代孕協議法律效力研究

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摘要：代孕協議的效力認定，在我國學術界和司法界引起了極大的爭議。從本質上說，代孕協議系法律行為的一種類別，因而在效力認定上其可適用法律行為的效力理論。傳統觀點認為，代孕協議因違背行政規章或公序良俗原則而被認定為無效。此觀點從表面上看似乎符合法律行為的效力理論，但是從實質而言，卻背離了立法的精神要義以及社會的實際情況。事實上，代孕協議不僅符合法律行為中的合法性要件，而且也不違背公序良俗原則的內涵要求。假使對代孕協議的效力予以否認，那么將會給代孕協議的雙方當事人帶來不可預期的風險。因此，在未來的司法適用以及可能的立法修訂中，必須明確承認代孕協議的效力。

關鍵詞：代孕；代孕協議；法律行為；公序良俗；生育權

隨著人工輔助生殖技術的不斷發展，代孕正成為解決不孕不育問題的技術選擇。由于其產生的時間晚于人工授精、試管嬰兒①，且涉及的主體多元，因而帶來的社會倫理問題與其他人工輔助生殖技術相比更為突出。雖然在我國現有的語境下，代孕是醫療機構禁止實施的技術，但是卻不能以此否認其在社會中的客觀存在。從某種程度來說，代孕技術在地下市場獲得了畸形繁榮。由于法律未對代孕行為予以規制，因此由代孕引發的糾紛層出不窮。從整體上看，代孕糾紛一般集中于代孕子女的親權確認以及代孕女性的利益維護方面，其產生的根源在于，立法未明確規定代孕協議的效力。

一、代孕協議效力之研究現狀概述

作為界定代孕當事人權利義務的依據，代孕協議的簽訂成為實施代孕的前置性程序。由于立法對代孕協議規制的缺失，致使代孕協議在某種程度上淪為給予代孕當事人心理安慰的一紙空文。這不僅使代孕當事人的利益處于法律保護的真空狀態中，而且也給司法適用帶來了難以解決的困境。為此，國內外不少學者針對代孕協議的效力進行了專門研究，力求能為上述困境的解決提供方案。在國內的研究中，不少學者認為，代孕協議應被賦予一定的效力，但具體效力的適用方案又有所不同。例如，余艷清在《代孕合同之法律問題探討》中認為，代孕協議的有效應僅限于完全代孕的情形。吳國平在《“完全代孕”協議的效力及其法律規制》中認為，代孕協議雖為有效，但是其中的親子關系認定應不依協議實施。而楊彪在《代孕協議的可執行性問題:市場、道德與法律》中則認為，親子關系等人身關系認定也可依代孕協議執行。肖華林在《代孕合同之法律問題探微》中認為，代孕協議的效力應依具體情形的不同而分別認定。同時，也有部分學者認為，代孕協議不應被賦予效力，例如，梁慧星在《市場經濟與公序良俗原則》中認為，代孕協議違反公序良俗，故不應賦予其任何效力。葛飛鷹在《“借腹生子”科技挑戰法律與道德》中認為，代孕協議有損人格尊嚴，將人貶低為物，故其應自始無效。劉長秋在《代孕規制的法律問題研究》中認為，代孕本身不具有合法性的基礎，故以此而產生的代孕協議也不應被賦予效力［1-7］。在國外的研究中，代孕協議效力研究主要集中于美國的“M—BABY”案中。不少學者以此認為，代孕協議應被賦予效力。例如，羅克珊在《女權主義的法律沖突》中認為，代孕協議等同于收養協議，既然收養協議有效，那么代孕協議也應具有效力。唐納森在《懷孕的要素：代孕母親行為規制》中認為，身份可以依據協議來進行約定，現行立法諸如結婚，無不是通過協議來確定身份，況且代孕協議簽訂時雙方當事人的地位平等，代孕女性并不會被剝削，因此應承認代孕協議的效力。安德里亞在《家庭法和女性權利》中認為，假使否認代孕協議的效力，那么代孕女性將無故為母，這違背了女性的利益。同時，亦有學者認為，代孕協議不應被賦予效力。例如，凱倫和達拉內在《女權主義理論與代孕母親的實證研究》中認為，代孕協議容易使婦女和兒童淪為商品，因而不應承認其效力［8-11］。總體而言，在國內外現有的研究中，對于代孕協議的效力認定觀點各異，分歧較大。現有的研究成果雖然提出了代孕協議效力認定的不同方案，但是在成果中本質研究缺乏，也即鮮有成果從代孕協議的本質研究其效力。故此，本文試圖從代孕協議的本質出發，對其效力根源進行挖掘，以求證代孕協議的有效性。

二、代孕協議之本質

代孕協議的簽訂是實施代孕不可或缺的前提條件，幾乎所有的地下代孕機構都要求當事人在實施代孕時簽訂代孕協議，以避免日后可能產生的糾紛②。然而，由于立法未對代孕協議的效力予以明確規定，因而其在事實上淪為給予當事人心理安慰的一紙空文。從司法實踐的案例來看，代孕協議的內容一般集中于委托方與代孕女性權利義務的約定上，其主要目的在于確認代孕子女的親權以及代孕女性的酬勞，而這本身也是代孕糾紛產生的根源所在③。從表征上來說，代孕協議存在著雙方當事人、標的等合同構成要素，因而依傳統見解其應被視為合同法上合同的一種類別，對此有學者認為其是委托合同［12-13］抑或是租賃合同［14］等有名合同。不可否認的是，代孕協議與委托合同等有名合同在某種程度上的確存在著相似性，但這并非就此得出代孕協議即屬于該類合同的結論。與合同法中有名合同所不同的是，代孕協議的根本目的在于確認代孕子女的親權歸屬，其主要調整的是人身關系。而其中所涉及的財產利益，不過是親權確認的衍生品，這類似于遺贈撫養協議所關涉的財產利益。在此種類型的協議中，人身關系處于首要地位，財產關系則處于次要地位，此種利益位階的安排源于康德哲學中人只能作為目的而不能作為手段的道德律令。由此可見，一旦協議關涉人身關系，那么人身關系即成為協議定性所要首先考量的因素，在此意義而言，關涉人身關系的協議可稱為身份性合同，以與財產性合同相區分。有學者依據調整關系的不同，將契約分為三種類別，即債權契約、物權契約以及親屬契約［15］。前兩者屬于財產性合同，后者則為身份性合同。我國合同法主要對財產性合同予以調整，這一點在《合同法》第2條中得以印證。依據該條規定，合同法僅適用于債權、物權等財產性合同，對于婚姻、收養、監護等有關身份關系的合同，則適用其他法律的規定。由此可見，合同法中所列明的有名合同，均應歸屬于財產性合同的范疇。而主要體現身份關系確認的代孕協議，則不可能屬于有名合同的任何一種類別，將其歸入有名合同的做法，不過是脫離實際的臆想。從結構上來看，代孕協議以雙方當事人意思表示的達成為核心，可以剖析為兩個組成部分，即當事人與意思表示。這實質上與法律行為的構成要件相契合。一般而言，法律行為主要是指民事主體作出的意圖發生一定法律效果的意思表示行為，“民事主體”與“意思表示”是其成立所不可或缺的要件［16］。就此意義而言，代孕協議本質上是一種法律行為，也即法律行為是其抽象化的表現，民事主體系指代孕協議的委托方及代孕女性，而意思表示則表現為代孕協議簽訂中的相互協商。從另一方面來說，代孕協議與合同法中的合同具有本質上的一致性，兩者均系法律行為的具體化表現。值得一提的是，此種一致性，并非隸屬關系，而應被視為并列關系。基于此，隸屬于身份性合同的代孕協議雖不為合同法所調整，但其在適用規則上與合同法規則并無不同。正如有學者所言，身份性合同不適用《合同法》，并非意味著其與財產性合同在規則上各行其是，由于兩者存在著雙方法律行為之特點，因而在適用上具有一致性，之所以不在合同法中對身份性合同作出規定，不過是為了表明，身份性合同屬于特殊的雙方法律行為（契約）［17］。

三、代孕協議之效力分析

代孕協議與財產性合同在本質上的一致性，決定了其在效力認定規則的適用上與財產性合同具有相似性，此為法律行為的應有之義。依據法律行為的效力理論，法律行為的生效要件主要包括行為人具有行為能力、行為人意思表示真實自愿、標的合法以及不違反公序良俗［18］。這一理論再次為2017年3月15日第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過的《民法總則》所確認④。作為法律行為的一種類別，財產性合同的效力認定難以脫離效力理論的范疇，《合同法》第4條、第7條、第9條、第52條的規定，幾乎是法律行為效力理論在財產合同領域中的再現。在當前的法律體系中，雖然未對身份性合同進行專門立法，但是規定身份性合同的部門法并不鮮見。在這些部門法中，對于身份合同的效力認定，亦逃不出法律行為效力理論的范疇⑤。因此，在法律未有明確規定代孕協議效力的情境下，似可采用法律行為效力理論對代孕協議的效力進行分析。由于在司法實踐中，未出現代孕當事人不具備相應的民事行為能力以及意思表示不真實的案例⑥，因而本文所要探討的代孕協議，其當事人一般均具備相應的民事行為能力以及意思表示真實。在此基礎上，代孕協議效力認定所要解決的問題是，其是否合法以及符合公序良俗的要求。（一）代孕協議的合法性判定。從現有的立法精神來看，法律行為的合法性要件意味著其不能違背法律、行政法規等強制性規定。對于行政規章能否歸屬于強制性規定的范疇，曾在學術界引起很大的爭議。但是，就目前的情況來看，將行政規章排除于強制性規定的范疇已成為共識，這主要是因為行政規章的制定者往往在自己制定的規則中塞入部門利益,使合同自由受到諸多不當干預，容易使剛剛萌芽的私法自治又陷入到行政規章的大海中［19］。而這一共識也為新修訂的《民法總則》所確認。事實上，雖然《民法總則》第143條系在《民法通則》第55條的基礎上產生，但是其在規定上更為科學合理。由于《民法通則》第55條僅將法律作為法律行為效力的合法性要件，因而如何解釋“法律”，在學術界和司法界引起了極大的爭議，也給司法審判帶來適用上的困境。此次新修訂的《民法總則》將行政法規引入法律行為效力的合法性要件中，即表明行政規章不應當被解釋為法律，其中的法律與行政法規僅指全國人大和全國人大常委會制定的法律以及國務院制定的行政法規［20］。這無疑限縮了法律的解釋，在確保合同自由的同時有效地解決了司法適用的困境。在我國現有的立法體系中，法律與行政法規并不存在禁止代孕的條文規定。對于代孕技術的規制，散見于部門規章中。其中原衛生部2001年出臺的《人類輔助生殖技術管理辦法》，在某種程度上確立了禁止代孕的價值立場。該規章的第3條規定：“……醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。”但是，這絕非意味著代孕協議的簽訂即違反了法律行為中的合法性要件。從制定主體與效力位階來看，原衛生部出臺的《人類輔助生殖技術管理辦法》僅屬于行政規章，其在司法適用中并不能與法律和行政法規相等同，否則將造成立法目的的背離。因此，在現有的法律體系中，代孕協議并不違反法律行為的合法性要求。值得一提的是，在制定《人口與計劃生育法修正案》時，其草案第5條曾規定禁止代孕的條款，但在正式通過的法律修正案中已將該條款刪除。這無疑在間接上表明，我國法律暫時無意關閉實施代孕的大門。（二）代孕協議的公序良俗認定。公序良俗系公共秩序與善良風俗的簡稱，雖然在字面上公共秩序與善良風俗存在著差異，但從本質而言兩者卻具有內在的一致性。因而一般理論認為，在司法適用中區分公共秩序與善良風俗并無實益，兩者雖然在字面意義上有區別，但卻遵循相同的判斷方法，導致相同的法律效果，故區分公序與良俗是個沒有實踐意義的問題［21］。這亦是立法將公序良俗作整體規定的原因所在。公序良俗的內容與一個國家的社會、經濟、文化等因素密切相關，其在整體上具有抽象性與多變性。對其內容的認定，不僅同一時期不同法官的認定結果可能存在著很大的差異，而且同一法官在不同時期的認定結果也可能會有不同［22］。為了確保法的實效性，在司法適用中，一般引入類型化分析法或價值分析法來確定公序良俗的內容。就代孕而言，由于行政部門的嚴厲打擊，故其不能在我國的醫療機構中實施，由此而轉入地下進行。當糾紛產生時，當事人因此又怯于尋求司法救濟，這直接造成關涉代孕協議效力的案例不僅數量少，而且爭議大⑦。在此情境下，希冀通過類型化分析法來確定公序良俗的內容是否包含代孕協議并不具有科學性與可行性。為此，在代孕的語境中，確定公序良俗的內容必須引入價值分析法。價值分析法是公序良俗判定的一種重要方法，其要求在公序良俗內容的確定上必須結合社會上可探知認識的客觀倫理秩序、規范、價值以及公平正義的原則來綜合判斷［23］。在此基礎上，公序良俗相對確定的內容通常表現為特定時期特定地域中人們的“社會共識”［24］67。因此，判斷特定行為是否違背公序良俗，主要看其是否會引起特定時期特定地域中的人們普遍的反感、厭惡。假使答案是肯定的，那么該行為即違背了公序良俗的要求。而之所以以“社會共識”為內容，主要原因在于，公序良俗的形成、發展及其變遷，離不開無數普通人的行為、習慣和思想觀念，離不開他們長期的生活積累和歷史積淀，因而在公序良俗內容的確定上必然離不開普通人的看法［25］。針對代孕行為在社會公眾中的看法，有機構曾對此進行田野調查。一份由湖北社科院、長江商報、騰訊大楚網以及武漢榮澤企業公司聯合開展的網上調查數據表明，僅有15.52％的被調查者認為代孕違反人倫并應予禁止，而認為應當試行代孕的被調查者高達54.02％［26］。另據一份調查數據表明，僅有37％的被調查者認為代孕違反社會倫理道德［27］。由此可見，代孕技術的施行并不必然違反“社會共識”，以公序良俗來否認代孕協議效力的做法實難令人贊同。在司法實踐中，此種做法只能造成法官的個人價值在公序良俗中的獨斷專行，這不僅違背了公序良俗的內涵要求，而且也減損了法律的施行實效。值得一提的是，針對公序良俗判定上的分歧，有學者進一步提出了動機論，即以行為人的動機為標準，來判定行為是否違背公序良俗。在此要義之下，假使行為人的動機違反“社會共識”，那么行為人的行為即違背了公序良俗的要求［28］。在此基礎上，有學者即認為代孕協議的簽訂在動機上違反了“社會共識”，也即進行代孕意在貶損女性的人格尊嚴，其實際上將代孕女性的身體視為一種可用金錢交換的生育機器，此無疑背離公序良俗之要求［7］69。貶損人格尊嚴誠然違反公序良俗的要求，但是并不能就此認為代孕在動機上即是如此。雖然代孕協議在某種程度上可能涉及金錢交易，但是這絕非意味著委托方將代孕女性視為一種生育機器。動機違反論實質上是反對代孕協議生效而作出的脫離實際情況的詭辯。事實上，即便從動機上來說，無論是委托方抑或是代孕女性，均存在著符合公序良俗的動機。首先，就委托方而言，其尋求代孕的目的并非特意貶損代孕女性的人格尊嚴，而是為了彌補其不能生育的缺憾。從某種程度上來說，不孕不育患者亦可歸屬于弱勢群體的范疇，其尋求代孕不過是為了實現因身體缺陷而不能行使的權利，此動機正如失明患者對眼角膜移植的渴求，這在目的上并不具有可譴責性。雖然并不能排除委托雙方均存在生育能力而仍尋求代孕的情形，但是從目前的司法實踐來看，此種情形不過是學理上的臆想，在現實中并未發生⑧。司法者若以委托方的動機來否認代孕協議的效力，那么其結論將難令人信服。其次，就代孕女性而言，投身于代孕不僅沒有違背其真實意愿，反而還在某種程度上實現了個人目的。事實上，代孕女性在進行代孕時并不認為自己是一種生育工具，其從事代孕往往存在著特定的目的。這誠如有學者所言，“女性在代孕時，不僅會實現自身的社會價值，而且也能實現自己的某種目的”［29］。從內容上看，這些目的并不違背公序良俗的要求⑨。代孕的本質不過是女性利用自身器官功能的表現，此正如器官移植的運用。既然器官捐贈移植并不違背公序良俗，那又何以單獨認定同為器官利用的代孕違背公序良俗？可見，即便以動機論，代孕也沒有違背公序良俗的要求，以動機論而否認代孕協議的效力著實令人費解。

四、代孕協議無效之弊端

前已述及，對于代孕協議是否應賦予效力，在我國仍存在著爭議。雖然前述論證已表明代孕協議在事實上具備生效要件，但仍難以消弭部分反對觀點。如有學者從效果論上否認代孕協議的效力，認為代孕協議無效所帶來的收益遠高于承認其效力［7］67-68。此種觀點從表面上看不無道理，但從實質而言卻選擇性地忽視了代孕所帶來的積極影響，其造成的結果只能是結論的片面性。為了印證效果論的片面性，筆者擬假設代孕協議無效，以此來發現在無效的情境下，將給當事人帶來何種后果。（一）無效情境下代孕子女的后果分析。效果論的觀點認為，代孕將可能使子女同時擁有遺傳學父母、養育父母、孕母，在這些父母中將可能產生難以消弭的監護權沖突，以此而不利于子女的健康成長，違背了兒童最大利益原則，故立法應對代孕予以嚴厲禁止［30］。在此要義之下，代孕協議應無效。此種觀點立足于兒童最大利益原則，目的在于為代孕子女的成長提供一個良好的環境，表面上看似乎言之有理，但是從實質而言，此種觀點并沒有提出確定代孕子女身份關系的方案，其思考嚴重脫離社會的實際情況。應該看到的是，即使我國禁止在醫療機構中實施代孕，代孕現象也仍在社會中客觀存在⑩。在不孕不育癥高發的現代社會􀃊􀁉􀁓，希冀通過公權力禁絕代孕不僅是不現實的，而且也是不可能的。效果論中禁絕代孕以確保兒童利益的觀點，實質上忽視了代孕子女出生的事實。若以此來否認代孕協議的效力，那么因代孕而出生的子女將只能依據“誰分娩誰為母親”的傳統親子關系認定標準來確立親子關系。在此語境下，代孕子女將被視為代孕女性之子女。事實上，大多數代孕女性對于成為子女的母親不僅沒有心理準備，更沒有經濟和社會家庭上的準備［31］。在此情境下，代孕女性能否給予代孕子女一個良好的成長環境不無疑義。此種無視實際情況而否認代孕協議效力的做法，實質上是強求代孕女性成為代孕子女的母親，這無疑體現了公權力對私法自治的過度干預。在代孕行為中，委托方愿意為子女的到來付出金錢、時間等要素，這至少表明，委托方比代孕女性更能為子女的成長提供良好的環境。可見，以兒童最大利益原則來否認代孕協議效力的做法，不僅在客觀上沒有解決子女的利益問題，反而還在一定程度上將子女置于一個不利于其成長的環境中。（二）無效情境下代孕女性的后果分析。效果論的觀點認為，在代孕行為中，代孕女性往往處于劣勢，將在人身和財產方面受到嚴重的剝削，因而立法不應承認代孕協議的效力［32］。誠然，在商業代孕中，代孕協議的雙方當事人在經濟實力上可能存在著差異，但差異并不能與剝削相等同。如前所述，代孕協議的簽訂系雙方當事人意思表示一致所達成的結果，無民事行為能力人或限制民事行為能力人不可能成為代孕主體，因而代孕女性往往對代孕行為具有一定的認知能力。在此意義而言，代孕女性對于自身權益是否受損具有充分的認識。在代孕協議有效的語境下，代孕女性的利益得以受到代孕協議的保障，對其剝削無從談起。即便在某種情形下其利益可能受損，也是其同意的結果。若論及代孕行為中的剝削，在現實社會中確實存在，而根源在于部門規章中的禁止代孕。其導致代孕只能依托地下的中介機構及醫療機構實施，這些機構往往缺乏監管及規范，導致代孕女性的利益難以得到保障􀃊􀁉􀁔。在代孕協議無效的語境下，當糾紛產生時，代孕女性往往陷入救濟無門的境地，人身和財產利益遭到嚴重的損害。首先，在人身利益方面，主要表現為健康權受損。作為人工輔助生殖技術的一種類別，代孕與試管嬰兒在人體運用效果上并無不同。然而，后者卻為我國的部門規章所允許，這使其運用得以處在規范的監管之下，在此情境下女性的健康無疑得到良好的保障。但是，在禁止代孕的語境下，代孕往往轉入地下實施，不僅缺乏相應的監管，而且也沒有相應的技術實施規范。“輔助生殖技術治療過程中會涉及不同患者的用藥敏感度、手術風險等問題，如果沒有嚴格的規范，會對婦女身體健康造成傷害。”［33］地下化的運作無疑使代孕女性的健康陷入高風險的境地。在代孕協議無效的情境下，即便代孕女性因此而健康受損，也難以依據協議而尋求司法救濟。其次，在財產利益方面，主要表現為“付出≠收益”。當代孕子女不符合委托方的要求時，代孕女性往往難以獲得約定的酬勞，在無效的語境下，代孕協議不具有執行力，此時，代孕女性即便向司法機關主張權益，也難以獲得司法機關的支持，這意味著代孕女性辛勞十月的付出將一無所獲􀃊􀁉􀁕。不僅如此，在無效的語境下，代孕子女僅能依據傳統親子關系認定標準而被視為代孕女性的子女，這無疑徒增了代孕女性養育子女的成本。可見，無效的代孕協議將使代孕女性的利益裸露在法律的保護范圍之外，一旦出現糾紛，代孕女性將救濟無門。（三）無效情境下委托方的后果分析。效果論的觀點認為，在代孕行為中，委托方與代孕女性存在著地位上的不平等，委托方具有較強的經濟實力，可以購買任何需求和服務，其可以根據個人意愿向代孕女性提出各種不合理的要求，由此代孕女性的人格尊嚴將遭貶損，因而必須否認代孕協議的效力［34］。此種觀點實際上將委托方“妖魔化”，認為其需求是他人利益受損的根本原因所在。如前所述，代孕協議的簽訂是雙方當事人意思表示一致的結果。縱使協議中可能存在管束代孕女性行為的條款，也是基于代孕女性同意的結果。在現有的語境下，委托方可能較之于代孕女性而言更具經濟實力，但是并不能因此而得出委托方處于絕對優勢地位的結論。事實上，之所以在社會中呈現出委托方與代孕女性經濟地位不對等的情形，主要原因在于我國醫療行政部門對代孕行為的嚴厲打擊，此舉不僅導致代孕被迫轉入地下實施，而且在間接上也抬高了代孕的價格，這使一部分經濟不富裕的不孕夫婦難以尋求代孕。由此在代孕行為中，委托方的經濟實力一般較強。此局面的存在，將可能導致代孕成為富人的一項特權，而窮人只能被迫“斷子絕孫”［35］。反對代孕協議生效者所忽視的是，事實上，尋求代孕的委托方往往在身體機能上存在著欠缺。實施代孕的主要原因在于，女方部分或完全喪失生育能力，且其子宮完全喪失孕育胎兒的條件。從本質上來說，代孕的實施源于女性的不孕，代孕實質上是女性間的利益互換。在此意義而言，代孕并不存在性別上的歧視與壓迫，其不過是為了一位婦女的利益而引導另一位婦女成為母親［36］574。在此情境下，委托方并不會因為性別差異而忽視代孕女性的現實感受，由此對代孕女性提出各種不合理的要求無從談起。代孕協議不生效力，不僅難以保障代孕女性的利益，而且從某種程度上來說亦使委托方陷入無助的境地。無效即意味著代孕協議不具有執行力，代孕女性即便違約，也無需承擔任何責任。此舉無疑增加了委托方進行代孕的風險，它使一些代孕女性獲得違約的激勵因素，以此來威脅委托方，要求其支付比簽約時她同意接受的更高價格。代孕協議不具有可執行性，實質上是賦予代孕女性一種敲詐權［36］568-569。如前所述，患有不孕不育癥的委托方本屬于身體機能上的弱勢群體，此種敲詐權的存在無疑使其雪上加霜，其在代孕中所付出的時間、金錢可能將付之東流。在此情境下，委托方是否還如反對代孕協議生效者所宣稱的那樣處于優勢地位？由此可見，在代孕協議無效的語境下，將委托方“妖魔化”是不切實際的。

五、結論

綜上所述，在我國現有的語境下，代孕協議并未違背立法的精神要義。之所以在司法實踐中存在否認代孕協議效力的判決，主要原因在于司法者對代孕行為的誤解與偏見。特別是在當前法律未有明確規定代孕行為的情形下，司法者面對代孕糾紛時往往無所適從。此時原衛生部等行政部門出臺的有關禁止代孕的行政規章，無疑在間接上給予了司法者一定的裁判指引。表面上看，否認代孕協議的效力似乎是依法裁判，但從實質而言，在無法律條文明確規定禁止代孕的情形下，以行政規章取代法律的做法無疑是公權力對私法領域的粗暴干涉。“私法自治是整個私法體系的靈魂與核心，集中體現了法對私權及自由價值的維護與尊重，因而私法自治原則必須被置于至高無上的地位。”［24］74既然法律未有明確禁止代孕，且代孕并未完全違背現實社會群體的價值觀念，那么司法者何以斷然否認代孕協議的效力？否認代孕協議效力的做法不僅會降格私法自治的地位，阻礙社會經濟的發展，而且也可能給代孕協議的雙方當事人帶來不可預期的潛在風險。事實上，即便在一些判決中存在否認代孕協議效力的情形，司法者在最終的判決結果中仍依據代孕協議的某些條款來確定雙方當事人的權利義務􀃊􀁉􀁖，此舉無疑在間接上表明，司法裁判并未完全關閉承認代孕協議效力的大門，對其中某些條款的事實承認正成為司法實踐的一種做法。因此，本文認為，在現有的法律框架下，司法者在司法適用中必須立足于社會的實際情況，嚴格依據法律的精神，在裁判中不輕易否認代孕協議的效力。應該看到的是，法律規定的模糊性是代孕協議產生效力分歧的根源所在，而這一切又源于立法者的視而不見。民法作為一部人法，必須能回應人的現實需求。當前，雖然代孕不為行政規章所允許，但是地下代孕市場卻畸形繁榮，不少不孕不育者為求一子而冒險尋求代孕，立法者不能對此現象完全漠視，將代孕排除于法律規制的范圍外。這樣代孕當事人的權益不僅得不到保護，而且也不利代孕子女的健康成長。故此，立法者必須對代孕行為予以重新審視。特別是就作為實施代孕的前置性條件的代孕協議而言，不僅事關代孕當事人的權利能否得以實現，而且事關代孕糾紛能否得以從根本解決，立法者對此更不應漠視，而應對其效力進行重新認張融：代孕協議的法律效力研究定，使其能發揮定分止爭的效用。鑒于代孕協議的構成要件并未違背法律的實質精神，因此，本文認為，在未來可能的立法修訂中，立法者應該順應時代的發展，回應社會的現實需求，在法律中明確承認代孕協議的效力，以從根本上消除司法適用的分歧。

作者:張融 單位:湖南師范大學