法律研究范文10篇

摘要:法律解釋時代的法律移植被賦予了新時代意義，梳理法律移植與法律繼承的界限，法律移植的內容涉及立法、司法、法律精神，政權、經濟、法律精神的沖擊使得法律移植呈現非常態化，對于同時期具有相似政治與經濟背景的外國法律不排外地進行有選擇性的吸收和借鑒，在法律理論、立法、司法多方面均存在法律移植，但是在移植過程中可能會伴隨著陣痛，并產生排異反應，必須處理好移植的外國法與本國法律體系的銜接，面臨全球化和現代化帶來的移植不確定性，迎合社會經濟、政治的發展，不與基準的社會道德價值相違背，充分利用法律解釋方法，探索與國情適配的移植方式。

關鍵詞:法律解釋;法律移植;全球化;現代化

在語言學中，解釋方法是認識單個概念和了解概念體系的重要手段。在法律移植中認識規律和利用規律同樣離不開法律解釋方法，借法是充滿矛盾和困難的過程，要準確的理解法律適用背后的價值立場，就需要借用歷史解釋和體系解釋的方法。法律解釋與法制發展是亦步亦趨的，立足于我國的法治格局，中國正在步入法律解釋時代，在各種法律活動中，法律解釋方法的價值逐漸顯現出來。不同于司法解釋和立法解釋這樣的單純法律規范的解釋，在法律移植中不同法系的移植需要考慮到更多的是意識形態方面的沖突，迥然的歷史發展軌道以及政體制度使得法律移植中法律解釋的用量遠遠超過司法解釋和立法解釋，歷史解釋方法和體系解釋方法貫穿于法律移植的全過程。

一、法律移植與法律繼承的界限

在概述法律移植之前，必須先明確一下法律移植和法律繼承的界限。首先，從時間節點上看，法律移植是對同時期其他國家的法律或者是國際通行的慣例的吸收借鑒，而法律繼承則是對于本國之前的法律進行繼承。其次，從地域范圍來看，法律移植包括的對象是除本國以外的所有其他外國法律，而法律繼承的對象則僅限于本土法律。再次，實踐效果的預期可能性也有很大區別，法律移植沒有一個可視化的理想模型，最終的效果需要時間去印證，可能出現兩種不同的結果：要么推進移植國的法律體系完善進程；要么經實踐檢驗不符合移植國的國情需求產生排異反應，然后就需要另尋他路。而法律繼承的效果則基本符合預期的結果，原因在于法律繼承在具體過程中采取的方法就是批判的繼承以前的法律，其中的糟粕比例大大減小。最后，法律移植和法律繼承的過程復雜性程度不同，法律繼承立足于本國的基本國情，在適用過程中各方面的基礎都比較成熟；法律移植需要經歷復雜的選擇過程，移植國和被移植國的法律基礎脈絡需要具有高度一致性，比之醫學手術中的輸血，血型不同的結果就是產生排異性反應，結果要么元氣大傷，要么可能引導整個法律制度走向歪路。通過對法律移植和法律繼承的功能性與程序性比較，如果需要給法律移植做出一種廣義上的定義，法律移植是指移植國立足本國的國情，對于其他同時期的外國法律、國際慣例、通行規范部分或者全面的吸收和借鑒。

二、法律移植的基本內容

一、法律原則適用的條件

首先，由于法律原則本身有極大的不確定性，在理解法律原則適用的條件時，往往也會賦予其抽象概念，因此對法律原則的定義也各種各樣。法律原則的很多概念，法哲學以及法理學界，有很多不同看法，人們嘗試著從四面八方的立場和方法作為切入點來進行討論。如徐國棟教授認為，法律原則是法的效力，是貫穿于民法全過程的根本原則，是對作為民法主要調整對象的社會關系的本質和規律，以及立法者們在民事領域所行政策的集中體現。①而想要適用法律原則，本人認為對概念達成一致十分重要，如果概念不明晰，不統一，就會在今后的適用過程中產生矛盾和分歧。其次，法律原則適用的根本性條件應該是法律規則的缺失。這種“缺失”包含了應有而沒有，也包括有了規則卻不明晰或不適宜。如果法律規則規定明確，即使社會輿論的呼聲再大，法官也要堅持法律規則的優先性，守住法律的底線。法律原則想要真正進入個案，充當裁判規范和依據，還需要滿足其他的外部特定環境條件。法律原則的存在并不是以法律明文規定為基礎。有些法律原則不僅僅存在于成文法中，還存在于判例中、民間法、憲法法律的基礎或推論中，同時也存在于一些事物的本質中。再次，法律原則的適用要與社會生活中的價值判斷相一致，這是由法律原則本身的性質決定的，法律原則作為法律規則背后的法理，必然要反映與社會價值觀相一致的原則，只有這樣才能解決社會生活中反映的各種疑難法律問題，也就是說，法律原則不是憑空產生的，它是與社會歷史和倫理道德相適應的。最后，法律原則的適用需要法官具備一定的知識水平和素質，當然，這里的知識不僅僅是指科學文化知識，更多的是指當地的風土人情以及文化積淀。法官素質不高及其容易導致法官自由裁量權的濫用，法官即是法律原則的實施者，也是自由裁量權濫用的開啟者，只有在法官的素質達到了與法律原則適用的難度相適應時，或者法官已經熟練掌握當地的風土人情，文化積淀以及社會主流道德時，才能更好地適用法律原則，作出更符合公平正義和民意的判決。

二、法律原則司法適用的意義

首先，法律原則可以對規則的漏澗進行填補。“法律漏洞是指以現行法規定之基本思想及內在目的，對某一項問題可期待規定，而未設規定之謂?！雹诜墒巧鐣畹漠a物，法律的制定也需要符合社會發展，但是制定法律需要經過一系列復雜的程序，而經濟的發展往往快于法律的制定，所以這會導致很多新問題，不能被現行的法律規則所解決，此時，法律原則隨即登上法律適用的歷史舞臺。其次，適用法律原則進行裁判，具有相對穩定性，至少能做到有法可依，如前所述，法律原則是法律規則背后的法理，所以應用法律原則所作的判決具有穩定性，這也有利于維護社會生活，而這種穩定性，使得法律規則被運用到司法裁判中，得到了一定范圍內法律人的認可。再次，法律原則對法官的自由裁量權的運用本身也是一種限制。法律原則選擇適用，可以保證法官自由裁量權在本質上仍然是一種法律適用的活動，而不是濫用法律職權，法官在法律規則不足或不明的情況下，裁判案件可以不用到法律之外尋找其他方法。因為超越法律會損害現代法治要求的法律形式的要求，法律原則實際上解除了法官行使自由裁量權時的違法造法的嫌疑。最后，法律原則對司法能動性本身也有一定的獨立價值。法律原則對司法能動上的啟動條件具有限制作用。對司法能動開啟后的運作更具有界線上的克制作用。還對司法能動的結果具有檢驗作用。對司法能動的規范矯正，其本身也當然構成了實現司法能動的有效方式。

三、法律原則司法適用的方法

(一)從利益衡量角度分析。在利益衡量的具體操作中，法官應當遵循以下標準:第一，堅持基本利益的優先性，基本利益是指人類生存的必須利益，基本利益的優先性是指基本利益要優于非基本利益得到保護。基本利益并不存在一個明確的范圍，法官在對相互沖突的利益進行評價時，可按照相關利益對人類生存的必要性進行排序，對人類生存更重要的利益應該優先予以保護。第二，靈活運用替代性補償，其指對于在利益衡量中不能被保護的利益，應考慮在其它方面給予一定的補償。在利益衡量中具有優先性的利益得到了實現，但是放棄對其他利益的保護也會造成相關損害，為了使利益損害減到最低，法官在利益衡量的過程中應給予不能被保護的利益予以補償。第三，遵從經濟分析法，其是指運用經濟學原理對利益進行分析，將經濟分析的最優結果作為利益衡量的結論。經濟學的基本原理是將人看作為總是追求利益最大化的“理性人”，分析并預測“理性人”的想法與行為。以此來達到利益最大化的目的，利益衡量與經濟學原理在某些方面具有一定的相似性，因此法官在適用法律原則時可以借助經濟學的原理來對涉案利益進行分析，以達到總體利益的最大化目標。(二)從地方性公民投票角度分析。本文所說的地方性公民投票是專門為法律原則的司法適用的方法所給出的一個概念和定義。地方性公民投票產生的結果既可以作為建議性質來參考，也可以是強制性的被試用，一方面公民投票的結果可以被視為針對某項特定案件所做的民意調查，具有咨詢或參考的性質，在條件成熟時，它可以進一步發展成為法律規則或者政策，另一方面他可以設法律生效過程的一部分，比如有時在修改憲法或法律之前必須得取得多數人的投票同意，才可以被視為有效或具有合法性，在某些情況下地方性公民投票還具有創制的法律效果，最明顯的運用就是指在地方自治層次，公民投票是憲法保障地方公共團體成員權利和地方自治團體直接民主的體現。③隨著時代的不斷發展，社會生活每天都在日新月異的發生變化。很多法律法規以及法律原則還停留在過去陳舊的年代。這就需要不斷的調查民意。只有這樣才能制定出符合時展的法律規則，才能醞釀出符合社會發展的法律原則，疑難案件中法律規則沒有明文規定時，法律原則往往會優先于法律規則而被適用，而如果此時的法律原則也已經被淘汰的話，那么就需要對民意進行調查，還要根據不同的地方進行不同程度的修改。比如一個地方可能有本地的風俗習慣，這個時候就需要對該地區的人們進行一定的民意調查，法官進行法律原則的司法適用時就可以完全參考該地的民意調查，有時法官的能力是有限的，再加上法官的素質良莠不齊。這就更加需要對民意進行調查，來給法官提供一定的思考和建議，同時還能起到很好的監督作用。(三)從社會輿論角度分析。社會輿論往往會在案件發生后，尚未形成終局判決時發揮一定的作用。如果法律規則已經有明確的規定，社會輿的作用可以忽略不計。但是一旦法律規則缺失，法律原則上位時，社會輿論的作用則必須重視起來。社會輿論所代表的應該是社會上主流的價值取向和道德觀念，道德問題充斥著法律的各個角落。④法官在審判前如果受到了輿論的壓力，我們由此便會看到社會輿論“綁架”司法裁判的影子。在司法過程中過多的融入公眾的意見不符合司法公正的要求，這樣的后果有違中國特色社會主義法治理念，會破壞司法的獨立性和權威性，對于法律原則的適用本身也有一定的阻力。社會輿論對法律原則的司法適用不良作用如下:第一，非理性的社會輿論容易使法官對法律原則的理解先入為主。社會言論往往缺乏監管，容易產生非理性、極端性的輿論觀點，其一旦在網絡上得到廣泛傳播，便會形成強大的輿情，現實中法官很難做到完全不關注。第二，社會輿論有時會妨害審判獨立從而導致法律原則的司法適用不自由。輿論對司法活動能夠起到一定的社會監督作用，但非理性的輿論會影響到審判獨立，還會給法院的審判帶來極大的壓力，這種情形也被稱作“媒介審判”或“輿論審判”。第三，某些偏激的社會言論會降低法律原則的權威。當審判結果沒有滿足公眾的要求時，缺乏專業理性的網民們就十分容易認為判決結果缺乏一定的公平正義。尤其是這種輿論呈現“一邊倒”時，往往就會讓社會公眾認為輿論所代表的才是正義，進而嚴重影響甚至降低法律原則的權威。我們要正視社會輿論的作用，其促使判決結果更趨合理時的確是保證審判獨立的外部力量，但是其過分夸張的適用也可能對審判獨立、審判公正和審判權威造成不良影響。當不理性的社會輿論披上社會正義的外衣并凌駕于法律之上，必將導致法律原則的司法適用的濫用。

一、憲法和行政法中的法律保留原則的聯系

憲法與行政法這二者之間有一定的聯系，這與他們二者本質目標具有一致性有關。他們主要目標本質就是限制行政權力，使立法權和行政權處于分離狀態，這樣的限制通過立法行為實現?！读⒎ǚā返膬热葜幸灿羞@樣的限制，立法保護包含了公民基本權利，因此行政主體開展行政活動時，不能存在隨意性侵害。假設不存在立法保護，不存在法律保留，會形成法沒有禁止形式的自由，行政主體權限無限膨脹到非?？膳?。我國的政府職能逐漸轉變，從管理者身份向服務者身份發展，法律保留原則重點要在于怎樣將服務者身份體現出來，政府不能進行沒有得到授權的行為，從這點上看，就是在不斷要求，政府應該更多的服務，而不是更多的要求。

二、憲法和行政法中的法律保留原則的區別

(一)不同法律規范中體現的區別。憲法與立法法中，直接將憲法內容里面關于法律保留的原則直接體現出來。在立法法的第八條，以及第九條中，非常明顯的體現出了法律的保留原則，將其整理并總結，具體概括就是一些領域，或者是方面上，行政主體有特定活動的開展，必須得到法律授權，才能開展活動，如果沒有得到授權，就不能進行。憲法中的法律保留內容比較少，還存在一些不符合法律保留原則的內容。有些研究學者覺得憲法內容中，在關于土地征收時會有賠償和依法納稅等規定存在的這一方面上，公民權利依據根本大法確立出來，這是法律保留的體現，可是，實際中人們僅僅看見了法律保留的表層，具體原因為并不存在原則總括的規定在這些內容的規定上，也沒能運用解釋的方式去說明這樣的原則，單單列舉出幾點法律規定事項，這是不能直接說明這一原則的。此種問題的存在是立法法存在的缺憾。相比之下，在德國法的一些內容中，即使不存在明確規定，可是從學界觀點上看，德國的基本法22條可以將其推導出來。但就行政法中的法律保留原則來說，行政法各個部門內各個法律中就有體現，比如，行政處罰法中規定了行政處罰行為的授權內容，行政許可法中規定了行政許可行為的授權內容。行政機關有明確的法律作為行動依據，才能更好地在法律許可的范圍下，實施行政處罰，以及實施行政審批。因此可以看出，憲法中的法律保留原則遠遠不如行政法中的法律保留原則明顯和直接，行政法律中的法律保留原則直接表現為在沒有得到法律授權的情況下，行政主體是不可以有行政行為的。(二)不同理論基礎中體現的區別。三權分立原則與基本人權原則是法律保留原則在憲法中體現的基本理論原則。三權分立基本內容說的是，國家一定要將立法、執法、司法，這三權處于分立狀態，立法活動可以制約政府的執法行為，司法活動同樣不能受到干涉。這樣基礎上，構建出來的政府才能將政府權力在最大的限度內限制起來，政府存在的形式以憲法法律至上，才能更真實地將其職能發揮到最大程度，成為給人民謀利造福的政府。假設說，立法活動沒能限制住行政部門持有的行政權力，國家將會走向專政的道路?；救藱嗍菓椃ㄖ畜w現法律保留原則的又一個重要理論基礎。究竟為什么要實施法律保留，就是為了人民有人權，才要確保行政主體實施的行政行為不去肆意損害人權，讓人權得到保護。這樣的邏輯更加直觀。立法機關確立人民權力職能并對其進行規范，不管在什么樣的情況下，行政機關均不能將其破壞掉。

三、結語

法律保留原則的重要意義在于，其不單單是重要的法律原則，其在當前依法治國這樣環境中，具有的深刻含義，更重要的是此原則將立法、司法、執法之間存在的某種聯系，體現出來，對于政府職能的轉變和政府可以依法行政有著重要作用。法律保留原則的深刻落實，是未來中國法治化的要求，也是法治化的重要標志，真正實現行政的法治，還需要未來所有人共同努力。

摘要:分析案例，要講求方法?？雌饋韽碗s的案件基本是由于存在多種復雜的法律關系造成的。如果能夠通過對法律關系的分析和把握，將各種法律關系分割開來，以不同的法律關系確定當事人的法律權利和義務，就可以事半功倍的解決問題。本文就從一個案例開始，闡述法律關系分析法的應用。

關鍵詞:法律關系;權利;義務

王多魚有一個古董花瓶，市價20萬左右，因為要出國去索斯比競拍一件展品，所以王多魚將自家鑰匙交于好友莊強，讓莊強不定時照看家。王多魚出國后，莊強帶朋友來王多魚家中聚會，并對外宣稱這是自己的家，朋友柳建南看中了此花瓶，當場愿意出價22萬元購買此花瓶。立刻，二人付款交貨。柳建南把花瓶拿回家，并送給正在追求的女朋友夏竹。王多魚回國后，發現家里花瓶沒了，卻出現在自己會計夏竹的辦公室，王多魚想要回自己的東西，可是夏竹說這是柳建南送我的，不能給你。那么花瓶到底是誰的?一個花瓶，輾轉幾手，案例中人物、關系相對復雜。我們可以用法律關系分析法來解決問題。

法律關系分析法指的就是通過理順不同的法律關系，確定其要素及變動情況，從而全面的把握案件的性質和當事人的權利義務關系，并在此基礎上適用法律，做出正確的判決的一種案例分析方法。那么什么是法律關系?法律關系指的是在法律規范調整社會關系的過程中所形成的人們之間的權利義務關系。法律很剛性，它只解決社會關系中法律關系的那一部分。確定法律關系主要是為了去除非法律關系的事件，比如道德、宗教等，在案例中這些非法律問題是不予考慮的。法律關系由三個要素構成:法律關系的主體、客體和內容。深入分析法律問題，重點就從這三大塊下手。先看法律關系的主體，法律關系的主體是法律關系的參加者，是權利的享有者和義務的承擔者。所有法律關系的主體都要同時具備權利能力和行為能力，也就是既要有享有權利履行義務的資格，還能有能力取得權利和履行義務。在具體的案例中我們要先找主體，主體無外乎行為主體和責任主體。例如小明被一個六歲的熊孩子打傷了，小明要說，把你爸找來，賠我醫藥費。很明顯，按照權利能力和行為能力的標準，小明要找的人絕不是那個六歲的熊孩子，而是他的監護人。在現實中，法律關系主體的分析要復雜的多。當面對復雜的法律關系存在時，“定”好其中的主體，從而“拆”出法律關系，是解決法律問題的一個重要突破口。

法律關系的內容就是法律關系主體之間的法律權利和法律義務。權利和義務的來源包括約定，也包括法定。正如天下沒有免費的午餐，在法律上，權利和義務從來就是一對孿生兄弟。而且，它們會跟隨主體和客體的變化而變化。在實踐中，“孿生兄弟”這個性質就會成為我們很好的結題思路。例如繼母曾經撫養過繼子女，無論是否辦理了收養手續，繼子女在成年之后，都有贍養繼母的義務。如果這時生母出現，由于繼子女與生母的法定關系并沒有收養手續予以解除，所以生母繼母就要一起養。法律關系的客體就是法律關系權利義務所指向的對象?？腕w的范圍很廣泛，包括物、人身、行為結果、精神產品都可以成為法律關系的客體。在同一個法律關系中，可以包含很多個客體。在法律實務中，客體的變化會導致整個法律關系的變化。比如買賣房屋，如果買方辦理的房產登記，那么他持有的就是房屋以及基于房屋的所有權，“風能進，雨能進，國王不能進”(英國法諺)。但如果雙方只簽署了《房屋買賣合同》，哪怕款項全部付清了，只要一天沒有辦理房產登記，那么這個法律關系的客體就是房屋以及房屋的請求權。

以上就是法律關系的基本內容，下面我們來解決一下最開始的那個案例。依據法律關系的解題方法，我們先“定”這里的主體，然后“拆”出法律關系。在這個案例中，王多魚把房子交給了莊強保管，他們的這個行為構成了法律上的無償保管。無償保管法律關系的內容是王多魚不付錢，莊強合法的占有了王多魚的家。莊強在聚會的時候把花瓶賣給了柳建南。這兩個人構成了買賣法律關系，一手交錢，一手交貨，這里要注意的是，柳建南認為花瓶就是莊強的，并且跟她殺了一手好價，20萬的東西給了22萬。莊強合法的占有了王多魚的家，并且把家里的花瓶以正常的市場價賣給了毫不知情的柳建南。這兩個法律關系串起來，構成了民法上的善意取得。善意取得的結果是，在王多魚毫不知情的情況下，他花瓶的物權已經轉移給了柳建南。柳建南通過贈與法律關系，把花瓶的物權又轉移給了夏竹，所以，花瓶是夏竹的了。王多魚的花瓶就這么算了嘛?權利義務是相對的。莊強把不是自己的東西賣了，錢放在自己兜里，構成了侵權。在侵權法律關系中，王多魚可以把22萬錢要回來，還可以要因此產生的各種損失。萬事開頭難，法律關系是一種非常好的思維切入方法，可以很快的找到解決問題的切入點。當然了，思維方法是要建立在一定的法律知識基礎之上的，否則沒有任何意義。

摘要：當代中國在立法實踐中法律移植有三種不同形式，即有關涉外法律方面借鑒外國法，在國內事務領域借鑒國外相關立法，在全球化條件下制定國內法參照國際標準。

關鍵詞：中國立法；法律移植；國際標準

20世紀70年代末、80年代初以來，中國在制定法律的過程中廣泛地參考了外國法和國際慣例。在全國人大及其常委會和國務院立法的過程中，都要求起草法律和行政法規的部門在提出立法動議時必須將我國現行立法情況、外國調整同一問題的法律文件以及目前所存在的問題一并向立法的工作部門人大法工委和國務院法制辦上報，這實際已經成為我國立法程序中的重要一環。一些重要的立法，都事先通過征求意見的方式聽取有關專家學者關于外國同類立法的意見。在地方一級許多關系人民切身利益的地方性法規，為了慎重起見，也要參考其他國家的相關立法。如北京市最近在制定有關養寵物的法規的時候，就廣泛地參考了像紐約、巴黎、倫敦、東京等世界大城市的相關規定。

早在改革開放初期，彭真同志就在中國法學會成立大會上指出：“研究法學必須吸收中外的有益經驗?！薄胺▽W會要研究古今中外的法律，不管進步的、中間的、反動的，不管是奴隸主的、封建的，還是資本主義的，都要研究。取其有用精華，去其糟粕和毒素?！盵1]

我國在立法過程中借鑒外國法、運用比較法可分為三種情況。第一種情況是在有關涉外法律方面借鑒外國法；第二種情況是在國內事務的領域中借鑒國外的相關立法；第三種情況是在全球化的條件下制定國內法參照國際標準。

一、在有關涉外法律方面借鑒外國法、國際法

摘要:本文基于對憲法法律關系體系的分析，以及對憲法和憲法法律關系法律性的審視，指出我國憲法法律關系沒有得到有效實踐的原因在于我國合憲審查與憲法司法化制度還不完善，認為憲法法律關系的有效實踐，依賴于合憲審查與憲法司法化相結合模式的建構。

關鍵詞:憲法;法律關系;法律性;合憲審查;司法化

一、問題的提出

法律關系是基于法律規范的調整而產生的一種特殊的社會關系?；趹椃ㄒ幏秾ι鐣P系的調整而形成的憲法法律關系是一種最基本的法律關系。從部門法劃分的角度考量，基于不同的法律規范調整的不同的社會關系而形成的部門法律關系是劃分不同法律部門的根本依據，同時也是建構某一部門法學學科體系的基礎。因此，憲法法律關系作為一種重要而基本的法律關系，必然成為憲法學理論和實踐中的重要問題。同時，憲法法律關系調整國家和社會領域中最基本的社會關系，其內容涉及到其他法律部門，是所有法律關系中涵蓋面最廣的一種法律關系，其他法律關系都是建立在憲法法律關系的基礎之上，是憲法法律關系的具體化。從這個角度上看，憲法法律關系的理論和實踐，對其他法律關系和法律部門的理論和實踐具有指導性價值。縱觀中外，有關憲法的研究和實踐有兩個基本的思維支點，即保護公民權利與規制國家權力。從而，公民權利與國家權力是憲法學的基本問題，是憲法法律關系的根本內容和調整對象。憲法學完整的學科體系正是建立在憲法規范對公民權利和國家權力進行調整而形成的特定憲法法律關系之上的，憲法規范制定及實踐的全過程無非也是圍繞這一基本范疇展開的。公民權利與國家權力之間的關系具體化后將形成多種關系，進而形成完整的憲法法律關系體系，具體包括公民權利與國家權力之間的關系、公民權利與公民權利之間的關系，以及國家權力與國家權力之間的關系三個方面。在公民權利和國家權力之間的關系方面。一方面，公民既享有憲法規定的基本權利，又應在憲法和法律規定的范圍內對國家承擔基本義務。另一方面，國家權力的具體承擔者即國家機關既要積極履行職責，保障公民權利的實現，又要承擔行使職權可能產生的憲法和法律責任。公民權利與國家權力之間的關系表現為：首先，公民通過行使選舉權產生有關國家機關，并對其進行監督制約；其次，公民可以通過行使其批評、建議、申述、控告、檢舉等方面的憲法權利直接制約國家權力的濫用；再者，憲法上列舉和保留的公民基本權利為國家權力的行使劃定了不可逾越的一道鴻溝；最后，國家機關違背了公民授權的本意時，公民有權否定其存在的合法性。在公民權利與公民權利之間的關系方面。公民權利的存在，意味著具體的公民必須尊重他人的權利，因為當他作為具體主體享有權利時，他人也享有與其完全相同的權利。所以，當他行使自己的權利時，必須以他人的權利范圍為其界限，即自己權利的行使以不得侵害他人的權利為尺度，這就產生了公民權利與公民權利之間的正常關系。而當自己權利的行使超越了必要界限而侵害了他人的權利時，便產生了公民權利與公民權利之間的非正常關系，因此必須對這種非正常關系進行矯正從而保護他人的權利。在國家權力與國家權力之間的關系方面。一方面是國家機關之間橫向的權力分設、分工與合作、監督與制約關系，即對不同國家機關的權力進行分配，使各種權力之間既能有機配合，又能相互牽制，以權力制約權力，從而確保權力的存在和運行符合權力產生的目的，保證國家權力的行使符合公民立憲和授權的本意，使公民權利得到完整有效的保護和實現。另一方面是同類國家機關上下級之間縱向的權力分配，這種權力分配既能保證集中統一，又能有效調動地方的積極性，但其根本目的也同樣在于通過上下級國家權力的分層行使，保護和實現全體公民的權利。指出，“憲法的生命在于實施，憲法的權威也在于實施。”憲治理想目標的實現依賴于憲法法律關系主體對憲法規范所規定的權利義務、權力責任的有效實踐。這是因為，當憲法規定的公民權利得到有效的保護，國家權力得到有序的運行時，整個國家和社會將處于一種協調狀態，良性憲治秩序才得以建立。因此，在憲法法律關系實踐的過程中，必須首先強調公民權利的憲法保護和救濟，從而強調國家權力的行使要符合公民的利益，遵守憲法的規定，否則必須受到憲法追究并承擔違憲的法律責任。建立在以憲法法律關系為根本的各種有機構成的法律規范基礎之上的憲法訴訟、行政訴訟、刑事訴訟、民事訴訟制度體系等是憲治和法治的基本依托和保證。但是目前，我國憲法規范調整的憲法法律關系沒有得到很徹底的實踐，憲法作為“法”而沒有能夠在司法實踐中得到充分有效適用，基于憲法法律關系而產生的合憲審查及憲法司法化等實踐還很薄弱。指出，保證憲法實施的監督機制和具體制度還不健全，全國人大及其常委會和國家有關監督機關要擔負起憲法和法律監督職責，加強對憲法和法律實施情況的監督檢查，健全監督機制和程序，堅決糾正違憲違法行為。黨的提出，加強憲法實施和監督，推進合憲性審查工作，維護憲法權威。筆者認為，我國憲法法律關系有效實踐的制度建構，面臨的理論問題和實踐問題仍然很多，需要走的路還很長。

二、對憲法法律關系性質的再認識

我國現行憲法頒行已經30余年，但很長一段時間，無論是理論界還是實踐部門對憲法的性質理解都存在偏差，沒有把憲法當作“法”加以適用。我國理論界關于憲法概念的傳統表述一般為：憲法規定國家的根本任務和根本制度，即社會制度、國家制度的原則和國家政權的組織以及公民基本權利、基本義務等內容；它反映各種政治力量的實際對比關系；它是根本法，具有最高的法律效力。這個定義過于強調憲法規范具有概括性、原則性、綱領性等政治特點，而忽略了憲法作為“法”的性質，從而未以違憲法律責任對違憲行為進行追究。司法實踐中，在2001年8月13日最高人民法院對山東省高級人民法院“齊玉苓訴陳曉琪”一案所作批復（司法解釋），即直接適用憲法條款審理涉及教育權訴訟案件之前，我國將憲法排除在司法適用范圍之外。在2003年“孫志剛案件”以前，我國未曾處理過一件違憲案件，使人們對憲法的性質、地位、效力的認識存在偏差，甚至產生了不怕違憲、只怕違法的錯誤意識。因此，有必要對憲法的法律性重新進行深刻的認識。憲法和其他法作為部門法都是“法”的組成部分，憲法不僅僅是一種政治宣言或總章程，而是一種有實實在在調整對象的部門法，是具有實實在在內容的實體性規范，是在整個法律體系中居于最高地位的“母法”和根本法。法律關系與政治關系有本質區別，換句話說，以公民權利和國家權力為根本內容的社會關系原先是一種政治關系，但這種政治關系在經憲法規范調整后，已經轉換成為了特殊的社會關系，即憲法法律關系。憲法的法律性決定了憲法法律關系是一種法律關系，是一種具有法律意義、法律效力、法律效果和法律強制性的社會關系?？傊?，憲法法律關系從根本上說是一種法律關系而非政治關系。一方面，憲法法律關系的法律性要求憲法法律關系的主體和內容被納入法治化的軌道，由憲法明確規定，具有法定性。如果這種權利和權力的行使、義務和職責的履行違反了憲法，則必須承擔憲法法律責任，承受憲法強制性制裁的后果。另一方面，憲法法律關系的法律性決定了憲法法律關系的內容必須能夠進入司法訴訟程序而直接適用憲法規范進行調整和作出司法判斷，公民的權利必須得到憲法的最直接和有效的保護。

摘要：法律規避是否有效，不能簡單地看所規避的是內國法或外國法的強制性或禁止性規范，還要看所規避的法律規范是否足以保證當事人的正當利益能夠實現，當事人主觀上是否存在惡意，其規避的事由是否正當或值得同情，其規避行為是否預示或促進法律的進步。

關鍵詞：法律規避；效力

一般認為，法律規避（evasionoflaw）是指當事人故意制造一種連結因素，以避開本應適用的準據法，而使對自己有利的法律得以適用的行為。

傳統的觀點以當事人所規避的是內國法還是外國法為基點來判定規避行為是否有效?？偟恼f來，這種傳統的觀點有三種：肯定規避外國法的效力；只否定規避內國法的效力；所有的法律規避行為均無效。

盡管在這方面有立法和司法實踐的佐證，但筆者認為，這種觀點過于簡單，對實際生活中大量存在的法律規避行為缺乏具體而理性的分析。

筆者認為，因為法律規避涉及規避主體、規避行為、規避客體以及由此引起的法律關系，所以，不管規避的是內國法還是外國法的強制性或禁止性規范，都應從以下幾個方面來分析其效力。

一、縱向深化專業職能（Chain）

立足于服務和維權的定位，該局在合同審查、訴訟承辦、法律普及、咨詢解疑和風險防范等五項基礎工作上下功夫。通過加強五大基礎工作的專業度，打造法律診所“貼心護權益、專業解法疑、服務零距離”的品牌。

1.在合同審查方面

全面推動標準合同范本固化工作的開展，積極引導業務部門優先使用標準合同范本。對沒有標準合同范本的業務類別，聯合業務部門梳理合同常用條款，滾動修編參考合同文本，并推動各職能部門將參考合同文本固化為標準合同范本。常態化開展合同承辦人培訓工作，重點提高合同承辦人的民商事法律知識儲備和合同業務承辦能力，確保合同承辦人考試通過率達100%，從源頭上控制了合同法律風險的產生。

2.在訴訟承辦方面

全過程跟進法律糾紛案件的辦理，確保訴訟萬無一失。對應訴案件，開展訴前案件準備會，對案件事實進行內部法律調查，引導責任部門收集證據材料；對主訴案件，深入分析訴訟的必要性，對非訴替代方案進行可行性研究，確保以最小成本依法維權。對辦結案件開展系統的分析總結，形成“一案一分析”報告，促進管理提升。

摘要：合理確立教師的法律地位，是建設高素質教師隊伍的重要保障，也是人與社會發展的必然要求。我國現行立法將教師作為與其他專業人員無異的一類群體，在法律地位上沒有體現教師職業的特殊性，也沒有呈現不同教育階段、不同性質學校教師群體的差異性，導致教師管理實踐中問題和爭議頻發。教師職業源于現代國家公共教育體系建立的需要以及其對社會發展的重要功能，與其他類型專業人員最顯著的區別即在于教師職業的公共性，而不同教育階段、不同性質學校教師群體的公共性強度也存在顯著差異。應以教師職業的公共性為分析基礎，以公共性強度差異為劃分維度，確立不同教師群體的法律身份以及與之相適應的教師與相關主體的法律關系；以公共性保障及其與自主性的協調為目標，確立教師的權利和義務，科學設計教師的法律地位。

關鍵詞：教師；法律地位；公共性；教師法；法律身份；教師的權利與義務；教師聘任

教師是科學與文化的傳播者，是教育教學活動的基本要素和重要主體，不但會對年輕一代產生重要影響，還會對國家、社會發展產生重要影響。認識到教師的重要作用以及教師職業群體存在的諸多問題，近年來我國相繼政策文件，強調和推動教師隊伍建設①。也充分肯定教師的重要作用，并在2018年全國教育大會上指出，要“提升教師的政治地位、社會地位、職業地位”，“讓廣大教師安心從教、熱心從教”?？茖W、合理確立教師的法律地位，應是法治社會提高教師地位、建設高素質教師隊伍的基礎性條件與最強有力保障，也是教育法治進程中需要探討的重要課題。以“教師（的）法律地位”為題名，在中國知網檢索到1998—2020年的文獻48篇①。可見，學界已認識到教師法律地位研究的必要性與重要性，并基于不同教育階段、不同性質學校等展開研究。教師的法律身份決定了教師在社會關系結構中的位置（勞凱聲，2020），對教師法律地位的確立具有基礎性作用。以“教師（的）法律身份”為題名，在中國知網檢索到2005—2020年的文獻16篇?？傮w來看，現有文獻普遍缺乏對于教師作為一個現代職業入法及其法律地位的理論思考，且對于“法律地位”缺乏界定或與其他概念混淆?！督處煼ā沸抻喸诩?，需要重新確立教師的法律地位（陳鵬，2020）。《教師法》是教師職業的基本法律規范，學界應為其提供深入的理論支持與系統思考。因此，有必要在界定教師法律地位概念的前提下，對教師法律地位問題進行探討，為完善教師立法提供理論思考。

一、教師法律地位的內涵

教師是教育法律關系的重要主體?！懊恳环N法律關系的‘中心’應該是在該法律關系中享有權利和利益的當事人，當事人本身的法律地位應該首先予以明確。這種法律地位表現為當事人在法律關系中具有享有某種權利的資格（權利能力）以及當事人在法律關系中能夠以自己的行為取得某種利益的資格（行為能力）?！保ㄋ_維尼，1999，第66頁）教師的法律地位即指教師以其權利能力和行為能力在法律關系中所具有的一種法律主體資格，主要涉及教師的法定身份、教師法律關系的特征以及法律規定的教師權利義務等問題（包秀榮，1998）。本文所述教師法律地位主要涉及教師的法律身份、教師與相關主體的法律關系以及法律中的教師權利義務。教師的法律地位是由不同法律規范確立的，具有同一性基礎上的差異性。同一性表現為教師都具有共通的法律身份以及法定的權利義務，如《憲法》規定的“公民”、《教師法》規定的“教師”及相應的法定權益。但同時，服務于不同教育階段、不同性質學校的教師又具有不同的行為能力，與相關主體形成多樣性質之法律關系，享有不同的法律權利，承擔不同的法律義務與責任，在法律地位上具有差異性。教師的法律地位與教師的社會地位、人格地位不同。社會地位表明社會成員的社會分層狀況，社會分層狀況常常表明社會成員社會地位的高低（勞凱聲，鄭新蓉等，1999，第244頁），通過經濟地位、政治地位、職業地位和社會聲望等綜合體現。教師的社會地位需要法律確認并保障。人格是自然形成的，每個人的人格雖不同卻平等，人格尊嚴不受侵犯是憲法賦予公民的基本權利，教師在人格上與其他公民一樣受到法律的平等保護。教師作為一種特殊職業，其法律地位則必須是法律專門確認的，是依法取得教師資格、與學校簽訂聘任合同并專門從事教育教學活動的一類公民。

二、我國教師法律地位的變遷與爭議

摘要：代孕協議的效力認定，在我國學術界和司法界引起了極大的爭議。從本質上說，代孕協議系法律行為的一種類別，因而在效力認定上其可適用法律行為的效力理論。傳統觀點認為，代孕協議因違背行政規章或公序良俗原則而被認定為無效。此觀點從表面上看似乎符合法律行為的效力理論，但是從實質而言，卻背離了立法的精神要義以及社會的實際情況。事實上，代孕協議不僅符合法律行為中的合法性要件，而且也不違背公序良俗原則的內涵要求。假使對代孕協議的效力予以否認，那么將會給代孕協議的雙方當事人帶來不可預期的風險。因此，在未來的司法適用以及可能的立法修訂中，必須明確承認代孕協議的效力。

關鍵詞：代孕；代孕協議；法律行為；公序良俗；生育權

隨著人工輔助生殖技術的不斷發展，代孕正成為解決不孕不育問題的技術選擇。由于其產生的時間晚于人工授精、試管嬰兒①，且涉及的主體多元，因而帶來的社會倫理問題與其他人工輔助生殖技術相比更為突出。雖然在我國現有的語境下，代孕是醫療機構禁止實施的技術，但是卻不能以此否認其在社會中的客觀存在。從某種程度來說，代孕技術在地下市場獲得了畸形繁榮。由于法律未對代孕行為予以規制，因此由代孕引發的糾紛層出不窮。從整體上看，代孕糾紛一般集中于代孕子女的親權確認以及代孕女性的利益維護方面，其產生的根源在于，立法未明確規定代孕協議的效力。

一、代孕協議效力之研究現狀概述

作為界定代孕當事人權利義務的依據，代孕協議的簽訂成為實施代孕的前置性程序。由于立法對代孕協議規制的缺失，致使代孕協議在某種程度上淪為給予代孕當事人心理安慰的一紙空文。這不僅使代孕當事人的利益處于法律保護的真空狀態中，而且也給司法適用帶來了難以解決的困境。為此，國內外不少學者針對代孕協議的效力進行了專門研究，力求能為上述困境的解決提供方案。在國內的研究中，不少學者認為，代孕協議應被賦予一定的效力，但具體效力的適用方案又有所不同。例如，余艷清在《代孕合同之法律問題探討》中認為，代孕協議的有效應僅限于完全代孕的情形。吳國平在《“完全代孕”協議的效力及其法律規制》中認為，代孕協議雖為有效，但是其中的親子關系認定應不依協議實施。而楊彪在《代孕協議的可執行性問題:市場、道德與法律》中則認為，親子關系等人身關系認定也可依代孕協議執行。肖華林在《代孕合同之法律問題探微》中認為，代孕協議的效力應依具體情形的不同而分別認定。同時，也有部分學者認為，代孕協議不應被賦予效力，例如，梁慧星在《市場經濟與公序良俗原則》中認為，代孕協議違反公序良俗，故不應賦予其任何效力。葛飛鷹在《“借腹生子”科技挑戰法律與道德》中認為，代孕協議有損人格尊嚴，將人貶低為物，故其應自始無效。劉長秋在《代孕規制的法律問題研究》中認為，代孕本身不具有合法性的基礎，故以此而產生的代孕協議也不應被賦予效力［1-7］。在國外的研究中，代孕協議效力研究主要集中于美國的“M—BABY”案中。不少學者以此認為，代孕協議應被賦予效力。例如，羅克珊在《女權主義的法律沖突》中認為，代孕協議等同于收養協議，既然收養協議有效，那么代孕協議也應具有效力。唐納森在《懷孕的要素：代孕母親行為規制》中認為，身份可以依據協議來進行約定，現行立法諸如結婚，無不是通過協議來確定身份，況且代孕協議簽訂時雙方當事人的地位平等，代孕女性并不會被剝削，因此應承認代孕協議的效力。安德里亞在《家庭法和女性權利》中認為，假使否認代孕協議的效力，那么代孕女性將無故為母，這違背了女性的利益。同時，亦有學者認為，代孕協議不應被賦予效力。例如，凱倫和達拉內在《女權主義理論與代孕母親的實證研究》中認為，代孕協議容易使婦女和兒童淪為商品，因而不應承認其效力［8-11］?？傮w而言，在國內外現有的研究中，對于代孕協議的效力認定觀點各異，分歧較大。現有的研究成果雖然提出了代孕協議效力認定的不同方案，但是在成果中本質研究缺乏，也即鮮有成果從代孕協議的本質研究其效力。故此，本文試圖從代孕協議的本質出發，對其效力根源進行挖掘，以求證代孕協議的有效性。

二、代孕協議之本質