn)定結(jié)論相矛盾。

（三）工傷保險(xiǎn)賠償與人身損害賠償?shù)母偤稀?/p>

工傷保險(xiǎn)賠償與人身損害賠償?shù)母偤希饕袃煞N情形：第一、因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害同時(shí)又構(gòu)成工傷的；第二、用人單位構(gòu)成人身損害賠償侵權(quán)致勞動者人身損害同時(shí)又構(gòu)成工傷的。對于前者，已失效的《企業(yè)工傷保險(xiǎn)試行辦法》第二十八條，不久前生效的《人身損害賠償解釋》第十二條第二款，均明確規(guī)定勞動者可向第三人請求賠償；對于后者，根據(jù)《人身損害賠償解釋》第十二條第一款的規(guī)定，只能按工傷賠償程序處理。

篇7

上訴制度是司法制度的重要構(gòu)成部分，擔(dān)負(fù)著多樣化的司法功能，[1]并且需要在不同的價(jià)值目標(biāo)之間進(jìn)行平衡與取舍。[2]由于現(xiàn)代社會的急劇變遷，許多國家的民事上訴制度無論是在制度設(shè)計(jì)還是實(shí)際運(yùn)作上均面臨著種種問題，并進(jìn)而影響著整個(gè)司法制度的有效運(yùn)行。在我國，由于制度設(shè)計(jì)上固有的缺陷，加之司法實(shí)踐中頗具中國特色的請示報(bào)告之風(fēng)盛行，再審程序啟動的隨意性大，“終審不終”現(xiàn)象普遍存在，民事上訴制度在理論與實(shí)踐兩個(gè)層面均存在著比其他國家更加難以克服的問題。這種狀況不但影響了對當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)，而且損害了法院的權(quán)威，動搖了司法的根基。[3]學(xué)者普遍認(rèn)為，我國民事上訴制度的改革與重構(gòu)勢在必行。[4]

在英國，民事上訴制度具有悠久的歷史，早在普通法的形成的初期就形成了分別針對事實(shí)問題和法律問題的復(fù)查制度。不過這種復(fù)查制度存在明顯的缺陷，其基本的特點(diǎn)是：對于不重要的、從判決的表面能發(fā)現(xiàn)的法律差錯(cuò)有很好的處理辦法，但對于影響審理的進(jìn)行以及陪審團(tuán)活動的法律錯(cuò)誤只有粗糙的處理辦法，對于純粹的事實(shí)方面的錯(cuò)誤，則毫無辦法。為此，英國《最高法院規(guī)則》在民事上訴制度中確立了“重新聽審的方式”（bywayofrehearing）的基本模式，賦予上訴法院享有第一審法院所有的修改訴訟文件的全部權(quán)力，以及就事實(shí)問題接受新的證據(jù)的全部自由裁量權(quán)。[5]而在此后的相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi)，英國的民事上訴制度一直未有重大的修改，系統(tǒng)的改革是隨著英國大規(guī)模的民事司法改革，在改革理念的指引下逐漸展開的。

英國近年來在民事司法改革方面取得令世人矚目的成果。[6]本文側(cè)重介紹英國民事上訴制度改革的理念與規(guī)則，以期為我國民事上訴制度的重構(gòu)提供一些參考和借鑒。

二、英國法院體系與民事上訴制度的基本架構(gòu)

在英國，民事法院體系由郡法院、高等法院、民事上訴法院和上議院四級法院所組成。[7]其中郡法院負(fù)責(zé)受理一般的一審民事案件，而上訴法院、上議院作為主要的上訴審法院，基本上只受理上訴案件。至于高等法院，它既是重大、復(fù)雜民事案件的初審法院，同時(shí)也受理針對郡法院一審判決提出的上訴案件。在英國的民事司法架構(gòu)下，當(dāng)事人不服郡法院一審裁判的，可以向高等法院提起上訴；對高等法院一審裁判不服的，可以向上訴法院上訴；如果對上訴法院的二審判決不服的，還可以向上議院提起第二次上訴。通常認(rèn)為，英國民事訴訟實(shí)行的是三審終審制；而就上訴審的審理對象而言，第二審原則上為法律審，一般不涉及事實(shí)問題，但在特定情形下亦涉及事實(shí)，第三審則為法律審。[8]當(dāng)然，以上的說明只是對英國民事上訴架構(gòu)的粗略勾勒，事實(shí)上英國民事上訴制度的內(nèi)容相當(dāng)繁雜，并且隨著英國民事司法改革的深入而不斷發(fā)展變化。

如前所述，郡法院是英國審理民事案件的基層法院。對于郡法院受理的案件標(biāo)的額，最初有一定的上限限制（1977年為2000英鎊，1981年提高到5000英鎊），不過根據(jù)《1990年法院與法律服務(wù)法》，現(xiàn)在郡法院的民事案件管轄權(quán)不再受到金額上的限制，但是仍有地域上的限制，即當(dāng)事人不能選擇郡法院進(jìn)行訴訟。當(dāng)事人對郡法院地區(qū)法官的裁判不服的，只能向郡法院巡回法官提出上訴，上訴案件仍在郡法院進(jìn)行審理。如果案件是由郡法院巡回法官適用多極程序或特別程序?qū)徖淼模瑒t可以上訴到上訴法院。除此之外，對郡法院的其他裁判，只能向高等法院提起上訴。

英國的高等法院是根據(jù)《1873年司法法》（theJudicatureAct1873）而建立的。作為民事法院，其管轄權(quán)在實(shí)質(zhì)上不受任何限制。為了方便司法，高等法院分為大法官分庭（ChanceryDivision）、王座分庭（Queen’sBenchDivision）和家事分庭（FamilyDivision）三個(gè)分庭，行使平等的管轄權(quán)：王座分庭審理諸如違約和侵權(quán)的民事案件，只由一名法官審理。這些案件無一例外都由法官聽審而無需陪審團(tuán)，并且大多以調(diào)解或撤訴方式結(jié)案，只有1%的案件需要由法官作出判決。[9]王座分庭附屬的商事法庭審理有關(guān)銀行、保險(xiǎn)、等方面的訴訟；海事法庭則負(fù)責(zé)審理由于船舶碰撞引起的人身傷亡、貨物損失的賠償訴訟以及有關(guān)船舶所有權(quán)、海難救助、船舶拖曳、船員工資等的海事糾紛；大法官分庭初審管轄權(quán)包括審理有關(guān)土地的轉(zhuǎn)讓分割、抵押、信托、破產(chǎn)、合伙、專利、商標(biāo)、版權(quán)以及涉及公司法的案件。此外，大法官分庭的獨(dú)任法官可以審理針對稅務(wù)官作出的有關(guān)稅務(wù)決定的上訴案件，以及來自郡法院的關(guān)于個(gè)人無清償能力的上訴案件；家事分庭管轄一切有關(guān)婚姻的糾紛和事項(xiàng)（無論是初審或上訴），還審理有關(guān)婚生子女、未成年人的監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)等事項(xiàng)的案件，以及《1989年兒童法》、《1996年家庭法》等婚姻家庭法律所規(guī)定的訴訟案件。家事分庭由庭長和其他普通法官組成。根據(jù)《1978年家事訴訟與治安法院法》提起的上訴案件，通常由兩名或更多的法官組成法庭審理。但如果上訴只涉及分階段或一次性的費(fèi)用支付問題，則將由一名法官獨(dú)任審理。[10]根據(jù)《1989年兒童法》提起的上訴通常由一名法官審理，除非庭長另有指示。根據(jù)英國《1981年最高法院法》，上訴法院由大法官、上議院常任法官、高等法院首席法官、高等法院家事分庭庭長等法官組成。除此以外，上訴法院或高等法院的所有前任法官以及高等法院的所有現(xiàn)任法官，都可以被要求參加上訴法院的案件審理。前任的法官可以拒絕這一要求，但現(xiàn)任法官無權(quán)拒絕。上訴法院包括民事上訴庭和刑事上訴庭，其中民事上訴庭主要審理來自高等法院所屬三個(gè)分庭以及郡法院的民事上訴案件。從1970年開始，在特定情況下，一些民事案件可以通過“蛙跳”（leapfrog）程序越過上訴法院而從高等法院直接上訴到上議院。這樣的上訴必須滿足以下兩個(gè)條件：（1）審判法官發(fā)給證書、所有當(dāng)事人同意、案件涉及重大公眾利益問題或者法官受到高等法院或上議院先前判決的約束；（2）上議院同意受理。[11]

對于不涉及歐盟法律的案件，英國上議院是聯(lián)合王國的最高上訴法院。上議院作出的司法決定只能被成文法或上議院在以后的案件中拒絕遵循先例的決定所。上議院議長是大法官，同時(shí)也是最高法院院長。協(xié)助大法官工作的人包括7—12名上議院常任法官以及任何現(xiàn)任或曾任高級法官職務(wù)的上議院議員，例如前任大法官或已退休的上訴法院法官。上議院常任法官是上議院終身議員，[12]他們經(jīng)常被稱作法律議員（LawLords）。上議院的初審管轄權(quán)十分有限，一般說來只對涉及貴族的爵位繼承爭議案件和侵犯上議院自身議會特權(quán)的案件行使初審管轄權(quán)。不過隨著《1948年刑事審判法》的通過，上議院審判貴族犯罪的初審管轄權(quán)已被廢除。任何民事案件要在上議院提起上訴，必須首先獲得上訴法院或上議院的許可，其具體的程序現(xiàn)在由《2000年適用于民事上訴的上議院訴訟指引》（HouseofLordsPracticeDirectionApplicabletoCivilJustice，2000）所規(guī)定。

根據(jù)《1972年歐洲共同體法》，自1973年1月1日起英國成為歐共體成員國。這樣，歐共體法院（TheCourtofJusticeoftheEuropeanCommunities）就取代上議院成為英國的終審法院。但是，歐共體法院僅處理具有歐洲因素的案件，對于國內(nèi)案件，上議院仍是聯(lián)合王國的最終上訴法院。而所謂的“涉及歐洲因素”，一般指涉及歐共體其他成員國公民人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的案件。大多數(shù)提交到歐洲法院的案件都涉及商業(yè)貿(mào)易問題，但歐洲法院也就許多社會問題（如同工同酬、性別歧視等）作出過權(quán)威性裁判。[13]

根據(jù)英國《1833年司法委員會法》，樞密院成立一個(gè)專門的司法委員會（JudicialcommitteeofthePrivyCouncil），作為24個(gè)英聯(lián)邦領(lǐng)地和6個(gè)英聯(lián)邦獨(dú)立共和國的最高上訴法院。為了方便司法，司法委員會設(shè)在倫敦。法庭應(yīng)由至少3名委員會成員（實(shí)踐中通常為5名）組成，并且這些委員一般都是上訴法院的常任法官，因此司法委員會作出的決定具有很大的權(quán)威性。但必須注意的是，委員會的決定對英國法院不具有絕對的拘束力。從技術(shù)上講，委員會對一個(gè)案件所作出的決定不是判決，而只是向女王提出的建議。在司法實(shí)踐中，這一建議需要通過樞密院令才能得到執(zhí)行。[14]

勞工上訴法庭是根據(jù)《1975年勞工保護(hù)法》而建立的，它主要受理來自各種工業(yè)和勞動糾紛法庭的上訴案，其涉及領(lǐng)域很廣，包括裁員補(bǔ)助、平等支付、雇傭合同、性別、種族和殘疾歧視（限于勞動雇傭領(lǐng)域）、不公平解雇、非法扣減工資、雇傭保護(hù)等。除了藐視法庭的案件外，勞工上訴法庭對事實(shí)問題作出的裁判都是終局的。但是對于法律問題，當(dāng)事人可以向上訴法院或蘇格蘭最高民事法院上訴，并可進(jìn)一步上訴到上議院。

三、英國民事上訴制度改革的進(jìn)程與理念

在英國，民事案件的上訴率一直居高不下，并且有大量的案件得不到及時(shí)的審結(jié)。1990年，法院總共審理了954件民事上訴案件，而其中的573件處于未決（outstanding）狀態(tài)。而到了1996年，提起上訴的民事案件總數(shù)達(dá)到了1，825件，未決案件而隨之增加到了1，288件。[15]為解決英國民事上訴案件數(shù)量不斷增長以及由此帶來的訴訟延遲等問題，英國司法大臣邁凱（Mackay）勛爵委任鮑曼（Bowman）勛爵對上訴法院民事審判庭進(jìn)行綜合性評審，并于1997年9月出版了《對上訴法院（民事審判庭）的評審》報(bào)告。在上述報(bào)告第二章“民事上訴制度的基本原則”（Principlesunderlyingacivilappealssystem）中，鮑曼勛爵對英國民事上訴制度改革的提出以下12項(xiàng)基本原則：1．民事上訴，應(yīng)符合沃爾夫（Woolf）勛爵建議的民事司法制度應(yīng)具備的原則。[16]

2．上訴不視為自動進(jìn)行的訴訟階段。

3．對案件結(jié)果不滿意的當(dāng)事人，應(yīng)有機(jī)會向上級法院上訴。上訴審法院將初步判斷原審判決是否不公正，如不公正，則允許上訴程序繼續(xù)進(jìn)行。

4．上訴程序應(yīng)盡可能將結(jié)果不確定和訴訟遲延降至最低。

5．上訴程序既具有私人目的，亦有公共目的。

6．上訴制度的私人目的在于，糾正導(dǎo)致不公正結(jié)果的錯(cuò)誤、不公或不當(dāng)?shù)姆ü僮杂刹昧俊?/p>

7．上訴制度的公共目的在于，確保公眾對司法裁判的信心，并在有關(guān)案件中闡明并發(fā)展法律、慣例和程序；以及協(xié)助維持一審法院和審裁處的水準(zhǔn)。

8．對上訴的審理，應(yīng)與上訴理由和爭議標(biāo)的性質(zhì)相適應(yīng)。

9．惟有提出了重要的法律原則或慣例問題，或者存在再次上訴的其他強(qiáng)制性理由，再次上訴方具備正當(dāng)性。

10．向上訴法院提出的特定上訴，如可由比一審裁決的法院或法官具有更高管轄權(quán)的法院或法官審理，則通常應(yīng)由下一級法院審理。

11．一般而言，上訴不應(yīng)由僅包括擔(dān)任上訴審法院法官助理的下級法院法官組成的法庭審理。

12．在特定情形下，審理上訴的法院應(yīng)吸納具備專業(yè)知識的法官。[17]

以上述12項(xiàng)基本原則為中心，《對上訴法院（民事審判庭）的評審》報(bào)告對英國民事上訴制度產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，該報(bào)告所提出的許多建議后來都載入1999年4月生效的英國《民事訴訟規(guī)則》（CivilProcedureRules，以下簡稱為新規(guī)則），并成為新規(guī)則第52章的重要內(nèi)容。此外，1999年的《接近正義法》（AccesstoJusticeAct1999）也對英國民事上訴制度的變革產(chǎn)生了重要的影響。

四、英國民事上訴制度改革的主要內(nèi)容——以新規(guī)則為中心

隨著新規(guī)則的生效，英國的民事上訴制度發(fā)生了巨大變化。根據(jù)我國香港特別行政區(qū)2002年《民事司法改革中期報(bào)告》的歸納，新規(guī)則中有關(guān)上訴程序的改革集中于以下8個(gè)方面[18]：

1．當(dāng)事人必須先取得法庭的許可才可以對原訟法庭的判決，向上訴法庭提出上訴；

2．?dāng)M提出上訴的任何一方，必須證明其上訴“有實(shí)在的成功機(jī)會”或證明“有其他充分的理由，令法庭不得不聆訊其上訴”，方可獲法庭批準(zhǔn)上訴許可；

3．針對案件管理決定而提出的上訴許可申請，原則上不會獲得批準(zhǔn)，除非該案涉及原則方面的爭論，而且其重要性足令法庭認(rèn)為，即使批準(zhǔn)進(jìn)行上訴對訴訟程序及訴訟費(fèi)支出會造成影響，也是值得，則作別論；

4．此外，針對上訴判決而提出的上訴許可申請，原則上一般都不會獲得批準(zhǔn)，除非該案涉及在原則或常規(guī)方面的重要爭論，如有其他充分的理由，令法庭不得不批準(zhǔn)上訴，則作別論；

5．如引入向上訴法庭上訴必須申請?jiān)S可的機(jī)制，容許上訴法庭在遇上一些相當(dāng)于濫用法庭程序的上訴許可申請時(shí)，可無須進(jìn)行口頭聆訊便拒絕申請，但須容許申請人有最后機(jī)會向法庭書面說明，為何法庭不應(yīng)在沒有進(jìn)行口頭聆訊下否決其申請；

6．若上訴許可的申請獲準(zhǔn)，上訴法庭可實(shí)施案件管理措施，以提高上訴聆訊的效率；

7．將上訴法庭的角色限于復(fù)核下級法庭的決定，但上訴法庭仍可行使酌情權(quán)將上訴視為重審；

8．上訴法庭的角色只限于復(fù)核下級法院的決定，這項(xiàng)規(guī)則在原訟法庭行使上訴司法管轄權(quán)的時(shí)候亦適用。

如果進(jìn)一步概括，新規(guī)則對英國民事上訴制度的改革可以歸納為以下三個(gè)方面：上訴許可制度、上訴審案件管理、上訴審審理范圍的限制。

1．上訴許可制度（therequirementforleavetoappeal）

所謂上訴許可，指當(dāng)事人提起上訴需經(jīng)原審法院或上訴法院審查，獲得許可方可進(jìn)入上訴程序的制度。目前，德國、日本、巴西等國家都實(shí)行了上訴許可制度，而英國新規(guī)則確立的上訴許可制度則是目前可以見到的有關(guān)這一問題最詳盡、可操作性最強(qiáng)的規(guī)定，其成功的實(shí)踐向我們展示了上訴許可制度對于民事上訴審程序中貫徹分配正義的訴訟理念的重要意義——與其說上訴許可制度限制了上訴權(quán)的使用，毋寧說它是一種起平衡作用的程序裝置。[19]具體說來，英國上訴許可制度包括以下幾方面的內(nèi)容：

（1）上訴許可的提出。根據(jù)當(dāng)事人提起上訴的對象，新規(guī)則就上訴許可規(guī)定了不同的情形。如果當(dāng)事人針對郡法院或高等法院的一審裁判提起上訴，須經(jīng)上訴審法院或原審法院許可。如果就上訴審裁判提起第二審上訴的，須經(jīng)第三審法院許可。作為特例，郡法院或高等法院發(fā)出的拘禁令（committalorder）、拒絕簽發(fā)人身保護(hù)令（refusaltogranthabeascorpus）或依《1989年未成年人法》第25條做出的住宿保障令（secureaccommodationorder），無須獲得上訴許可。而之所以規(guī)定這樣的特例，主要是考慮上述三種裁判都影響到當(dāng)事人的人身自由，因此賦予當(dāng)事人一種特別的權(quán)利。

（2）上訴許可申請的受理。當(dāng)事人提起上訴許可申請，既可以向原審法院提出，亦可以向上訴通知書（appellant’snotice）載明的上訴審法院提出。如果當(dāng)事人在審理程序中未以言詞方式提出上訴許可申請，原審法院拒絕作出上訴許可申請或駁回上訴許可申請書的，當(dāng)事人可依新規(guī)則第52.3條第2、3款申請上訴審法院作出上訴許可。如上訴人向上訴審法院申請上訴許可的，須以上訴通知書形式提出請求。

（3）上訴許可的理由。根據(jù)新規(guī)則第52.3條第6款，上訴許可的一般理由包括以下兩項(xiàng)：第一，法官認(rèn)為當(dāng)事人提起上訴具有勝訴希望的；[20]第二，具備對上訴進(jìn)行審理的其他強(qiáng)制性理由。另外，如果當(dāng)事人提起的是第二次上訴，根據(jù)新規(guī)則第52.13條第2款，惟有上訴許可申請?zhí)岢隽酥匾姆稍瓌t或慣例問題，或者存在第三審法院進(jìn)行第三審的強(qiáng)制性理由，方得許可第二次上訴。另外，即使當(dāng)事人提起第二次上訴符合有關(guān)的條件，上訴法院仍需要考慮其他因素，比如財(cái)力有限的當(dāng)事人第二次上訴，上訴法院受理是否對其公正；法院是否可以采取其他救濟(jì)措施等。

（4）上訴許可的審查。根據(jù)1999年《接近正義法》第54條第4款，上訴審法院可以不經(jīng)聽審程序而徑行審查上訴許可審查。如果上訴審法院僅通過書面審查就駁回上訴許可申請，根據(jù)新規(guī)則第52.3條第4、5款，上訴人有權(quán)在通知書送達(dá)7日內(nèi)要求法院通過聽審程序重新審查上訴許可申請。但是如果當(dāng)事人未申請重新審查的，期間屆滿該決定就具有終局效力。

（5）上訴許可做出時(shí)的事項(xiàng)限制。根據(jù)新規(guī)則第52.3條第7款，上訴審法院在做出許可上訴申請命令的同時(shí)，還可以就上訴審的爭點(diǎn)（issue）進(jìn)行限制。這樣，在其后的上訴審中，法官就可以迅速地駁回當(dāng)事人就其他爭點(diǎn)進(jìn)行審理的申請。不過在得到上訴審法院特別許可的情況下，當(dāng)事人也可以在上訴審中提出其他的爭點(diǎn)，但是這種申請被要求應(yīng)該盡可能早地在訴訟的初期就告知上訴審法院及被上訴人。

2．上訴審的案件管理（CaseManagement）

作為普通法系民事訴訟的源頭，英國傳統(tǒng)上是一個(gè)實(shí)行典型對抗制訴訟模式（adversarysystem）的國家。在這種訟模式下，法院不能也不愿承擔(dān)調(diào)查爭點(diǎn)的職責(zé)，而僅僅是充當(dāng)公平仲裁人的角色，法院以及法官以保障當(dāng)事人的訴訟自由為已任，而不能對其有所限制。為了追求案件的公正，法官往往并不在意當(dāng)事人所采用的是否過于繁瑣與耗費(fèi)。而當(dāng)事人為了達(dá)到在經(jīng)濟(jì)上拖垮對手的目的，往往在包括上訴審的各種環(huán)節(jié)中濫用對程序的控制，造成訴訟不必要的拖延和費(fèi)用。可以認(rèn)為，對抗性訴訟模式與由此產(chǎn)生的訴訟文化成為英國民事司法制度所有弊端的深層次原因。認(rèn)識到這一點(diǎn)，沃爾夫勛爵主張必須對英國現(xiàn)有的訴訟文化進(jìn)行重大的變革，法官必須取代當(dāng)事人對案件的各個(gè)階段進(jìn)行控制，即加強(qiáng)對案件的管理。當(dāng)事人的訴訟行為只能在法官的管理下才能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)實(shí)施。[21]為此，新規(guī)則第3.1條第2款在明確規(guī)定法院案件管理命令的范圍的同時(shí)，還特別規(guī)定法院為管理案件和推進(jìn)新規(guī)則的基本目標(biāo)，可以采取其他任何程序步驟或作出其他任何命令。

（1）上訴許可程序中的案件管理轉(zhuǎn)為了避免上訴許可制度的實(shí)施使當(dāng)事人較之從前不采用該制度時(shí)承擔(dān)更多的訴訟費(fèi)用，新規(guī)則對上訴許可程序規(guī)定案件管理規(guī)則。首先，為了督促當(dāng)事人及時(shí)提出上訴許可申請，根據(jù)新規(guī)則的訴訟指引（PracticeDirection）第52章第4.6條，當(dāng)事人申請上訴許可，須通過言詞方式，在作出擬上訴的的裁決之審理程序中提出。如果當(dāng)事人在審理程序中未提出上訴許可申請或下級法院拒絕作出上訴許可，上訴審法院可以無需舉行聽審程序而徑行對上訴許可申請進(jìn)行審理。在英國的司法實(shí)踐中，許多上訴案件是顯無上訴利益（unmeritorious）可言的，當(dāng)事人尋求上訴救濟(jì)其實(shí)只是在濫用上訴程序，因此在這些案件中不賦予當(dāng)事人口頭聽審的權(quán)利就直接拒絕其上訴許可申請被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)摹22]不過，一旦下級法院的拒絕上訴許可的決定是以書面方式作出的，則尋求上訴救濟(jì)的當(dāng)事人有權(quán)要求在上訴審法院通過口頭的聽審對其上訴許可申請進(jìn)行審理。之所以這樣做，英國政府出版的關(guān)于新規(guī)則的“白皮書”（WhiteBook）解釋說：“這些規(guī)定的整體效果要讓每一個(gè)在一審程序感到失望的當(dāng)事人（通過不同的方式）至少在上訴審法院獲得一次簡易的聽審，以使其主要的抱怨能夠通過口頭的方式得到宣泄。”[23]也正因?yàn)槿绱耍显V審法院舉行這樣的聽審程序時(shí)，通常有比較嚴(yán)格的時(shí)間限制，法院可以不要求被上訴人參加，甚至也不需要通知被上訴人有這樣的聽審程序發(fā)生。

（2）上訴審理中的案件管理

當(dāng)法院作出上訴許可，案件進(jìn)入上訴審程序進(jìn)行實(shí)質(zhì)審理時(shí)，同樣必須對案件進(jìn)行有效的管理以確保當(dāng)事人已經(jīng)為上訴程序的順利進(jìn)行作了充足的準(zhǔn)備，并且將當(dāng)事人之間的言詞辯論控制在必要的限度內(nèi)。為此，訴訟指引第6.4條規(guī)定上訴法院可以向上訴人送達(dá)一份上訴問題調(diào)查表，要求上訴人向上訴法院提供其為進(jìn)行上訴審理所準(zhǔn)備的各種信息。具體說來，上訴問題調(diào)查表須載明的事項(xiàng)包括：（1）如上訴人委托訴訟人的，其律師對上訴審理程序的時(shí)間預(yù)估（timeestimate）；（2）如證據(jù)筆錄與上訴相關(guān)的，若上訴案卷中沒有證據(jù)筆錄的，則確認(rèn)已做出提交證據(jù)筆錄之命令；（3）確認(rèn)上訴案卷副本已準(zhǔn)備就緒，并應(yīng)可提交上訴法院使用，并保證已按上訴法院要求提出上訴案卷。就上訴案卷而言，可接受程序筆錄之影印件；（4）確認(rèn)上訴問題調(diào)查表及上訴案卷已送達(dá)被上訴人，并載明送達(dá)日期。

時(shí)間預(yù)估是上訴問題調(diào)查表的核心內(nèi)容，如上訴人不同意有關(guān)時(shí)間預(yù)估的，根據(jù)訴訟指引第6.6條，須在收到上訴問題調(diào)查表之日起7日內(nèi)通知法院。如被上訴人未提出上述通知書的，則推定其接受律師代表上訴人提出的審理程序時(shí)間預(yù)估。

“白皮書”在強(qiáng)調(diào)上訴聽審中準(zhǔn)確時(shí)間預(yù)估對提高上訴審效率的極端重要性的同時(shí)，也認(rèn)識到要保證這樣的時(shí)間預(yù)估的準(zhǔn)確性是困難的。不過，“盡管存在這樣的困難，對立的法律顧問仍然需要運(yùn)用他們的經(jīng)驗(yàn)努力作出他們的判斷。更為重要的，法律顧問之間要進(jìn)行必要的交流以確定上訴聽審可能的進(jìn)程及其時(shí)間。如果法律顧問對上訴聽審的時(shí)間預(yù)估未付出認(rèn)真的努力，可以認(rèn)為是拋棄了他們對法庭應(yīng)擔(dān)負(fù)的職責(zé)。”[24]

（3）上訴判決前的案件管理

當(dāng)上訴案件經(jīng)過了實(shí)質(zhì)審理，并且上訴法院已就判決準(zhǔn)備就緒時(shí)，如果上訴法院希望被告知判決作出之后當(dāng)事人要尋求的結(jié)果性命令（consequentialorders），訴訟指引第15.12條規(guī)定上訴法院可以在宣告判決前2個(gè)工作日內(nèi)向上訴人的律師提出書面判決副本，但有一個(gè)限制條件：在預(yù)定的宣告判決1個(gè)小時(shí)前，當(dāng)事人的律師不得將判決內(nèi)容告知其當(dāng)事人。因此，在實(shí)踐中判決的第一項(xiàng)目皆標(biāo)明如下字樣：“未經(jīng)批準(zhǔn)的判決：不得復(fù)制或在法庭上使用。”英國之所以規(guī)定這種制度，主要的目的是為了在法院進(jìn)一步進(jìn)行合議時(shí)讓上訴人的律師能夠就未決的爭點(diǎn)進(jìn)行有效的準(zhǔn)備。因此，一旦當(dāng)事人沒有委托訴訟人，根據(jù)訴訟指引第15.14條，則可與其他當(dāng)事人的律師一起獲悉判決副本，但在宣告之前判決仍屬保密。（4）對案件管理決定的上訴

根據(jù)訴訟指引第4.4條，當(dāng)事人可以就當(dāng)事人的案件管理決定（注意這里的案件管理決定包括了一審案件中法院所做的所有案件管理決定）提出上訴。但為貫徹民事訴訟基本目標(biāo)，法院只能對大量案件管理決定中的一小部分給予上訴許可。當(dāng)事人申請法院對案件管理決定做出上訴許可的，法院只能基于如下的因素進(jìn)行自由裁量：A.有關(guān)事項(xiàng)是否足夠重要，以致支出上訴費(fèi)用為合理；B.上訴的程序法律后果是否比案件管理決定更為重要；C.在開庭審理時(shí)或開庭審理后，對有關(guān)事項(xiàng)作出決定是否更加便利。

3．上訴審審理范圍的限制——上訴法院的角色定位

根據(jù)理論界的一般看法，當(dāng)今世界各國民事上訴制度可以分為復(fù)審制、事后審制與續(xù)審制三種模式：復(fù)審制是指上訴審法院從頭開始審理，當(dāng)事人和法院均得重新收集訴訟所需要一切證據(jù)，而不論一審法院的裁判正確與否，也不問第一審法院所使用的訴訟資料為何的制度；事后審制是指第二審法院專門以審理第一審法院的判決內(nèi)容及訴訟程序有無錯(cuò)誤為目的，僅審查第一審所使用訴訟資料及當(dāng)事人的主張，而不使當(dāng)事人在第二審中再提出新的事實(shí)與證據(jù)的一種制度；續(xù)審制則是指第二審法院續(xù)行第一審程序，審理時(shí)不僅承續(xù)第一審程序的全部訴訟資料，當(dāng)事人還可提出新的證據(jù)支持其主張。

英國民事上訴的傳統(tǒng)模式，根據(jù)成文法的規(guī)定，似乎可以認(rèn)為采用的是復(fù)審制。因?yàn)楦鶕?jù)《最高法院規(guī)則》O59r3（1）的規(guī)定，上訴法院處理上訴，以重新聽審的方式進(jìn)行。“這就是說，上訴法院與過去的普通法法院不同，現(xiàn)在不像過去那樣限于認(rèn)為原審理有缺陷時(shí)，才命令進(jìn)行新的審理（newtrial）。如果自從原來的聽審之時(shí)起，當(dāng)事人的權(quán)利由于具有追溯既往效力的立法的制定而受其影響，或者案件事實(shí)方面發(fā)生重大的改變，上訴法院應(yīng)該考慮這些新的情形。”此外，按照《最高法院規(guī)則》O59r10(2)，當(dāng)事人在上訴審中可提出關(guān)于事實(shí)問題的新的證據(jù)，這些新的證據(jù)通常包括“自從審理之后發(fā)生的事實(shí)”與“關(guān)于非接著發(fā)生的事實(shí)”兩大類。[25]

必須指出的是，在英國的判例法上，上訴審中提出新證據(jù)的做法逐漸受到限制，其中最具代表性是通過1954年的LaddvMarshall案所形成的“LaddvMarshall規(guī)則”。根據(jù)該規(guī)則，在上訴審中，只有當(dāng)新證據(jù)屬于下列情形時(shí)才可以被接受：（a）在下級法院的聽審中雖經(jīng)合理的努力仍難以獲得；（b）將很有可能對案件產(chǎn)生重大的影響；（c）具有明顯的可信性。這樣做的目的主要是督促當(dāng)事人在一審中就盡可能地提出證據(jù)，而避免有意將爭點(diǎn)留到上訴審，以期獲得證據(jù)突襲的效果。

在對英國民事司法改革具有決定性意義的《接近正義》最終報(bào)告中，沃爾夫勛爵將上訴法院審理上訴案件可能的模式區(qū)分為以下三種情形：[26](a)完全的重新聽審（completerehearing）。這意味著整個(gè)案件將被重新聽審（即便這并非應(yīng)一審案件的原告，而是應(yīng)上訴人的要求）。上訴法院將不受下級法院行使裁量權(quán)的約束。一旦二審審理開始，口頭證據(jù)將被重新審理。事實(shí)上，這與其說是上訴不如說是第二次的聽審。(b)重新聽審（rehearing）。這種模式已經(jīng)在《最高法院規(guī)則》Order59,rule3(1)中得到了使用，也就是說上訴審理的范圍受到上訴人請求的約束，所有證據(jù)的提出與案件的審理可以通過書面的方式進(jìn)行審查，法院可以直接作出判決以撤銷下級法院的判決。但是口頭證據(jù)將不會被聽審并且僅在有限的情況下當(dāng)事人才可以提出新的證據(jù)。（c）對裁判的審查（reviewofthedecision）。如果認(rèn)為裁判確有錯(cuò)誤，將發(fā)回下級法院進(jìn)行重新的審理，它更接近于司法審查或民事案件的“廢棄案件程序”（cassation）。”

現(xiàn)在，隨著新規(guī)則的生效，我們不難發(fā)現(xiàn)立法者已經(jīng)明確地將英國所有法院在審理上訴案件時(shí)的角色定位明確地指向了上述的第三種選擇，也就是說盡管法院亦擁有重新審理上訴案件的自由裁量權(quán)，但原則上上訴審將被限定在對下級法院裁判的審查上。作為此論點(diǎn)最好的論據(jù)，新規(guī)則第52.11條規(guī)定：“（1）任何的上訴皆限于對下級法院裁判進(jìn)行審查，除非——（a）有關(guān)訴訟指引就特定類型的上訴作出特別規(guī)定；[27]或（b）法院認(rèn)為，在自然人上訴的情況下，重新舉行聽審符合司法利益的。（2）除另有指令外，上訴審法院不接受——（a）言詞證據(jù)；或（b）在下級法院未提出的證據(jù)。（3）下級法院的裁判具有如下情形的，上訴審法院應(yīng)支持上訴——（a）確有錯(cuò)誤；或者（b）在下級法院進(jìn)行的訴訟程序中，因存在嚴(yán)重的程序違法或其他違法，而導(dǎo)致裁判不公的。（4）上訴審法院基于證據(jù)，如認(rèn)為適當(dāng)時(shí)，可進(jìn)行事實(shí)推定。（5）在對上訴的審理程序中，當(dāng)事人不得依賴上訴通知書中未載明的事項(xiàng)，但上訴審法院許可的除外。”這里所謂的“嚴(yán)重程序違法”，通常是指存在錯(cuò)誤引導(dǎo)陪審員、不當(dāng)?shù)卣J(rèn)可證據(jù)或未對正當(dāng)?shù)淖C據(jù)予以采納等情形。[28]而上訴審在進(jìn)行事實(shí)推定時(shí)，既可以基于一審中所提出的文書，也可以基于下級法院的法官所認(rèn)定的事實(shí)。[29]新規(guī)則對民事上訴審理范圍的限制一方面使上訴審模式出現(xiàn)由復(fù)審制（如果可以這樣認(rèn)為的話）向續(xù)審制的轉(zhuǎn)變，另一方面更以成文法的形式認(rèn)可與發(fā)展了“LaddvMarshall規(guī)則”，事實(shí)上在某種程度上這種上訴模式已經(jīng)接近事后審。英國在民事上訴模式上這種改變是如此深遠(yuǎn)，以至于“白皮書”的編輯者認(rèn)為，“引述任何以前規(guī)則的權(quán)威性做法也不可能幫助法院解決在適用訴訟指引第52.11條可能出現(xiàn)的各種問題。”[30]根據(jù)2002年8月英國大法官辦公廳發(fā)表的《進(jìn)一步調(diào)查：民事司法改革的持續(xù)評估》的說明，這種改革最直接的影響，是使民事上訴案件急劇地減少了。[31]

五、結(jié)語

“對于發(fā)展中國家的法律改革，比較法研究是極有用的。通過比較法研究可以刺激本國法律秩序的不斷的批判，這種批判對本國法的發(fā)展所做的貢獻(xiàn)比局限在本國之內(nèi)進(jìn)行的‘教條式的議論’要大得多。”[32]他山之石，可以攻玉。我國的司法改革在立足本國國情、重視本土資源的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)借鑒外國司法改革的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。如果僅僅局限于對本國司法制度的考察，我國的司法改革將很難取得突破性的進(jìn)展。

考察英國民事上訴制度的改革，我們清晰地看到一種“從理念到規(guī)則”的進(jìn)程，即在全面審視與深刻反思本國民事上訴制度之缺陷的基礎(chǔ)上，根據(jù)本國國情設(shè)定改革的目標(biāo)與原則，并在該目標(biāo)和原則的指引下逐漸展開具體的規(guī)則設(shè)計(jì)。其中引人深思的一點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)是，英國所確立的民事上訴制度改革目標(biāo)和原則，并不囿于上訴制度本身，而是蘊(yùn)涵著該國民事司法改革的整體理念，從而使上訴規(guī)則的設(shè)計(jì)能夠與民事訴訟的其他制度相互協(xié)調(diào)與配合。把握這樣一種改革進(jìn)程，不僅有助于我們深刻理解英國民事上訴改革措施的原因并進(jìn)行理智的借鑒或移植，同時(shí)也在無形中為我國民事上訴制度的重構(gòu)昭示著一種進(jìn)路。

（作者系廈門大學(xué)法學(xué)院教授、西南政法大學(xué)博士研究生，通訊地址：361005福建省廈門市廈門大學(xué)法學(xué)院

注釋：

[1]一般認(rèn)為，上訴審制度的功能包括吸收不滿、糾正事實(shí)錯(cuò)誤、促進(jìn)法律適用的統(tǒng)一以及鞏固司法體系的合法性等。參見[美]羅杰•科特威爾著，張文顯等譯：《法律社會學(xué)導(dǎo)論》，華夏出版社1989年版，第269~271頁。

[2]這種矛盾根據(jù)英國學(xué)者StuartSime的解釋，是在鼓勵(lì)判決的終局性與糾正判決的錯(cuò)誤之間求得平衡（balancebetweenencouragingfinalityandcorrectingmistakes）。參見StuartSime，APracticalApproachtoCivilProcedure，BlackstonePressLimited，2000，p489.

[3]近年來，在各種報(bào)刊上經(jīng)常可以看到這方面的報(bào)道。例如：《三級法院，四個(gè)判決，八年官司，一張白紙》，載《南方周末》1998年6月5日；《兩審終審制：無法終審的現(xiàn)實(shí)》，載《中國律師》1999年第10期；《訴訟七年還在二審，如此延宕談何效率》，載《法制日報(bào)》2001年3月24日。

[4]參見陳桂明：《我國民事上訴審制度之檢討與重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》1996年第4期；張家慧：《改革與完善我國現(xiàn)行民事上訴制度探析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第1期；楊榮新、喬欣：《重構(gòu)我國民事訴訟審級制度的探討》，載《中國法學(xué)》2001年第5期；傅郁林：《審級制度的建構(gòu)原理——從民事程序視角的比較分析》，載《中國社會科學(xué)》2002年第4期。

[5]沈達(dá)明編著：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社2002年版，第598-600頁。

[6]參見齊樹潔：《接近正義：英國民事司法改革述評》，載《人民法院報(bào)》2001年9月12日。

[7]有關(guān)英國法院體系的具體論述，參見齊樹潔主編：《英國證據(jù)法》，廈門大學(xué)出版社2002年版，第2~11頁。

[8]徐昕著：《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第366~367頁。

[9]TerenceIngman，TheEnglishLegalProcess，BlackstonePressLimited，2000，p19.[10]FamilyProceedingRules1991,SI1991,No.1247,r8.2

[11]參見何勤華主編：《英國法律發(fā)達(dá)史》，法律出版社1999年版，第478頁。

②AppellateJurisdictionAct1876，S.6.

[12]徐昕著：《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第10頁。

[13]TerenceIngman，TheEnglishLegalProcess，BlackstonePressLimited，2000，p96.

[14]CatherineElliot&FrancesQuinn，EnglishLegalSystem，PearsonEducationLimited，2000，p376.

[15]沃爾夫勛爵在其《接近正義》（AccesstoJustice）的中期報(bào)告中指出，民事司法制度應(yīng)具備的原則包括確保訴訟結(jié)果的公正性與公平性、以合理的速度審理案件、訴訟程序?yàn)楫?dāng)事人所理解、節(jié)約司法資源與組織案件的管理等。具體內(nèi)容可參見齊樹潔主編：《民事司法改革研究》，廈門大學(xué)出版社2002年版，第552頁。

[16]參見徐昕：《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第364-365頁。

[17]CivilJusticeReform:InterimReportandConsultationPaper，HKSAR，2002.civiljustice.gov.hk/civiljustice（2002年9月9日）

[18]王建源：《論民事上訴制度之重構(gòu)——以上訴權(quán)為中心》，全國法院系統(tǒng)第十四屆學(xué)術(shù)研討會論文（2002年）。有關(guān)英國分配正義哲學(xué)的論述，參見齊樹潔主編：《民事司法改革研究》，廈門大學(xué)出版社2000年版，第46~48頁。

[19]所謂“具有勝訴希望”，根據(jù)沃爾夫勛爵（LordWoolf）的解釋，要求這種希望是現(xiàn)實(shí)的（realistic），而不是空想的(fanciful)。SeeSwainvHillman[1999]CPLR779.

[20]AccesstoJustice—FinalReport，Chap1，para3.

[21]CivilJusticeReform:InterimReportandConsultationPaper，HKSAR2002.civiljustice.gov.hk/civiljustice（2002年9月9日）

[22]WhiteBook52.3.8

[23]WhiteBook52.3.32.

[24]沈達(dá)明編著：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社2002年版，第605-606頁。

[25]WFR，p161，§32.

[26]根據(jù)訴訟指引第52章第9.1條，如對行政官員、其他人士或機(jī)構(gòu)作出的裁決提起上訴的，且行政官員、其他人士或機(jī)構(gòu)存在下列情形之一的，則對上訴的審理應(yīng)重新舉行聽審程序：（1）作出有關(guān)裁決未舉行聽審程序的；（2）舉行審理程序并作出有關(guān)裁決，但所適用的程序未考慮有關(guān)的證據(jù)的。

[27]TanfernLtdvCameron—MacDonald[2000]1WLR1311.

[28]TheMouna[1991]2Lloyd’sRep221.

[29]WhiteBook52.0.12.

篇8

    [關(guān)鍵詞]：環(huán)境公民訴訟 EBR 集團(tuán)訴訟

    環(huán)境公民訴訟是指為了保護(hù)環(huán)境和自然資源免受破壞，任何公民可以依法對環(huán)境污染者、自然資源破壞者以及疏于監(jiān)督管理的行政機(jī)關(guān)或者違法做出行政行為的行政機(jī)關(guān)向法院提起的訴訟。根據(jù)環(huán)境公民訴訟概念我們可以知道，環(huán)境公民訴訟的被告包括兩類：一類是環(huán)境污染者、自然資源破壞者，另一類是不作為的或違法作為的行政機(jī)關(guān)。由此環(huán)境公民訴訟也分為兩類：針對環(huán)境污染者、資源破壞者的訴訟和針對不作為或違法作為的行政機(jī)關(guān)的訴訟。由此我們可以看出，環(huán)境公民訴訟的原告方—“公民”的范圍涵蓋比較廣，被訴對象的范圍也較為廣泛，環(huán)境公民訴訟的定義本身就暗含了訴訟參與人訴訟資格的寬松化。

    起訴資格又稱為起訴權(quán)，指個(gè)人或團(tuán)體所享有的在法庭對他人，尤其對政府的行為提出控告的法律權(quán)利。在目前要想使環(huán)境公民訴訟健康發(fā)展，應(yīng)該首先通過立法確定寬松的起訴資格，以保證更多的人可以提起環(huán)境訴訟，達(dá)到保護(hù)環(huán)境的目的。寬松起訴資格的確立對保護(hù)環(huán)境具有重大意義，表現(xiàn)在：寬松的起訴資格擴(kuò)大了環(huán)境訴訟的原告范圍，是環(huán)境公民訴訟健康發(fā)展的前提條件，是公平原則和預(yù)防為主原則的具體體現(xiàn)，而且有利于公眾參與，并且符合國際潮流。原告資格的不斷擴(kuò)展使環(huán)境保護(hù)法發(fā)生了名副其實(shí)的革命。“行政法的歷史，就是行政權(quán)利不斷擴(kuò)大的歷史。”[1]考察歷史我們可以看到，西方各國對于環(huán)境侵權(quán)訴訟起訴資格方面，都經(jīng)歷了“法律上的利益”要件到“反射性利益”要件的發(fā)展過程，起訴資格變化顯著，“行政法的任何方面都沒有有關(guān)原告資格方面的法律變化迅速”[2].“當(dāng)代立法的趨勢是放寬起訴資格的要求，使更多的人能對行政機(jī)關(guān)的行為提起申訴，擴(kuò)大公民對行政活動的監(jiān)督和本身利益的維護(hù)。這是當(dāng)代行政民主、公眾參與行政活動的一種表現(xiàn)。”[3]

    1994年2月15日，加拿大安大略省《環(huán)境權(quán)利法案》（EBR）生效。在EBR公布之前，那些旨在保護(hù)個(gè)人“環(huán)境權(quán)利”的立法，或者被認(rèn)為是超級法律，可以解決一切問題，或者被看作是某些基本原則的含糊闡述。EBR的不同在于它提供了一整套一致的、最低限度的權(quán)利給致力于環(huán)境保護(hù)的公民個(gè)人。為了保證這些權(quán)利和權(quán)力受到尊重，該法案也規(guī)定了政府部門在行動上必須遵守的最低規(guī)則，并保證在他們控制之下的法規(guī)的履行。EBR的公布被視為環(huán)境決策的新紀(jì)元，因?yàn)樗峁┙o公眾更多的獲知政府在環(huán)境方面活動的機(jī)會。EBR不僅為公眾的環(huán)境權(quán)利提供更多保障，而且要求相關(guān)部門公開決策過程以獲取更大的公眾監(jiān)督，并確立了寬松的起訴資格。本文在國內(nèi)首次較為全面介紹《環(huán)境權(quán)利法案》在寬松起訴資格方面的先進(jìn)做法并以之為借鏡，為完善我國在環(huán)境公民訴訟起訴資格方面的立法提出建議，以期能更好地保障公民的環(huán)境權(quán)益，促進(jìn)環(huán)境保護(hù)運(yùn)動的發(fā)展。

    二、 加拿大安大略省《環(huán)境權(quán)利法案》關(guān)于環(huán)境公民訴訟起訴資格的規(guī)定

    EBR 通過很多途徑給公眾起訴的機(jī)會。EBR第2條（3）為了實(shí)現(xiàn)2.（1）和2.（2）的目標(biāo)而提供“公眾為保護(hù)環(huán)境向法庭提出控告的更多的機(jī)會”。這條規(guī)定具體體現(xiàn)在：首先，EBR提供進(jìn)行調(diào)查申請的權(quán)利，如果該調(diào)查申請是正當(dāng)?shù)模赡軐?dǎo)致部門會展開此項(xiàng)調(diào)查，進(jìn)而站在你的立場上提出訴訟。根據(jù)EBR第61 條（1）“考察申請”（application for review）：任何兩個(gè)安大略省居民出于保護(hù)環(huán)境的目的認(rèn)為法律、規(guī)章、政策或文件應(yīng)被制定、修改或廢除，那么他們可以要求環(huán)境專員進(jìn)行考察。根據(jù)EBR第71條（1）“調(diào)查申請” （application for investigation）：任何兩個(gè)安大略省居民如果認(rèn)為受EBR約束的法律、規(guī)章、政策或文件被違反了可要求展開調(diào)查。1999年加拿大《環(huán)境保護(hù)法》也有類似規(guī)定，任何年滿8周歲的加拿大公民都有權(quán)針對違法行為提出調(diào)查申請，要求環(huán)境部長對被指控環(huán)境違法的行為展開調(diào)查。部長必須對指控行為進(jìn)行調(diào)查，并把調(diào)查結(jié)果反饋給申請者。第二，EBR創(chuàng)造了新的訴權(quán)，當(dāng)某人沒按法律行事導(dǎo)致公共資源受到破壞或即將受到破壞，而政府又沒有采取行動時(shí)，公眾可以去法庭提起訴訟。第三，EBR排除了對公共妨害行為（public nuisance）訴訟的障礙。僅僅因?yàn)槭艿降膫推渌妭€(gè)人受到的傷害是一樣的就被拒絕司法的情況將不再出現(xiàn)。第四，EBR提供了法定監(jiān)察措施對抗給安大略省公共資源帶來嚴(yán)重危害的環(huán)境違法行為。

    以上具體規(guī)定與我國的法律相比有些不同，很有特色，表現(xiàn)在：（1）在安大略省提出考察申請和調(diào)查申請有最低人數(shù)限制，必須兩人以上。而且安大略省公民出于保護(hù)環(huán)境的目的，可以對抽象行政行為進(jìn)行考察。被考察的法律、規(guī)章、政策、文件必須要有“公共利益”，標(biāo)準(zhǔn)就是法律、規(guī)章、政策或文件是在申請書提交之日起前5年內(nèi)頒布和實(shí)施。（2）EBR確立公眾為保護(hù)公共利益而起訴的權(quán)利，我們國家法律規(guī)定原告為直接利害關(guān)系人或認(rèn)為自身利益受到侵害的人，沒有賦予公眾對公共利益提起訴訟的起訴資格。（3）根據(jù)加拿大《環(huán)境保護(hù)法》，如果環(huán)境部長未在法定時(shí)間內(nèi)進(jìn)行調(diào)查或者沒有做出合理反應(yīng)，或者已經(jīng)出現(xiàn)了重大環(huán)境損害，報(bào)告者的控告對象是違反環(huán)境保護(hù)的人，而不是政府。這不象我國的針對行政不作為提起的是行政訴訟，被告是行政機(jī)關(guān)。（4）EBR第86條（1）規(guī)定，根據(jù)第84條提起的訴訟中的原告在把訴訟主張告知第一被告之日起10日內(nèi)把訴訟主張告知首席檢察官（general attorney）。首席檢察官的權(quán)利包括訴訟中向法庭提供證據(jù)及發(fā)表意見、對判決要求上訴，并在上訴中提供證據(jù)及發(fā)表意見。在我們國家檢察機(jī)關(guān)只在刑事公訴中參與到具體訴訟中，在其它的訴訟活動中只是作為局外的監(jiān)督者，沒有提供證據(jù)、發(fā)表意見、甚至上訴的權(quán)利。

    EBR 所確立的環(huán)境訴訟制度既包括私益訴訟也包括公益訴訟。EBR所創(chuàng)造的權(quán)利沒有減少任何已經(jīng)存在的權(quán)利，它僅僅主張或擴(kuò)大了現(xiàn)存的法定權(quán)利。也就是說，EBR在確認(rèn)可以因?yàn)樽陨淼娜松砘蜇?cái)產(chǎn)受到損害而起訴的基礎(chǔ)上，加入了公益訴訟的內(nèi)容。在此筆者對EBR關(guān)于公益訴訟中起訴資格的規(guī)定作簡單介紹。

    （一）破壞公共資源訴訟的起訴資格

    在EBR公布前，一個(gè)人不能因他人破壞了公共資源而起訴他，除非此人的行為侵犯了個(gè)人的健康或財(cái)產(chǎn)或?qū)е履撤N直接的經(jīng)濟(jì)損失。甚至當(dāng)人們或他們的財(cái)產(chǎn)受到了導(dǎo)致環(huán)境破壞的公共妨害行為的影響時(shí)，依然會有一些障礙排除法庭訴訟。

    根據(jù)EBR第84條，任何安大略省居民在某人已經(jīng)或即將要違反既定的法律或文件、而且這種違反已經(jīng)或即將對安大略省的公共資源帶來嚴(yán)重破壞時(shí)可提起訴訟。EBR第84條（8）規(guī)定，原告要承擔(dān)證明被告已經(jīng)或即將對對安大略省公共資源造成破壞的行為屬于違反既定法律、文件的行為，即要證明被告行為的違法性。

    從第84條的規(guī)定可以看出，EBR確認(rèn)了公民環(huán)境訴訟的主體是任何安大略省居民，被訴對象是公共資源的破壞者。本條沒有要求必須在損害發(fā)生后才可以訴訟，而是規(guī)定發(fā)現(xiàn)某人的違法行為即將對公共資源造成破壞時(shí)就可以起訴。與加拿大法律淵源頗深的美國環(huán)境法律也規(guī)定，以污染源為被告公民訴訟必須以被告行為違法為前提，而且不論被告的違法行為已經(jīng)違法、正在違法或即將違法都可以起訴。美國法院在查斯皮克海和自然資源保護(hù)協(xié)會訴格威爾特尼的司法解釋中重申了這一原則[4].這樣做有效的防止了嚴(yán)重破壞公共資源行為的發(fā)生。但是根據(jù)這項(xiàng)權(quán)利，個(gè)人為了保護(hù)公共資源而起訴，也許不會從中得到個(gè)人所得或損害補(bǔ)償。

    （二）公共妨害行為訴訟確認(rèn)的起訴資格

    在加拿大法律體系中，公民可以在法庭上對任何損害其財(cái)產(chǎn)或健康的人提起訴訟。根據(jù)環(huán)境法律，如果有人侵犯了公民的健康或財(cái)產(chǎn)并且符合其它訴訟必要條件，一項(xiàng)訴訟可能就會產(chǎn)生。在過去的案例中，被告行為損害了公眾利益，如果被認(rèn)為是“公眾權(quán)利侵犯”（public wrong）而不是“個(gè)人權(quán)利侵犯” （private wrong），私人訴訟可能不被允許。公共妨害行為曾被定義為：一種妨害行為范圍如此廣，作用是如此地沒有差別，以至于一個(gè)個(gè)人根據(jù)自己的義務(wù)提起訴訟來阻止這個(gè)行為是不合理的，這應(yīng)被看成是公眾義務(wù)[5].通常法庭認(rèn)為一個(gè)問題影響了一些財(cái)產(chǎn)和家庭可以看作是一件公共妨害行為，例如在 Attorney General V.P.Y.A Qurries一案中，Romer L.J說：“任何妨害行為很大地影響了陛下臣民生活的舒適與方便，就被視為公共的妨害行為，這個(gè)妨害的范圍可能一般限定于‘鄰近地區(qū)’，但這個(gè)地區(qū)損害多少人才構(gòu)成‘公共妨害行為’，在每個(gè)案件中都是一個(gè)問題，我認(rèn)為不必要證明這個(gè)范圍的每個(gè)人都受到傷害。”他還說，很多公共妨害行為不必找證人，對這個(gè)區(qū)域內(nèi)居民造成的累積性影響已經(jīng)證明了公共妨害行為的存在。換句話說，證明公共妨害行為的一個(gè)正常的、合法的途徑就是證明有足夠多的個(gè)人妨害行為。這項(xiàng)“公共妨害規(guī)則”（public nuisance rule）認(rèn)為個(gè)人不能起訴，除非他們受到的損害是不同類的，或程度上有所不同。

    EBR有效排除了公共妨害行為走向法庭的障礙。 EBR第103條認(rèn)為，如果僅僅因?yàn)槟悴荒茱@示你的傷害在程度上和方式上是不同的，通往法庭的門不會因此關(guān)上。只要你表明受到了經(jīng)濟(jì)的或身體的損失，按正常程序的訴訟可以繼續(xù)。EBR的規(guī)定擴(kuò)大了公共妨害行為訴訟原告的范圍，個(gè)人因?yàn)楣卜梁π袨槭艿綋p害可以因此而訴訟，不必證明他受到的損害是不同類的或程度上有所不同，因此賦予了更多人以起訴的權(quán)利，體現(xiàn)了訴訟公平原則。由于環(huán)境污染多表現(xiàn)為公共妨害，因此公共妨害法在環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域得到了廣泛運(yùn)用。EBR與美國侵權(quán)法和環(huán)境法的規(guī)定相比較而言，更有利于環(huán)境保護(hù)。從EBR第103條我們得知，在加拿大安大略省公眾無論提起公共妨害損害賠償訴訟還是禁止或消除公共妨害訴訟，都拋棄了“不同類型損害”原則，從而使更多的公眾可以提起公共妨害訴訟。

    （三）集團(tuán)訴訟確定的起訴資格

    環(huán)境群體訴訟不是一種獨(dú)立的訴訟類型，而只是與原告資格相關(guān)的一種方法和手段，這種方式可以在行政訴訟中采用，也可以適用于民事訴訟[6].提起環(huán)境侵權(quán)訴訟的成本非常高，而且訴訟時(shí)間長，很難預(yù)見提起訴訟所能獲得的收益，因此很多個(gè)人受害者對于提起環(huán)境侵權(quán)訴訟往往是望而生畏。而且，同樣的訴訟被反復(fù)提起也浪費(fèi)司法資源，不符合效益原則。因此很多國家都規(guī)定了群體訴訟制度，允許共同受害人選出代表進(jìn)行訴訟，結(jié)果及于所有共同利益人。對于群體訴訟，不同的國家群體訴訟的名稱、形式有所不同。在英美法系國家是集團(tuán)訴訟制度，在日本是選定當(dāng)事人制度，在德國、法國、意大利等國是團(tuán)體訴訟制度，在我們國家有代表人訴訟制度。

    英美法系的集團(tuán)訴訟制度由19世紀(jì)的英國衡平法發(fā)展而來。最初是為了保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益，因?yàn)槿绻橙耸艿降膿p害比較小不夠出庭資格時(shí)，可利用集團(tuán)成員的人數(shù)和個(gè)人受損數(shù)目的乘積作為損害數(shù)值，從而滿足了出庭資格的要求。現(xiàn)代集團(tuán)訴訟制度成熟于20世紀(jì)60 年代，有其深刻的經(jīng)濟(jì)、社會根源。20世紀(jì)60年代資本主義大生產(chǎn)高速發(fā)展，加上資本主義生產(chǎn)帶有盲目性，不注重環(huán)境與人類的和諧發(fā)展，導(dǎo)致現(xiàn)代化生產(chǎn)與人類生存環(huán)境的矛盾日益尖銳。在這個(gè)階段，人們要求防治污染、保護(hù)環(huán)境的呼聲比歷史上任何時(shí)期都高，結(jié)果導(dǎo)致了環(huán)境法這個(gè)新興的獨(dú)立的法律部門的形成，并提出了環(huán)境權(quán)的主張。到六十年代后期，在強(qiáng)大的社會輿論推動下，環(huán)境權(quán)一度成為環(huán)境保護(hù)部門和法律部門議論、研究的中心議題，有關(guān)環(huán)境權(quán)的理論研究工作和立法工作也得到了很大發(fā)展，在國際領(lǐng)域，一些環(huán)境保護(hù)的國際會議相繼通過了有關(guān)環(huán)境權(quán)的原則宣言，在一些環(huán)境問題突出的國家，有關(guān)環(huán)境權(quán)的理論研究工作和立法工作取得了較大進(jìn)展。在實(shí)體法方面，立法者在立法中增加了公害防治和環(huán)境保護(hù)的內(nèi)容；在程序法方面，立法者對原來的集團(tuán)訴訟制度予以補(bǔ)充和修改，使其適應(yīng)環(huán)境保護(hù)的要求。

    集團(tuán)訴訟的顯著特點(diǎn)是，法院對集團(tuán)所做出的判決不僅對直接參加訴訟的集團(tuán)成員具有約束力，而且對那些沒有參加訴訟的主體，甚至那些根本沒有想到要參加訴訟的主體都具有約束力。集團(tuán)代表可以行使一切權(quán)利，包括和解和撤訴的權(quán)利。但是對于集團(tuán)代表的權(quán)利也不是沒有限制的，如美國法律規(guī)定集團(tuán)代表及集團(tuán)律師必須將擬議中的撤訴和和解方案依照法院指示的方式通知集團(tuán)所有成員，接受成員監(jiān)督。在分析加拿大、美國等英美法系國家的法律可以知道，法律對于“通知”的規(guī)定特別完備。這些國家的法律在規(guī)定一些事項(xiàng)的時(shí)候，非常注重事項(xiàng)的透明化，每一個(gè)重要步驟的做出都要求以法定的公開方式讓利益相關(guān)人知曉，這對于我們國家的一些法律的制定有借鑒意義。

    集團(tuán)訴訟制度在解決原告方訴訟費(fèi)用方面也有獨(dú)特規(guī)定。根據(jù)加拿大《集團(tuán)訴訟法》第32條的規(guī)定，集團(tuán)成員不承擔(dān)訴訟費(fèi)用，美國的集團(tuán)訴訟制度也有這樣的規(guī)定，訴訟費(fèi)用由集團(tuán)代表和集團(tuán)律師墊付。如果案件敗訴，由集團(tuán)代表和律師自己承擔(dān)訴訟費(fèi)用損失；如果勝訴，或原被告達(dá)成和解，集團(tuán)一方一般可以獲得數(shù)額客觀的賠償金，集團(tuán)代表和律師可以收回墊付的費(fèi)用，集團(tuán)代表還可以獲得一定的報(bào)酬。

    根據(jù)1992年的《集團(tuán)訴訟法》[7]  （Class Proceedings Act），在安大略提起集團(tuán)訴訟成為可能。這意味著個(gè)人在法庭上不僅能代表他們自己的主張，而且可以代表本省所有的有相似主張的人。一個(gè)人與環(huán)境有關(guān)的個(gè)人損害訴訟可能會被公共妨害行為限制條件或排除，但他可援用集團(tuán)訴訟法。集團(tuán)訴訟“蘊(yùn)涵著公共利益，但是本質(zhì)上仍然是為了私人的利益，而且判決的效力亦局限于訴訟的實(shí)際實(shí)施人及其所代表人。”[8] EBR保護(hù)公共資源的權(quán)利不能和集團(tuán)訴訟法聯(lián)系在一起，特別排除了集團(tuán)訴訟法與新訴權(quán)的合作。但是如前所述，集團(tuán)訴訟法和EBR的公共妨害條款有密切聯(lián)系，它們結(jié)合使用更有利于環(huán)境訴訟的進(jìn)行。

    加拿大《集團(tuán)訴訟法》第2條規(guī)定，一個(gè)群體中的一個(gè)或多個(gè)人可以代表群體的成員自法庭上提起訴訟。這個(gè)群體內(nèi)的成員應(yīng)該有“共同的問題” （common issues），因?yàn)檫@涉及到能否取得集團(tuán)訴訟許可的問題。只有證明有“共同問題”，才能取得集團(tuán)訴訟許可，否則就要作為單個(gè)訴訟來進(jìn)行。“共同問題”是指：“（a）共同的但不必是同一的事實(shí)問題；（b）共同的但不必是同一的事實(shí)問題所引起的共同的但不必是同一的法律問題。”[9]比如一個(gè)污染事故中的所有受害人，被認(rèn)為是有共同的事實(shí)問題。結(jié)合EBR公共妨害條款我們可以看出，如果公共妨害行為對多個(gè)人造成的損害不是共同的，那么提起集團(tuán)訴訟就不被認(rèn)可，受害者必須自己提起訴訟。但是如果公共妨害行為對多個(gè)人造成的損害是共同的，這樣訴訟就可以依據(jù)集團(tuán)訴訟法提起，節(jié)省了訴訟成本。

    有學(xué)者認(rèn)為群體環(huán)境訴訟中侵害的是“某一社會群體的集體環(huán)境利益，而不是直接損害某個(gè)人的私人利益”[10]，對此我不敢茍同。經(jīng)過考察，我認(rèn)為在群體環(huán)境訴訟中，受到侵害的利益應(yīng)該是很多個(gè)人的利益，而不是“公益”。法律程序設(shè)立群體訴訟制度，本意不是為了保護(hù)公共利益，而是為了滿足起訴資格，使更多的受害個(gè)體能參與到訴訟中，保護(hù)的是多個(gè)個(gè)體的私人利益的集合。群體環(huán)境訴訟與公共妨害行為訴訟是不同的，這一點(diǎn)在前面已有說明，不再贅述。

    現(xiàn)代環(huán)境污染破壞往往會損害到眾多個(gè)體的利益，實(shí)行集團(tuán)訴訟可以使許多潛在的訴訟合并為一個(gè)訴訟，有利于提高訴訟效率，節(jié)約訴訟資源。在一個(gè)社會中，大量的完全獨(dú)立于政府的利益群體的存在，不僅可以有效的制約政府的行為，防止公權(quán)力的肆意和濫用，而且可以更好地保護(hù)社會不同群體的利益。在美國等國家，社會團(tuán)體提起集團(tuán)訴訟的例子很普遍。英美自由主義的真正理想并不是使個(gè)人與國家的關(guān)系直接化，而是要建立“社群式的自由”[11].

    （四）賦予第三方上訴的權(quán)利

    安大略省的環(huán)境上訴機(jī)構(gòu)（Environmental Appeal Board）由《環(huán)境保護(hù)法》（EPA）的條件確立，2000年晚些時(shí)候，安大略政府實(shí)施《環(huán)境回顧法庭法案》（Environmental Review Tribunal Act），該法案對環(huán)境上訴機(jī)構(gòu)的權(quán)利作了輕微改動，并把該機(jī)構(gòu)的名稱改為環(huán)境回顧法庭（ERT）。在《環(huán)境保護(hù)法》（EPA）和《安大略省水資源法》（OWRA）中，對主管決定上訴的權(quán)利僅限于文件或命令中指定的人，第三方無上訴權(quán)，但是第三方可以在文件所有者或項(xiàng)目提議人上訴后經(jīng)環(huán)境上訴機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)加入進(jìn)來。EBR第47條（7）指出：為了公平、充分地體現(xiàn)個(gè)人、公共及政府利益，上訴機(jī)構(gòu)允許任何個(gè)人參與到上訴申請中，不論是否作為其中一方。這個(gè)規(guī)定授予了第三方上訴權(quán)，擴(kuò)大了公眾參與的權(quán)利。

    因?yàn)椴块T決定批準(zhǔn)前要對三級文件[12]進(jìn)行聽證，所以EBR下上訴申請批準(zhǔn)只針對一、二級文件。任何安大略省居民可以尋求允許或許可（leave），從而對是否批準(zhǔn)一級、二級文件的決定進(jìn)行上訴。如果獲得這項(xiàng)許可，那么一項(xiàng)全面的上訴因此而產(chǎn)生并提交到適當(dāng)?shù)姆ㄍツ抢铮ㄟ@個(gè)法庭根據(jù)相關(guān)部門和立法的不同而不同）。上訴許可的申請必須符合一定的條件：①某人尋求上訴許可必須是因?yàn)樗麑@個(gè)決定感興趣或有利益關(guān)系，先前在評論階段的參與是對此事感興趣的足夠證據(jù)。②在EBR下這個(gè)文件是可上訴的，而且一開始就已經(jīng)這樣規(guī)定。這意味著公民可以根據(jù)法律已有的權(quán)利去對此決定上訴。③被上訴的決定必須受EBR下公眾參與制度的約束。④第三方必須在決定通知在登記表上15天內(nèi)尋求上訴。

    由此我們知道EBR第47條（7）所說的“任何個(gè)人”是有條件的，必須對所參與的案件有一定利益關(guān)系。第三方的利益與原告或被告的利益沒有必要重合，也就是說，第三方不必把自己的訴權(quán)依附在原告或被告身上。這樣規(guī)定是有現(xiàn)實(shí)意義的，法律也認(rèn)可第三方的獨(dú)立訴訟地位，允許他們在訴訟中主張自己的權(quán)益。如美國最高法院認(rèn)為“即使原告能證明第三人所受到的侵害足以構(gòu)成一個(gè)‘案件’或‘爭端’，原告也只能主張自己的利益，不能把自己的要求建立在他人的權(quán)利和利益之上，否則訴訟將無止境，也不符合第三者的利益。”[13]

    三、我國確立環(huán)境公民訴訟寬松起訴資格之探討

    通過考察加拿大安大略省《環(huán)境權(quán)利法案》以及其他國家的一些先進(jìn)立法和實(shí)踐，筆者認(rèn)為在我國要實(shí)現(xiàn)環(huán)境公民訴訟的健康發(fā)展，應(yīng)該借鑒它們的優(yōu)秀做法，確立寬松的起訴資格。寬松起訴資格的確立須從兩個(gè)方面來考慮，一是屬人的要素，既有權(quán)起訴的人的范圍的擴(kuò)大；二是屬事的因素，也就是受案范圍的擴(kuò)大。下面從區(qū)分環(huán)境公民訴訟的被告種類出發(fā)，來探討寬松起訴資格的確立。

    （一）以環(huán)境污染者、自然資源破壞者為被告的訴訟之起訴資格

    以環(huán)境污染者、自然資源破壞者為被告的訴訟中，關(guān)鍵是順應(yīng)世界潮流，賦予非直接受害者以起訴資格，并可以借鑒集團(tuán)訴訟的做法，提起群體訴訟；其次要促進(jìn)屬事要素的發(fā)展，即把環(huán)境利益納入到“法律保護(hù)的利益”的范疇。

    1、屬人要素