教師法律地位研究

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摘要：合理確立教師的法律地位，是建設高素質教師隊伍的重要保障，也是人與社會發展的必然要求。我國現行立法將教師作為與其他專業人員無異的一類群體，在法律地位上沒有體現教師職業的特殊性，也沒有呈現不同教育階段、不同性質學校教師群體的差異性，導致教師管理實踐中問題和爭議頻發。教師職業源于現代國家公共教育體系建立的需要以及其對社會發展的重要功能，與其他類型專業人員最顯著的區別即在于教師職業的公共性，而不同教育階段、不同性質學校教師群體的公共性強度也存在顯著差異。應以教師職業的公共性為分析基礎，以公共性強度差異為劃分維度，確立不同教師群體的法律身份以及與之相適應的教師與相關主體的法律關系；以公共性保障及其與自主性的協調為目標，確立教師的權利和義務，科學設計教師的法律地位。

關鍵詞：教師；法律地位；公共性；教師法；法律身份；教師的權利與義務；教師聘任

教師是科學與文化的傳播者，是教育教學活動的基本要素和重要主體，不但會對年輕一代產生重要影響，還會對國家、社會發展產生重要影響。認識到教師的重要作用以及教師職業群體存在的諸多問題，近年來我國相繼政策文件，強調和推動教師隊伍建設①。也充分肯定教師的重要作用，并在2018年全國教育大會上指出，要“提升教師的政治地位、社會地位、職業地位”，“讓廣大教師安心從教、熱心從教”。科學、合理確立教師的法律地位，應是法治社會提高教師地位、建設高素質教師隊伍的基礎性條件與最強有力保障，也是教育法治進程中需要探討的重要課題。以“教師（的）法律地位”為題名，在中國知網檢索到1998—2020年的文獻48篇①。可見，學界已認識到教師法律地位研究的必要性與重要性，并基于不同教育階段、不同性質學校等展開研究。教師的法律身份決定了教師在社會關系結構中的位置（勞凱聲，2020），對教師法律地位的確立具有基礎性作用。以“教師（的）法律身份”為題名，在中國知網檢索到2005—2020年的文獻16篇。總體來看，現有文獻普遍缺乏對于教師作為一個現代職業入法及其法律地位的理論思考，且對于“法律地位”缺乏界定或與其他概念混淆。《教師法》修訂在即，需要重新確立教師的法律地位（陳鵬，2020）。《教師法》是教師職業的基本法律規范，學界應為其提供深入的理論支持與系統思考。因此，有必要在界定教師法律地位概念的前提下，對教師法律地位問題進行探討，為完善教師立法提供理論思考。

一、教師法律地位的內涵

教師是教育法律關系的重要主體。“每一種法律關系的‘中心’應該是在該法律關系中享有權利和利益的當事人，當事人本身的法律地位應該首先予以明確。這種法律地位表現為當事人在法律關系中具有享有某種權利的資格（權利能力）以及當事人在法律關系中能夠以自己的行為取得某種利益的資格（行為能力）。”（薩維尼，1999，第66頁）教師的法律地位即指教師以其權利能力和行為能力在法律關系中所具有的一種法律主體資格，主要涉及教師的法定身份、教師法律關系的特征以及法律規定的教師權利義務等問題（包秀榮，1998）。本文所述教師法律地位主要涉及教師的法律身份、教師與相關主體的法律關系以及法律中的教師權利義務。教師的法律地位是由不同法律規范確立的，具有同一性基礎上的差異性。同一性表現為教師都具有共通的法律身份以及法定的權利義務，如《憲法》規定的“公民”、《教師法》規定的“教師”及相應的法定權益。但同時，服務于不同教育階段、不同性質學校的教師又具有不同的行為能力，與相關主體形成多樣性質之法律關系，享有不同的法律權利，承擔不同的法律義務與責任，在法律地位上具有差異性。教師的法律地位與教師的社會地位、人格地位不同。社會地位表明社會成員的社會分層狀況，社會分層狀況常常表明社會成員社會地位的高低（勞凱聲，鄭新蓉等，1999，第244頁），通過經濟地位、政治地位、職業地位和社會聲望等綜合體現。教師的社會地位需要法律確認并保障。人格是自然形成的，每個人的人格雖不同卻平等，人格尊嚴不受侵犯是憲法賦予公民的基本權利，教師在人格上與其他公民一樣受到法律的平等保護。教師作為一種特殊職業，其法律地位則必須是法律專門確認的，是依法取得教師資格、與學校簽訂聘任合同并專門從事教育教學活動的一類公民。

二、我國教師法律地位的變遷與爭議

計劃經濟體制下，在國家權力話語與政策文件中，教師是“國家干部”，其工作甚至生活皆由政府安排，與政府之間是命令與服從、領導與被領導的內部行政法律關系，教師按照體制內國家工作人員序列相關標準享受工資配額和住房分配待遇。隨著20世紀80年代中央人事制度改革政策的推行，教育領域開始引入教師聘任制，原有任命制、終身制的國家干部身份首次出現松動（于翠翠，車麗娜，2019）。1993年的《國家公務員暫行條例》明確將各級國家行政機關中除工勤人員以外的工作人員作為國家公務員，而將立法機關、審判機關、檢察機關以及包括教師在內的事業單位人員排除于外。1994年的《教師法》則通過專業人員、聘任制、工資待遇與公務員的比較等規定，將教師與公務員剝離，確立了教師事業單位專業人員的身份與權利義務。《教師法》頒布初期，雖有個別文獻提出其立法技術問題（趙會民，1995；雷良啟，1995），但學者們均肯定了其對于依法治教的意義及內容。隨著教育改革的深入，《教師法》中存在的問題開始暴露，教師管理實踐中的問題凸顯。特別是由于缺乏公共財政一體性保障，基礎教育階段教師福利待遇難以落實，20世紀90年代末期，拖欠教師工資的情況達到了十分嚴重的程度（張克雷，2002）。1997年，著名學者成有信先生撰文提出，確立公立學校特別是公立普及義務教育學校教師公務員性質具有“重大社會意義和政治意義，教師對國家要盡與公務員職業性質相適應的義務并應享受相應的權利”（成有信，1997）。由此，學界開始了對《教師法》確立的教師法律地位的質疑及對相關問題的討論。初期的研究大多將教師作為一個整體，集中在教師應為“國家工作人員”還是“兼具雇員和準公務員”的法律身份及相應的權利探析上（勞凱聲，鄭新蓉等，1997，第256—257頁）。隨著教師管理體制改革以及研究的深入，學者們認識到不同教育階段、不同性質學校教師群體的法律身份不同及其帶來的法律地位差異，開始分別討論不同教師群體的法律地位問題。學界對于民辦學校教師的雇員、勞動者的法律身份沒有爭議，研究主要集中于公立學校教師。對公立中小學教師法律身份，學者提出了國家公務員（勞凱聲，蔡金花，2009）、國家工作人員或公職人員（尹力，2003）、教育公務員（陳韶峰，2009；魚霞，毛涵穎，2019）、公務雇員（陳璽名，肖鳳翔，2019；夏茂林，張學敏，2013）等觀點；對公立高校教師法律身份的研究，學者提出了公務雇員（龔鈺淋，2011；諶瑜，蔣樹，2017）、專業人員（魚霞，毛涵穎，2019）、勞動者（廉海明，2010）等觀點。爭議的焦點在于同一教師群體之法律身份歸屬及相應的權利義務。值得關注的問題是，學者們都認同不同教育階段、不同性質學校教師的差異性及其法律地位不同這一研究前設，但不同研究又將公立義務教育和高等教育階段的教師同歸于“公務雇員”（陳璽名，肖鳳翔，2009；龔鈺淋，2011；諶瑜，蔣樹，2017），從而得出與基本研究前設相矛盾的結論。存在的一個突出問題是，現有研究缺乏對教師法律身份理論本源的探討，難以從理論上闡釋教師法律地位之特殊性，難以系統解釋不同教師群體的法律身份及其差異性。教師法律身份不僅涉及教師與相關主體的法律關系構成和性質，體現教師職業的社會地位，還影響教師法定權利義務的確立。更重要的是，法律身份決定了法律適用。當教師的權利受到侵害，根據其法律身份的不同，尋求救濟的途徑也可能不同。從《教師法》頒布到2018年中共中央、國務院《關于全面深化新時代教師隊伍建設的改革意見》，經過了20多年的摸索、辨析、比較，確立了教師在承擔國家使命和公共教育服務中的重要作用（勞凱聲，2020），旗幟鮮明地提出要“確立公辦中小學教師作為國家公職人員特殊的法律地位，明確中小學教師的權利和義務”。深入認識教師職業的特殊性，為教師法律地位的確立提供深厚的理論支持，應是未來研究的著力點。

三、我國立法對教師法律地位的規定及存在的問題

《教師法》是以教師這一職業群體為立法對象的（王紹武，1995），是一部既包括教師權益保護又包括教師行業管理的綜合性職業法律（鄒淵，1994）。《教師法》的頒布實施，確立了在各級各類學校、教育機構中專門從事教育教學工作的一類公民的“教師”法律身份，規定了其權利義務。依法取得教師資格的教師，具有通過聘任合同進入相應學校或教育機構從教的行為能力。職業立法是現代國家對社會重要職業類型的法律認可，是提高職業吸引力、促進從業人員隊伍建設的重要手段。《教師法》在總則部分的立法宗旨與政府職責兩條中兩次重復規定“保障教師的合法權益”，充分體現了立法者對于教師職業作為現代社會職業類型重要性之肯定。然而，對于教師的立法，除了具有職業立法的共性，還應具有教師職業的個性。教師法律地位的確立，應能夠反映教師這一職業在法律上的特殊要求。從立法關于教師法律地位的規定看，《教師法》只是把“教師”作為一個職業群體的法律身份，對反映教師職業性質特殊性的法律身份缺乏進一步的具體規范，由此導致了實踐中的諸多問題。一是《教師法》關于“教師是履行教育教學職責的專業人員”的規定，只是確立了教師專業人員的職業屬性，并非法律身份，對教師作為專業人員應具有的專業權利與義務均缺乏必要的考量，從而也未能確立有效的機制進行保障。“專業人員”的定位并不能界定出教師在不同法律關系中的身份和地位（郝淑華，2007）。立法如若沒有在法律地位上進行具體規范、落實，即使被宣誓為“專業人員”，由于缺乏適當發揮的空間，教師職業應有的功能也難以有效實現。一方面，教師作為履行教育教學職責專業人員的專業權利缺乏保障。教師職業是一種專門的職業，需要經過專門的培養和經常性的培訓才能勝任，具有不可替代性（勞凱聲，2008）。作為專業人員，教師應享有教育權（余雅風，2015）。教育權是教師的專業權利，是教師依據其自身的專業判斷可以自主作出某種行為或決定的可能性，正如醫師有權自主開具處方一樣。當下，在缺乏職業規范和社會普適價值引導的輿論、媒體面前，在學生“絕對權利”觀下，在應試制度的束縛下，教師喪失了有限的教育權。一則，教師須服從各級政府及教育行政部門的命令，遵循學校內各個部門設定的大綱與課程目標、大小教學計劃、指定的教科書、現成的答案，甚至設定好的語言表達方式以及范式的要求。二則，教育行政部門、學校為節約成本、避免學生人身傷害事故，或限制成本較高、存在安全風險的教學法和課程，或將教師必要的懲戒行為歸為“體罰或變相體罰”，教師開展教育教學活動的自由極其有限。另一方面，教師作為承擔公共教育職能的專業人員的義務及行為缺乏規范。在享有教育權的同時，教師教育自由的內容與行為必當受到限制。教師負有探求真理、發展學術和培養學生能力的責任，包括承擔教學、教育引導學生、承擔學校工作、研究進修、社會服務的義務。基于此責任，才賦予教師以教育自由權。這項權利是由法律專門規定的，必須是與學術、教學內容有關的。在此前提下，教師享有對學術內容講什么、講多少、如何講、在哪兒講（選擇實驗室、教室、實習地等）、何時講（確定講授的合適學期等）的自由。因此，教師的教育自由權，其實是教師在學術范圍內實施教學的自由，與公民言論自由中講與不講的自由存在顯著的區別。由于缺乏對教師職業應有素質的考量以及法律的明確限制，在當前傳統價值觀淪陷、金錢至上觀盛行的情況下，部分教師在課堂、社會上肆意言行，不但對學生造成錯誤誘導，使育人功能大打折扣，也在社會上造成不良影響。二是《教師法》關于教師“承擔教書育人，培養社會主義事業建設者和接班人、提高民族素質的使命”“應當忠誠于人民的教育事業”的規定，確認了教師接受國家委托、承擔公共教育職能的職業屬性；但同時，《教師法》又通過教師工資水平、醫療待遇、教師聘任制等一系列規定將教師與公務員相區分，且并未設計適當的公務保障性制度，難以保障、激勵教師職業應有的社會功能發揮。一方面，教師應享有與其他承擔國家公共職能的人員同樣的職業保障權利。雖然《教師法》第七條規定教師享有“按時獲取工資報酬，享受國家規定的福利待遇以及寒暑假期的帶薪休假”的權利，但由于缺乏相同的制度保障，教師福利待遇未落實，基礎教育階段教師的工資水平事實上并未實現“不低于或者高于國家公務員的平均工資水平”。從近年教師罷課的起因看，絕大多數罷課是由待遇低引發的。另外，教師職業群體內部分化嚴重，農村教師社會保障嚴重缺乏，“三險一金”普遍難以解決。中國農村教育發展協同創新中心的調研結果顯示（鄔志輝，2015），城鄉中小學教師在月平均工資、50歲以上教師占比、數學教師教學知識測試得分、師范專業出身維度上都有明顯差距。鄉村教師老齡化、知識退化、方法舊化等現象非常普遍，整體狀況堪憂。另一方面，教師行為應受到與其他承擔國家公共職能人員行為同樣的限制，履行必要的義務。雖然《教師法》要求教師“應當忠誠于人民的教育事業”，履行“遵守憲法、法律和職業道德，為人師表”的義務，但《教師法》將教師定位為與其他專業技術人員無異的職業，使得《公務員法》對公務員的禁止性規范不能適用于教師，造成國家教育行政部門制定的師德規范缺乏法理基礎。有償家教在學理上被認為是普通勞動者的私域，在實踐中屢禁不止，師生關系中添加了權力與金錢交易，教師聲望、權威受損，社會評價下降，教育行為缺乏說服力；而各地不斷出現的罷課罷教，更是危及學生的學習權。三是忽視了教師職業內部群體的差異性。《教師法》賦予了履行教育教學職責的公民以同一的“教師”法律身份。而一體性的法律身份、教師聘任制、教師聘任合同的規定，更使得教師與相關主體的法律關系性質與內容難以確定，導致了實踐中各級各類學校教師管理的非法治狀態以及教師人事糾紛的頻發。在法律上以及事實上，不同階段學校教師的法律地位并不相同。隨著教育體制改革的推進以及民辦教育的興起，教師職業群體由之前一體性的“國家干部”裂變為不同教育階段、不同性質學校的教師群體。《教師法》所確立的教師資格制度則使得依法取得不同教師資格的教師進入不同階段的學校任教，由不同的法律規范調整，從而具有不同的行為能力、不同性質的法律關系，權利義務與法律責任均有差異性。例如，我國《義務教育法》《高等教育法》《民辦教育促進法》《職業教育法》《幼兒園管理條例》都對教師的法律地位作出了相應規定。從教師法律地位的界定以及不同性質、不同教育階段學校教師法律地位的規定看，《民辦教育促進法》第二十八條關于“民辦學校的教師、受教育者與公辦學校的教師、受教育者具有同等的法律地位”的表述，顯然有將法律地位用作人格地位之嫌。一些相關文獻也存在這樣的問題（于龍斌，2005；佘宏明，2011；毛微，2011）。從法律分析的角度看，無論是在法律身份、法定權益還是與相關主體的法律關系上，民辦學校教師都具有特殊性。

四、教師職業的公共性：教師法律地位的分析基礎

教師職業性質的形成是一個歷史過程，反映了社會客觀需要與人們的主觀選擇和設計。只有清楚把握教師職業的基本性質與訴求，才能在教師地位設計上減少偏差。研究教師的法律地位問題，需要認識和揭示教師職業的特殊性，從而使教師立法遵從教育規律及教師發展規律，體現教師職業的內在要求和社會對教師職業的要求。（一）教師職業的公共性決定了教師不同于其他專業人員。教師職業的公共性是指教師職業涉及社會公眾、公共經費、社會資源，會影響社會公共利益，同時教師職業勞動的結果具有被社會成員共同消費、利用的可能性（余雅風，2006）。自筆者2006年撰文提出以教師職業的公共性為基本價值，在確定不同類型教師法律身份的基礎上確定教師權利及其限度以來，一些學者撰文予以支持（曲振國，2006；龔鈺淋，2011；余雅風，勞凱聲，2015）。要強調的是，在功能層面，教師職業的公共性體現為教師職業所具有的促進人和社會發展的功效。教師職業源于國家公共教育體系建立的需要以及其對社會發展的重要功能。教師雖然屬于專業人員，但又具有顯著的公共性，從而區別于其他專業性職業，教師立法應能夠反映教師職業的公共性訴求。教師職業的公共性主要源自三個方面。一是教師所從事教育活動的公共性。《教育法》第八條關于“教育活動必須符合國家和社會公共利益”的規定，是基于包括民辦教育在內的各級各類教育的公共性提出來的。教育的公共性，構成了國家介入其中并通過立法確立權利義務關系的理由。教育活動具有為整個社會服務、促進社會發展的公共職能，是人類社會賴以生存和發展的重要基礎。教師是教育活動的具體實施者，承擔為國家和社會培養人才的公共職能。教育發展目標是國家根據不同時代的社會發展需要制定的，教師是為整個國民教育體系發展提供公共服務。教師職業具有直接促進個人發展、間接促進社會發展的責任和功效。二是教師工作場所的公共性。現代教育主要由正式教育和非正式教育構成，正式教育指的是學校教育，是教師實施教學活動的主要形式。學校即使是“私”的也非“個人”的，同時也不是將學校中的教育任隨父母與家庭的自由，學校乃是社會上的公共事務（平原春好，牧柾名，1994，第59頁）。不論公立學校、私立學校還是相關有組織的教育培訓單位和網絡教學平臺，其為社會公眾提供教育服務的屬性決定了它們的公共性（Bozeman，2004）。教師是各級各類學校教育的具體實施者。三是教師教學服務的無差別性。在教育系統中，教師為學生提供教育服務，應該一視同仁、無差別對待所有受教育者（平等），同時保證受教育者在學校學習過程中能夠基于自身潛能獲得教師個性化指導（公平）。教師有義務在課堂教學過程中和教育輔導中營造有利于學生學習的氛圍，公平、客觀地確認學生學習需求，監督學生學業進展，確保為所有學生提供服務。教師職業的公共性要求教師的行為應當受到社會或國家的適當監督，其法律地位受到國家的特殊規范。由于學校內實施的教育活動會對個人和社會產生影響，因而私立學校也具有公共性。在私立學校從事教師職業的人是私立學校教育服務的具體提供者，私立學校教師即具有公共性。基于保護學生和規范市場公平競爭秩序的目的，國家或社會也應對民辦學校教師加以監督。部分接受國家經費支持或減免稅的私立學校，其教師自然應接受國家法律的規范，教師的行為也應符合國家為達成教育目的所作的要求。必須將教師職業的公共性保障全面地具體化為規范教師權利義務的準則，才有可能形成完善的法律機制。圍繞教師職業公共性這一特性，提出分析和建構教師法律地位的理論基礎，有利于減少教育立法的自說自話，避免過于被改革實踐過程中的短期、即時性問題所左右。（二）教師職業的公共性強度差異決定了不同群體教師的法律地位差異。教師職業的公共性受到教師專業自主性的影響。教師職業的專業自主性是由其專業人員的職業性質決定的，體現為教師應具備所在職位的專業知識體系和在長期實踐中形成教學技能的工作機制、方法。它首先體現在教學自主性上，簡而言之，是教師在多大程度上可以自主決定教授給學生什么內容、采用什么樣的教學方法（Jackson，2018）。不同教育階段的教師專業自主性有所不同，決定了教師可以根據所教授的不同年齡、學段學生的身心發展特點，基于自身的專業能力，在法律規定的范圍內自主選擇教學方法和相應的教學內容，合理掌控教育教學進度，保障學生受教育權的實現。同時，教師職業的專業自主性還體現為教師可以對學生在學校和課堂上的學習行為進行管理，以及對學生進行相應的生活指導。學校與社會教育的教育目的與教育功能有賴于教師的專業自主權而得以實現，學習者的健康發展權也必須建立在教師的專業自主性上才有意義。教師所處的學段越高，其要掌握的專業知識便相對更為高深，其實施教育教學和教育管理的方法和手段也更為靈活，具有更高的專業自主權。根據《教師法》和《教師資格條例》的規定，教師的學歷要求也隨著教育階段上升而不斷提高。教師職業的公共性還會受到教師所在學校性質的影響。學校的性質取決于接受國家公共財政投入的情況，接受國家公共財政投入以及社會資助較多，學校就具有較強的公共性，反之較弱。由于辦學經費的國家財政支持，公立學校具有較強的公共性；民辦學校辦學經費的私人性使得其公共性相對弱于公立學校。因涉及公共財政、社會資源的正當使用與管理，同時也涉及民辦學校私人財產處分權以及管理自主權之保障，對不同性質學校教師的立法規范和監督也自然有所差異。公共性差異決定了教師內部不同群體的法律地位差異。對于教師職業公共性的保障必須考量教師職業的自主性，確立教師的法律地位應考慮公共性與自主性之協調。教師職業公共性和自主性的關系主要體現在不同教育階段、不同性質學校教師法律地位的差別上。教師職業公共性與自主性的關系具有相互連接、相互統一而又此消彼長的特點。公共性越強，教師的權利限制就越多，國家監督的強度、密度也就越高。確立教師法律身份、教師與相關主體的法律關系以及教師的權利義務，必定要考慮公共性與自主性的協調與保障。

五、以公共性強度差異，確立不同教師群體的法律身份以及與之相適應的教師與相關主體的法律關系

公共性是教師職業的典型、基本特征，既體現了其與其他專業人員的區別，也反映出教師內部不同群體的差異性。以公共性強度差異為分析維度，有利于合理區分、系統評判不同的教師群體，從而對教師內部不同群體的法律身份進行系統思考和定位。由于法律身份的不同，教師與相關主體的法律關系也不相同，法律關系中的權利義務也有差異。因此，聘任合同的性質和內容、法律控制也應分別規范。（一）義務教育階段公立學校教師為教育公務員，由政府招聘、任用，與學校簽訂聘任合同。義務教育階段公立學校教師具有最強的公共性。一方面，政府是公立義務教育學校的舉辦者和管理者，公立義務教育學校是國家為實現國家教育權和公民受教育權的特定目的而設立的免費教育機構，義務教育階段公立學校教師代表國家履行基本的教育公共服務職能。與其他公務員一樣，除本職工作及與本職相關的工作外，義務教育階段公立學校教師不能從事其他工作；除本職工作及與本職工作相關的收入外，其不能有其他收入（成有信，1997），且與本職相關的工作及收入應受到嚴格的限制和嚴格的社會監督。另一方面，義務教育階段正值學生人格以及各種能力充分發展的關鍵時期，也是學生心智與身體尚未發展成熟、最容易受到影響的階段，立法對此階段的教師應有最嚴密的規范。因此，該階段教師的公共性最強，受到監督的力度最大，應確立其教育公務員的法律身份。基于12年義務教育這一世界性發展趨勢，可賦予公立高中階段教師（包括職業高中）教育公務員身份，體現立法的超前性、科學性。2006年《義務教育法》修訂，規定了各級人民政府對教師工資福利和社會保險待遇的保障義務，明確了政府的經費投入與保障職責。然而，經過14年的經濟高速發展，政府拖欠義務教育教師工資的問題依然沒有解決！某縣在近5年內拖欠公辦義務教育教師工資高達近4.7億元，挪用教育專項資金3.4億元，教師與當地公務員平均工資水平的差距不減反增！①這說明，義務教育階段教師事業單位編制以及專業人員的定位，無法解決對于社會具有基礎性貢獻的一類人員的待遇保障問題，從而也無法根治教師違反師德的逐利行為。對教師進行教育公務員的定位，一方面可根據《公務員法》對人事編制內的教師進行管理，有利于完善制度系統對教師履行公職加以保障，強化對教師職業道德的監督管理，使得對教師的師德要求符合法理；另一方面可通過制定相關法律對教育公務員專業性加以規范，有利于確認其與政務公務員的差異，賦予其一定的專業自主權，保障教師完成對下一代靈魂塑造、健全人格養成和獨立精神培養的重任。基于教育公務員身份，義務教育階段公立學校教師由政府任用，受教育行政部門和學校的管理、監督，與學校簽訂的聘任合同具有行政合同的性質，通過一種比行政命令更為緩和的形式來實現教師任用（余雅風，2008）。執行國家公共教育職能、實現公共教育目標是這類教師聘任合同的首要價值。雖然對教師而言更多體現為本人私益之滿足，但工作內容、薪酬、待遇均不屬于協商范疇，教育行政部門和學校擁有與教師權利不對等的特殊權力與地位，執行公共教育事務是最上位的功能。（二）非義務教育階段公立學校教師為公務雇員，與學校簽訂聘任合同，政府負責資格審查和宏觀調控、監督從我國現行法所呈現的法律關系看，教育行政部門的資格認定和高校的聘任是成為高校教師的兩個前提條件，表明高校教師具有雇員和公務人員的雙重身份（畢雁英，2011,第16頁）。從國外立法實踐看，公立高校教師在德、法等大陸法系國家屬于公務人員，在英、美等國屬于公務雇員（PublicEmploy-ee）（陳璽名，肖鳳翔，2010），在法律上具有政府受雇人的身份（龔鈺淋，2013）。從文獻看，學者均從不同側面提出確立公立高校教師公務雇員法律身份的觀點（諶瑜，蔣樹，2017）。與義務教育相比，國家對非義務教育所負職責減少，因而非義務教育公立學校教師的公共性較弱，應將其定位為公務雇員。一方面，非義務教育公立學校教師具有較大的自主性。在高等教育階段（包括高等職業教育），公民人格及各種能力逐漸發展完善，受教育者心智已經成熟，需要給予受教育者自由發展的空間，政府、學校對教師的監督強度也應逐步減弱，在立法上賦予教師更多的自主權。在學前教育階段，以游戲為基本活動形式，國家對學前教育的內容、課程并無具體要求，幼兒教師對于保育與教育活動的開展具有較大的自由空間。另一方面，非義務教育階段公立學校教師也具有公務性。公立學校教師是公立學校設置目標的具體實踐者，具體行使品行和成績評定權、監考權、閱卷權及其他教育教學權，具有一定的履行公務的特征。因為教學內容、職業道德、專業素質都要體現公共教育的要求，非義務教育階段公立學校的教師應區別于雇員，以實現對公立學校教師的特殊要求。基于公務雇員身份，非義務教育階段公立學校與教師簽訂聘任合同，依照法律授權和聘任合同對教師實施管理，政府負責資格審查和宏觀調控、監督。雖然這類聘任合同在形式上具備“平等”“協商”等勞動合同的某些特征，但從合同宗旨、內容、違約責任看，也屬于行政合同的性質。一是合同宗旨是完成既定教育教學任務和計劃、實現國家要求的學校教育目標，執行國家公共教育職能依然是其首要功能，學校享有是否與該教師訂立合同的發起權。二是合同內容并非全部自由、平等、協商。公立學校代表國家對教師實施具體的聘任與管理行為，就實現教師管理目標的方式、步驟以及聘任合同的主要條款與教師達成一致，教師對學校提出的要約雖可有條件更改、有自己的意思表示，但都受主要條款限制。而且，主體雙方權利義務很大程度由法律直接規定，雙方合意的空間不大。三是違約責任有別于民事合同，表現為：違約責任具有違法性，學校的違約責任在性質上類同于行政侵權責任，教師的違約責任則具有受單方處罰性。非義務教育階段公立學校教師聘任合同的行政合同性質，要求教師聘任應嚴格貫徹行政特權法定并兼顧教師權益的法原則，從行政優先權的來源、權力行為的過程以及權力行為的結果三方面加以控制，完善教師聘任立法。（三）民辦學校教師為學校雇員，與學校簽訂勞動合同，政府負責資格審查和法律監督民辦學校是利用非國家財政性經費，面向社會舉辦的學校及其他教育機構，具有民事法人的性質。由于資產的私人性，民辦學校具有最強的自主性和辦學自主權，相應的公共性最弱。與之相適應，民辦學校教師的公共性較弱、自主性最強。雖然營利與非營利民辦學校存有公共性差異（余雅風，2018），但其教師都與民辦學校形成了事實上的勞動關系，應將民辦學校的教師定位為學校雇員。從世界各國立法看，無論是大陸法系還是英美法系國家的立法，都將民辦學校教師定位為學校雇員。在學校雇員的定位下，民辦學校與教師簽訂勞動合同，依照法律規定和勞動合同對教師實施管理。政府只負責資格審查，進行法律監督。教師與民辦學校發生的爭議屬于勞動爭議，原則上應依照《勞動法》加以調整。需要注意的是，民辦學校聘用教師應有別于一般的勞動關系。教師基于國家的要求向社會提供教育服務，而不是基于合意向聘任方提供服務（勞凱聲，2008）。因此，民辦學校與教師訂立勞動合同，不僅不得以私法自治為由排除國家干預，反而應該主動接受教育行政部門的指導和法律監督。在內容上，應依據國家教育方針和《教師法》對于教師一般性權利義務的要求，具體規定教師的教育教學職責和權利義務。

六、以公共性和自主性保障為目標，確立教師的權利義務

教師的權利和義務是教師法律地位的重要表現。教師職業的公共性為教師立法提供了一般思維范式和分析維度，而且構成了教師權利及其界限的分析價值（余雅風，2006）。與前述教師法律身份分類定位下法律關系中差異化的教師權利義務不同，這里討論法律中教師作為一個整體的一般性權利義務。由于立法技術和制度設定本身存在問題，《教師法》“保障教師的合法權益”的立法目的實現遇到困難，應重構教師權利義務體系（程雁雷，廖偉偉，2006）。當前，教師作為《憲法》層面的公民，其基本權利也面臨挑戰，惡性辱師、毆師、殺師事件頻發。而與一般違法犯罪行為相比，學生打老師更是挑戰了傳統價值觀（中國教育報，2020）。保障教師權利義務的實現，立法應區分教師的基本權利義務與特殊權利義務（李曉燕，2006）。教師作為接受國家委托、承擔國家公共教育職能的專業人員，既應有與其他承擔國家公共職能的人員同樣的權利與義務，還應有專業人員履行職務應該具有的專業權利與義務。回歸公共性的思考，教師權利與義務的確立，應當建立在教師職業公共性和自主性保障的基礎上。（一）教師職業公共性保障的權利義務作為履行國家公共教育職能的人員，教師所享有的權利屬于公務人員所享有的權利，包括：福利待遇權，退休金獲得權，受撫恤權，保險權，職位保障權，出差、請假及休假權，生活津貼獲得權，年終考核晉級加薪權，獲獎勵權等。但為了保證學生受教育權的實現和維護國家公共利益，在享有這類特殊權利的同時也必須承擔特殊的職責。作為履行國家公共教育職能的人員，教師所承擔的義務包括執行職務、服從命令、嚴守秘密、遵守職業道德、不為一定行為、不得罷課的義務。不得罷課的義務主要是不得隨意中止教學工作的要求，因為罷教只會破壞師生倫理觀念，剝奪學生學習權，對國家和社會造成的傷害難以估計（謝瑞智，1981，第123頁）。實現教師的工作權不能以犧牲學生的受教育權為代價，可以通過建立和完善相關法律與制度來改善教師工作條件，提高教師工作績效。（二）教師職業自主性保障的權利義務教師的專業自主權是由法律專門規定的，體現了教師職業的特殊性，是與學術、教學內容有關的權利（Tholin，2015）。教師職業的專業性在于教師的職責，即教師承擔向學生傳授知識、為國家培養人才的職業責任。因此，教師的專業自主權是一種權利，也是職責和義務，不可以放棄。自主性的保障在于明晰教師的專業自主權，至少包括三種權利。第一，教育教學權。在德國，中小學教師有權基于教學大綱對教學內容、教學方法和教學組織形式進行調整和改革（Greg，2017）。教師有權針對不同特點的學生實施不同的教育教學方法，有權抵制對其教育教學改革的無理干涉（勞凱聲，2008）。第二，學術自由權。教師負有探求真理、發展學術和培養學生能力的責任，包括承擔教學、教育引導學生、承擔學校工作、研究進修、社會服務的義務。基于這個責任，法律才賦予教師以學術自由權。這項權利是由法律專門規定的，必須與學術、教學內容有關。因此，教師的學術自由權其實是教師在學術范圍內實施教學的自由，與公民言論自由中講與不講的自由存在顯著的區別。立法對言論自由的范圍和界限應予以規定。例如，美國基于憲法第一修正案（TheFirstAmendment）規定，各級教師享有言論自由權，但教師的言論自由必須在其所教授的專業領域內，且不能夠在課堂上宣揚有關個人信仰和帶有明顯政治傾向的觀點（McCarthy，Cambron-McCabe，1987，p538）。第三，教育懲戒權。作為教師，有權對教育活動的整個過程施加某種影響和控制，有權作出職業范圍內的專業性行為（余雅風，蔡海龍，2009）。既要明確規定教育懲戒權行使的主體、適用范圍及適用條件，以使教育懲戒權區別于其他權利；又要明確懲戒的具體形式以及懲戒權行使的原則、程序，防范教育懲戒權行使過程中對學生合法權利的侵犯（余雅風，張穎，2019）。對于教師專業權利的確立與行使，應據其所在教育階段的不同進行必要限制。

作者:余雅風 王祈然 單位:北京師范大學教育學部