法律條文與法律規則的關系范文

導語：如何才能寫好一篇法律條文與法律規則的關系，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

 

所謂法律解釋方法，是指在找法的結果找到現行法上有一個可以適用與本案的法律條文后，為了確定這個法律條文的內容意義、適用范圍、構成要件、法律效果等，所采用的方法。本書作者把它分為四個類型，共十種方法。四個類型是：文義解釋;論理解釋;比較法解釋和社會學解釋。其中論理解釋包括七種方法：體系解釋;立法解釋;擴張解釋;限縮解釋;當然解釋;目的解釋和合憲性解釋。加上各自成為一個類型的文義解釋、比較解釋和社會學解釋，總共是十種解釋方法。以上的法律解釋方法對法官裁判案件、處理法律問題是非常重要的，不進行解釋就不能進行法律的適用，不能進行裁判。民法解釋學就是研究法律解釋的規則、方法和理論的學問，這是法律解釋的意義。法律解釋的必要性在于(一)是法律的本性。這是因為法律條文是由語言文字所表述的，而語言文字具有多義性和模糊性。(二)是社會生活的復雜性。這是因為社會生活極端復雜，并不斷變化，不斷發生各種各樣的新型案件。(三)法律解釋也有它的可能性。首先是私法的本性。民法是私法，正是私法的本質決定了可以進行解釋，因為它是當事人之間的民事關系。其次法律解釋的可能性還在于法官本身。法官不是機器，法官有他的能動性。法官生活在社會當中，有高度的法律素養，有對法律正義的追求，忠于法律，與當事人一般沒有什么利害關系，即使讓他創設規則，也不至于有什么害處。因此，由他創設一個規則來裁判這個案件，完全做得到，法官有這個能力，而所謂法律解釋的創造性，指的是法官通過解釋創設規則，也稱為“法官造法”。

 

法官審理案件，在查明案件事實后，找不到任何法律規則，現行法律對本案沒有規定，這種情形就叫做法律漏洞。面對法律漏洞，法官是不能拒絕拒絕裁判的，惟有把自己當做立法者創設一個規則來裁判案件。然而法官創設規則絕不是任意的，首先要采用民法解釋學的各種法律漏洞補充方法，通過這些方法來創設規則。梁慧星先生認為，法律漏洞補充方法主要包括以下八種。(一)依習慣補充法律漏洞的方法。法官受理的案件在法律上找不到規則的時候，首先要考慮的方法是依習慣，包括交易習慣、行業習慣和地方習慣。如果當事人間或者當地有習慣規則，這個習慣規則只要不違反法律的基本原則和基本精神，就可以用這個習慣規則來裁判這個案件，即用習慣規則補充了法官所面臨的法律漏洞。(二)類推適用。類推適用是指法官受理的案件在法律上未有規定時，采用類似的法律規則裁判案件。類推適用的根據在于兩個案件之間存在類似性。類推適用是各國法院裁判民事案件普遍采用的漏洞補充方法，但在刑事裁判中不能采用。(三)目的擴張。目的擴張是指法律對本案未作規定，屬于法律漏洞，為了裁判本案，找到這樣一個法律條文，雖然按其適用范圍和立法本意均不包括本案，但是用該條裁判本案符合該條的立法目的，因此擴張其適用，將本案包括在內，亦即適用該條裁判本案。這情形，擴張的依據不是立法本意，而是立法目的。(四)目的性限縮。目的性限縮是指一個法律條文的文義太寬，將不該適用的案件包含在內。而按照該條文的目的，是不應該包括這類案件的。于是直接依據其立法目的，將該類案件排除在外。其根據在于法律條文的立法目的。(五)反對解釋。反對解釋是將一個法律條文反過來運用的法律漏洞補充方法。(六)比較法解釋。比較法解釋，是指本國法律上有一個法律條文，因為它是在參考借鑒外國法律的基礎上制定的，因此在解釋這個條文時，可以參考該外國法律的規定及該規定在適用中法院和理論界所作解釋。(七)直接適用誠實信用原則。直接適用誠實信用原則，是指以誠實信用原則作為評價標準，以衡量本案事實，如果當事人的行為符合誠實信用原則，即認可其有效，并予以保護;如果當事人的行為違背誠實信用原則，即否定其效力，甚至進一步追究其法律責任。其根據在于，現代民法上，誠實信用原則屬于授權條款。(八)法官直接創設法律規則。法官直接創設法律規則，是指法院受理的案件屬于法律漏洞，不能通過運用民法解釋學上的各種方法解決問題，也不能通過直接適用誠實信用原則裁判時，法官不得已自己創設規則，并且不借助于前述各種方法。

 

最后，還需要考慮一下價值衡量與法律解釋的關系。裁判是一種平衡，即在互相沖突的法律價值乃至其它社會價值之間進行平衡和取舍，得出結論。法律解釋絕不僅僅是技巧問題，而且還涉及價值問題。而且，價值衡量在法律解釋中具有重要的意義，可以說是法律解釋的靈魂。價值衡量在引導著法律解釋，當一種解釋方法不符合法官價值衡量的結果時，就會被另一種方法所取代。當然，這個說法有些敏感。畢竟，價值取向具有較強的相對性和不可捉摸性。這也無可奈何，因為法官是人。在這一點上，只能努力培養法官適度保守、顧全大局的價值取向。那么，法官應如何權衡利益沖突?卡多佐的回答是：“如果你們要問，法官將何以得知什么時候一種利益已超過了另一種利益，我只能回答，他必須像立法者那樣從經驗、研究和反思中獲取他的知識;簡言之，就是從生活本身獲取。事實上，這就是立法者的工作和法官的工作相接的觸點。方法的選擇、價值的評估，最終都必須以類似的、用以支持不同方法和價值的考慮因素作為指南。實際上，每個法官都在他的能力限度內進行立法。”這恐怕也就是，梁先生所說的，立法嘗試。而立法嘗試的靈魂就是價值衡量。

篇2

【關鍵詞】移植 沉默權 證據規則 陳述

[Abstract]The thesis states that it is necessary to avoid being one-sided or idealistic in the transplantation of the law. The right to silent is in essence the informing of rules 0f evidence. Due to the difference in Chinese and Western culture， it is inappropriate in China to establish explicit system of the right to silent. The thesis also puts forward a tentative suggestion of the system of “the tacit right to silent“ which is suitable for China.

[Key words]Transplantation the Right to Silent Rules 0f Evidence Statements

一、法的慣性

法律移植指的是有意識地將一個國家或地區、民族的某種法律在另一個國家或地區、民族推行，并使其接受從而成為后者法律體系有機組成部分的活動〔1〕。法律移植是人類社會活動交往過程中彼此學習、相互借鑒，共同分享社會成果的文化交流活動。人們生活在一個共同的地球，人們來來往往于不同的國家和民族，人與人之間發生著各種各樣的政治、經濟、文化交流活動，在交往過程中，都會自覺和不自覺的比較各自國家的法律制度，發現國家之間法律制度的差異，然后會自然地思考彼此國家法律制度的有利性和合理性，對自己和其他國家法律制度進行比較和思考，這種思考可以是感性的也可以是理性的，不管怎樣，思考帶來了人們對自我制度的分析、批判、反思，促進了文化交流，同時也推動了法律制度的研究和發展。

不同的國度有著不同的文化傳統，不同文化的背后，體現出各自不同的法律制度，每個國度的法律制度均調控各自國家的社會關系，法的規范指引功能和調整的社會關系決定了法律移植的可能性和必要性。

法律交流的過程中，社會關系是第一性，屬于客觀存在。社會關系是人和人之間形成的相互關系。法律規范是對人的社會關系進行調整的規范。法律規范必須反映出所規范的社會關系，體現出社會關系的需要和需求，才能規范社會行為，調整社會關系。人和人之間的關系在法律進行調整之前，社會關系就存在于社會，存在于道德的約束和束縛之中，該關系是國家歷史的沉積一頁頁地寫入生活于社會的人的腦海里面，在不同時代的流金歲月中刻下各自的烙痕，留下深刻印記的復合體，或許我們可以換種說法稱之為文化的沉淀。文化的沉積將不同文化的國度相對獨立的分隔開，不同文化的國度有不同的文化母體，孕育出不同的法律制度。人制定的反映社會存在的法律關系必須體現出調整社會關系的本質屬性。文化決定制度，法律制度更是文化的條文反映。文化是社會法律制度和規范存在的前提和基礎，制度只有符合并反映出社會關系的原來屬性才能對社會關系進行規范性調整，法律規范才能對社會結構起到整合作用。否則，制度將是社會關系的空中樓閣，虛擬出一副皮囊的空架子，與社會生活相脫節，起不到規范作用。離開了社會生活，法將失去他的權威，人們不去遵守，也就起不到實際的控制和規范社會行為的作用。

法的調整方向屬于第二性，是法對社會的指引作用。法律規范具有不同于一般規范的特征，代表國家對社會關系的評價指引作用，即法的目的性和超前性。法是人制定的法，法的條文不僅僅反映出社會關系，而且反映出制定者對社會關系希望指引的方向，體現出人的目的。法的指引作用是人的主觀能動性的體現。法制定的時候，制定者在目的的支配下希望將原來體現的社會關系適當的略有改變，既反映出制定者的立法目的，也反映出制定者贊成與反對的價值目標，因此法律規范具有目的性。法還要具有適當的超前性，法律規范必須反映出新的社會關系的需要，必須體現出制定者肯定和否定某種社會存在，具備一定的超前引導功能。只有適當的超前立法，才能對社會關系的不斷更新和發展有所預測，推動立法的不斷完善，從而調整社會關系在新的軌道上面良性運行而不出現不能控制的變化的新社會關系沖突帶來的危機。可以說法的制定是一個反映社會存在，對社會存在列車預先鋪設軌道的過程，有了要前進的方向才會鋪設軌道，只有有軌道的地方列車才能運行并一直往下開，離開了法的軌道，社會列車就會失去前進的方向。

二、“沉默”的思想

沉默權來源于歐洲教會法的“懺悔”原則，即一個人只能對上帝懺悔自己的罪過，是歐洲“人文主義思潮”的產物。“米蘭達規則”標志沉默權制度發展到鼎盛時期國家“尋求平等主義哲學的產物”。“米蘭達”案例表明，國家有義務告知涉嫌犯罪的人在被刑事追訴過程中，陳述事實與不陳述事實法律將對他言辭的證據責任的相關規定，使涉嫌犯罪的人在充分自知的情況下作出陳述行為。創立者以沃倫大法官為代表的自由派人士希望通過這一制度保護貧窮人不因為貧窮請不起律師而法律知識缺乏處于與富人相比不利的不平等地位，是美國平等主義哲學在法律中的體現〔2〕。

“應當如實回答”，是中國現行法律條文對這一情況的條文表述。中國的法律傳統中，犯罪者和國家沒有對話的權利，在國家面前犯罪的人必須如實的反映相關的情況。犯罪的人對案件的事實情況是最為了解的，對于案件情況的客觀事實，涉嫌其中的人肯定清楚他自己犯罪與否。在面臨國家追訴的時候，作為法定證據的一種形式，犯罪者應當負有對國家“說”的義務，因此規定了“如實回答”的同時又規定“對一切案件判處都要重證據重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據充分確實的，可以認定被告人有罪和處以刑罰”，嚴禁“刑訊逼供”。以上規定表明了我國現行法律對涉嫌犯罪者陳述的基本立場，是控制犯罪的國家安全主義的文化傳統在條文中的具體體現。

對于涉嫌犯罪人的陳述問題，中美兩國法律制度的差異反映出兩國文化的差異所在。中國，沒有教會和上帝的法律淵源，中國人也沒有美國人普遍具備的很強的權利意識，現階段也還沒有富人、窮人法律平等的法律觀念，更沒有不得強迫他人說話的刑事政策氛圍；中國傳統文化重視宗法倫理，堅持禮教中心，強調義務本位，實行刑罰強制，傳統觀念中更多的是人民對犯罪分子深惡痛絕，人民憎惡犯罪，希望打擊犯罪的社會文化心理。體現社會存在的法律條文的差異非常精確的反映出兩國的社會文化現象。這是兩國歷史背景、政治環境、社會經濟不同的法條體現。應該注意到，兩國不同的兩種制度都長久的規范調控了各自國家的社會關系，發揮了法的調整作用，解決了犯罪與刑罰，保護與打擊的矛盾，使犯罪的追訴問題在法的調控下良性的正常運轉，引導兩國社會處于一個相對安定、沖突和利益得到解決的相對合理機制當中。對于涉嫌犯罪人的陳述問題，兩種條文在各國的刑事訴訟中均發揮了法的應有調控作用。

兩國文化的交流互動，帶來了人們對不同制度的了解，認識到彼此制度的差異。文化交流的互動過程中，人們對人自身以及對國家的制度開始思考，說話是權利嗎？我有說的義務嗎？一系列的問題的提出給處于發展中國家的我國帶來了自我反省的觀念沖擊。在商品經濟的觀念沖擊中，在人的自我意識和國際社會人權保障日溢高漲的環境下，人們開始向往發達國家的法律制度，因為發達國家代表著“繁榮和富裕”，認為發達國家的制度也應該是先進的制度。

三、“沉默權”的改造

我認為，法律移植過程中需要避免片面化的因素，作為人類共同遺產的法律制度，每個國度都有其歷史的沉積，不同制度間也具有一些千絲萬縷的聯系，如果只是將整個制度中的某一塊移植，移植到完全不同的大陸土壤上面，失去了培植他的文化根基，不同地域和風情的風風雨雨帶來的只會是被移植花朵的凋謝和枯萎，而原有的法律制度也將失去他原有的機能，受益的只會是部分利益的希望獲得者，失去的是整個國家宏觀利益的損害，破壞掉原有的法律調整機能，整個社會關系處于不能被調控的失衡無序狀態。

作為證據制度，兩國法律的根基具有共同點，均主張嚴禁刑訊逼供，主張證人作偽證要承擔法律責任，主張由刑事司法機關承擔收集證據，用證據來證明犯罪者應當負刑事責任的證明責任，犯罪者不負自證其罪的舉證責任。這些共同的原則和精神，都是現代社會刑事訴訟社會關系的本質的記載，所不同的是基于保護重點社會關系不同而表述條文上面的差異，其中有政治性的宣言，也有政策性的口號，還有人權性的宣言（無罪推定），但是，刑事訴訟的目的和價值觀念具有共同點，表現出若隱若現的驚人相似，都是要懲罰控制犯罪、保障人權，只是由于側重的角度的不同造成具體制度的差異而已。部分差異過大是兩國間歷史、經濟、文化因素造成。從目的比較當中可以看出，刑事訴訟是人類共同需要的必備的東西，在同樣的一個時代，刑事訴訟體現出了人類的時代精神，刑事訴訟法也因此具有相同的法律理論基礎。

法律移植要避免理想化的因素。認為別人的制度好，現在人權保護越來越重要，把沉默權拿來就可以用是一種想當然的觀念。更有一些利益相關者認為“沉默權”當然好，好在面對刑事司法機關，有權不說話了，你們拿證據來證明，有了保護自己的法律授權，干的事情靠你們去想方設法證實，自己可以憑此逃避《刑法》的制裁了。應該看到，美國的“沉默權”制度下有訴辯交易制度、發達的律師制度、陪審團制度、證人偽證制度以及自由心證等許多相關配套制度相制約來保障施行，使整個刑事訴訟在美國的法律文化環境下得到良性運作，即使這樣仍然也還有部分美國學者認為是它一項“糟糕的制度”；70年代以來，美國法院也開始對沉默權進行一定的證據規則限制，“沉默權問題上一些保守者開始在美國最高法院占據了上風”〔2〕。

中國的證據規則中同樣的含有沉默權的證據規則內容，因為法律并沒有規定采取措施強迫人回答司法機關的訊問，也沒有明文規定不如實回答的法律后果，相反法律規定了重調查研究重證據，嚴禁刑訊逼供。筆者認為，沉默權問題實質上是證據規則的告知問題。沉默權解決證據規則中供述和辯解的自愿陳述問題，解決司法機關不得采用強迫訊問的方式獲得證據的問題。作為證據規則，供述問題相當復雜，涉及到推定、內知證據、共同犯罪供述的認定，心證、還有《刑法》的舉證責任倒置等一系列證據認知認證規則，口供規則僅是其中的一項，口供的證據制度不是“沉默權”三個字能夠簡單一句話所概括的。我們應該從證據體系中來看待沉默權問題，從證據規則的相同點上來看，兩國對該問題的分歧并不大，現在中美兩國法律條文對該規定的差異在于面對訊問的時候要不要告知和如何告知涉嫌犯罪人的這項證據規則；是否應該告知涉嫌人被追訴的時候，他處于怎樣的一個地位，有此認識后，自我選擇是否進行陳述。

基于沉默權的立法目的和我國的實際情況，我國不宜規定有權“沉默”的法律條款，同時也應當刪除“應當如實回答”的法律條款，該條款屬于政策性的條文，沒有行為模式的法律后果，實際中難以掌握和把握，不利于人權保護，更容易受到國際非議。另外，筆者覺得，沉默權涉及國民整體的重大利益，屬于憲法性權利，要等到時機成熟，在憲法條文中找到相應的依據后才可在刑事訴訟法典中確立。

綜合考慮中國傳統法律文化和現行社會治安情況后，修訂的刑事訴訟法典中，對沉默權制度的法律移植和改造應為，刑事司法機關應當告知“你可以陳述，陳述和申辯不會加重對你的刑罰，并可幫助你解脫涉嫌指控的犯罪；你也可以不陳述，如果你不陳述相關事實，依照證據規則，可能會導致司法機關對你不利的推斷；你可以從律師那里獲得有關證據規則以及其它相關法律的幫助。”

以上告知可以使涉嫌犯罪的人清楚的了解到證據規則的相關規定和自己陳述行為的法律后果，符合中國現行《刑事訴訟法》體系中口供制度的相關規定，也符合《刑法》條文的有關規定，減輕了刑事司法機關面對犯罪問題的壓力，符合人權保障和人權意識的需要，具有一定的指引性，也是移植其他相關制度、文化氛圍，借鑒域外文化對我國法律規范進行改造、調控和適應不斷增強的人權保護要求的新的社會需求的需要，具有超前性和引導性，避免了“有權沉默”帶來的負面影響，這樣的改造吸收，建立起的符合中國實際的“默示沉默權”證據制度，很好的實現了理想和現實的結合，將移植的花朵生根于中國的法律文化土壤之中。

注釋與參考文獻

篇3

始于20世紀80年代的中國社會改革是其法學興盛的最重要背景。國人痛定思痛，終于認定以法治國乃安邦富民的必由之路。地看，從人治到法治是一種快速轉變。“快速”表現在，近20年來中國的規范以前無古人的速度而滋彰，不同學歷層次的法律人才和各種著述以幾何增長之速在產生，瞬息間，法律在生活中已變為舉手可觸、不可或缺的社會存在。無疑，在這個“快速”過程中，進行于法學院系內的法學和研究發揮了功不可沒的作用。但是20年后，對與“快速”演進的中國法學相關的最基本的，實有靜心體味、平和思索之必要。一為法學的目的何在？二為法學的方法如何？三是法學的規范怎樣？

一、關于法學的目的

一般地說，法學是有關法律知識的學問。撇開交叉學科不言（如法學），“與法律相關”意味著有關前人法律（法律史學）和現今法律（部門法學），異域法律（外國法學）和本域法律（國內法學或地方法學）皆為法學的領域；同時，法學還要關心法律運作的本系統（司法制度學）和外在系統狀況（法社會學）；除了對形而下的法律規范、司法制度和法律環境的關注外，研習法律的人還必然要探尋形而上的問題（法律）。這樣，判斷法學的目的便出現兩種思路。一種為涵蓋不同法學領域的“綜合目的”或稱“終極目的”；另一種為不同法學部門的“領域目的”。雖然對法學的終極目的有不同歸納，但應該說在過去的很長時間里，由于法律被主要宣稱為一種（國家統治的）工具，以此類推，法律之學也就演變為以服務國家統治為目標的一種學問，這種目標就是法學的終極目的。這樣一來，會得出如下結論：1.法學代表的是一種工具性的、經世性的統治策略而非嚴格的知識系統；2.法學的構建要忠于以體現統治需求為宗旨的法律規范，法學是對法律規范的“正確”注釋；3.以法學為職業的法學者實際上就是不斷創設工具性法律規范并加以性解釋的職業化群體；4.法學者的成就感來源于制定了或參與制定了多少法律規范，多少次證明自己正確地詮釋了法律條文并因此而獲得多少利益回報。

從世俗和實證的角度尋求法學的終級目的并無不妥。因為任何國家的法律，不管是國家制定法、地方法，還是宗教法、家族法都不應是該國存在和延續的對立物，否則就會出現國家與地方，國家與宗教，國家與家族的對抗，中世紀歐洲法律的歷史即說明了這一點。同時，法學者同普通人一樣有著趨利的傾向，脫塵出世不可能是一項普遍要求。問題在于，將法學只理解為一種工具和經世系統，將法學的品位只定位于注釋法律規范，將法學者的成就只同多多立法和正確司法相聯系會帶來諸多不利。以國家為中心，將知識理解為一種服務于國家需求的系統雖有一定道理，但“國家需求”本身并非衡量知識價值的絕對標準。在實踐中，代表國家的主體類型是較為復雜的，不同的國家職能機關、地方機關的意志皆有可能（經過一定的程序）以“國家需求”的面貌而出現。這種程序是特定人群的意志能否合法地成為“國家需求”的關鍵。因此，“國家需求”本身也需要符合以理性為內核的法律要求（一般為憲法和基本法律），接受法律標準的評判。在此意義上，法學的使命不能只是盲從地遷就于“國家需求”，還應為辨明、捍衛“國家需求”的合法性（legitimacy）設計技術系統，營造精神氛圍。同時應該看到，撇開信仰而言，國家在法律上只是一種擬制的主體。可以說，“國家需求”最終還是一種特定群體、特定階層人的要求。特定人要求的正當性不是絕對的，因為，人的需求與的要求要和諧，而且在代表國家需求的人和沒有代表資格的另一些人之間需要不斷求得和諧，以避免優勢人群處優而自利進而失去社會和諧的基礎。鑒于此，從有利于國家需求的角度制定法律規范、注釋法律條文只能是法學的一種目的。除此而外，法學還要為確保國家需求具有合法性而努力，同時，還應該從全體人的角度，弱勢群體的角度，從自然的角度，來對它們相互之間的平衡與和諧施以終極關懷。也惟有如此，法學才能夠徹底且長遠地捍衛國家利益。

在我國，應用法學和法學的“隔閡”由來已久。由于部門法學有著較強的應用特點，其優越感在于社會利益的直接回報率高，看一看每年法學類研究生報考比例的懸差，理論法學不得不“氣短”。對比之下，倡導形而上法學的人們會譏諷部門法學者為“法律匠”、“操刀手”，務實有余而蘊涵不足。居間而論，法學的領域目的應該是個性化的，它意味著不同法學者所從事的不同領域的法律學問應該具有不同的目標側重。部門法學的成果和人才被社會直接接納的概率高，但是，不能因此就結論說，法學的目的就是培養“死扣”法律條文的操刀手，就是為了研究如何嫻熟地詮釋法律條文。法律史學的特點是注故援史、借古察今，但是，也不能說循溯脈絡就是研習法律的根本任務。同理，盡管中國法的現代化在很大程度上是西學東進的結果，但是，外國法學者們卻不應持有洋學為先的優越感。

二、關于法學的方法

在國內，不管是法學本科階段還是研究生階段，幾乎沒有法學方法論的課程，而法學專著和論文也大都沒有對相關研究方法論的介紹。這至少在形式上說明研究方法（發現和解決問題的方法）在法學中無足輕重的地位。從原因上看，社會學科的研習方法同從業者自身的知識結構是緊密聯系的。同時，統治策略目的論和以法律規則為關注中心的學術立場，對我國法學在方法上不夠繁榮的狀況也有很大。先從法學教育上看，獲得一張法學院的文憑同非法律課程（外語除外）的修習之間幾乎沒有多少關系，中國政法院校的分系方法，西方人是非常驚訝的———本科層次的法學專業，為何還要細化為經濟法系、國際法系、刑事司法系等等？在許多西方國家，只能教授一種課程的人是難受法學院歡迎的。國外有位同事在其攻得法學博士后去應聘，被問：你能教什么法學課程？答：你應該問我不能教什么法學課程，結果中聘。而我國的法學教員都要屬于某一個教研室（北大和清華兩家法學院現無此建制），故其只能擔任一個領域的授課任務，只能從事該領域的研究，否則屬于“不務正業”。如此一來，縱然你原本具備多學科（multi-discipline）教研法律的能力，多年之后，也只能作專業戶了。這樣一來，法學者們都以特定學科而類聚，門戶之見油然而生，學生就已單一的知識儲備，加以專業戶式的專業工作制度的提煉，再要求法學者具有豐富的研究方法、跨學科的研究能力，豈非奢談。

受統治策略目的論的影響，法學尤其是理論法學往往會在一個超越具體社會語境的普遍前提下，用霸權的話語和概念重復演繹著脫離實際的命題。一些學者就是因為不遺余力地參與了對理論法學中某些虛命題的演繹活動而成名成家。其實，這樣的“演繹”不是一種“命題-方法-求證-結論”的學術過程，因為，前提和命題是固定的，方法和求證也就失去了意義。

規則中心論是部門法學不盛的根本原因。法學固然要以法律規則為研究對象和起點，生活要實現有序，法律規則的權威必須要維護。但對法學來說，更需要認識的是：法律規則既不代表絕對正義，也不代表終極真理，更不能說法律規則是橫空出世，“法律就是法律”所反映的只是一種偏狹的邏輯。在17和18世紀的英格蘭與蘇格蘭，法律人士之所以受人敬仰，就是因為，如果他們除法律以外沒有豐厚的與文學知識，就會被當時的民眾視為與技工無異的人。道理很簡單，可讓法官、檢察官、律師、行政執法者絲毫不差地去恪守的法律規則是絕對存在的嗎？法學者思考法律規則的知識與觀念，適用于法律規則的邏輯與話語是純粹法律的嗎？法律規則的精神真的可以游離于、歷史、條件、心理、文學、等因素而被貼切地解釋嗎？顯然不能。而當的法律以驚人速度增加的時候，越來越多的法學者們已無暇去或沒有能力去從法律規則之外尋求研究的方法，對法學院的學生來說，這種情況只會使標準化的法學制度（統一的教材、大綱和教學進度）和閉卷檢測背法律條文能力的制度愈演愈烈。對法學知識整體結構的合理化來說，這是令人擔憂的，它反映了法學的稚嫩。法學的方法應受到關注，方法受制于學者的素質，反過來，側重不同的方法會塑造不同素質的法學者。法學的繁盛需要不同類別的法學者，對一個對象的研究也需要用不同的方法或結合不同的方法來開展，因此，法學的方法也應是多元的，斷無以一法統眾法之理。

三、關于法學的規范

嚴格地說，沒有規范的知識積聚和演繹不能稱為學術，至少不能稱為學術系統。20余年來，我國法學取得巨大成就的一種負產品就是學術規范性不強。法學自身是關于規則的學問，但是，從事這種學問的活動本身卻無嚴格規則可言。在對研究方法論和研究資料的要求以及教材、論文和專著的寫作格式等方面，不僅不存在全國性的統一學術規范，且全國法學類的學術期刊和法律類的圖書出版行業同樣也缺乏統一而嚴格的學術與編輯規范。這是不可思議的事情。在西方，法學包括其他社會學科，不僅具有豐厚的知識總量和資料，更重要的是記載這些知識的書面材料皆須符合形式規范的要求。一方面，這種規范保障著學術的嚴肅性和專業性，避免了學術投機，凸顯了學術獨立。法學研究必須要在充分收集研究資料并加以加工的基礎上才可進行。對作者來說，遵守學術規范不單是為避免侵權，更體現著其學術人格；對學術來說，不符合規范的作品再多，也只是知識總量在形式上有了增長，而學術的品位卻受到侵蝕。一部（篇）法學作品不管其研究命題在形式上多么符合國家的需求，文字上如何流光溢彩，也不管其口號上如何響亮，意蘊上如何深邃，所說明的只能是作品的應景性、作者的文學功底、宣傳造詣或哲理能力，但其本身卻不是嚴格的學術著述，更不能作為授予法學學位的憑據。有人這樣諷刺我國的法學現狀———研究不好中文的、外文的、歷史的、的甚至是自然的學者稍作調整和努力即可成為“法學家”。對此，我們絲毫不應苛求法學以外背景出身的法學家們的不純粹，相反，卻應反思法學自身的學術系統有無專業的規范性、技術性可言。如能用修練中文和外文的艱苦，考證歷史的精準和認真，冥想哲學的出世脫俗來要求、評測法學者的話，法學家隊伍的擴展速度會大為減慢，法學也不再會被人說成是眾人皆宜的行當。

篇4

 

一、道德法律化的含義

 

道德：在一定社會物質條件下以善惡為標準，通過特定環境中的內心信念，社會輿論和傳統習慣來評判人們的思想和行為，以調整人與人、人與社會之間關系的行為規范的總和。法律：由國家制定或認可、體現統治階級意志的，以權利義務為主要內容，并由國家強制力保證實施的行為規范的總稱。其目的在于保護和發展有利于統治階級的社會關系和社會秩序，是統治階級實現其統治的工具。

 

道德與法律都是調節人們思想行為、維護社會穩定的社會調控手段。兩則雖存在不同但在特定時期又相互交叉和滲透。二者屬于上層建筑同屬于意識形態領域。聯系表現在：1.道德是法律的評價標準。第一，道德是法律的底線法律包含最低限度的道德。一個國家在制定法律的過程中沒有考慮到道德，那么這部法律便是不良之法。第二，道德對法律有補充和保障作用。現實生活中法律觸及不到的地方很多，此時道德就對那些不宜由法律調整的方面起到了補充作用。第三，道德束縛是人民自覺守法的前提，守法者道德觀念提高，法律意識就會增強，這對我國建立法治國家有著積極作用。2.道德與法律在一定條件下相互轉化。凡是法律禁止的行為，也是為人們所不容違反道德的行為。凡是法律倡導的行為，也是人們所遵守維護社會穩定的良好道德行為。

 

所謂道德法律化，目前理論界通行的認為是：國家從法律(即倫理)的角度將一定社會的道德觀念和道德規范或道德原則通過立法程序以法律化，用國家意志的形式表現出來并使之規范化、制度化的法律活動。二、道德法律化與法律道德化的關系

 

道德法律化是將人類社會所具有的道德理念提升為法律的過程，也是良法之制產生并存在的過程。法律道德化，是使法律轉化為更高的道德觀念的過程，也是法律能夠被被統治階級嚴格遵守甚至信仰的過程。因此，由道德法律化到法律道德化，是人類由人治走向法治的自然歷史過程，是不可逆轉的歷史趨勢[1]。道德法律化與法律道德化兩者之間的關系：第一，道德法律化側重于立法過程，法律道德化則更傾向于守法過程。法律是在道德的基礎上形成的，簡單的說，法律就是道德的進化形式，所以道德法律化強調的是如何將道德轉化為法律的立法過程。而法律道德化是為了讓人們更快更容易的接受法律的過程，是將法律根植于人們心中的過程，因此是守法的過程。第二，道德法律化體現的是法制，法律道德化體現的是法治。法制又稱為法律制度或以法而治，是一種成文的、不易改變的、制度化的社會規范，屬于制度的范疇。三、道德向法律的轉化方式(一)直接轉化

 

法律原則中蘊含著道德向法律的轉化方式。法律原則對法的創建和實施具有十分重要的意義。法律原則的直接轉化如下：

 

1.道德規范與法律原則性能一樣

 

法律原則和法律規則是一朵雙生花，法律規則具有具體性和確定性，但由于法律規則太過具體而導致應用系統過于僵硬靈活性不足。此時就需要法律原則來彌補其漏洞和缺陷。而法律原則具有抽象性和概括性，可以涵蓋許多法律事項，但在具體應用方面太廣而導致在具體案件中往往出現困難，這就要有法律規則加以限制。

 

2.兩則都沒有具體的處罰措施

 

法律原則雖涉及到法律的方方面面，但是其相關的法律后果未做具體規定。而道德規范也是如此，當人們有時候違反道德規范時，往往只會遭受心靈的譴責而不接受法律的制裁。由于法律原則與道德規范如此相似，因此兩則之間可直接由日常生活中產生出道德觀念，再由道德觀念中提煉出道德規范或原則，然后將適應社會發展的道德規范或原則直接轉化為法律原則。(二)間接轉化

 

道德向法律的間接轉化過程就是道德規范轉化為法律規則或法律原則，法律原則再轉化為法律規則的過程。法律規則指經過國家制定或認可的關于人們行為或活動的命令、允許和禁止的一種規范。道德轉化為法律規則的過程并不是一蹴而就的，需要經過長期的磨合和試煉，道德規范向法律規則轉化的過程經歷了拆分和整合兩個階段。首先，道德要轉化為法律，必須要具備法律所具有的特征。在道德被具體化為具備法律特征的同時，其倫理性將會被逐漸磨除，取而代之的是具有技術性的具體明確的法律條文。其次，光具備法律特征并不能構成法律規則，還必須具有法律規則的邏輯三要素即假定條件、行為模式和法律后果[2]。因此需要把道德的各個部分進行技術性的具體化，并按其邏輯結構進行編排，排除有邏輯矛盾的法律規則，取其精華的法律規則羅列在法律條文中。

 

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關鍵詞：利益衡量 規制 民事裁判 自由裁量

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A 文章編號：1007-0745（2013）06-0282-03

一、利益衡量及其理論溯源

利益衡量， 也稱法益衡量， 是指在法律所確認的利益發生相互沖突時， 由法官對沖突的利益確定其輕重而進行權衡與取舍的方法。利益衡量方法源于對實證主義法學特別是概念法學的批判。實證法學的法律方法， 在司法上表現為追求邏輯推理形式的完美， 即：法官以法律規定為法律推理的大前提， 以事實為小前提， 邏輯地推演出結論， 整個過程不允許法官的任何主觀判斷。利益法學與自由法學、美國的現實主義法學從事實或者法官的角度對法律的解讀和對概念法學的批判， 促成了利益衡量理論的產生。

利益衡量方法在赫克利益法學創立后作為一種法學解釋方法被廣泛認同。而利益衡量從一種法律解釋方法發展為一種法學解釋方法論， 始于日本加藤一郎和星野英一提出利益衡量理論并將其系統化。1966年加藤一郎發表的《法解釋的理論與利益衡量》一文可視為標志。20世紀90年代以來， 我國學者把利益衡量方法引入國內， 梁慧星教授的《電視節目預告表的法律保護與利益衡量》一文標志利益衡量方法正式引入我國。此后， 利益衡量的研究成為我國法律方法論研究中的一個熱門話題。

二、利益衡量是原則， 更是方法

民事司法中的利益衡量首先是一項法律原則， 法官在行使審判權過程中，應當全面調查有關利益，進行輕重緩急的選擇和協調， 確保民事訴訟各方利益得到最大化實現。利益的多元化及其最大化是利益衡量原則的法理基礎。在民事司法中， 審判機關借用公權力協調民事糾紛， 在解決糾紛過程中解釋、適用和發現法律， 其目標是利益最大化。

利益衡量理論作為一種法律解釋的方法論源于德意志的自由法學及在此基礎上發展的利益法學。盡管法國民法典的締造者拿破侖說：“將法律簡化成簡單的幾何公式是完全可能的， 因此， 任何一個能識字的并能將兩個思想聯結在一起的人，就能做出法律上的裁決” ，由此， 法官成為適用法律的機械，只對立法者制定的法律作三段論的邏輯操作， 即使遇有疑義， 也應探求立法者的意思，以立法者的意思為準， 從而使法官成為“自動售貨機”。利益衡量模式成為美國當代奉行的主導性理論和司法方法， 與西方社會“反形式主義”的法律變革趨勢是步調一致的，卡佐多法官在《司法過程的性質》中說：“我們從歷史、哲學和習慣走到了這樣一種力量， 即在社會學方法中得以排遣和表現的社會正義的力量。法律的終極原因是社會福利。未達到其目標的規則不可能永久性地證明其存在是合理的。表現在司法決定和判決中的國家意志就是以法官固有的主觀正義感為手段來獲得一個公正的決定， 作為指南的是對各方當事人利益的有效掂量， 并參照社區中普遍流行的對于這類有爭議的交易的看法。”

三、利益衡量在民事審判中運用的正當性

（一）認定事實以證據和證明規則為依據。在審判中， 法官對證據的評判和對事實的認定直接關系到對案件的裁判， 但法律不可能規定法官就一個具體的案件如何評判證據和認定事實， 也即不能排除法官的自由裁量權。眾所周知， 認定事實， 歷史上從“天罰神判”到法定證據主義， 早期的法官被認為沒有達到相當的理性， 為尋求采信證據和認定事實的一致性， 采用法定證據主義， 立法強行規定法官采信證據和認定事實的方法。但社會的不斷發展， 社會生活日益復雜， 有限的證據規定無法規范無窮的社會事務， 于是， 在訴訟中， 便出現了自由心證主義。自由心證是在法律規定的范圍內， 依照證據法的規則所進行的合理行為， 但法官自由意志形成的過程， 必須符合人們的經驗規則和邏輯推理的理性要求。當然， 在這個過程中， 為防止擅斷（濫用自由心證）、為使用自由心證的結果最大限度地接近客觀真實， 有學者提出自由心證應當客觀化，法官依據當事人提出的證據， 以及參酌一切訴訟資料， 須達到一定的心證程度（證明度）方能對事實的真假作出判斷， 判斷證明度的標準有兩個， 即主觀的確信和客觀的蓋然性。

（二）適用法律方面。我國是成文法國家， 從制定法的視角看， 法律是對已經成熟的社會關系的規范性調整，是對以前經驗的總結， “法律永遠是滯后的”，其對制定以后發生的事情不可能做出細致周全的規定。規范與事實之間永遠存在著緊張。同時， 我國粗線條的立法， 就其科學、嚴謹以及對社會關系的覆蓋程度而言， 與發達國家相比， 仍存在較大差距。在民事關系多樣化及新現象層出不窮的當今社會， 照本宣科地適用法律是無法得出適當結論的。所以在具體的民事訴訟中， 法官應當被動、中立地啟動、適用程序， 但在法律發現方面、解釋方面， 離開法官的主觀能動性會寸步難行， 法官在解釋、適用法律時，不可避免地要對法律背后所要調整的種種利益關系進行判斷、權衡， 以實現法律的真正目的。諸如， 由于法律語言的概括性， 法律條文的含義具有不確定性；不同的法律規范之間有可能沖突， 使法官無所適從； 法律條文存在漏洞， 無法涵蓋現實中出現的新型案件等等， 成文法的缺陷使法官以利益衡量的自由裁量成為必須。所謂的“能動司法”， 即法律規范的靜止性與司法案件的鮮活性之間的矛盾， 決定了在個案的裁判上， 必須強化法官的能動司法， 要求法官在司法過程中秉承一定的法律價值理念， 遵循一定的法律規則， 并充分運用其法律知識、司法經驗和政治智慧， 創造性地適用法律， 積極而理性地對案件的事實問題和法律問題作出判斷。

四、利益衡量的司法適用領域和范圍

（一）利益衡量適用的司法審判領域

在民事訴訟中， 利益衡量在疑難案件中的適用無可爭議。在一些合法利益沖突的案件中， 法官往往不拘泥于具體的法律規則， 適用民法的原則條款來調和雙方當事人的利益。在行政訴訟中， 利益衡量的司法適用有《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》57、58、59、60等條款規定的根據。如58條規定創設了行政訴訟確認違法判決適用的一種特殊情形。這種特殊情形就需要法官適用利益衡量對案件事實是否屬于“國家利益或者公共利益”以及“重大損失”進行價值判斷和司法衡量。在刑事訴訟中， 是否適用利益衡量的觀點有分歧。有人認為， 罪刑法定原則， 使利益衡量在刑事審判中不存在適用空間。這種觀點與刑事法律制度和司法實踐相悖。我國《刑法》的酌定量刑情節就是一項法律賦予法官自由裁量權進行利益衡量的重要制度。可見， 利益衡量在所有的司法審判領域中都是客觀存在的。

（二）利益衡量的適用范圍

并非每一個案件適用利益衡量都具有正當性， 并非只要出現利益沖突， 法官就必須進行利益衡量。綜合利益法學及我國法學界對利益衡量司法適用情形的研究， 司法適用利益衡量的范圍主要包括以下三種情形：

第一， 嚴格適用法律規則與社會一般觀念相悖的情形。本案法官適用利益衡量是因為若嚴格以法律規則判決， 會出現合法不合理的結果， 裁判決定難以被社會公眾所接受。

第二， 法律存在漏洞的情形。利益衡量還適用于待處理的案件所涉及的問題現行法律缺乏必要規定的情形。這種情形使法律推理的大前提空缺， 法官為解決爭議只能運用實質推理尋找空缺的大前提。法律推理大前提的空缺， 使法官的裁量只能轉向案件事實本身的分析。而對案件事實的分析多是對案件事實中諸沖突利益的衡量， 解決糾紛也就成了通過利益衡量對諸沖突利益做合乎公平、正義的安置。赫克明確提出利益衡量是補充漏洞的方法。國內有的學者則持異議， 認為法律漏洞不屬于利益衡量與司法公平的范疇。利益衡量方法， 在司法中是用來救濟法律沖突的一種方法， 而不是漏洞補充的一種方法。

第三， 規范沖突的情形。爭議問題的解決可以適用兩個或兩個以上同一位價又互相抵觸的法律， 但卻必須在它們之間作出選擇， 即“規范沖突”的情形。在這種情形下， 選擇適用的規定不同， 適用的結果也就不同。法官應當選擇哪一個法律規定， 需要進行利益衡量。

五、利益衡量的適用缺陷及其原因

利益衡量的適用缺陷集中表現在兩個方面：

一個方面是棄用。即法官受傳統形式主義法律思維的影響， 回避利益衡量的適用而單純依靠現有法律及相關規則進行裁判。傳統形式主義法律思維方法以普遍形式正義為基本的價值追求， 為維護法律的自主性、自治性和自立性， 主張應嚴格地從制定法出發運用三段論演繹推理進行司法裁判。傳統法律思維方法對于解決疑難案件存在很大的局限性。

另一個方面是濫用。民事裁判中的濫用往往又包括兩種情形： 一是超越利益衡量的邊界而異致的濫用。法官在審理案件時， 對于對立雙方的利益進行估量和衡平， 必須充分把握協調和衡平的度， 因為利益衡量不是毫無節制且恣意的，必須在法律的彈性空間內限制法官過度的主觀性， 超越該彈性空間適用利益衡量即構成濫用；二是缺少對利益結構的整體衡量而異致的濫用。對于一個需要進行利益衡量的案件來說， 需根據利益的類型進行整體權衡，造成利益衡量適用過程中上述缺陷的原因是多元的， 但最為重要者有二：

（一）利益衡量的自身特性

1.衡量過程的主觀性。利益衡量是一種主觀行為， 這主要是兩方面的原因造成的。第一， 利益衡量的主要功能在于將法律的原則性抽象性規定與當下案件的實際情形相結合， 重點考慮當事人的實際利益和所處的具體情境， 在該過程中， 適用者的主觀價值判斷發揮了決定性作用， 其會根據自己對當事人實際情況以及法律所追求的精神等因素的把握來解釋適用法律；第二， 利益衡量的作用領域重在據之彌補不確定概念和一般條款；依之排除反對解釋和彌補法律漏洞， 概言之在于彌補法律漏洞。

2.參照標準的非確定化和結論的彈性化。利益衡量之所以存在，源于社會生活中存在廣泛而深刻的利益沖突，法律必須對此予以回應。這里就存在一個基本的前提問題，即需要對各種利益進行明確的界定、權重和排序。要完成這一工作，就需要首先確定評價各種利益及調整利益沖突的一般規則或標準，沒有這個一般規則或標準，法律的運作過程必然或多或少會存在主觀和隨意。

（二）利益衡量適用的預設難題

1.“利益”概念的寬泛性和范疇的多元性。博登海默指出，“概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。”精確的法律概念是進行法律推理和理論研究所必須的基本前提。利益是一個非常復雜的概念，利益法學曾對利益給出過豐富多彩的解釋，此外，由于利益是法律權利的內核，法學研究者一般會對利益進行自己認為適當的界定和說明，但由于利益本身的固有屬性，很多對于利益的法律界定都失之于寬泛。特別重要的是，由于社會生活的豐富多彩，各種利益狀態及其沖突廣泛存在，學者對于利益的關注雖然克服了概念法學的機械化傾向，但在一定程度上遠離了專業化和精細化的要求。

2.權衡考量與法學傳統思維定位的偏離。一般說來，法律適用的前提是法律的規定應當是清晰而明確的， 法官所要做的只是忠實于法律，按照法律的意志而并非自己的意志來處理案件。然而在利益衡量中，由于這一前提并不存在，法官為追求實質合理轉而依靠個人判斷、社會意見進行權衡，根據自己對法律原則及理念的把握，特別是根據結果的正當性來解釋甚至重構法律，缺少了法律規則的明確指引，這與傳統法學思維所要求的明晰性及確定性嚴重不符，很可能會導致法律思維的迷糊。

六、利益衡量缺陷的補正

（一）確定利益衡量的適用邊界

法官在運用利益衡量時須受以下條件的限制：

1.窮盡對相關法律規則探詢之努力

利益衡量應確定自己的適用前提。在法律有明確規定時應嚴格適用法律，這是依法裁判的基本要求。加藤一郎認為，利益衡量之過程，首應視法律本身之規定是否明確，如法律規定明確，則立法者之利益衡量已甚清晰。基于法的安定性，在未窮盡法律依據之前不得以利益衡量為之裁判，只有當出現法律空白或漏洞、法律沖突時方能為之。另外，在法律明顯違背正義不具正當性時，也可適用。立法本身原本就包含了利益衡量，因此法官在裁判時應當嚴格依法進行，如若根據法律的規定及案件事實某一利益應當受到保護，那么不論該利益與其他利益相比多么微小、多么不足以取，它都應當受到保護。

2.利益衡量結論的正當化

利益衡量方法，“實際上是先有結論后找法律條文根據，以便使結論正當化或合理化， 追求的是讓法律條文為結論服務，而不是從法律條文中引出結論。法院最終的判決依據的不是法律條文，而是利益衡量的初步結論，加經過解釋的法律條文。”換一個角度考慮， 也就是說法官并非僅依利益衡量裁判案件，而是在進行利益衡量得出初步解釋結論之后，還須進一步從法律上尋求根據，用現行法上的根據驗證自己的初步解釋結論，確定其適用范圍，并增強其說服力。

（二）所涉利益的構成與層次關系

1.利益的構成分析

利益是一個復雜的概念。有一種觀點認為，利益是主客體之間的一種關系， 表現為社會主體的不同需要和滿足這種需要的措施，反映著人與周圍世界中的各種事物和現象的積極關系，它使人與世界的關系具有了目的性，構成人們行為的內在動力。利益衡量需要對利益進行明確分類，梁上上把利益分為“當事人的具體利益”、“群體利益”、“制度利益”和“社會公共利益”四類，這些利益形成一個固定的層次結構。

2.利益層次關系之界定

上述各種利益形成一個有機的層次結構，“在這個結構中，當事人利益、群體利益、制度利益和社會公共利益是一種由具體到抽象的遞進關系，也是一種包容和被包容的關系。”這樣才能保證利益衡量的公正性和合理性。

（三）論證的介入

梁慧星先生在論述利益衡量的時候指出，“作為法律解釋學方法論的利益衡量論，并不主張法官僅依利益衡量裁判案件，而是在進行利益衡量得出初步解釋結論后，還須進一步尋求根據，用現行法上的根據驗證自己的初步解釋結論，確定其范圍，并增強說服力”。

（四）利益衡量的明示

秘密使人腐化，這是一個基本規律，在司法亦然。一個判決，如果不予以公開且經不起公眾質疑，其妥當性就大打折扣。在適用利益衡量進行裁判時，法官應當在判決文書中進行充分的說理，詳細論述利益衡量的基本理論構成，展示利益衡量的具體過程，特別是公開利益衡量時的參酌因素及權衡標準等實質理由。不論是怎樣的法律推斷過程，都應在結論中予以公開詳細的說明，對于其中的價值判斷過程，也應有公開的表述。因為司法結論的正當性并不限于表面，而證明這一步的最好的做法就是按照人們的意愿對做出結論的理由予以坦率的陳述，并以一種恰當而可證明的方式解釋沖突，是證明結論正當的關鍵所在。也只有這樣，司法人員的利益衡量和價值判斷的過程才能得到充分的制約。

參考文獻：

[1]梁上上.利益的層次結構與利益衡量的展開[J].法學研究，2002，（1）：52-65.

[2]季衛東.法治秩序的建構[M].北京：中國政法大學出版社，1999.

[3]陸平輝.利益沖突的法律控制[J].法制與社會發展，2003，（2）：58.

篇6

關于法學教育的定位究竟應當是職業教育還是素質教育，我國法學界、教育界在上世紀末一度曾進行過集中性探討，但最終并無定論①。事實上，長期以來，我國對于法學教育尤其是法學本科教育的定位并不十分清晰。具體表現為如下幾個方面：

1．1各學歷層次的專業起點差別不大

我國法學本科的招生主要針對廣大高中畢業生，也即，沒有任何法學專業基礎知識、只有通識基礎的考生。碩士層面的招生主要有兩大類，一類是法學碩士，一類是法律碩士，其中法律碩士面向非法學本科畢業生，即沒有法學專業基礎知識的考生。法學博士作為法學教育領域的最高學歷層次教育，并不只面向法學專業招生，沒有法學專業基礎知識同樣具備報考資格。這無疑可以大大提升法學人才的綜合素質，但又可能在一定程度上造成各學歷層次教育在定位上的模糊，尤其是法學本科與法律碩士兩種教育。

1．2各學歷層次的教學模式基本一致

目前，各高校法學院系針對法學本科生的教學基本上還是采取課堂講授為主的方式，即以教師單方講授、學生被動聽課為特征的模式，并且講授的內容主要包括法學理論的介紹與法律條文的闡釋。法律碩士也多采取這種教學模式。法學碩士、法學博士仍然采取課堂講授為主的教學模式，與法學本科、法律碩士所不同的是，法學碩士、法學博士由于招生人數相對較少，可能會采取小班教學，并且內容主要以法學理論的研討為主，但其中仍不乏對于法律條文的進一步闡釋。幾種不同學歷層次的教育所不同的可能是，法學本科教育、碩士教育在后期可能都會安排部分實習課程，以期通過這種實習培養學生的職業能力，但由于這種實習往往安排在后期，學生由于面臨就業的壓力，往往將絕大部分精力放在了求知應聘、公務員考試等方面，并沒有真正去實習，所以事實上這些實習課程并沒有真正得以落實，以至于幾種學歷層次的教育在教學模式方面存在事實上的趨同傾向。由此所產出的各類層次的法學畢業生的知識結構、職業能力也大致相當。而造成法學各層次教育界分不清晰的狀況有其客觀原因，其中最根本的原因在于各學歷層次的就業途徑與執業要求大致相當。目前，無論是法學本科生還是碩士生，其就業途徑無非是公、檢、法等國家機關，以及各企事業單位、律師事務所。這些用人單位在招考時并未根據學歷對考核標準進行區分。比如，公、檢、法均通過公務員考試進行招錄，無論是法學本科、碩士還是博士畢業生，均面對相同的試卷，采取同樣的考核標準。各企業，如銀行，也并不根據學歷層次進行考核標準的劃分。同時，這些用人單位在招聘時一般均要求求職者通過國家司法考試，獲得法律職業資格證書，并且在招考時均會對求職者進行法律知識的考察。可見，就業途徑與執業要求的一致性必然會導致法學本科生、碩士生乃至博士生在知識結構上的趨同性。因此，從這個層面來說，法學本科教育定位不清不僅是高校教育的問題，也是社會認知不清的問題。此外，各學歷層次的就業競爭壓力也大致相當。由于高校擴招，而法學專業又曾一度遭受熱捧，導致各層次的人才數量都較多。“碩士生（包括法律碩士）的數量已大大超過了本科生的數量”②，如此多的畢業生同臺競爭，招考單位的要求又一致，導致“法學碩士生已經基本不是為研究做準備了”③，而是要面向職業考試規劃自己的學業。本科生的壓力更大，他們在專業知識儲備上顯然不及碩士生，卻要跟碩士生面臨相同的執業標準，這迫使本科生不得不加強理論學習，從而進一步迫使高校法學本科教育不得不花費絕大部分時間進行理論知識的灌輸。如此一來，顯然形成了一種惡性循環：社會對法學各層次畢業生能力期待不清，導致高校對各層次教育界分不清，又進一步造成社會難以招募到合適的人才。消除這種局面的根本措施在于，社會各界包括法學教育界，必須對各層次法學教育尤其是本科教育形成合理的定位。對此，我們不妨可以從德國、美國這兩個具有代表性的國家的相關做法中獲得一些啟示。德國對法學專業的學習實行“寬進嚴出”的做法，學生進入法學專業并不需要進行任何考試，但想要學有所成，卻必須歷經長達七八年時間的學習，并參加兩次考試。基于德國的成文法特性，學生必須用四年左右的時間進行法學理論的學習和對龐大的法律體系的學習。然后用一年左右的時間準備國家考試。通過該考試后，還必須到法院、律師事務所等處進行為期兩年的專業實習。在這個階段，學生必須真正從具體案件的處理中領會法律的真諦。只有實習期滿合格，才有資格參加第二階段的考試，并且在這個階段考試的面試中，面試官往往是實踐經驗豐富的法官。第二階段考試合格后，這些學生才真正獲得了從事法律職業的資格③。可見，德國的法學教育理論與實踐并重，并且非常重視法律職業技能的培養。而美國的法學教育分為法律博士、法學碩士和法學博士三個層次。其中法律博士相當于我國的法學本科教育。雖然學生們也要修學分，也要學習各門法律課程，但無論是哪個層次的法學教育，都強調實踐教學的重要性，案例教學法、法律診所等教學方法貫穿始終，而不是教師在課堂上采取“滿堂灌”的方式。就這一點而言，美國的法學教育更像是一種職業教育。或正因為此，美國才會出現較多杰出的法官，并且律師的社會地位亦較高。反觀我國，法學本科畢業生只要通過國家司法考試，便取得了職業資格。如果通過了國家公務員考試，還可以進入公、檢、法等國家機關從事法律職業。而此前他們僅僅短暫學習了四年，并且其中第一學期主要還不是學習法律，而是英語、數學、計算機等基礎性課程，第四年又基本上不安排課程，也即主要的法律學習時間僅有不到三年時間，法學理論與法律條文的學習自然是難以比及德國學生長達四年的學習，更為重要的是在法律實踐方面，中國的法學院較少真正安排專業實習，其實施效果可想而知。學生為了應付國家司法考試、公務員考試等各種考試，也并不重視職業技能的養成，由此導致真正到了工作崗位，法學本科畢業生難以下手的局面。因此，我們必須清晰認識到，法學本科生并非研究型人才，而是應用型人才，大學四年必須著重培養其職業技能，而非研究能力。當然，并非不需要學習法學理論，相反，正如德國所采行的做法，為了培養其職業技能，必須要有專業基礎知識的學習來奠定基礎，但我們不能為了讓學生順利通過司法考試，而將本科教育異化成為應試教育。為此，我們必須在正確認識本科生所應具備的職業素養和能力的基礎上，正確設計本科生的教學方案，以免在實踐中形成偏差。

2法學本科生應具備的職業素養和能

力為了面向社會培養出合格的應用型法律人才，必須對法學本科生所應具備的職業素養和能力有一個正確而清晰的認識。總結起來，這些素養和能力主要應包括如下幾個方面：

2．1高度的法律倫理

“倫理是人類社會生活關系之規范、原理、規則的總稱，其基礎建立于各個人的良心、社會之輿論以及習慣”④。法律倫理則是基于法律的特性，法律職業人在從事法律職業的過程中所應確信和遵循的基本規則或原理。具體說來，法學本科生必須具有堅定的職業信仰和正確的職業倫理。首先，職業信仰要求法學本科生必須崇仰法律，對法律時刻懷有一顆敬畏之心，并堅定法治信念。只有這樣，才可能在我們所從事的職業中善于用法律的視角觀察問題、分析并解決問題。也只有這樣，才可能在我們實施法律的過程中始終致力于維護法律的權威，從而營造良好的法治環境。在這一點上，我們必須始終銘記公平與正義的根本價值追求，將規則至上、權利本位、實體正義、程序正當等作為法律職業共同體的共同精神信仰。其次，職業倫理要求法學本科生必須正視法律的個性，知道作為法律人的職業要求。比如，作為法官，應當有不訴不理、居中裁判的意識，而不能先入為主，對一方當事人有某種先驗性情感，尤其要注意不能受上級領導指示或社會輿論的影響，使裁判過程和結果只忠實于法律。律師作為委托人合法權益的保護者，要有為當事人保密、為當事人爭取合法權益的意識。即便是對犯罪嫌疑人，律師也要遵行法律職業倫理，為之進行基本權利的維護，而不能采取一般社會公眾的立場來對待犯罪嫌疑人，這是由法律的職業理性所決定的。只有具備了堅定的職業信仰與正確的職業倫理，法律職業人才能夠得以成為一名合格的法律實施者和法律文明的傳播者。這也是法學本科生所應具備的最基本的職業素養。

2．2扎實的法律知識

僅有法律倫理尚不足以從事法律職業，還需要全面而扎實的法律知識。法律知識包括兩大類：基礎理論知識與法律條文知識。基礎理論知識主要為法的基本理論，如法的本質、淵源、效力、原則等。作為法律的運行主體之一，法律人首先必須知道法律是什么，法律表現為哪些形式，各種形式的法律文件之間的效力層次如何，否則根本無法去適用法律。同時，基于法的滯后性、模糊性和抽象性特征，還必須熟知各種法律原則，以這些原則來指引我們的法律實踐、彌補法律的闕如之處。包括基本的法律原則和具體的法律原則，前者如法治原則、法律面前人人平等原則；后者則是各個部門法中的原則，比如民法中的意思自治原則、公序良俗原則，刑法中的罪刑法定原則、罪責刑相適應原則等。法律條文知識則是指目前我國法律體系中的各個成文法律的規定。我國成文法的規定相當之多，法學本科生目前在大學階段主要的學習內容正是這些法律規定，司法考試的考察內容也著眼于此，這是以德國為代表的成文法國家法科教育中所不可避免的學習內容。在法律條文的學習中，要注意掌握其中的精髓，包括法律主體、法律關系和法律客體以及法律權利（力）和法律義務。

2．3精湛的法律技術

所謂法律技術，根據《牛津法律大辭典》的解釋，是法官和律師運用他們的知識去處理爭議或達到其他預期結果的手段⑤。也就是說，它是法律職業人在處理法律問題時的手段和方法。對于法律技術的具體外延，有學者進行了深入研究，認為法律技術首先應包括三個大的方面：文本分析技術、事實發現技術和法律適用技術⑥。其中，前兩者分別著眼于法律條文本身的理解和法律事實的甄別，而法律適用技術則是在司法實踐過程中對于法律的適用方面的技巧。具體來說：第一，文本分析方面的技術，包括法律的解釋與漏洞填補技術、淵源的識別技術。這要求我們不僅能如前文所言知道法條所言為何物，還要能了解法條規定背后的理念，在此基礎上運用解釋工具如目的解釋、體系解釋等對法律規定進行解釋，在出現法律漏洞時，能夠通過類推、目的擴張或限縮等手段進行漏洞的填補，使蘊含于條文規定中的法律真正為我們所用，從而具有實施的活力。并且在遇到法律問題時能夠知道應當運用哪個法律、哪些法條來解決問題，當針對同一個問題存在多個不同法律時，能夠運用識別技術，比如“上位法優于下位法”的技術進行法律的選擇。第二，事實認定方面的技術。首先是事實的采證技術，即如何從大量的事實中提煉出法律事實，要求能夠甄別一般事實與法律事實，并能采用合法手段進行取證；其次是法律事實的判斷和解釋技術。并非所有的法律事實都正如法律規定一般簡單清晰，恰恰相反，事實往往撲朔迷離，需要法律人根據判斷和解釋技術進行判斷，必要時還需根據案情進行合理解釋和推理。第三，將法律文本適用于具體個案的技術。這個過程主要會運用到形式推理和辨證推理，而根據我國制定法的特色，運用形式推理中的演繹法技術的場合更多，也就是將一般性的法律規定運用于特殊的個案的推理技術。當然，在法無明文規定的情況下，其他推理技術也可能被運用，這就對法律人提出了更高的技術要求。上述三點既是一般法律人所應具備的職業素養與能力，也是法學本科生這一面向應用的群體所應具備的職業素養與能力。在現今的法學本科教育中，關注的焦點更多集中在第二點，即法律知識的傳授和學習上，而對于其他兩點，尤其是法律技術的訓練，長期以來一直處于被忽視狀態，以致法學本科生走上社會后根本不會運用所學法律知識解決法律問題。

3法學本科教育的改革路徑

如前所述，目前我國的法學本科教育存在一定程度的定位偏差，因此當前應著眼于在職業技能培養導向下對現行的教育模式進行改革。本文主要涉及微觀層面的變革，宏觀層面的改革由于牽涉教育體制的整體，難于施行，姑且避而不談。筆者認為，當前主要可以從如下幾個微觀層面來加強對于本科生的職業技能培養：

3．1教學內容

理論傳授與技能培養并重在當前的法學本科教學中，無疑法學理論的介紹與法律條文的闡釋是重中之重。但事實上，這僅僅只能培養學生所應具備的職業素養與技能中的一點，而其他兩點，尤其是法律技術卻是個空白。由于我國法學教育的學制較短，無法像德國那樣前期專門進行理論學習，后期再專門進行技能培養，故而只能采取美國式的教學方法，即將技能培養融入到理論的傳授中去，但基于我國龐大的制定法體系，全面采行美國式的案例教學法可能會導致“只見樹木、不見森林”的不利后果，故而不妨結合德國課堂與美國課堂的做法，在某一個單元知識的學習上，首先進行基礎知識的學習，再選出其中的重要知識點，進行典型案例的探討。在案例的探討過程中，教師可以啟發學生如何將所學到的法律知識運用到個案的分析和處理上來，并在這一過程中培養學生獨立思考的能力、分析案情的能力和表達的能力，這都是學生未來走上工作崗位所必需的能力。在課堂教學之外，還可以引入“情境教學法”，包括“診所式教學法”和“模擬法庭”⑦，這兩種法學教育模式的特點在于創造條件讓學生參與到真實的或模擬的法律實踐中去，由學生對個案進行全程處理，由教師對學生在這一過程中所遇到的問題進行指點，以此培養和鍛煉學生的職業技能，使得學生在真正走上工作崗位后不至于對實踐問題一無所知、茫然無措。

3．2教學模式

以學生為主體、以教師為主導目前我國的法學教學當中，都采取教師課堂講授法，由教師“滿堂灌”，學生“滿堂聽”。最終的結果是，教師為了授課花費了大量精力和心血備課，在課堂上聲嘶力竭地對知識點進行詳細講解，學生課前卻非常輕松，只需要被動地等待教師講課即可，在上課的過程中，學生只需要像錄音機一樣及時記下教師所講內容即可，根本不需要動腦。因此，一堂課下來，往往是教師累得筋疲力盡，學生聽得昏昏欲睡，與教學初衷背道而馳。近年來，美國首創的“翻轉課堂”值得我們借鑒。所謂“翻轉課堂”，是由學生先行在課下通過網絡教學視頻等途徑進行課程學習，在課堂上則由教師對學生學習過程中的疑惑進行解答，或者學生相互之間、師生之間就課程內容進行探討，或者由學生通過做作業等方式對所學知識進行進一步研究。總的來講，這種課堂模式改變了學生與教師的角色，將教師由知識的傳授者轉變為學習的指導者，將學生由知識的被動接受者轉變為主動學習者，將課堂由傳統的知識講授場所變成了知識的研討場所，恰與法學本科生的職業技能培養目標相契合。對于知識點的學習，完全可以由學生在課前自行學習，課堂上則安排答疑解惑環節和案例研討環節。如此一來，教師“一言堂”的現象得以消除，學生由于要參與案例的研討，必須在課前進行學習，因此其學習也由被動變為主動，最關鍵的是其自學能力和法律職業能力得到了較大程度的鍛煉，沉悶乏味的課堂也將充滿生機與活力。

3．3考核內容

側重于職業技能考察目前我國法學教育在對學生進行考核時，多采取單一的紙質試卷的考察方法，并且往往是期末考試“一錘定音”，考試內容多以理論知識的考察為主，題型主要為選擇題、判斷題、名詞解釋、簡答，體現對實踐技能考察的案例分析題所占比重不大。這就導致法學本科生往往在平時的學習中不太用功，期末考試前臨時抱佛腳，強化記憶，考完試又完全忘掉的普遍現象，不利于其職業技能的培養。對此，有必要將考察方式作多元化變革。首先，要強化平時成績的比重，平時成績的構成中應包括課堂上案例研討、課下的模擬法庭中學生的表現；其次，期末考試也可以采取書面形式以外的其他形式，比如口試的方式，這種方式要求考前將考試大綱發給學生，考試時將題目制作成若干題卡，由學生現場隨機抽取，學生在考試中需回答一至兩道簡答題和一道案例分析題。這不僅可以考查學生對于法律知識的掌握情況，還可以考察學生的口頭表達能力、分析和解決實際案例的能力以及隨機應變的能力⑧，對于促進學生的職業技能無疑是大有裨益的。對于那些特別重要而必須采取書面閉卷考試的課程，比如憲法、民法、刑法等，也應當在題型比重上略作調整，增加案例分析題的比重，降低對識記性的基礎理論知識的考察比重。

結語

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關鍵詞:法律觀點;釋明義務;庭審請求權;裁判突襲

在民事訴訟中，法律問題可以說貫穿訴訟程序的始終，從狀的提交到法院立案受理，以及法院調查、開庭審理和判決的各個階段，無一不是依據相關法律規范和解釋展開的。這些法律問題不僅與法院的審理和裁判有關，當事人的舉證與陳述也必然受到法律規范的指引，“即為了能夠產生某種法律規范的效果，將自然事實抽象出法律規范所要求的要件事實，故其陳述中早已經帶有某種法律見解。”［1］因此，當事人只有明確了法官的法律觀點，才能在法官設想的方向中準確收集證據、進行陳述;只有給予了當事人就法律觀點充分表達的機會，法官才能把其作為裁判的依據。德國、日本、法國等國家均在立法中規定了法官對其法律觀點進行釋明的義務，比如德國2001年《民事訴訟法》第139條，明確了對法律觀點的釋明是審判者應當積極履行的義務，這一條款甚至“被賦予了‘帝王條款’的威望和‘民事訴訟中的大’的意義”。［2］我國《證據規定》第35條規定法官可以告知當事人變更其訴訟請求，但其適用范圍狹窄，規定較不明確。我國立法和司法實踐上關于法官釋明義務之情形不容樂觀:一是關于該義務的立法尚處于萌芽狀態，并且立法內容散漫，缺乏體系，法官在實踐中難以依照準確的標準履行該義務;二是實踐中法院也并未對該義務進行有力的探索，法院僅通過在審前送達“舉證通知書”等方式籠統說明舉證責任的分配原則與要求，并沒有根據訴訟進程及時履行該義務。

一、法律觀點釋明的概念

所謂法律觀點釋明義務，是指在當事人忽略了重要的法律觀點或作為裁判基礎的法律規范時，法院有義務向當事人釋明，給當事人補充、更正證據以及重新辯論的機會。［3］關于“法律觀點”的定義，理論界存在狹義與廣義之爭。狹義上的法律觀點只包括法規的適用和與之相關的法律上的構成要件;廣義的法律觀點除了包含上述內容，還涵蓋法律解釋的適用、證明責任分配與證據評價規則的運用等。為了更好地保護當事人的知情權、聽審請求權，提高當事人的訴訟主體地位，一般采用廣義上的法律觀點，即凡是法官對當事人所提出的事實和證據所做的法律評價，以及法官對某一法律條文的解釋和適用均被視為法官需要釋明的法律觀點之范圍。具體而言，其包括以下四個方面。

(一)訴訟標的

訴訟標的系指需要法院裁判或調解的當事人之間的民事法律關系，［4］即根據一定的實體法律規則，對當事人之間發生的事實關系經過法律評價，轉變為具有法律意義的關系。法官對訴訟標的的釋明義務主要包括兩個方面。其一，是在當事人未在訴狀或辯論中提出明確的訴訟標的時，法官有義務告知當事人補充訴訟標的。其二，是當事人之間不僅涉及一種法律關系時，應當告知當事人，比如經常發生法條競合的侵權類案件中，法官應就當事人之間的法律關系屬于侵權關系還是合同關系予以釋明，并告知當事人選擇不同法律關系的后果。

(二)實體法律規則

法律觀點釋明義務下的“實體法律”既包括實體法律規則的構成要件，也包括作為裁判基礎的法條本身。前者，指已經發生的實際事實經過法律上的評價成為待證事實的過程中，需要運用到的法條構成要素。由于在實踐中，當事人對法律規范的構成要件通常并不熟悉，難以把紛繁復雜的實際事實中抽象成法院審判的法律事實，當法官欲適用某規則對案件事實進行評價時，應當把審理過程中可能適用到的規則及其構成要件告知當事人，給予當事人充分準備和表達意見的機會。后者，即對于作為裁判基礎的法律條文本身，如果在當事人不理解甚至不清楚的情況下即作為裁判的根據，極易造成裁判突襲，導致當事人對法院的判決缺乏心理認同感。因此對于當事人明顯忽略的法律條文，法院只有在賦予當事人表明意見的機會后，始得作為裁判的基礎。

(三)程序法律規則

訴訟過程中，程序法律規范的適用主要體現在兩方面。一方面是對證據規則的適用。證據規則系指證據申請、證據方法、證據能力和證明力。對證據規則釋明的目的不是賦予法官干預當事人處分權的權限，而是希望當事人能夠在法官法律評價的基礎上收集證據，提高當事人的收集證據的能力和效率。法院在收到當事人的書面材料后，一般會作一個初步的法律評價，即根據當事人雙方提交的材料對案件事實進行初步認定，形成初步的證據體系。如若法官在其初步法律評價后，及時向當事人書面或當面傳達其法律觀點，有利于當事人分清待證事實的證明邏輯，賦予當事人補充證據和進一步陳述的機會。另一方面是對證明責任分配的適用。證明責任分配，是指在案件事實處于真偽不明時，法官將真偽不明事實的舉證責任分配給一方當事人承擔，該方當事人舉證不能時需承擔不利的法律后果。證明責任的分配影響當事人的責任承擔和最終的裁判結果，并且通常認為，證明責任的分配屬于法官的職權。因此，法官在案件事實真偽不明，欲使用證明責任分配的規則進行裁判時，有義務就其法律見解告知當事人。

(四)合同條款

根據民法的一般原理，合同具有相對性，合同條款在當事人雙方之間具有法律約束力，相當于雙方當事人之間的法。當事人應根據合同的規定行使權力履行義務，法官通常也把當事人之間的合同條款作為裁判的依據。在德國的一起房屋租賃合同糾紛案件中，原審法院以雙方房屋租賃合同中“承租時即使房屋存在瑕疵也不得減少租金”這一條款作為裁判基礎，支持了房屋所有人甲的主張，但這一條款并未在當事人辯論中出現，法官也未向當事人釋明，上訴審法院以原審法官引用當事人未在辯論中提出的合同條款作為裁判基礎的理由，作出撤銷原判發回重審的裁判。因此，法官應當指出的法律觀點也包括合同條款的適用與否，原審法院應賦予當事人就有關合同條款的解釋表明意見的機會。

二、法律觀點釋明義務之合理性

(一)保障當事人的聽審請求權

聽審請求權是指按照憲法和法律的規定，當事人在民事訴訟過程中，就法院裁判所依據的事實、證據和法律問題，享有請求法院提供充分的陳述意見和主張的機會的權利。［5］我國雖未明文規定公民的該項權利，但其在憲法和民事訴訟法中卻得到了較為廣泛的體現，例如當事人享有的辯論權、收集提供證據權、舉證質證權、上訴權等都是對當事人庭審請求權的保障。由于受法官知法原則的局限，傳統上當事人聽審請求權的范圍僅涉及事實問題，當事人可以通過舉證與辯論影響法官對事實的認定，卻未能涉及法律問題。但是，近年來各國立法對法官知法原則均有了突破性認識，法官有義務就其法律觀點向當事人闡明，在法律適用方面聽取當事人的建議。法律觀點釋明義務的確立，擴大了當事人庭審請求權的范圍，賦予了當事人就法律問題發表意見的機會。

(二)保障當事人的知情權

在民事訴訟中，當事人和法官地位不平，導致大量的信息資源被壟斷在法院手中，當事人往往處于被動地位，由于信息缺乏使當事人在很多情況下難以有效參與訴訟并發表觀點，從而很難及時全面地保護自己的利益。根據法官知法原則，當事人在法律適用領域曾經有很長一段時間都沒有參與的權利，而這與民事訴訟程序保障雙方當事人的充分參與的初衷是相悖的。與公民知情權相對應的是負有解釋義務的是法院。為了充分保障當事人的訴訟地位，法院應當通過實施一定的行為來保證當事人知曉、獲取充分的訴訟信息。因此，給予法官法律觀點釋明的義務，有利于當事人掌握充分的信息資源參與訴訟，有效保障當事人合法權益的實現，保證審判的順利進行。

(三)便于當事人與法院有效溝通

法官和當事人“必須對什么樣的法律適用于本案有共通的理解”是當事人與法官進行平等對話的基礎。［6］法官通過履行法律觀點釋明的義務，向當事人公開其欲適用的法律規則，保證當事人在理解法官欲采納的法律觀點的基礎上收集證據和辯論，有利于法官和當事人共通認識的形成。一方面，法官在當事人舉證不充分、不明確或者對重要的法律觀點忽視時向當事人指出，當事人根據法官的法律評價及時補充新證據，重新進行辯論，使當事人的程序參與權得到切實的保障;另一方面，有利于在當事人與法官平等對話的基礎上，增加當事人對法官的法律判斷權施加影響的機會。因此，法律觀點指出義務可以說是當事人和法官之間建立公平、平等對話的橋梁。

(四)避免突襲裁判

在大陸法系國家，法官知法原則長期以來都被視為不言自明的訴訟原理。“法官知法”具體而言，指法律條文的考慮、理解以及具體的事實是否滿足抽象的法條構成，是法院的專屬事務，法官的法律適用不受當事人法律觀點的約束。［7］因此，在實踐中，法官一般不向當事人公開其適用法律的意見，其后果是裁判所依據的法律關系并非當事人所能預期，從而對當事人造成法律上的突襲。并且由于法官的不及時公開，導致本可以在一審中完成的程序，不得不進入二審中，甚至使得程序倒流重新回到一審程序中，引起極大的訴訟資源浪費。因此建立法官的法律觀點釋明制度，在當事人忽略或不清楚某些重要的法律觀點時，法官在一審中向當事人釋明，鼓勵當事人及時收集新證據，補充案件事實，不僅有利于防止裁判突襲，給予當事人補充舉證和表達觀點的機會，促進當事人與社會公眾對法院審判權和判決結果的理解;并且可以保證能夠在一審中解決的問題得以在一審中及時解決，使得程序以最實用的、最迅速的方式對訴訟作出公正的裁判，正所謂，“有說服力的一審裁判不僅是最經濟的而且是最親近市民的糾紛解決形式。”［8］

三、法律觀點釋明義務之程序要求

(一)明確適用情形

法律觀點釋明義務的要件是該法律觀點為當事人明顯忽略或認為不重要，以及不同于雙方當事人已提出的法律觀點，這是法律觀點指出義務的核心內容。它明確了法官履行法律觀點釋明義務的三種情形:其一，適用于當事人陳述事實和收集證據的法律規則。此種情形針對的開庭審理之前，即在當事人初次進行事實陳述和提供證據之前，如果法官能夠初步判斷與當事人請求相關的法律基礎，則由法官召集當事人進行庭前會議，就其初步作出的可能作為審理和裁判根據的法律規則向當事人釋明，鼓勵當事人在收集事實和證據時，能夠按照法律要件的構成要素進行，使得當事人可以將其案件陳述限制在對裁判顯著的、重要的事實上，從而能夠提高訴訟效率，加快整個訴訟程序。其二，當事人認為無關緊要但對審理與裁判重要的法律規則。它是指當事人已經對某一法律觀點有所認識，但基于主觀的判斷失誤，認為其并不能成為裁判的基礎而未就此展開充分的攻防。出于維護當事人程序利益的目的，保障當事人對訴訟的充分參與，法院應向當事人指出其認為重要的法律觀點，使當事人及時補充證據和陳述，提高攻防手段。其三，法官欲適用的法律觀點與雙方當事人提出的法律觀點不一致甚至相沖突。由于法官并不受當事人法律見解的拘束，因此法官的法律觀點并不一定在當事人提出的法律見解范圍內，法官可以在當事人所認定的法律規范之外選用法律規范。這就使得法官適用的法律觀點不同于雙方當事人所持法律見解。此時，法官應當適時公開自己的法律見解，促進當事人在法官持有的觀點的基礎上進行有效參與，避免適用法律上的裁判突襲。

(二)分清釋明階段

由于訴訟階段進行的不同，當事人會向法官提交的不同的訴訟材料，法官也會在不同的審理階段重新對案件事實做法律評價，如果法官盡可能早地公布其法律觀點，那這無疑將會加快整個訴訟程序。因此需要明確法官向當事人釋明的階段，保證法官可以在每個階段中及時向當事人公開法官的法律見解。參照德國司徒加特模式，筆者建議法官從以下三個時段適時地履行該義務。其一，書面審理階段。在審查當事人事實與證據材料后，法官可以就當事人之間的民事法律關系、作為當事人請求權基礎的實體法律規范以及當事人舉證責任分配等法律問題書面告知當事人或者與當事人進行討論，為當事人的陳述和舉證指明方向，避免不必要的錯誤舉證;其二，在法庭審理中間階段。法官在審理中注重與當事人的交流互動，可以在當事人舉證和辯論后召開第一次臨時會議，就當事人在辯論中的證據和陳述做初步法律評價，并將評價結果及時告知當事人，與當事人進行討論重要的法律觀點;其三，在開庭審理中庭審結束之前。法官可以召開二次會議，總結整個案件中當事人的陳述和舉證，將對整個案件做的法律上的評價以及可能作為判決基礎的法律觀點告知當事人，以便當事人申請補充新證據的機會，或者重新啟動辯論程序。［9］

(三)明確釋明方式

根據適用情形的不同，可分為法官主動釋明和當事人申請法官釋明兩種方式。其一，法官主動釋明，即不需要當事人的申請，法官就應當向當事人公開其法律觀點。法官主動釋明的情形有兩種，一是當法官發現當事人在訴狀或辯論中忽略了某些法律觀點，導致其適用有不正確、不完善或者模糊的地方，法官可以在書面審查階段主動詢問并告知當事人，讓當事人及時改正補充;二則是在案件庭審結束后，法官欲將當事人未在辯論中提出的法律作為裁判基礎時，法官應在法庭辯論終結時告知當事人，給以當事人反駁和辯論的機會，防止裁判突襲。其二，當事人申請釋明的方式，即在庭審過程中，當事人對法官適用的法律有不理解之處，并且影響其舉證和答辯時，可以主動請求法官予以闡明，以便在法官的法律評價基礎上及時補充證據。

［參考文獻］

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關鍵詞：暫緩　法理精神　角色定位

暫緩，指的是檢察機關從刑罰特別預防的角度，綜合案件情況尤其是犯罪人的情況、犯罪人犯罪后的表現，認為以暫不提起公訴為宜的，可以暫緩提起公訴，并為被暫緩人設定相應的義務，如果被暫緩人在法定的考驗期間內，沒有違背法定義務，那么考驗期限屆滿，檢察機關就作出不決定；如果違背義務，檢察機關則立即提起公訴。暫緩不制度，是近年來檢察機關公訴改革所推行的一項舉措。這一制度的推行，在法律界引起了一場較大的爭議。爭議的焦點主要在于對該項制度合理性的認識。湖北監利的鄭東平先生認為“在一個法治的社會里，司法應是社會的良心，理應用理性公正、人性化的態度、冷靜而敏銳地處理社會共同面臨的法律爭議。這種做法是不是值得推之筆者觀點是否定的。

一、違反了法治的理性精神，其實質為人治：

按照我國《刑事訴訟法》的規定，檢察機關在審查階段只有兩種選擇，要么，要么不。“暫緩不”顯然是第三種選擇，沒有法律依據，其實質為人治。人治是與法治相對立的概念，人治之法在法律上的表現主要有四方面：①在法律與人的關系上，行力大于法官權力，法律過多受司法人員主觀意志主宰。②在法律與道德的關系上，法律沒有獨立的自我準則即內部道德。③在法律與政治目標的關系上，法律絕對服從政治目標。④在法律與社會事實的關系上，法律因時勢變化而變化，因個案中的個別情形或需要而任意解釋法律。人治之法的弊端是不言而語的。現代意義的法治是一種社會調控方式，是一種理性的辦事原則。它是民主、自由、平等、人權、理性、文明、秩序、效益與合法性的完善結合。其基本含義是：在制定法律之后，任何社會性活動均受既定法律規則的約束。洛克指出：“任何人也不能憑自己的權威逃避法律的制裁”。法治是以法律為國王，就是由法律以其規范制約國家機關和整個社會。法律的適用也不承認個別情況，只承認普遍規則的效力實行人人平等的原則。人們都自覺把法律當作自己的行為準則，用法律來引導自身的行為，衡量他人的行為。

二、違反了司法人員中立的角色定位。

司法人員在訴訟中的角色定位不容他作過多的情感與道德的判斷。司法人員在訴訟中應當始終保持客觀、中立與冷靜的心態，而保持這種心態前提就是客觀的思維方式去進行分析與判斷。上述案例就是這種后果的表現。其實從司法人員的角色定位來看其對被裁判者的行為是否違反法律只能作出冷靜的裁判，而不能添加任何感情道德因素，必須保持一種中立的態度，保持一種禮貌的緘默，司法人員只能在揭示所依據的法律，所厘定的權利和義務的道德內涵的意義上講“情理”，不能背離，也不能超越。正義的基礎就在于嚴格規則，只有嚴格規則，才能避免司法人員不受任何限制的隨心所欲，才能避免公民的人權、人類社會的安全和正義不成為司法人員情緒、直覺的預感、偏見、脾氣以及其他非理性因素的犧牲品，這正如英國學者洛克所指出的，.處在政府之下的人們的自由，應有長期有效的規則作為生活的準繩，這種規則為社會一切成員所共同遵守，并為社會所建立的立法機關所制定。；因為，只有“當法典中應有應逐字適用的法律條文，而法典加給法院的唯一的職責是查明公民的行為并確定它是否符合成文法韻時候，當所有的公民—由最無知識的人一直到哲學家—都應當遵循的關于什么是正義的和不正義的規則是毫無疑義的時候，國民將免受許多人的微小的專制行為。如果司法人員在裁判時過多的強調人情味、道德主義，樣一來就會使司法人員越出法律所要求的限度和范圍，法外施情，進入社會道德自主和自治的領域。就會扭曲裁判、裁判者與法律之間的基本關系，從而導致刑事司法不公。而法的精神要求在司法過程中將所有的人當作擁有完全同等價值的個體來加以尊重。刑法第4條就明文規定“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等，不允許任何人有超越法律的特權”。刑事訴訟法第6條也規定了以事實為根據，以法律為準繩，一切公民在適用法律上一律平等的規定。而在這個例子中，一個擁有較大前程的階層中的個體在司法過程中顯然受到了較別的階層更多的同情和關切。這是不公正的。而關于司法不公的危害，最有名也是最恰當的說法當數法國著名學者培根“弄臟水流”和“破壞水源”之間關系的比喻。在現代社會，司法應當以公正正義作為價值取向，公正、正義與現代司法有著內在的聯系，不與公正，正義相聯系的司法就喪失了現代司法應有之義。康德曾說過，德性的本質特征就在于無情，對于執法者來說，其德性體現于正義而非有情，因此遵循康德提出的這處道德原則就顯得尤為重要。

篇9

但是，目前我國的貿易救濟體系還存在著諸多問題，我國產業對于貿易救濟的巨大需求和我國目前依然不夠完善的貿易救濟體制之間存在著矛盾，不斷完善我國貿易救濟體系是我國對外貿易政策中的主要任務。本文主要對我國貿易救濟體系現存的問題進行分析，借鑒WTO相關規則和發達國家的先進經驗，結合我國經濟發展實際和現實中遇到貿易救濟案例，提出對我國貿易救濟體系的完善對策。

一、我國貿易救濟體制存在的問題。

1.貿易救濟范圍過小。

據商務部消息，截止2006年10月，在按WTO規則分類的160個服務貿易部門中，我國已開放104個，接近發達國家108個的平均水平。隨著我國服務市場的不斷開放，國際服務貿易對我國相關服務行業的沖擊正在顯。現。

2.貿易救濟的法律體系不完善。

自1997年一系列法律法規這些法律、法規、司法解釋、部門規章共同構成了我國的貿易救濟法律體系。但是我國的貿易救濟法律體系還存在著不少問題。

首先，與貿易救濟體制配套的其他相關法律規定不夠健全。例如，由于我國對于壟斷的法律界定尚未出臺，因此，反傾銷中對于傾銷行為造成的事實壟斷缺乏法律界定。

其次，法律條文多是原則性規定，內容過于籠統，解釋空間過大的問題依然存在。

第三，在貿易救濟的執法方面存在許多問題，尤其反應在透明度和執法機關協調的問題上。

第四，反規避是西方發達國家貿易救濟的又一手段，但是我國沒有對于反規避方面的法律規定。

3.貿易救濟的組織體系不完善。

我國現行的貿易救濟體系主要包括行政組織體系與產業組織體系。根據反傾銷等三部法律規定，商務部為我國主管貿易救濟的行政組織體系，商務部負責貿易救濟的立案、貿易救濟的審查、貿易救濟的裁決。一方面，增加商務部的工作量，延誤了貿易救濟的時間；另一方面，缺乏必要的監督、審查機構。

我國的行業行會是貿易救濟體系的產業組織體系，但是政府在行會發展中沒有發揮其應有的引導作用，目前的行業行會多是官方或半官方的管理機構，缺乏行會應有的非營利性本質。行會發展還處于初級階段，難以發揮行會的凝聚作用，行會發展較為突出的長三角、珠三角等經濟發展較好的地區也陷入各自為戰的困境。

4.貿易救濟措施實施頻率低且手段單一。

1 997年到2006年5月，我國有關貿易救濟的措施立案45起，平均每年5起，總計涉案金額200億美元。世界第一經濟體美國，年均立案40起以上。與我國同屬發展中國家的印度，5年內的立案次數在50起以上。同時我國立案的45起案件中，有44起是反傾銷，1起是保障措施。

據反映出我國貿易救援機制的欠缺，在當今全球化的今天，國際貿易除了補貼、傾銷等貿易手段之外，貿易手段趨向多樣化，同時越來越隱蔽。面對日益更新的貿易救濟方式，要求我們要不斷完善我們貿易救濟體系，加大立案力度、善于運用多種手段。

5.信息咨詢服務與損害預警系統存在缺陷。

貿易救濟的信息咨詢服務是指政府與非政府性質的專門提交各種有關WTO事務的各種調查、研究、培訓、信息和法律服務的機構。我國加入WTO后，這一類的機構逐步建立了一些，但是數量上不夠，而且這類機構的工作也還剛剛起步，不夠深入，因而在發揮作用時顯得心有余而力不足。

貿易救濟的預警系統是指政府通過各種信息向本國企業在遭到損害之前快速反應，調整企業的生產和營銷策略。世界上其他國家已經建立了綜合性的貿易預警機制，例如：美國的“扣動扳機機制”、歐盟的“進口檢測快速反應機制”和印度的“重點商品進口檢測機制”等等。我國的貿易救濟預警機制發展還處于初級階段，需要加強這方面建設，為本國企業更好地服務。

6.貿易救濟缺乏與國內產業調整不協調。

我國目前經濟面臨的主要任務是調整產業結構，實現經濟的可持續發展。但是我國某些行業實現貿易救濟之后，并沒有實現行業的良性發展。以我國聚氯乙烯行業貿易救濟為例。

我國對聚氯乙烯行業進行反傾銷的貿易救濟以來，聚氯乙烯行業快速發展，2007年底，聚氯乙烯總產能規模居世界第一。

但是聚氯乙烯行業由貿易救濟之前的供小于求變為供大于求，行業陷入低價競爭；企業數量大增，眾多小企業上馬；大量的產品銷往國外，低價競爭導致我國出口聚氯乙烯時頻頻遭遇貿易摩擦；反傾銷實施后，聚氯乙烯的大規模擴展導致了資源、環保、安全生產等一系列問題。

聚氯乙烯行業貿易救濟對聚氯乙烯行業發展的影響可以看出，我國貿易救濟措施的實施由于缺乏其他配套措施，導致被救濟行業報復性的增長和重復建設，改變了國內市場的供求關系，甚至在國際市場上造成低價競爭，遭受外國貿易救濟。

二、完善我國貿易救濟機制的對策。

1.擴大貿易救濟的范圍。

我國目前的貿易救濟僅僅局限于進口救濟制度，進口救濟制度就是救濟進口產品對我國產業造成損害的制度，具體包括反傾銷、反補貼和保障措施，應迅速建立出口救濟制度和國際服務貿易救濟制度。

出口救濟制度就是救濟國內產業因其產品出口遭受其他國家貿易壁壘而遭受損害的制度。我國出口救濟制度的建立，已經有良好的基礎。

國際貿易救濟制度就是救濟那些因國際貿易而受損害的國內服務行業。從長遠看，一定要重視國際服務貿易救濟制度的構建。由于我國國際服務貿易起步較晚，許多剛剛發展還很脆弱的國內服務行業，很容易受到國際服務貿易的沖擊。所以，我國應高度重視構建國際服務貿易救濟體制，并通過制定具體實施規則，將國際服務貿易救濟落到實處。

2.完善我國貿易救濟法律法規。

（1）完善我國現有“兩反一保”法律體系。

加強我國對于反傾銷、反補貼和保障措施法律條文的研究，結合我國經濟發展實際，借鑒WTO的相關協議和其他成員國對于“兩反一保”法律的關鍵條文。對相關法律條文規定進行明晰化和具體化，使貿易救濟的申報、調查、裁決和實施等各個環節做到有法可依。明確貿易救濟行為主體中，政府、企業、司法機構的權力劃分與責任邊界，完善貿易救濟的工作流程，實現貿易救濟工作標準化和流程化。完善我國“兩反一保”

的訴訟機制，諸如對損害的因果關系、合格的訴訟主體、管轄法院與判決程序、調查程序作出更為完善的規定。

（2）加強對反規避措施的立法。

反規避措施是針對國外產品采取改變產地和產品性狀等手段逃避國內反傾銷、反補貼和保障措施的貿易產品名錄。我國2004年修訂的新版《對外貿易法》僅對反規避行為進行原則性規定。應當加強我國反規避措施的立法，明確反規避制度的范圍，規避行為分類與認定標準，明確反規避調查的主體。

反規避調查原則上參照反傾銷、反補貼和保障措施的調查方法進行。對于反規避措施的執行，應當將規避行為措施所涉及的產品納入貿易救濟措施適用的范圍。反規避措施的立法應當與我國反傾銷等三大規則的制定相輔相成，在條文的制定上參照“兩反一保”的法律規則，在執行方面作為“兩反一保”

規則的執行補充。

（3）加強貿易救濟配套法律建設。

我國現有的《價格法》、《反不正當競爭法》、《對外貿易法》

以及正在研究制定中的《壟斷法》。這些非直接相關的法律對于貿易救濟工作的開展也有巨大的影響，首先應當保持這些法律與“兩反一保”法律體系的統一，其次應考慮針對不同的領域進行不同的側重規定，做到整體貿易救濟法律體系的和諧統一。

3.完善貿易救濟組織體系建設。

我國目前初步建設了“四體聯動”貿易救濟組織體系方案，即商務部、地方商務主管部門、中介機構及相關企業之間按照“權責分明、分工協作、信息共享、快速行動”原則建立的不同主體之間有效配合的工作機制。加強完善我國行業行會在貿易救濟工作中的作用，從三方面做出改進：第一，理清政府與行會之間的關系，減少政府對行會日常工作的直接管理，引導行會成為貿易救濟訴訟的主體；第二，建立行會內部的損害預警機制，快速有效地收集各種信息，適時有效的行業損害預警，減少國內產業損害；第三，積極有效的組織協調行業內部企業，減少各自為戰所造成的整體損害。

4.保持貿易救濟與國內產業政策的戰略統一。

貿易救濟要以產業的長遠良性發展為考量，杜絕因實施貿易救濟所導致的產業報復性增長與低水平重復建設，在實施貿易救濟政策的同時，注意相關配套政策的出臺，對國內產業進行資金、規模和技術上的限制，一方面扶持國內產業做大做強，另一方面促進國內產業的升級。要立足于國內產業的長于健康發展，結合我國產業轉移和升級的經濟戰略，使貿易救濟政策真正地達到提升國家經濟整體競爭力的目的。

5.建立信息咨詢與損害預警系統。

在采取和應對貿易救濟的過程中，預警、反應和應對是最主要的環節。一國的貿易救濟體系是否成熟完善取決于上述幾個環節的實施情況。我國貿易救濟體系信息咨詢和損害預警系統的建立應著重做好以下幾點：第一，借鑒發達國家實踐經驗，結合我國經濟發展實際，編制產業預警機制專項規劃。

第二，做好組織協調工作，構建產業損害預警工作體系，形成商務部與地方商務主管部門、行會和商會、WTO事務研究咨詢機構及有關企業分工合作、運轉協調的有機整體，充分發揮各自優勢，形成合力。第三，推進區域性產業損害預警機制建設，依托相關中介機構和地方商務主管部門，推動跨省市的區域性重點產業損害預警機制，有效地利用和整合國家、區域及省市信息資源，形成預警聯動機制。第四，建立信息咨詢服務專業機構，提高他們在企業和政府部門中的影響力和知名度，進一步加強政府的宣傳、培訓和咨詢服務工作。

6.探索新的貿易救濟方式。

近些年來，隨著經濟的發展和全球化的逐步加深，國際貿易的方式趨于多樣化和復雜化。傳統“兩反一保”的貿易救濟措施在實施中難以應對日趨復雜的國際貿易行為。因此，我們要在不斷完善傳統“兩反一保”貿易救濟手段的過程中，不斷探索和應用新的貿易救濟方式，例如：技術性貿易壁壘措施、綠色貿易壁壘措施、低碳貿易壁壘措施、社會責任認證、知識產權保護、服務貿易救濟、貿易轉移救濟等。

三、結束語。

中國是世界上最大的發展中國家，雖然我國成為世界上的進出口貿易大國，但是我國并非是進出口貿易的強國。我國的貿易救濟體系依然剛剛起步，需要改進和發展的地方還有很多。但是必須清醒的認識到，在WTO規則下保護國內產業安全的最根本措施在于提高我國企業和產業的競爭力。為此，國內產業必須在新的形勢下，通過深化改革、強化管理，努力尋求制度創新、技術創新、產品和服務創新等，謀求生存和發展。

進入新世紀，WTO也迎來新的發展，隨著全球貿易自由化的不斷加深，必將提高貿易救濟措施的透明度與規范化程序，加強各成員國運用貿易救濟的約束和限制。今后我國貿易救濟工作必將遇到更多的困難和更大的挑戰。因此，建立一套完善的、符合國際慣例和中國國情在內貿易救濟體制勢在必行。

參考文獻：

[1]劉向麗、張弛：健全我國進口貿易救濟體制的若干思考[J].中國貿易（。2006）。

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關鍵詞：自由裁量權；滯后性；原因；發展

民事法官自由裁量權是法官或合議庭在民事審判中，當法律規定不全面或者在法律沒有明確規定時，在法律規定的范圍內，遵循公平、合理的價值目標，結合立法精神、法律原則、民事政策、法學原理以及民事習慣，運用司法理念和審判經驗，對案件的裁量做出理性判斷的權力。民事法官自由裁量權是連接法律與個案的紐帶，是法律中一個導連著外界的窗口，它使法官站立在法律與流動的社會生活交界處，從社會生活中發現和提煉生生不息的規則，以彌補法律的滯后性和不周延性，增大法律適用性，并根據時代的需要對法律作靈活的解釋，避免法律的不合目的性。

一、民事訴訟中法官自由裁量權存在的原因

(一) 法律的普遍性

法律的普遍性是法的確定性的因素之一。其含義是法律所設想的適用對象不是特定的個人及有關行為，而是一般的人和行為，可反復適用。法律要將普遍性作為制定原則，是因為法律是人們生產生活的基本規范，要對人們的一般行為有預期的效果。然而這種普遍性適用的是個別的人和個別的行為，因此在適用中有的時候不免會發生例外的情況。這就像休謨所說：確定普遍的政治準則，應當慎之又慎；在精神領域和物質世界中經常可以發現無規律的和異常的現象。對于這種例外的情況，是不能直接適用法律條文的。由于法律規范的概括性、普遍性與社會生活所涉及個案的具體性、特殊性之間存在矛盾，這決定了法官處理每一個案件不可能都能找到相應法律條文作為依據。但法官不能拒絕審判，在此情況下，法官需要行使自由裁量權才能得到一個公正的結果。

（二）法律的滯后性

歷史上不存在一成不變的完美法律。法律總是對既存社會現象的反映，但社會的不斷發展又決定了新的法律關系不會因為沒有相應的法律規范而不產生。“法律是刻板的和固定的，原則性太強，不能適應社會生活的千變萬化。”所以只有允許自由裁量權的存在，才可以對現有法律的適用進行必要且適當的補充，并為以后法律的制定和完善創造條件，打下基礎。而且，立法者的有限理性決定了他們不可能制定出完美無缺的法律，法律體系中必然會出現很多漏洞，法官的自由裁量權能夠彌補這種漏洞。法律一經制定，必須保持穩定，但是社會是變化發展的，法律的穩定性跟社會的變動之間會產生一定的矛盾。通過立法程序對法律進行修改，可以在一定程度上來解決這個矛盾。但立法程序比較復雜，不能輕易啟動，僅僅依靠立法途徑不能使法律有效地應對社會變遷，所以司法過程中法官的自由裁量權可以有效地彌補法律的滯后性。

（三）民事活動的復雜性、多變性

市場經濟條件下民事主體地位平等，競爭機會均等，均享有廣泛的權利，市場經濟通過價值規律自發調控經濟運行，激發民事主體之間的有效競爭，民事主體的自主意識和主體精神得以宏揚，民事活動涉及社會生活的方方面面，而且涉及問題復雜，甚至瞬息萬變，立法者無法為種種情況立法，使得每一項法律規定都能適應每個人。我國地域遼闊，人口眾多，政治經濟文化發展很不平衡，而且現階段正處在計劃經濟體制向市場經濟體制的轉軌時期，政治、經濟、文化、教育等方面改革正在深入進行，許多措施方法帶有探索性、試驗性，而且發展變化較快，情況紛繁復雜，但民事法律規范又需保持自身的穩定性，為使民事法律適用于復雜的國情和以后變化的形勢，客觀上要求法律賦予法官民事自由裁量權。

二、民事訴訟中法官自由裁量權存在的原因

綜合分析以上諸原因可以看出民事訴訟中法官行使自由裁量權有其重要的價值，是必然的。

（一）法官自由裁量權是補充民事法律漏洞、克服法律適用的僵硬的需要

所謂法律漏洞是指法律體系存在著違反立法計劃的不圓滿狀態。也可以認為是法律調整的欠缺，但是并不是所有的法律調整中的欠缺都是法律漏洞，在立法者有意留有空白的部分并不構成法律漏洞。民事法律概念的模糊、規范之間的彼此沖突等都可能是法律的漏洞。法律漏洞是難免的，在現有法律不能提供司法判決依據的情況下，法官就必須進行自由裁量。民事法律的制定、頒布和適用在時間上是分離的，法律規范與適用現實是有距離的。所以，為了緩解法律適用的僵硬，應增強法律適用的靈活性和彈性，肯定法官的自由裁量權。

（二）法官自由裁量權是促進民事法律發展的需要

法官在辦理案件過程中依法辦案，但往往立法者的立法活動無法滿足和適應社會生活瞬息萬變的需要，所立的法律不能完全概括社會客觀現實，隨著時間的推移，新的復雜情況總會出現，而且總有人會鉆法律的空子，或踏入法律所沒有涉及的真空地帶，這就是成文法的局限性，而我國排斥判例法的適用，民事審判以成文法為依據，而成文法具有不合目的性，遲延性、模糊性、滯后性等局限性？在這方面上說自由裁量權的行使恰能在一定程度上彌補這些缺陷，“根據明確的原則合理地使用自由裁量權會比機械地適用法律條文更為有效地保護公共利益，促進公正。”同時法官是主持社會正義的代言人，又不能拒絕裁判，否則就是瀆職。而此時法官便需要運用自由裁量權，對所有那些“不規則的爭議事實”納入現有制定法的系統，賦予其一定的抽象共性，使之符合典型案件的特征，從而推理得出一個形式合法的結論。也有利于將法律規范中體現立法者有關權利、義務的要求和意圖轉化為社會現實生活中的權利和義務。

（三）法官自由裁量權是追求民事個案公正的需要

由于我國法律體系并不完善，法律規范沖突的現實存在，致使法官在審理具體案件時經常會遇到同一案件依據不同的法律法規得到的結論并不一致，有時甚至相反。從價值取向來說，法律適用包含有多種價值取向，而這些法律諸價值之間又存在互克性。其中一項價值得到充分體現，都會在一定程度上犧牲、否定或者侵蝕其他價值。從利益取舍的角度來說，法律適用包含有對多種利益的保護，而這些法律利益之間有時會發生沖突，如果充分保護一種利益，有時會在一定程度上損失另一種利益。這要求依靠法官行使自由裁量權來實現個別正義。一個強有力的法律制度必須有一定的靈活性。它不能不曲張、變通、為了公正的實現作出一點讓步，或者容納世界的各種現實。而這種靈活性只能是也只有是自由裁量權。

法官在沒有制定法或者司法解釋予以限定的前提下，也無法在明文規定范圍內求得一個準確的答案時，民事法官應當行使自由裁量權。維護社會的穩定，維護社會的公平和正義。

參考文獻：

[1]黃雪堅.由法官自由裁量權所想[J].甘肅政法學院學報,2003.