民事法律責任范文

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篇1

關鍵詞：公司終止；環境侵害；環境民事法律責任

隨著經濟的發展，公司在我們生活的周圍，隨處可見。我國新公司法的修改，降低了公司市場準入的門檻，公司更是如雨后春筍般的呈現在我們面前。公司的成立隨多，但是公司的終止也不少，而且留下了一些問題，公司終止后的環境侵害問題就是其中的一個。公司終止后的環境侵害往往給受害人造成很大的損害，也帶來環境問題，為了保護環境、保護受害人的權益，確立公司終止后的環境民事法律責任具有重要的意義。

公司終止是指公司喪失依法享有的權利能力和行為能力，公司的主體資格消滅。公司終止的原因有多種，如破產，解散，還有合并與分立。對于因合并或分立而終止的公司，其責任依法由合并或分立后的公司承繼，不存在責任主體缺失的問題。本文所討論的公司終止是終止后沒有責任主體承繼責任的情形，即因合并或分立終止的除外。

環境民事法律責任是指環境民事法律主體因污染和破壞環境侵害了他人的環境權益所應承擔的民事法律后果。環境民事法律責任是一種侵權民事責任，以環境侵權行為作為前提，侵害行為不一定違法，只要侵害他人權益就應承擔法律后果。由于環境侵害的特殊性，環境民事法律責任采取了無過錯責任原則，即無論環境侵害人主觀上是否存在過錯，都應承擔民事責任。

1 確立公司終止后環境民事法律責任的必要性

公司環境侵害是指由公司的環境污染、生態破壞或者其他行為而引起的，侵害公民的人身財產利益、環境權益或危及人類生存和發展的環境侵權行為。公司環境侵害行為是生產社會產品過程中不可避免的副產品，例如排放廢水、廢氣，傾倒廢物等造成環境侵害，但有些也是公司在生產過程中的不規范行為所造成的，如超標排放。公司環境侵害是一種特殊的侵害行為，其特殊性主要表現在：

（1）公司環境侵害多數是一種緩慢的侵害行為。在公司環境侵害行為中，由于環境侵害往往是經過很長時間和多種因素的復合累積后，才逐漸形成和擴大的，因而其造成侵害結果之前是一個緩慢的過程。另一方面，環境侵害一旦形成，將在一定的時間和空間內發生持續的不良作用，尤其是環境污染，對環境造成的損害，很難治理。

（2）在公司的環境侵害行為中，由于環境污染的潛伏性，使得公司環境侵害不易被察覺，有些公司的確是在標準范圍內排污，而且只是該公司排污的時候不是侵害，但是當它與其他污染物結合或者超過環境自凈能力的時候就變成侵害。這對只具備一般常識的人是很難意識到的。等到被發現的時候往往已經造成對一定區域內或生態系統內不特定的自然人受害，甚至是包括對后代人的侵害。因此，公司環境侵害的對象，常常是在相關區域范圍內的人、物或土地，涉及范圍廣泛，具有較強的社會性。

（3）公司環境侵害更具復雜性。在公司的環境侵害行為中，由于環境的自然作用，加害主體、加害行為以及損害事實往往很難確定，而且公司環境侵害行為作為生產活動的副產品，與每個具體的生產過程聯系相當密切，確認是否污染以及如何污染都需要有相當的技術知識和手段，這樣對證明因果關系比較困難。例如，日本著名的四大公害事件之一“富山痛痛病”就潛伏了幾十年的時間。

2 我國現行制度的障礙

2.1 我國的公司法人責任制度不利于公司終止后承擔環境責任

與民商法發達的一些國家不同，我國不允許設立無限責任公司。無論是有限責任公司、股份有限公司，還是一個獨資公司，都只能是承擔有限責任的公司。我國的公司法人只能以其自身全部資產對公司的債務承擔責任，而股東則以其出資額或認購的股份為限對公司債務承擔責任，對于超出公司全部資產部分的債務股東不負責任。雖然我國新公司法確立了公司法人人格否認制度，但僅有第20條、第64條對公司法人人格否認制度作了原則性規定，規定股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任嚴重損害債權人利益和財產混同的情況下，對公司債務承擔連帶責任。對于股東濫用公司人格或股東權利致使公共利益或他人利益損害的情形，是否能適用公司人格否認制度，公司法中沒有作規定，仍應適用有限責任制度。公司股東濫用公司人格或股東權利損害公共利益或他人合法的利益的情形尚且承擔有限責任，那么公司法人一般情況下的侵權行為更是只承擔有限責任。現行的公司法人責任制度，決定了公司環境侵害行為侵害公共利益或他人利益時，股東不負連帶責任，由公司自身負有限責任；當公司終止時，則意味著沒有責任主體對受損的公共利益或他人利益直接承擔責任。鑒于此，為有效救助受損害的利益，必須確立公司終止后的環境法律責任，對損害的救助提供法律保障。

2.2 公司的清算制度不利于公司終止后承擔環境民事法律責任

在我國，公司除因合并或分立而發生的變更之外，公司的解散都必須進行清算。清算的核心是財產清算，包括收取債權、清償債務和分配財產，根據我國《破產法》和相關法律的規定，對公司進行清算，其分配財產的順序是：（1）支付清算費用；（2）職工工資及勞動保險費用；（3）清繳所欠稅款；（4）清償企業債務；（5）股東分配剩余財產。在清算期間，發現公司財產不足清償債務，應立即向人民法院申請宣告破產，進入破產程序。破產財產先撥付破產費用后，按下列順序清償：（1）破產企業所欠職工工資和勞動保險費用；（2）破產企業所欠稅款；（3）破產債權。破產財產不足清償同一順序債權人清償要求的，按比例分配。從以上規定可見我國法律在規定財產分配時，并沒有把公司終止后的侵權損害賠償費用考慮在內，這樣一次把公司財產分配結束，一點剩余財產都不留，不利于公司終止后承擔環境民事法律責任。我們知道，公司終止便意味著失去主體資格，對于受害人來說，則意味著失去責任主體，但依據現行的清算制度，即使有責任主體，受害人也因責任主體沒有可供承擔責任的財產而同樣得不到賠償。

2.3 環境侵害案件的訴訟時效不夠長

《環境保護法》第42條規定：“因環境污染損害賠償提訟的時效期間為三年，從當事人知道或者應當知道受到污染損害時效起計算。”這一規定，與民法通則規定的普通訴訟時效期間――二年不同。按照特別法優于普通法的原則，應當適用環境保護法的特別規定。 除此之外，民法通則還規定了最長訴訟時效期間為20年，這仍適用于環境侵害案件，即受害人從權利被侵害之日起20年內（包括20年）可以向法院提訟。但是，這也意味著如果20年后才發現的話，受害人即使向法院，因其已超過最長訴訟時效，權利仍然無法得到保護。

3 確立公司終止后的環境民事法律責任

雖然明確了如何確定環境民事法律責任，但是依據現行的法律，在現實中，還存在主體缺失的情形，公司的終止就是一個例子。當公司終止，其主體資格已經消失，這意味著沒有責任主體，受害人只能自己承擔損害，顯然，此有悖法律公平正義理念。那么，為了維護受害人的權利，對于這種情形，我們應該如何確立公司終止后的民事法律責任呢？

3.1 建立公司終止后責任主體資格保留一定期限的法律制度

依據我國的法律規定，公司對自身的侵權行為只承擔有限責任，我國新公司法雖初步確立了公司人格否認制度，但并不適用于公司侵害公共利益或他人合法利益的情形，公司一旦終止便不再承擔責任。對于公司環境侵害這種特殊的侵權行為，應有特殊的法律制度做保障，因此，有必要建立公司終止后的環境民事法律責任。本著“誰侵害，誰負責” 的原則，公司終止后的環境民事法律責任，仍應由侵害行為者――原公司來承擔，而不應由公司股東承擔連帶責任。所以，我們應建立公司終止后責任主體資格保留一定期限的制度。從立法上可以借鑒美國公司立法，公司終止后不再繼續經營業務，但并不立即喪失責任主體資格，即作為責任主體仍然存在一段時間。在美國各州的公司法中最具典型意義的是特拉華州公司法第101條規定，由于公司存續期限屆滿或其他原因解散的公司，可從期滿或解散之日起，再延續三年，或按衡平法院的決定延續更長時間，以便依法進行民事、刑事或行政訴訟，逐步清算和終止其業務、處理和轉移其財產、解除其責任，并向股東分配其剩余財產，但不得為繼續進行公司業務而繼續存在。 至于紐約州的公司法規定更為嚴格，體現在對公司的行為約束，該州公司法規定公司終止后，可成為被告，但沒有時間期限。從表面上看，紐約州的公司終止后無論多久都有可能因終止前遺留下來的責任成為被告。但是因為除了公司法以外，各州的訴訟程序對各種不同的訴訟規定了長短不同的追訴期，所以公司在終止后成為被告的可能性并不是無限期的。因此，只要在追訴期內，已經終止的公司仍然像公司存續期間一樣可能成為被告。 在借鑒美國的公司立法時，我們可以參照我國的具體國情確定公司作為責任主體在終止后的存續期限，該存續期限可規定為5年，我國的公司法人制度沒有美國那樣發達，過多的負擔不利于公司法人的發展，但太短的期限則對保護環境權益的意義不大。

3.2 修改公司清算規定

即使是建立了公司終止后責任主體資格保留一定期限制度，但依據我國現行的公司清算制度，公司在保留主體資格期間仍無法對環境侵害行為承擔責任，因為這時候的公司已經沒有財產存在。這樣，受害人即使能直接追究公司的環境侵害責任，也無法實際得到賠償，公司責任主體資格保留一定期限制度的存在意義微弱。因此，在建立公司責任主體資格保留一定期限制度的基礎上，有必要修改我國《破產法》和相關法律確定的財產分配制度，規定在分配清算財產時，分配一部分財產作為公司資格保留期間的財產。具體可作為公司債務，與“清償企業債務”同一分配順序，數額可根據公司的環境危險系數、償債能力以及是否發生過環境侵害案件來確定。

3.3 修改環境侵害案件的訴訟時效

基于上面分析的環境侵害案件訴訟時效問題，本人認為，對于環境侵害應當延長最長訴訟時效，因為環境侵害是一種具有很強特殊性的侵害，其潛伏期有些是幾十年，如，日本水俁病案例，從排放含有甲基汞的污染物到大量出現水俁病患者，經過了將近半個世紀的時間。因此，只有規定更長的訴訟時效，賦予受害人請求司法救助的權利，才能更好地維護公民的環境權。否則會出現損害還沒發生，時效已經屆滿的情況。

3.4 建立公司終止后環境責任基金制度

無論是公司終止后責任主體資格保留一定期限的制度，還是修改環境侵害案件的訴訟時效，其都是有期限的。當公司終止后保留責任主體資格的期限屆滿，受害人即使發現自己的權利受到公司侵害，仍然無法獲得有效的救助，因為責任主體已經消失。為了最大限度的保護公民的環境權，建議我國建立公司終止后環境責任基金制度。基金的來源可由三部分組成：一是終止前公司繳納的環境責任基金；一是國家按比例從對公司所收取的排污費中撥付一部分；還有一部分是公司主體資格存續期限屆滿后的剩余財產。公司繳納環境責任基金的義務須由法律做出規定，具體可以在公司法中做出規定。至于公司該繳納多少數額的基金，具體可以根據行業的危險系數及公司的排污量來確定。 這樣，在公司責任主體資格存續期間，受害人可以要求公司承擔責任；公司責任主體資格期限屆滿后，受害人則可以通過環境責任基金獲得補償。

4 確立公司終止后環境民事法律責任的現實意義

公司終止后環境民事法律責任作為對環境侵害受害人救助的法律保障，具有以下的現實意義：

(1)確立公司終止后環境民事法律責任，為受害人尋求法律救助提供了法律依據。按我國現行法律的規定，公司一旦終止，人們就無法對一個不存在的主體提訟，當然也就無法通過法律途徑維護自身的權利。確立公司終止后環境法律責任，受害人在公司終止后發現損害也能通過追究侵害人的侵害責任而使受損害者得以補償。

(2)公司責任主體資格保留一定期限法律制度，除了維護受害人的權利外，還可以對公司產生一定的約束力，防止其為了規避法律，逃避法律責任而終止。現實中，就存在著公司為了逃避各種法律責任而終止的情形。如果公司終止后作為責任主體還存續一定期限，那么“終止”，就不大可能會是他們為了逃避責任而做出的選擇。

(3)確立公司終止后環境民事法律責任，有利于保護環境。終止后在一定期限內還得作為責任主體存在，而且環境責任基金的繳納數額，在很大程度上也是取決于其危險系數，公司為了減少日后承擔責任的風險，為了少繳納基金，為了獲取最大化的利益，在生產經營過程中就會自覺地控制污染源，減少排污。

參考文獻

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篇2

       （一）國外相關立法

1.美國的相關規定

在西方一些發達的資本主義國家，注重保護持卡人也就是消費者的利益已經成為銀行卡方面的國際規則。在美國，有關信用卡冒用風險責任承擔的規定主要體現在《消費者信用保護法》、《誠實信貸法》這兩部法案中。《消費者信用保護法》規定：發卡人應該采取措施識別信用卡的使用人是經過授權的，信用卡的發卡人對信用卡是否經授權使用負舉證責任；隨后的《誠實信貸法》進一步規定消費者或持卡人對未經授權的信用卡消費最多承擔五十美元的責任（包括信用卡被偷、被盜、被偽造）。總的看來，這兩部法案的相關規定將冒用風險主要轉移給發卡機構來承擔，而嚴格限制了持卡人或消費者承擔風險的情形，體現了對弱勢一方利益的保護。

（1）“未經授權劃撥的責任歸屬”的規定。

“未經授權劃撥”（把所有英文符號改成中文）的定義是：美國《誠實信貸法》第一百三十三條將偷竊或撿拾信用卡后使用的行為稱作“未經授權劃撥”.所謂未經授權的劃撥是指由信用卡持卡人（消費者）以外的未獲發動實際授權的人所發動的，從該消費者賬戶劃出資金而該消費者并未從該劃撥受益的電子資金劃撥。

美國法律規定，消費者對用丟失的或被竊的信用卡發動的交易，包括消費者自己被迫進行的劃撥，是未經授權的劃撥，適用對未經授權劃撥的責任限制。

未經授權劃撥的責任限制：《電子資金劃撥法》與E條例及其官方人員注釋規定，只要持卡人以合理的方式向機構發出了通知，其責任將受到限制。并將持卡人對未經授權的劃撥的承擔的責任分為三個等級：五十美元，五百美元和無限責任。

未經授權劃撥責任限制原則的起源：該法所確立的持卡人責任限制之原則，起源于1976年第一國民城市銀行訴莫拉克案。在此案中，法院根據聯邦法、州法律和判例，判決被告對這五百美元未經授權的支出只承擔五十美元的責任。

未經劃撥責任原則的適用：美國的《電子資金劃撥法》和E條例還規定：“無論持卡人存在多么明顯的疏忽都不影響對其適用責任限制”.在  Russenvs First American Bank-Michigan一案中，法院就持這一觀點。該案中，消費者疏忽地將他的ATM卡個人密碼寫在與卡放在一起的紙上，并將卡與密碼交給他女兒，后來他女兒丟失了兩者，并因此造成了未經授權劃撥的損失。美國法院判決認為：這種疏忽對消費者是否應對卡與密碼的發現者啟動的而未經授權的劃撥承擔責任，是無關緊要的，消費者不承擔因此疏忽造成的損失。

盡管這種規定容易引發持卡人的道德風險，持卡人可能會謊稱某項交易未經其授權而從中牟取不當利益。但是美國的法律作出這種規定的基礎是相信絕大多數的持卡人是誠實的，當然這種信任有著龐大的征信體制作為基礎。法律同時認為發卡銀行在發行信用卡之前就應該意識到信用卡的風險，并且有義務在發卡之前對申請人的信用情況進行調查，信用卡應該發給講信用的人。況且，刑法上關于信用卡欺詐的罪名也能有效的克服這種道德風險的發生。

（2）“舉證責任”的規定

美國國會通過的《消費者信用保護法》規定，信用卡的發卡人對信用卡是否經授權使用負舉證責任。《誠實信貸法》則規定發卡機構若要求持卡人承擔至多五十美元的責任，還存在進一步的證明義務，即必須證明未經授權使用信用卡的行為必須符合法律規定的其它要件，具體有：持卡人已經接受了信用卡；發卡人就潛在責任向持卡人發出過說明通知；發卡人向持卡人提供了在信用卡丟失或者被盜時向發卡人發通知方法的說明；未經授權使用發生在持卡人己經將丟失、被竊或其它事件通知信用卡發行者以前；信用卡發行者已經提供一種方法，用這種方法可以識別一張信用卡的使用者是未經授權的。

這種舉證責任的倒置使得處于弱勢的持卡人避免了因為舉證不能而承擔冒用風險的情形，而對于擁有強大技術支持和先進設備的發卡機構來說，這也沒有加重其負擔反倒有助于其積極采取措施維護持卡人用卡的安全。

（3）“消費者承擔全部責任”的規定

美國的發卡機構一般與持卡人約定，在下述情況下，持卡人即使在掛失后仍應承擔風險責任：第三人冒用為持卡人允許或故意將信用卡交其使用者；持卡人故意將使用自動化設備預借現金辦法或進行其它交易之交易密碼或其他辨識持卡人同一性之方式告知第三人者；持卡人與第三人或特約商店偽造虛構不實交易行為或共謀欺詐者等。上述例外條款的規定，不可謂不周全，而且具有相當的合理性和可操作性，強調了持卡人在保管和使用信用卡時的審慎義務。

2.其他國家和地區的相關規定

（1）英國的有關規定。英國同行業公會制定的，要求銀行會員共同遵守的《銀行營運規則》規定，除非發卡銀行證明持卡人存在欺詐或者沒有合理謹慎使用各種銀行卡，則信用卡丟失或者被盜后，對于持卡人掛失之前的損失，持卡人承擔責任最多為五十英磅。

（2）韓國的有關規定。韓國《與信專門金融業法》第二條第三款規定：發卡機構應當自接到持卡人掛失請時起給持卡人帶來的所有損失負責。

（3）澳大利亞的有關規定。澳大利亞《電子資金劃撥指導法》對未經授權劃撥消費者的責任也作了規定：在賬戶持有人不存在欺詐和重大過失的情況下，對未授權劃撥只承擔一百五十元或賬戶中的余額或賬戶機構被通知接入方法發生濫用、遺失或被竊，或是作為接入方法組成部分的密碼的安全性受到破壞時己發生的實際損失。

（二）我國信用卡被盜冒用的現行立法

我國現行法律體系中調整信用卡的法律、法規和司法解釋有：民商法部門中的《民法通則》、《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》、《合同法》、《擔保法》中的少數條款；經濟法部門中的《中國人民銀行法》、《商業銀行法》、《消費者權益保護法》等法律中的一些相關規定。而專業調整信用卡法律關系及實踐操作的只有部門規章，主要包括：1999年03月01日起施行的由中國人民銀行（“央行”）的《銀行卡業務管理辦法》、2005年10月26日由央行實施的《電子支付指引（第一號）》、以及央行于2001年07月09日實施的《網上銀行業務管理暫行辦法》銀監會于2006年01月26日公布并于03月01日正式實施的《電子銀行業務管理辦法》，其中都僅有少數條文對于信用卡的冒用責任做出了規定。目前我國沒有專門的法律，也沒有行政法規，只有人民銀行的部門規章—《銀行卡業務管理辦法》對信用卡冒用的法律責任作出了規定。該法第五十二條第五款規定：“發卡銀行應當向持卡人提供銀行卡掛失服務，應當設立二十四小時掛失服務電話，提供電話和書面兩種方式，書面掛失為正式掛失方式。并在章程或有關協議中明確發卡銀行和與持卡人之間的掛失責任”,按照這條規定，當持卡人丟失信用卡后，發卡銀行的“義務”是向持卡人提供掛失服務。但是，就在這個關于發卡銀行的“義務”的條款中，中國人民銀行授予了發卡銀行可以在章程或者協議中，自行制定信用卡冒用責任條款的權利。因此，目前關于信用卡冒用及掛失的法律責任，主要來源于我國各商業銀行的規定及實踐。

（三）我國商業銀行的規定及實踐

工商銀行于2009年6月1日起施行的新版《電子銀行章程》規定，信用卡正式掛失前的損失由客戶自理。其在銀行業首次提出，因客戶未盡到風險防范義務而導致的損失，銀行將不承擔責任。

中國銀行規定，信用卡必須通過電話掛失方能即時生效。中國銀行的中銀信用卡、中銀都市卡、中銀VISA奧運信用卡實行掛失零風險措施。信用卡遭遇丟失或被盜后，只需致電二十四小時客戶服務熱線，辦妥掛失后即無需承擔掛失后的風險。

廣發銀行去年率先推出了國內首創的掛失前四十八小時失卡保障計劃，這項掛失前四十八小時失卡保障功能可以有效地降低未能及時發現信用卡遺失而造成的損失，更全面地保護了信用卡持卡人的利益和用卡安全，但是這項保障措施不包括ATM機、網上支付等須使用密碼的交易。

招商銀行于2006年4月推出“失卡萬全保障”功能，比廣發行僅晚了一個月，即掛失前四十八小時內發生的盜用損失，將由銀行承擔。其中，普通卡每人每年最高賠償額為一萬元，金卡為一萬五千元，白金卡按照客戶的信用額度為全包。

《交通銀行太平洋個人貸記卡領用合約》規定，持卡人遺忘密碼或遺失太平洋卡的，特殊情況下，銀行不承擔任何責任，損失由持卡人承擔，如密碼重置前使用密碼進行的各項交易等。此外，由銀行承擔掛失之后的冒用風險責任。

《中國建設銀行龍卡信用卡領用協議》規定，遇信用卡遺失或被竊，持卡人應立即辦理掛失，掛失生效后，發生的非持卡人有意所為而造成的債務和損失不再由持卡人承擔。總結以上各個銀行關于信用卡掛失的規定與實踐，可以看出，我國各個銀行關于信用卡冒用責任的規定包括以下兩種情況：掛失之后，信用卡被冒用的風險由銀行承擔，除非出現免責的情形；掛失之前，絕大多數銀行規定信用卡被冒用的責任由持卡人承擔，目前只有極少數銀行，如廣發行和招商銀行承擔了掛失后四十八小時內，信用卡被冒用的部分甚至全部責任。在司法實踐中發生了持卡人與發卡銀行關于銀行卡丟失或被盜的責任糾紛，法院也基本上支持銀行方面的主張，判決消費者承擔掛失前所發生的全部損失。

二、我國現行立法中存在的不足

（二）我國現行立法規定

本文認為我國關于信用卡法律責任的現行立法存在嚴重不足，主要表現在以下幾方面：

（一）界定冒用風險的標準過于簡單

我國法律對信用卡掛失的風險責任承擔的有關規定，以是否辦理掛失作為衡量持卡人是否承擔責任的決定因素，將信用卡遺失風險的分擔義務由法律義務變為合同義務，對持卡人限額沒有任何規定，擴大了銀行要求持卡人承擔責任的可能性。風險責任前提的簡單化使得立法無法對復雜的風險發生情況做出有意義的劃分，無法根據信用卡遺失情況及持卡人、發卡行過錯程度的不同，對各方當事人的責任進行細分。

（二）對持卡人規定的責任過重

發卡行根據持卡人的申請核發信用卡后，持卡人就擁有了對信用卡的絕對控制權，應當履行妥善保管信用卡的義務。在由于持卡人的過錯造成失卡并產生冒用損失的情況下，持卡人應當在一定范圍內承擔相應的責任。論文格式但是這并不等于說，信用卡一旦丟失就必然會發生損失，失卡并不是損失的充分條件，因為信用卡消費不同于現金消費，它在時間、空間上的不連續性要求信用卡交易中持卡人、發卡行、特約商戶三方主體的緊密配合。在持卡人失卡的情況下，只要發卡行和特約商戶能夠完全履行自己相應的義務，不法分子通常很難達到冒用的目的。因此，信用卡掛失前的冒用風險應當根據持卡人、發卡行和特約商戶在形成冒用風險中的過錯類型和程度在三者之間進行合理分配，而不是把這種冒用風險全部強加于持卡人來獨自承擔。然而，從目前我國各發卡行信用卡章程和領用信用卡協議中的規定看，大部分發卡行仍規定信用卡掛失前的損失由持卡人自己承擔，這種做法是非常不合理的。

（三）對銀行規定的責任過輕

從《銀行卡管理辦法》的體系上看，信用卡冒用的相關責任被規定在第五十二條發卡銀行的義務當中，而如前所述，該條規定其實是在授予發卡銀行極大的權利，將權利規定在義務中，這顯然是種立法上的矛盾，從而也導致也各大銀行紛紛在各自的章程或者協議中，擴大持卡人的責任范圍，減輕銀行在其中的責任。

從法理上看，將兩個在經濟實力上極為懸殊的主體其中弱小一方的責任交給強大一方來規定，結果肯定是不公平和不公正的，必然對持卡人的權益造成很大的損害。雖然發卡銀行和持卡人之間的關系是平等的合同關系，通常由合同法來調整。但發卡銀行與消費者（即持卡人）的關系實質上是不平等的，這種不平等不僅表現在兩者之間經濟實力的巨大差距上，而且還表現在以銀行為主的金融機構擁有法律賦予的特權即行業壟斷權。這顯然違反了民法上的公平原則，使得持卡人承擔過多的風險，持卡人可能要承擔不是因為其過失所導致的損失，這一點亦違反了過失責任原則。

另外，從信用卡被冒用的表現形式和原因來分析，不難發現信用卡被冒用的原因主要在于兩方面。首先是技術層面，發卡機構、特約商戶的防偽防盜設備和技術相比現今高科技高智能的犯罪仍然存在不少漏洞；再者是人為層面，主要表現在發卡機構和特約商戶的工作人員業務素質不高，程序操作不規范，持卡人沒有謹慎的保管信用卡。而《銀行卡業務管理辦法》第五十二條第五款明顯把冒用的情形簡單化，甚至將銀行自身由于技術問題產生的冒用風險完全轉嫁給無任何過錯的持卡人，是十分不合理的。

三、完善我國信用卡冒用民事責任的立法建議

由于中國目前支持信用卡掛失風險運作的基礎—信用機制尚未健全。因此中國要想在信用卡領域取得成功，既不能照搬歐美的模式，也不能照抄臺灣的經驗，而是要根據中國的民族傳統習慣，借鑒國際上好的立法技術，制定出相應的法律、法規，形成自己的模式，才能使信用卡消費者的權益得到很好的保護。

（一）盡早出臺《信用卡條例》

2005年04月24日，中國人民銀行、發改委、公安部、財政部、信息產業部、商務部、稅務總局、銀監會、外匯局共同的《關于促進銀行卡產業發展的若干意見》中提出起草《銀行卡條例》的構想。雖然這意味著在將來的立法規劃中，銀行信用卡業務還是將和借記卡等其他銀行卡業務作為一個整體來進行立法調整，但這畢竟是信用卡專立法中的一大進步。《銀行卡條例》構想的提出，把規制信用卡業務的主要法律依據從中國人民銀行制定的部門規章—《銀行卡業務管理辦法》上升到了國務院制定并公布的行政規范，使之在法律效力上高于其他有關信用卡的規章和政策，在調整信用卡業務的專門法律法規體系中初步形成一個核心，立法層次的提升也可以在一定程度上保證該行政法規在內容上超越金融機構狹隘的部門利益，對信用卡當事人的合法權益給予公平的法律保護。同時也應完善信用卡配套法律法規，頒布信用卡格式合同范本，加強對信用卡消費者權益的保護。

（二）明確掛失后冒用的損失由銀行承擔

掛失后信用卡仍出現被冒用，主要原因是在掛失人掛失與發卡銀行向各特約商家發放止付名單之間往往存在一個時間差。而時間差的存在則是技術手段不夠先進、存在缺陷所致。銀行發行信用卡、開辦信用卡業務，應當考慮到可能發生的風險，理應采取相應的管理措施，提供相應的健全的技術支持，將風險降低以至消除，這是銀行的義務。同時，解決掛失后冒用風險的可能性在于銀行技術與業務水平的提高，惟有銀行才能有效防止風險發生。而作為信用卡持卡人，對此是無能為力的。因此，掛失后冒用的損失應當由銀行來承擔。

（三）明確掛失前二十四小時冒用的損失承擔

在信用卡脫離持卡人控制和掛失止付之間，往往存在一個時間差，而冒用人往往利用這個時間差，侵犯持卡人的財產所有權。因此，對這個時間段的冒用責任做出具體的規定就顯得尤為重要。而且筆者認為，二十四小時是一個比較適合的時間段，如果規定的時間過長，比如廣東發展銀行的四十八小時甚至更長，會容易導致持卡人怠于掛失，可能導致損失的進一步擴大。規定二十四小時內的責任歸屬，一方面可以督促持卡人及時履行掛失的義務，另一方面也能夠很好地保護持卡人的利益。筆者認為在這二十四小時中，持卡人應當承擔限額的責任，特約商戶承擔與其過錯相應的責任，其余的責任由銀行承擔。

1.持卡人承擔責任的條件與責任限額

持卡人對于信用卡件具有妥善保管的義務，當由于持卡人自身疏忽導致信用卡落入他人之手而任意取現或透支時，對此后果持卡人具有不可推卸的責任。因此從原則上講，持卡人應對掛失前的損失承擔一定的責任。對于合法持卡人失卡后、掛失前的責任承擔問題，由其承擔部分的責任是合情合理的，因為其未能履行保管義務，且若掛失前的責任由發卡行或特約商戶全數承擔的話，無疑會誘發消費者的道德風險，增加金融消費領域中的不穩定因素。

2.明確舉證責任由銀行承擔

筆者認為對信用卡冒用責任的承擔最公平的解決方式是：采納過失責任原則，實行舉證責任倒置，由金融機構承擔舉證責任；持卡人僅對其重大過失承擔責任限額內的責任，其他損失的責任由金融機構承擔，金融機構可就此向保險機構投保轉移風險，且成本比持卡人低很多。

由此造成銀行的損失可以向保險機構轉移。這是指發卡機構通過向保險公司投保，在發生風險損失時，由保險公司補償，從而避免或減少實際損失的一種形式。保險作為一種風險管理策略，在金融風險管理中已有很久的歷史，早在上個世紀三十年代經濟大蕭條過后，美國就開始了存款保險制度。現在信用卡風險管理中運用也越來越多，是分散風險、補償損失的一種重要手段。發卡機構可以把開展信用卡業務的一些難以預料的意外損失，通過少量的保險費的支出而獲得及時、滿意的補償，從而降低或減少風險，這對發卡行來說是非常經濟的。

另外，在電子資金劃撥中記錄銀行與客戶之間交易的憑借是交易數據，與傳統銀行業務交易記錄的紙質單據相比其具有兩個特點：其一，交易數據都儲存在銀行的服務器中，交易過程的記錄完全由銀行制作和掌握，銀行在交易中處于絕對優勢地位，客戶手中不掌握任何交易數據的備份；其二，電子數據易于篡改，被投機者利用的可能性極大。這種交易行為的特殊性，使得“誰主張誰舉證”這一民事訴訟舉證原則不能適用于銀行與客戶之間產生的電子銀行業務糾紛。為了避免這種由于發卡銀行掌握所有原始證據材料，而持卡人不掌握，卻還要求持卡人進行舉證的不合理做法，我國立法應當在損失分擔規則中明確銀行的舉證責任義務。

（四）明確銀行應當承擔的責任

立法應當明確銀行的責任：對信用卡承擔實質審查義務，否則承擔相應的過錯責任。對身份證件承擔形式審查義務，否則承擔相應的過錯責任。

發卡機構在信用卡被冒用時，無論在何種情況下都須承擔該責任，甚至主要責任。這一點對發卡機構來說的并不是不公正的。從發卡行與持卡人的信用卡合約來看，發卡機構不僅是發行信用卡的機構，而且在發卡后更有保障持卡人安全用卡的義務。從技術層面來看，發卡機構擁有先進的設備和專業的技術人才，能夠較好防御的信用卡被冒用的風險。反過來看，將冒用風險主要轉移給發卡機構，也有利于其加強安全技術，加快設備的更新，不斷提高服務水平。再從規避風險的便捷性看，經濟實力雄厚發卡機構可以通過引入保險機制，將冒用風險轉移給保險公司，以有效減低銀行和客戶雙方的損失。

1.銀行應對信用卡承擔實質審查義務，否則承擔相應的過錯責任。銀行對于信用卡真實性的審查應是一種實質審查，而不是形式審查，銀行對自己簽發的信用卡應盡到絕對的審查義務。如果允許銀行對信用卡的審查僅盡形式審查義務，讓銀行以已盡形式審查義務而免除其在真實信用卡下付款付息的義務，對存款人來說殊為不公。因此，從銀行與存款人利益平衡的角度有必要讓銀行承擔起對銀行卡的實質審查義務。

《中國工商銀行異地通存通兌業務管理辦法》規定，“柜員審查所受理卡是否為已開通異地通存通兌業務行的牡丹靈通卡，卡片是否打測、剪角、損壞、涂改，是否有樣卡字樣”.從此表述看，工商銀行規定其僅對牡丹靈通卡進行形式審查。銀行的這種觀點得到法院判決的支持，北京市海淀區人民法院認為，“柜臺人員只能憑肉眼和工作經驗對卡片和身份證件的材質、樣式、顏色等進行一般的形式上的審查，對于其他只能由精密儀器才能鑒別出來的細微差別，銀行則無法承擔鑒別責任”.該種觀點也成為銀行方面一貫主張的觀點。

但是，從信用卡合同關系當事人的權利與義務出發，我們有必要對此種認定的合理性表示懷疑。信用卡由銀行簽發，證明信用卡合同關系的存在，其真實性為合同法一般原則所要求。對信用卡真實性的鑒別是確定信用卡合同關系真實性的前提之一，也為下一步銀行鑒別持卡人身份奠定了基礎。假的信用卡并不能代表真實的信用卡合同關系。銀行對信用卡真實性的鑒別是其履行付款義務的第一個前提條件，也是最基本的一個前提條件。以假信用卡對外付款的行為不應該消滅銀行依據真實的信用卡合同關系所應負的付款付息義務。在這個意義上，筆者認為，銀行對于信用卡真實性的審查應是一種實質審查，而不是形式審查，銀行對自己簽發的信用卡應盡到絕對的審查義務。

2.銀行應對身份證件承擔形式審查義務，否則承擔相應的過錯責任。要求銀行對身份證件承擔實質的審查責任是沒有法律依據的，也是不現實的，其原因在于：向金融機構提供真實有效的證件，是法律對開立賬戶當事人提出的要求，《個人存款賬戶實名制規定》第六條對此有明確規定；另外，從銀行實際操作的可行性角度來看，金融機構對當事人提供證件的真實性、有效性也僅能作形式上的審查而無可能進行實質性審查，因為金融機構本身就不是證件真實性與否的鑒定機關，也無權作出鑒定結論。

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【關鍵詞】體育教學；學生傷害事故；法律責任

由于體育教學的特殊性，學生傷害事故時有發生。本文試圖通過以下幾個方面對其進行探析，并指出一些相關建議。

一、體育教學中學生傷害事故的分類及其法律過程構成

體育教學中的學生傷害事故是指教師在進行體育教學過程中發生的學生人身損害后果的事故。可分有以下幾類：①學校責任事故。②意外事故。③第三方責任事故。也即可歸責于第三方的原因而產生的學生人身損害事故。

由于體育教學的固有特征，使得其傷害事故在法律構成要件上也表現出一些特殊性：①受害人是未成年學生。②事故發生在課堂教學生活中。③必須有導致傷害事故的致害行為或不可抗力。④客觀上造成了未成年學生人身傷害的后果。⑤主觀上，學生傷害事故的發生絕大多數是過失，但在某些情況下也可以是故意。⑥致害人的行為與傷害結果具有因果關系。

二、體育教學學生傷害事故中各主體的認定及其法律責任

《學生傷害事故處理辦法》明確把學生傷害事故的民事責任主體規定為三類，即學校、學生及未成年學生的監護人、第三人。主體認定為其法律責任的承擔提供了依據。

民事責任主要有侵權和違約責任。體育課堂教學中的傷害事故實際上是人身權受到傷害的一種侵權責任。侵權責任的歸責原則包括過錯責任原則、無過錯責任原則及公平責任原則。我國現有法律法規在學生傷害事故責任認定中適用過錯責任原則。因此在下面的歸責分析中將以過錯責任為主。

1.學校責任

學校責任主要是學校或者教師的過錯行為導致的學生傷害事故應承擔的民事責任。主要有：學校的場地、學校提供的教學器具不符合規定的標準或有明顯的不安全因素；教學中未采取必要的安全措施；學生有特意性體質或特定疾病不宜參加體育運動教師知道但未予以必要的注意的；學生在體育教學過程中突發疾病或者受到傷害，教師發現但未根據實際情況及時采取相應措施，導致不良后果加重的；體育教師體罰或變相體罰學生或者在履行責任過程中違反工作要求、操作規程、職業道德或其他規定的。

2.學生及未成年學生監護人的責任

體育教學傷害事故中學生及未成年學生監護人的責任是指學生由于自己的過錯造成的傷害事故而應承擔的責任。主要包括以下幾個方面：①學生違反課堂紀律，實施按其年齡和認知能力應當知道具有危險性，教師已經告誡、糾正，但學生不聽勸阻，拒不改正造成的人身傷害事故。②學生或者其監護人知道學生有特意性體質，或者患有特定疾病，但未告知學校并因此而發生的人身傷害事故。

3.第三人責任（其他學生及未成年學生的監護人）

它一般是指由教師及受傷害人之外的主體即第三人（一般為其他學生）的過

錯造成的傷害事故應承擔的責任。由于中學生多為未成年人，所以這類的承擔者一般是其監護人。

三、學校與體育教師簽訂事故責任合同的效力

學校屬于行政事業單位，實行的是校長負責制，體育教師作為學校的教職員工，他的教育教學活動實際上是一種履行職務的行為。我國行政管理法明確規定，依法履行職務的主體其履行職務活動所產生的后果應由其所在單位承擔。學校與體育教師簽訂的事故責任合同只是轉嫁風險的一種形式，規避了法律法規的相關責任主體及其責任承擔的規定，因而是無效的。

四、體育教學學生人身傷害事故的防范及處理對策

全面地了解過錯的成因及其與學生人身傷害事故之間的因果關系，進而做好防范措施，具有積極的現實意義，因而需要做好傷害事故的防范工作。

1.加強安全教育、以防為主

加強安全意識時刻不放松。體育教師不但自己應注意安全自查，同時也應經常對學生進行安全教育，注意學生的個體差異，因材施教。

2.重視體育活動中的保護。

做好準備和整理活動，嚴格遵循科學的教學規律；注意檢查教學器材，發現問題及時向學校報告；嚴密組織，嚴格紀律，加強責任心，端正教育思想，增強法律意識，嚴禁體罰和變相體罰學生。

3.發生傷害事故后應及時、妥善地處理，做到依法、公正、合理、適當。

體育教學中發身了學生傷害事故，首先體育教師應當及時、妥善地做好救護工作，并及時向學校報告。同時學校在傷害事故發生后亦應明析各方責任，以事實依據，做好依法公正客觀的善后處理工作。

4.積極參加保險

學生和學校都應加強保險意識，積極參加保險。學生可以參保意外傷害人身事故保險，把體育教學中產生的學生人身傷害責任的風險轉移到保險公司。這樣做即合理合法，又有利于學校的發展。

體育教學中學生人身傷害事故產生的相關法律問題還有很多，由于篇幅、立論點的關系，在此不能一一分析、詳述。本文僅以上幾個方面對中學體育教學中發生學生人身傷害事故后各主體的民事責任及有關問題作了一些淺析，并提出以上相關建議供大家參考。

參考文獻：

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[2]錢星民、溫世楊主編.《民法學》.法律出版社，2003年4月

[3]沈宗靈.《法學基礎理論》.北京大學出版社，1988年8月

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摘要：自工傷保險制度實行至今，在工傷賠付與侵權賠償出現競合時，因法律規定不明，致使司法實踐中受理機構理解不同，做法不一；當事人徘徊迷惘，不知所措。亟待在相關法律、法規和司法解釋中予以明確，避免問題同類處理不同的結果。

關鍵詞：工傷；民事侵權；競合下的法律適用

自工傷保險制度實行至今，在工傷賠付與侵權賠償出現競合時，因法律規定不明，致使司法實踐中受理機構理解不同，做法不一；當事人徘徊迷惘，不知所措。亟待在相關法律、法規和司法解釋中予以明確，避免問題同類處理不同的結果。

一、工傷與民事侵權責任的競合

競合，是指一個法律事實將產生兩種以上法律關系，并符合多個法律要件，適用多個法律規范。工傷是職工因工作直接或間接引起的傷害，現行的《社會保險法》、《工傷保險條例》對工傷保險作了明確的責任認定，同時對賠付標準也作了明確規定。該《條例》第14條規定了7種情形應當認定為工傷。尤其是第三項“在工作時間和工作場所內，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的”；第六項“在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的；”這兩種情況，是職工在履行工作職責中被第三人致傷的，涉及的法律關系是雙重或多重的。工傷職工不僅具有工傷保險賠付請求權，同時也具有向侵權人請求民事賠償的權利。發生一個事故，產生了兩個請求賠償權，對于工傷保險賠付，實行的是無過錯原則，屬于社會保障待遇，行政利益范籌；而對于第三人侵權損害賠償，實行的是過錯原則、公平原則、過失相抵原則，屬于民法范籌。這就是工傷保險責任與民事侵權責任的競合。

二、兩種請求權競合的相關規定我國現行法律沒有對兩種請求權發生競合時如何適用處理進行專門的、明確的規定，在法律適用上存在相對不確定性、不統一性。

1．國家層面的規定

《工傷保險條例》和《侵權責任法》對兩種請求權的競合均未作出規定。涉及工傷保險的規定零散分布于不同的法律、法規和司法解釋中。《職業病防治法》第52條規定：職業病病人除依法享有工傷保險外，依照有關民事法律尚有獲得賠償的權利的，有權向用人單位提出賠償要求。《安全生產法》第48條規定：因安全生產事故受到損害的從業人員，除依法享受工傷保險外，依照有關民事法律尚有獲得賠償的權利的，有權向本單位提出賠償要求。”分析《職業病防治法》、《安全生產法》上述條款，可以直接看到工傷保險賠付與民事賠償“雙賠”的立法規定。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條第二款規定：“依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，賠償權利人請求第三人承擔民事責任的，人民法院應予以支持。”這一規定規范了用人單位以外的侵權第三人與工傷職工之間的民事法律關系，以司法解釋的形式明確規定當工傷與第三人侵權競合發生時，認定為工傷的勞動者有權分別依照不同的法律、司法解釋獲得救濟支持。該款延續了《安全生產法》、《職業病防治法》的立法思路，由此可見，工傷賠付與侵權賠償競合時的處理方式雖然沒有法律予以直接規定，但很顯然地默許支持了可以“兼得”的結果。這一規定是競合情況下被侵權的工傷職工得到“雙賠”的直接依據。

2.地方政策的差異

僅就天津、上海、廣東、西安的相關規定作一比較：《天津市工傷保險若干規定》第29條規定：由于第三人的原因造成工傷，第三人應當承擔的人身損害賠償（不含精神損害賠償）總額低于工傷保險待遇的，由工傷保險基金補足差額部分。《上海市工傷保險條例》第45條規定：由于第三人的原因造成工傷的，由第三人支付費用。第三人不支付或無法確定第三人的，由工傷保險基金先行支付，經辦機構有權追償。《廣東省工傷保險條例》第13條規定：同一工傷事故兼有民事賠償的，按民事賠償、工傷補償的順序處理。《西安市工傷保險實施辦法》第32條規定：工傷事故兼有民事賠償的，先按民事賠償處理，賠償金額低于工傷標準的，補足差額。從以上不同地方的法規規章來看，在工傷與民事侵權發生競合處理時，地方性法規規章與司法解釋不一致，與上位法立法意圖不同，規定不同或未作規定，導致處理結果各不相同，當事人接受程度不同，法律適用混亂。

三、兩種責任競合的法律適用

筆者認為，兩種請求權競合時，為充分保護勞動者權益和補償救濟最大化，工傷職工有權行使兩種請求權并應獲得法律、司法解釋的堅定支持。工傷與侵權賠償的競合，主要基于兩種情形的處理：

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《中華人民共和國民法通則》(簡稱《民法通則》)規定的民事主體有兩類，即公民(自然人)和法人。在隨后不斷變化的民事生活領域，除了自然人和法人之外，還有一類被稱為“其他組織”的主體不僅可以從事民事活動，行使民事權利，承擔民事義務，還可以參與民事訴訟，成為民事訴訟當事人，《民法通則》之后頒布的許多民事實體法和民事程序法都對此作了規定。《民法總則》賦予此類組織以民事主體地位，同時考慮到“其他組織”一詞的內涵和外延并非完全一致，不宜繼續沿用以作為第三類民事主體的法定名稱，第三類民事主體和法人一樣屬于自然人之外的組織體，且不具有法人資格，用“非法人組織”能夠準確體現其特征。至于法人，《民法通則》作企業法人、機關法人、事業單位法人和社會團體法人之四分，隨著中國經濟社會的發展，這一分類已難以適應新的情況。《民法總則》按法人設立目的和功能的不同，將一般法人分為營利法人和非營利法人。此外，考慮到有些法人組織在設立、變更和終止等方面具有特殊性，很難簡單地納人營利法人和非營利法人的范圍，《民法總則》專門規定“特別法人”這一法人類型，具體包括機關法人、農村集體經濟組織法人、合作經濟組織法人和基層群眾性自治組織法人。

船東互保協會主要采用賦課式保費，即采取事后分攤的方式收取保費(會費)。中船保也是如此，其收取的會費主要分預付會費、追加會費、巨災會費和免責會費等四種。預付會費由投保人在人會或續保時根據人會船舶的情況確定;在每一保險年度中或保險年度過后的一定期間內，董事會可以決定就該保險年度向會員征收一次或數次追加會費;當發生巨大災害，其損失超過相關數額時，協會將收取巨災會費;免責會費則是在特定情況下終止保險、停止保險或撤銷保險時會員須繳納的會費。船東互保協會采用賦課式保費制，是否影響其獨立承擔民事責任?    

有的學者主張，權利主體對外承擔民事責任以其財產為基礎，只要權利主體有足夠的財產對外承擔責任，其以自己的名義和自己的財產對外承擔責任，即獨立承擔責任，獨立承擔責任與其成員承擔有限責任之間并沒有必然的聯系。這一觀點顯然未被立法機構采納。《民法總則》相關規定所蘊藏的含義是:“獨立承擔民事義務”的邏輯結果是“獨立承擔民事責任”，權利主體“獨立承擔民事責任”與“成員、設立人有限責任”是基于不同角度得出的結論，其本質含義相同，可以說是對同一問題的兩種不同表述。因此，所謂“獨立承擔民事責任”，是指組織體以自己的全部財產對自己的債務承擔責任，組織體的成員及設立人僅以其出資等為限對組織體債務承擔責任。    

船東互保協會在運營過程中，產生的債務除了可能來自于辦公支出外，主要是對會員的保險賠款，當某一保險年度的保險賠款超過一定數額時，協會就要向會員收取追加會費或巨災會費。或者說，對于經營過程中可能產生的債務，船東互保協會不能僅以責任儲備金等全部財產獨立承擔賠付責任，必要時還可以向會員收取追加會費，會員也不以已繳納的預付會費為限對協會承擔責任，存在著向協會繳納追加會費的可能，而且從理論上講，追加會費的數額是無限的，因而船東互保協會并不能獨立承擔民事責任。

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三《條例》限制賠償政策的事實根據論―答記者問見解的問題性

(一)“特殊立法政策”的內容和事實根據

(二)“特殊立法政策”的事實根據論的問題性

(三) 對其他相關問題的評論

四 放棄現行法律適用原則的必要性和解決法律適用問題的代替方案

(一) 放棄“區分不同案件分別適用法律”原則的必要性

(二) 解決醫療侵權賠償案件法律適用問題的代替方案

結論

三 《條例》限制賠償政策的事實根據論―答記者問見解的問題性[44]

如前所述，答記著問強調， 條例“體現了國家對醫療事故處理及其損害賠償的特殊立法政策”。那么， 答記者問所說的特殊立法政策的內容是什么呢? 在損害賠償問題的處理上， 條例所體現的立法政策與民法通則所體現的立法政策有什么不同呢? 條例所體現的特殊立法政策又是以什么事實為根據的呢? 被作為根據的那些“事實”是否符合客觀現實呢? 即便符合客觀現實， 以這些事實為根據， 是否能夠證明條例對醫療事故損害賠償的限制性規定具有政策上的合理性呢? 這些就是本節要檢討的問題。

(一) 條例所體現的特殊立法政策的內容及該政策的事實根據

條例第1條規定，制定條例的目的是“正確處理醫療事故，保護患者和醫療機構及其醫務人員的合法權益，維護醫療秩序，保障醫療安全，促進醫學科學的發展”。條例起草者衛生部的匯報指出， 修改辦法的經濟補償制度的原則是“既要使受損害的患者得到合理賠償，也要有利于我國醫療衛生事業和醫學科學的健康發展”[45]。答記者問的表述與衛生部匯報的見解基本相同， 但更為直截了當。它指出， 條例之所以要對賠償金額作出限制， 就是“為了推動醫療衛生事業的發展和醫療技術的進步”， 換言之， 如果不對醫療事故的賠償范圍和標準作出現行條例所作出的限制， 如果法院對醫療事故引起的賠償案件適用體現了實際賠償原則的民法通則的規定， 那么， 我國醫療事業的發展和醫療技術的進步就會受到不利的影響[46]。由此可見， 答記者問所強調的特殊立法政策的“特殊”之處， 亦即在賠償政策上條例與民法通則的不同之處，在于條例以保障和促進醫療事業的發展這一公共利益來限制患者或其遺屬原本根據民法通則所體現的實際賠償原則所可能得到的賠償這一個別利益。筆者在此將該政策簡稱為“公益限制賠償政策”。

根據答記者問的說明， 條例所體現的公益限制賠償政策是以下述被政策制定者所認定的四項事實為根據的。① 醫療行為具有較高的風險性， ② 我國醫療行業具有公共福利性， ③ 我國醫療機構的承受能力有限， ④ 我國的經濟發展水平較低。對照條例起草者衛生部的匯報可以發現， 答記者問所提出的事實根據論，除了其中的第①項似乎是答記者問自己的看法(筆者不知道衛生部是否在其他正式場合表達過這樣的見解)以外，基本上反映了衛生部在匯報中所表達的見解[47]。

以下， 筆者對“公益限制賠償政策”的事實根據論進行分析和評論。

(二) “公益限制賠償政策”的事實根據論的問題性

1． 醫療行為的高風險性不能說明條例限制賠償的正當性。

答記者問沒有說明醫療行為的高風險性與限制賠償到底有何關系。筆者在此姑且作出兩種推測[48]，然后分別加以評論。

(1) 答記者問也許是想說: 高風險性這一客觀因素的存在， 降低了過失這一醫療侵權的主觀因素在賠償責任構成中的意義。人們應當承認以下兩個事實， ① 在醫療過程中， 即使醫務人員充分履行了注意義務， 也未必能夠完全回避診療的失敗及由此引起的患者人身損害的發生; ② 即使醫務人員在實施醫療行為方面確實存在過失， 損害后果的發生也往往在一定程度上與該項醫療行為固有的風險性存在一定的關系。因此， 在設計醫療事故損害賠償制度時， 應當考慮到醫療風險這一客觀因素在損害形成中所起的作用， 不應當把在客觀上應當歸因于醫療風險的那部分損失也算在醫療機構的頭上。條例對賠償數額作出限制反映了醫療事故損害與醫療風險之間存在一定程度的關系這一事實， 因此是合情合理的，是正當的。

筆者基于下述理由認為， 上述推論是不能成立的。① 醫療行為具有較高的風險性這一事實認定本身不能反映現實中的醫療行為與醫療風險的關系的多樣性。現實情況是，醫療行為不僅種類極其繁多而且存在于醫療過程的各個階段各個環節，有的可能具有高度的風險( 比如確診率極低的沒有典型早期癥狀的某些疾病的早期診斷， 成功率極低的涉及人體某一重要器官的復雜手術，對搶救患者生命雖然必要但嚴重副作用的發生可能性極高的急救措施)，有的則可能幾乎沒有風險（比如在遵守操作規范的情況下的一般注射，常規檢驗，醫療器械消毒，藥房配藥，病房發藥等）② 這種推論誤解了醫療風險與醫療事故民事責任的關系， 因而是根本說不通的。眾所周知， 我國的醫療侵權責任制度實行過錯責任原則， 而非嚴格責任原則。既然如此， 那么在醫療損害的發生被證明為與醫療過錯和醫療風險(特指與醫療過錯無關的風險)[49] 二者都有關系的場合， 醫療機構只應承擔與其醫療過錯在損害形成中所起的作用相應的賠償責任。在醫療侵權法上， 風險因素與民事責任不是成正比而是成反比， 風險因素對損害的形成所起的作用越大， 醫療機構因其醫療過錯所承擔的賠償責任就越小。醫療行為的高風險性不是增加而是可能減輕醫療機構民事責任的因素。只有在適用嚴格責任原則的侵權領域， 高風險性才可能成為增加民事責任的因素。

(2) 答記者問也許是想說， 如果事先不通過制定法(比如條例)對賠償范圍和數額作出必要的限制， 那么醫療機構就會因害怕承擔其不愿意承擔或難以承擔的高額賠償責任而指示其醫務人員以風險的有無或大小作為選擇治療方案的主要標準，盡可能選擇無風險或較小風險的治療方案; 醫務人員在治療患者時就會縮手縮腳，不敢為了搶救患者的生命而冒必要的風險， 患者的生命健康利益因此就可能得不到原本應當得到的醫療保障。所以， 條例限制賠償標準，有助于調動醫師救死扶傷的職業積極性， 最終將有利于患者疾病的救治。筆者認為， 這是一個似是而非的、嚴重脫離實際的推論， 因而也是沒有說服力的。

① 在對賠償數額不作限制(尤其是不作低標準限制)， 實行實際賠償原則的情況下，醫師果真會從積極變為消極， 對患者該治的不治， 該救的不救， 該冒的險不敢冒嗎? 限制了賠償數額，醫師果真就會因此而積極工作， 勇于擔負起治病救人的重任嗎? 這一推論符合醫療侵權的實際狀況嗎? 依筆者之見， 在適用民法通則的實際賠償原則或賠償標準高于條例的人身損害賠償解釋的情況下， 醫師未必會因害怕出差錯承擔較高的賠償責任而該治的不敢治， 該救的不敢救， 該冒的險不敢冒。因為在許多場合， 采取這種消極回避態度反而會導致醫療不作為或不完全作為所構成的侵權。不僅如此， 因為這種消極態度可能具有放任的性質， 因而在其導致的侵權的違法性程度上也許比工作馬虎或醫術不良所引起的延誤診療致人損害的侵權更為嚴重。② 醫療的宗旨是治病救人， 因而是不考慮風險違規亂干不行， 顧忌風險違規不干也不行的典型行業。醫師必須遵循診療規范，充分履行注意義務，盡善管理。③ 限制或降低賠償標準， 就算可能有調動醫師積極性減少消極行醫的效果， 也免不了產生降低醫師的責任感， 縱容違規亂干的嚴重副作用。④ 按照風險論的邏輯， 條例規定的賠償制度還不如辦法規定的一次性經濟補償制度; 對廣大患者而言， 他們的生命健康利益獲得醫療保障的程度在條例時代反而會降低， 因為醫務人員的救死扶傷的積極性由于條例( 較之辦法)加重醫療事故賠償責任而降低了。

2． 即使我國醫療行業具有公共福利性質， 以此為據限制賠償也是根本沒有說服力的。

答記者問沒有(衛生部匯報也沒有)具體說明我國醫療行業的公共福利性有何含意， 更未具體說明醫療行業的公共福利性與條例的限制賠償政策之間有何關系。筆者在此參考有關的政策法規文件和一些文章中的議論[50]， 分別對這兩個問題的內容作出以下的推測。

(1) 我國醫療行業的公共福利性主要表現在以下幾個方面。① 在我國醫療服務體系中占主導地位的公立醫療機構，是非營利性醫療機構，是公益事業單位，它們所提供的醫療服務對患者而言， 具有一定的福利性質。② 政府對公共醫療事業的財政投入將隨著經濟的發展逐年增加。政府的財政投入為公共醫療事業的發展和醫療技術的進步， 從而為廣大患者能夠享受到更好的醫療服務創造了一定的物質條件。政府對非營利性醫療機構實行稅收優惠和合理補助的政策，為這些機構的福利性醫療服務提供了一定的支持。③ 政府為了增進廣大人民群眾的醫療福利， 減輕患者個人的醫療費用負擔， 在城鎮為職工建立作為社會保障的基本醫療保險制度， 在農村推行和資助合作醫療制度， 邦助越來越多的農村居民在當地也能得到基本的醫療服務。④ 政府考慮到廣大人民群眾的負擔能力， 對醫藥品市場價格和非營利性醫療機構的醫療服務價格進行適當的控制。

(2) 醫療行業具有公共福利性這一事實， 決定了因醫療事故而發生的醫患之間的法律關系具有以下的特點。① 它是在非自愿( 公共醫療服務的提供者在法律上有義務向需要的患者提供醫療服務， 無正當理由不得拒絕)的并且是非完全等價( 公共醫療服務的提供不以完全的等價有償為原則 ) 的基礎上進行利益交換( 患者仍需支付一定的醫療費用) 的當事者之間發生的賠償關系， 不同于在完全自愿等價有償的基礎上進行利益交換的當事人即通常的民事活動當事人之間發生的賠償關系。② 它是提供醫療服務利益的醫療機構和接受醫療服務利益的患者之間因前者的利益提供行為發生錯誤導致后者受到損失而引起的賠償關系， 換言之， 是好心人辦錯事引起的賠償關系， 不同于通常的侵犯他人合法權利所引起的賠償關系。③ 它在事實上又是以作為公共醫療的投資者的政府為第三人( 賠償問題不僅可能影響到政府投資的效益，而且可能使政府投資本身受到損失)同時以利用該醫療機構的廣大患者為第三人( 賠償問題可能影響到該醫療機構的服務能力，從而影響到利用該醫療機構的廣大患者的利益)的賠償關系， 不同于僅僅涉及當事者雙方利益或至多涉及特定私人第三者利益的賠償關系。

(3) 正是因為醫療行業具有公共福利性這一事實決定了因醫療事故而引起的醫患之間的賠償關系具有不同于通常的債務不履行或通常的侵權所引起的賠償關系的特征， 所以條例起草者才將該事實作為調整這種賠償關系的特殊政策的依據之一。如果不考慮醫療行業的公共福利性， 如果不以該事實為依據制定特殊的賠償政策， 而是完全根據或照搬民法通則所體現的實際賠償原則， 那么， 醫療事故賠償的結果， 不僅對于賠償義務人醫療機構可能是不公正或不公平的， 而且會使國家利益和廣大患者群眾的利益受到不應有的損害。

筆者認為， 上述見解（假定確實存在）， 根本不能說明條例限制賠償政策的合理性。

(1) 答記者問在論證限制賠償政策具有合理性時， 只提“我國醫療行業具有公共福利性”這一“事實”，不提我國的醫療行業和醫療服務在相當范圍和相當程度上已經市場化和商品化， 我國的絕大多數公民還得不到醫療費負擔方面的最基本的社會保障這兩個有目共睹的現實。這種論法很難說是實事求是的。“我國醫療行業具有公共福利性”這一事實認定，本身就是非常片面的; 這一“事實”作為答記者問所支持的條例限制賠償政策的前提之一， 本身就是在很大程度上難以成立的。

① 眾所周知， 在條例起草和出臺之時， 更不用說在答記者問發表之時， 我國的醫療行業已經在相當范圍內和相當程度上實現了市場化。第一， 從我國醫療行業的主體來看， 被官方文件定性為“非營利性公益事業”[51] 單位的公立醫療機構，在我國醫療服務體系中確實依然占據主導地位，它們所提供的基本醫療服務項目， 據說因其價格受到政府的控制， 所以對接受該服務的患者而言，具有一定程度的福利性。但是，在我國的醫療行業， 非公立的完全營利性的醫療機構早已出現， 其數量以及其提供的醫療服務所占有的市場分額均有明顯的增長趨勢; 民間資本或外資與公立醫療機構的各種形式的合資經營也已經成為常見的現象。它們擴大了完全商品化的醫療服務市場。由于它們所提供的醫療服務， 在價格上是放開的， 所以對接受其服務的患者而言， 沒有福利性 ( 除非將來有一天把這類醫療服務也納入作為社會保障的醫療保險的范圍)。此外， 只有非營利性公立醫療機構才是中央或地方財政投入及有關的財稅優惠政策的實施對象。營利性醫療機構當然是自籌資金、完全自負盈虧的企業[52] 。第二， 從公立醫療機構提供的醫療服務的價格來看， 首先， 公立醫療機構配售給患者的藥品和消耗性材料的價格往往高于或明顯高于市場零售價(換言之，實際上往往高于或明顯高于醫院采購成本和管理成本的總和)， 具有明顯的營利性(據說其目的在于“以藥養醫”); 盡管醫療機構所采購的一定范圍的藥品的市場價格受到政府價格政策的控制(以政府定價或政府指導價的方式)， 但這種控制是為了保證基本醫藥商品的質價相符， 防止生產或銷售企業設定虛高價格 (明顯高于生產經營成本和合理利潤的總和的價格即暴利價格) 謀取不適當的高額利潤[53]。因此這種政府控制價格與計劃經濟時代的計劃價格有本質的不同， 并非像有些人所說的那樣是低于市場價格的價格即所謂“低價”， 而是比較合理的市場價格。所以， 這種價格控制， 雖然有利于消費者或患者正當利益的保障， 但并沒有任何意義上的福利性。其次， 基本診療服務項目( 比如普通門診和急診; 一定范圍的檢驗和手術; 普通病房等一定范圍的醫療設施及設備的利用)的價格， 雖然在一定程度上受到政府價格政策的控制， 因而也許可以被認為具有一定程度的福利性， 但具有明顯的收益性或營利性( 即所謂創收 )的醫保對象外的五花八門的高收費醫療服務( 比如高級專家門診、特約診療卡服務、特需病房、外賓病房等)在較高等級的許多公立醫療機構（尤其是三級甲等醫院）中早已出現并有擴大的趨勢。此外， 在許多醫療機構中， 原本屬于護理業務范圍內的一部分工作也已經由完全按市場價格向患者收費的護工服務所替代。所以， 被官方定性為非營利性公益事業單位的公立醫療機構，在事實上正在愈益廣泛地向患者提供沒有福利性的甚至完全收益性或營利性的醫療服務。

② 從患者負擔醫療費用的情況來看，第一， 加入了基本醫保的患者，一般除了必須自付一定比例的醫療費用外，還須支付超出其醫保限額的醫療費用。他們選擇醫保定點醫療機構所提供的醫保對象外的醫療服務，或選擇定點醫保醫療機構以外的醫療機構（包括營利性醫療機構）所提供的醫療服務，因而完全自付醫療費的情況并不少見。同樣是享受醫保的患者，其享受醫保的程度即自付醫療費占實際醫療費的比例可能不同; 符合特殊條件的一小部分患者，則可能基本上或完全免付遠遠大于一般醫保患者所能免付的范圍的醫療費[54]。第二， 更為重要的事實是， 我國所建立的社會基本醫保制度，不是以全體居民為對象的醫療保險制度(比如日本的國民健康保險制度)，而是僅僅以城鎮的職工(城鎮中的所有用人單位的職工)本人為對象的醫保制度[55]，加入者的人數至今還不滿我國總人口的十分之一[56]。換言之， 我國城鎮的相當數量的居民和農村的所有居民是不能享受基本醫保的(即完全自費的或幾乎完全自費的)社會群體(除非加入了商業醫保，但商業醫保不具有福利性)。政府雖然已決定在農村建立由農民個人繳費集體扶持政府資助的合作醫療制度，但由于種種原因，且不說這一制度才剛剛開始進行個別的試點(更不用說在一些貧困地區，甚至連最基本的醫療服務設施也不存在)，就是全面鋪開，它為廣大農村居民所可能提供的醫療保障的程度也是極其微薄的[57]。要言之， 答記者問和衛生部匯報所強調的醫療行業的公共福利性，對于我國的絕大多數居民來說， 即使在某種意義上(比如公立醫療機構的部分診療服務的價格受到政府的控制)也許可以被理解為存在，也只是非常有限的，微不足道的。

筆者之所以強調上述兩個方面的事實， 并非為了批評現行的醫療福利政策， 而僅僅是為了指出以下兩個多樣性的存在。第一個多樣性是醫療行業或醫療服務與醫療福利的關系的多樣性。醫療行業既存在福利因素又存在非福利因素， 既存在公益因素又存在營利因素; 有的醫療服務具有福利性，有的醫療服務則沒有福利性; 有的醫療服務具有較高程度的福利性， 有的醫療服務只有較低程度的福利性。第二個多樣性是患者與醫療福利政策的關系的多樣性。有的患者能夠享受較多的醫療福利， 有的患者則只能享受較少的醫療福利， 有的患者則完全不能享受醫療福利; 能夠享受醫療福利的患者既有可能選擇具有福利性的醫療服務， 也有可能選擇沒有福利性的醫療服務; 享受基本醫保的不同患者所享受的醫保利益又可能存在種種差別甚至是巨大的差別。據此， 我們應當承認， 支持醫療事故賠償限制政策的公共福利論無視這兩個方面的多樣性， 嚴重脫離了現實， 因而沒有充分的說服力。

(2) 即使醫療行業所具有的公共福利性能夠成為限制福利性醫療服務享受者的醫療事故賠償請求權的正當理由之一， 現行條例關于醫療事故賠償的規定， 由于沒有反映以上筆者所指出的患者與醫療福利政策的關系的多樣性這一有目共睹的客觀事實， 所以它不僅違反了條例起草者衛生部所主張的公共福利論的邏輯， 而且從公共福利論的觀點看， 它又是顯失公正和公平的。

① 根據公共福利論的邏輯， 條例原本應當將患者所接受的引起醫療事故的醫療服務與醫療福利的關系(即是否具有福利性， 具有多少程度的福利性)作為確定醫療事故的具體賠償數額的考慮因素之一， 原本應當采取賠償數額與自費程度成正比與福利程度成反比的原則，使得自費程度較低的被害人較之自費程度較高的被害人，部分自費的被害人較之完全自費的被害人，在其他條件同等的情況下，獲得較低比例的賠償數額。換言之， 使后者能夠獲得較高比例的賠償數額。令人感到難以理解的是，條例竟然沒有作出這樣的規定(條例僅將醫療事故等級、醫療過失行為在醫療事故損害后果中的責任程度、醫療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關系作為確定具體賠償金額時應當考慮的因素(第49條第1款))。

② 公正性是良好的法律制度的基本標準之一。如果答記者問和衛生部匯報所主張的公共福利論， 從所謂“患者能夠獲得的賠償數額與該患者自付的醫療費用應當實現某種程度的等價性”的觀點看， 確實還帶有那么點“公正性或公平性”的意味的話， 那么， 衛生部在以我國醫療具有公共福利性為事實根據之一設計醫療事故的賠償制度時， 就應當充分注意患者與醫療服務福利性的關系的多樣性， 所設計的賠償制度就應當能夠保證各個醫療事故的被害患者都有可能按照所謂“等價性”原則獲得相應數額的賠償。很可惜， 現行條例的賠償規定在這個問題上犯了嚴重的一刀切的錯誤。說的極端一點， 它使得醫療費用自付率百分之百的患者， 在其他條件相同的情況下， 只能獲得醫療費用自付率幾乎接近于零的患者所能夠獲得的賠償數額。

③ 從立法技術論上看， 衛生部的失誤在于， 她將醫療服務的福利性這個因案而異極具多樣化和個別化的事實，因而只能在各個案件的處理或裁判時才可能確定的事實，當作她在制定統一適用的賠償標準時所依據的事實即所謂“立法事實”(具有一般性或唯一性并且在立法之時能夠確定或預見的事實)。衛生部顯然沒有分清什么樣的事實屬于立法事實，可以被選擇作為立法的依據， 什么樣的事實不屬于立法事實， 因而不應當被作為立法的依據，只能被選擇作為法的實施機關在將法規范適用于特定案件時認定或考慮的事實。混淆二者，是立法上的大忌。如果將后者作為前者加以利用而不是作為一個因素或情節指示法的實施機關在處理具體案件時加以認定或考慮， 那么，制定出來的法就不僅會因其事實根據的不可靠而可能成為脫離實際的有片面性的法， 而且在其適用中可能成為不公正的法。如前所述，為了避免條例制定的賠償標準在適用中引起明顯的不公正后果， 衛生部原本(如果她認為在政策上確實有此必要的話)應當將涉及福利性的問題作為醫療事故處理機關在具體確定賠償數額時應當考慮的因素之一，同醫療事故等級等因素一起，在條例第49條第1款中加以規定。 (3) 即使我國醫療行業具有相當高度的、相當廣泛的、對不同的患者而言相當均等的福利性( 比如達到了日本或一些歐州國家的程度)， 以其為據限制醫療事故賠償也是沒有說服力的。

① 生命健康權是人的最基本的權利， 理所當然地受到現行憲法和一系列相關法律的保護。充分保障這一權利， 建立具有適當程度的公共福利性的醫療制度和社會保障制度， 使每一位居民， 不論其經濟能力如何， 都能得到相當質量的必要的醫療服務， 是政府在憲法上的責任。我國醫療行業保留一定范圍和一定程度的公共福利性，政府從財政上給予醫療事業必要的支持， 應當被理解為是人民權利的要求， 是政府對其憲法責任的履行， 而不應當被看成是政府對人民的恩惠。財政對醫療事業的投入， 并非來自政府自己的腰包， 而是人民自己創造的財富。在筆者看來， 以醫療行業的公共福利性為理由的醫療事故賠償限制論， 似乎缺少人民的憲法權利和政府的憲法義務這一基本的憲法意識， 自覺或不自覺地把醫療行業的公共福利性看成是政府通過醫療機構的服務對百姓患者實施的恩惠。

② 如果說社會福利在有些資本主義國家(比如美國)的一個時期內， 曾被僅僅視為國家對社會的弱勢群體的特殊照顧或恩惠(不是被視為福利享受者的法律上的權利)的話， 那么就應當說在社會主義國家，它當然應當被首先理解為國家性質的必然要求。我國只要還堅持宣告自己是社會主義性質的國家， 就必須堅持這種理解。以醫療行業的公共福利性為理由的醫療事故賠償限制論， 似乎缺少鮮明的社會主義觀念， 自覺或不自覺地把醫療福利僅僅理解為政府所采取的一種愛民利民政策。

③ 任何社會福利政策，只有獲得了完全意義上的法律保障才可能真正為人民帶來切實可靠的福利。筆者在此所說的完全意義上的法律保障是指，不僅福利的提供要有法律保障， 而且在福利的享受者因福利的具體提供者的過錯而受到損害的情況下也要有充分的法律救濟的保障。 否則， 提供福利的法律保障就失去了充分的現實意義， 人民享受的福利就只能是殘缺不全的福利。以醫療行業的公共福利性為理由的醫療事故賠償限制論， 似乎缺少全面法律保障的觀點， 它弱化了法律救濟的機能， 使本來就程度很低范圍很窄的醫療福利退化為殘缺不全的福利。

④ 治病救人是醫療行業的根本宗旨， 嚴格遵守醫療規范、盡職盡責為患者服務、關愛患者、 救死扶傷是醫務人員的神圣職責和法定義務(執業醫師法第3條，第22條)。患者托付給醫療機構和醫務人員的是他們作為人的最為寶貴的健康和生命的命運。醫療事故恰恰是起因于醫療機構或醫務人員的違規失職， 恰恰是背離了患者的期待和信賴， 恰恰是危害了患者的健康或生命。對性質在總體上如此嚴重的侵權損害， 如果認為有必要設定賠償的范圍或標準的話， 毫無疑問， 至少不應當在范圍上小于、在標準上低于其它侵權損害賠償的范圍和標準。筆者百思不得其解的是， 醫療事故賠償限制論怎么會如此的“理性”， 理性到無視醫療事故侵權在總體上的嚴重性質， 理性到搬出諸如醫療的公共福利性、醫療服務的不等價性之類的似是而非的理論( 無論是土產的還是進口的)。這些理論又怎么能夠證明限制醫療事故賠償的合理性或正當性呢?

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[3]鄭強. 合同法誠實信用原則價值研究――經濟與道德的視角[J].中國法學,1999-08 。

[4]張玉敏.民法[N] 北京:高等教育出版社, 2007 。

注解

①武奎.虛假廣告代言人的民事法律責任[J].重慶科技學院學報,2008年10期:42。

②黃合水.明星代言的好處, /gb/content/2004-01/14/content_1113409.htm。

③鄭強. 合同法誠實信用原則價值研究――經濟與道德的視角[J].中國法學,1999-08 ：86。

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關鍵詞：公證員；法律責任；法律主體；防范

如何提高公證員的法律責任意識，防范公證法律責任風險， 樹立公證行業在社會上的良好形象 ，是公證界需要思考和研究的問題。公證法責任是指公證員在行使公證職權的過程中職權的界定、使用不當，導致當事人其他相關人員的合法權益受到損害而承擔的法律后果。本文主要闡述了我國公證員應承擔的法律責任，并對公證員防范和免除不當或過失造成的法律責任提出了建議。

1 法律責任的概念

法律責任是指有責主體因法律義務違反之事實而應當承受的由專門國家機關依法確認并強制其承受的合理的負擔。這一概念涵蓋以下方面：第一， 有責主體即法律責任的承擔主體；第二，立法為有責主體設定之法律義務；第三，法律義務違反之事實；第四，違反義務事實須由專門國家機構依法確認并強制追責；第五，基于違反義務之事實而應由有責主體強制承受之法律負擔。對于公證員而言，法律責任是指公證員因行使公證職權不當，給當事人或利害關系人的合法權益造成損害所應承擔的法律后果。根據《公證法》規定，公證員的法律責任主要有刑事責任、民事責任和行政責任。

2 公證員承擔法律責任的形式

其效力一般高于其他書證、視聽資料和證人證言“。并且值得注意的是，人民法院在非訴訟階段一般不宜采取證據保全措施，如果當事人事后不提訟，法院可能會陷入被動局面。即使是在訴訟階段，人民法院也不一定能及時有效地采證。反之，不論當事人愿不愿意提訟，也不論當事人是否及時采取維護自己權益的措施，證據保全公證都能更有效更快捷地為當事人凝固有效的證據、保留提訟的權利或使侵權人自動改過。可見，證據保全公證成了維護當事人合法權益的重要途徑。

（一）刑事法律責任。公證員的刑事法律責任是指公證員在辦理公證或履行其他公證職責中，違反了刑法的規定，依法應當承擔刑事處罰的法律責任。首先，《公證法》第42條，規定了公證員有下列行為之一，構成犯罪的依法追究刑事責任：私自出具公證書的；為不真實、不合法的事項出具公證書的；侵占、挪用公證費或者侵占、盜竊公證專用物品的；毀損、篡改公證文書或者公證檔案的；泄露在執業活動中知悉的國家秘密、商業秘密或者個人隱私的；依照法律、行政法規的規定，應當給予處罰的其他行為。其次，從《刑法》的規定看，公證員涉及一般的犯罪主體構成沒有什么爭議，但涉及到特殊的犯罪主體問題，理論上有不同的認識，實踐中也有爭議。再次，從《刑法》的規定看，我國《刑法》并非沒有規定公證員刑事法律責任，如刑法第229條規定：“承擔資產評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務等職責的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節嚴重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。

（二）民事法律責任。公證員的民事法律責任，是指公證員在公證活動中或其他與公證有關的活動中，違反公證法律、法規、規章，給當事人及利害關系人造成損失，依法應當承擔民事法律責任。《公證法》第43條規定：“公證機構及其公證員因過錯給當事人、公證事項的利害關系人造成損失的，由公證機構承擔相應的賠償責任；公證機構賠償后，可以向有故意或者重大過失的公證員追償。”“當事人、公證事項的利害關系人與公證機構因賠償發生爭議的，可以向人民法院提起民事訴訟。”可見，公證機構及其公證員違反職務義務是要承擔民事賠償責任的，公證賠償責任是一種替代責任，即由公證機構代替公證員承擔民事賠償責任。

（三）行政法律責任。公證員在執行職務中一旦違反義務，不管是否應當追究其他責任或追究其他形式的法律責任如何存在爭議，都不影響其行政責任的承擔。《公證法》為公證機構設定的行政處罰主要包括警告、罰款、沒收違法所得、停業整頓四種，對公證員設定的行政處罰主要包括警告、罰款、沒收違法所得、停止執業、吊銷執業證書五種。《公證法》中有關公證機構及公證員行政責任的設定，對規范公證行業和公證行為起到了積極的作用。

3 公證員法律責任的防范對策

（一）完善相關法律規范，加強民事制裁。建議修改相關法律，在法律中明確公證員被公證單位經營失敗的責任不應歸于公證員；承擔責任的程度應有一定比例上限。同時在判定公證員法律責任過程中的主體地位確定下來，并增加其他保護公證員的法律條文。由于民事責任日益重要，必須盡快出臺有關公證民事責任的法律條文，并且要在更大程度上嚴肅對公證員的民事制裁，形成以民事制裁為主、行政和刑事制裁為輔的法律責任體系。

（二）保持公證的獨立性。不論是事務所還是公證員，均應恪守獨立公證準則，堅決擺脫各種關系困擾，按照真實、合法的原則辦理公證業務。

（三）加強行業宣傳。公證員行業應通過各種方式，加強對自身執業責任的宣傳，使公證員和公證機構樹立良好的職業道德。

（四）完善公證機構質量控制制度。建立客戶風險等級評價和管理制度；建立充分了解和評價被公證單位制度；建立質量考核評價與獎懲制度；落實復核制度；嚴格公證員簽名制度；建立技術支持與咨詢制度等等。

（五）聘請熟悉公證員法律責任的律師擔當法律顧問。無論是對處理公證過程中所遇到的棘手問題，還是對應付已發生的或可能發生的訴訟事項，尋求有經驗律師的幫助都是公證員的明智之舉。

（六）公證員應注重加強業務學習，提高辦證能力，提高防范風險的意識。

4 結語

不當或違法的公證行為將會造成公證當事人或利害關系人利益的損害，此時，公證機構就存在一個是否承擔責任，承擔何種責任，承擔多大責任的問題，即公證員法律責任問題。因此，本文聚焦于公證員責任中的民事責任，并就該責任的性質及歸責原則作了一深入的剖析，澄清我國目前對此問題的一些誤區，并在此基礎上提出了筆者自己對于公證員法律責任防范的對策。

參考文獻

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[2]劉作翔，龔向和.法律責任的概念分析[J].法學.1997.10.

[4]黃雅萍.淺析仲裁員之責任制度[J].仲裁研究，2005（9），35.

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一、法律法規對于名人廣告中名人責任規定的現狀分析

現行法律法規對于名人廣告中名人的法律責任并沒有明確規定。我國《廣告法》第二條規定：“廣告主、廣告經營者、廣告者在中華人民共和國境內從事廣告活動，應當遵守本法。……本法所稱廣告主，是指為推銷商品或者提供服務，自行或者委托他人設計、制作、廣告的法人、其他經濟組織或者個人。本法所稱廣告經營者，是指受委托提供廣告設計、制作、服務的法人、其他組織或者個人。本法所稱廣告者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者廣告的法人或者其他經濟組織。”該法第五條規定：“廣告主、廣告經營者、廣告者從事廣告活動，應當遵守法律、行政法規，遵循公平、誠實信用的原則。” 

從上述規定看，名人廣告中的名人并不能被涵蓋在廣告主、廣告經營者或者廣告者中的任何一個主體范圍內。名人廣告中的名人不在《廣告法》調整的主體范圍之列。

《廣告法》第三十八條規定：“違反本法規定，虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任；廣告經營者、廣告者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、的，應當依法承擔連帶責任。廣告經營者、廣告者不能提供廣告主的真實名稱、地址的，應當承擔全部民事責任。 社會團體或者其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任。”這一規定中更是明確地將名人排除在虛假廣告責任承擔者范圍之外。規定中以列舉方式規定了“社會團體”、“其他組織”在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務所應承擔的法律責任，卻唯獨沒有規定自然人在虛假廣告中的法律責任。因此可以說，名人廣告中名人沒有任何法律責任可言。

此外，《消費者權益保護法》中也沒有對名人廣告中名人的法律責任做出規定。

據筆者檢索，對于名人廣告相對具體的規定目前只有國家工商行政管理局1993年的《廣告審查標準（試行）》。該標準第十七條規定：“不得濫用公眾對名人的信任感。聘用名人做廣告宣傳商品的使用效果，必須與其本人的真實使用情況相一致。”這一規定主要問題有三：一是該規定的層次較低——僅是部門規章；二是無法律責任的規定；三是該規定從語法分析，似乎仍是規范“聘用名人做廣告”的廣告主或者廣告經營者、廣告者，而不是名人本身。

綜上所述，從現行法律、法規甚至規章的規定來看，我國對于名人廣告的名人責任沒有明確的規定。

二、名人廣告中名人責任的法理分析

從宏觀上來看，名人代言廣告，是一個公民的言論自由和基本經濟權利；從微觀上來講，名人代言廣告是否承擔法律責任，關鍵要看法律有無明文規定。因為“法無明文禁止皆自由”。但哈耶克說過：“自由不僅意味著個人擁有選擇的機會和承受選擇的重負，它還意味著他必須承擔行動的后果，接受對其行為的贊揚或譴責。自由與責任實不可分。” ②名人一方面可以利用公眾對自己的信任通過代言廣告去獲取巨額的經濟利益，另一方面理應對自己的廣告行為承擔責任，否則于情不符、于理不通。但如何解決名人廣告中名人的法律責任問題，必須從法理上進行細致的疏理。

1、從民事法律角度分析，很難找到名人廣告中名人責任的法律根據。

首先，商業廣告是要約邀請。我國《合同法》第十五條已明確規定：“要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。……商業廣告為要約邀請。……”民法理論通說認為，要約邀請在性質上是一種事實行為。③要約邀請的發出不是合同訂立的過程，廣告主作為要約邀請發出人，對于該事實行為無合同上的責任。而作為對要約邀請內容進行“擔保”的名人，其實施的行為因不屬于民事法律行為，故難以被理解為合同一方的人（同時其以自己名義參與民事活動，也不同于人須以被人名義從事民事活動），不能依據《民法通則》中關于人知道被委托的事項違法仍然進行活動的，由被人和人負連帶責任的規定，來追究名人的法律責任。

其次，名人并非消費者與廣告主（即商品銷售者或服務提供者）之間合同的一方當事人。如果商業廣告存在虛假，消費者因輕信廣告而購買該商品或者服務而受到損害的，作為合同一方當事人的商品銷售者或者服務提供者應當承擔違約責任。而名人并非合同的一方當事人，不存在承擔違約責任的問題。

再次，名人在商業廣告中的欺詐行為，難以被歸入侵權行為的范疇。名人在廣告中對虛假廣告內容進行擔保或者對商品的質量進行夸大，其侵犯的是公眾對其名人個體的信任感。這種信任感屬于一種心理利益，無法形成法律所保護的獨立的權利類型。這種心理利益也不是法律所應保護的精神利益。對于名人在虛假廣告中侵犯了消費者何種權利，在民事侵權法領域難以找到明確的答案。而如果說廣告中的商品銷售者或者服務提供者（即廣告主）損害消費者合法權益的行為在構成違約行為的同時也構成侵權行為，從而認定廣告中的名人與廣告主對消費者構成共同侵權，則在理論上也難以成立。因為共同侵權的成立應當有共同的侵權行為，在廣告宣傳階段，消費者尚未特定化，廣告中名人的虛假宣傳行為不能構成對特定消費者的侵權行為；而名人在廣告中的虛假宣傳也難以被歸為與廣告主的共同危險行為。④因此，難以根據民事侵權法的規定，要求名人對消費者承擔民事責任。

總之，從傳統民法中債的事由（合同、侵權、無因管理、不當得利）中考察，很難找到名人廣告中名人責任的法律根據。

2、從一般民事法律原則中，能夠尋找名人廣告中名人責任的法理根據，但難以作為追究名人責任的具體法律依據。

篇10

關鍵詞：商事法律責任；商事法律責任特性；民事法律責任

一、商事法律責任概述

責任到法律責任，以及商事法律責任，所表示的內涵由大而小，內容越來越具體。根據普遍到特殊的哲學原理，商事法律責任作為法律責任體系中的一個重要的組成部分，法律責任之法律本質內容，商事法律責任必定含有法律責任的一般屬性。為了探究商事法律責任的本質內容，我們有必要對法律責任進行分析，從而得出商事法律責任的內涵。

（一）法律責任

法律責任在法哲學的角度上，有廣義與狹義的劃分，廣義法律責任僅僅指一般意義上的法律義務，但是狹義法律責任是指由違法行為而引起的不利后果。當然，學界在在給法律責任下定義的時候也有不同的角度，大致有法律后果說、法律制裁說、法律手段說、法律狀態說等，不過從理論研究的角度以及多數學者看來，法律責任是承擔因違反積極意義上的義務而應受到的懲罰或后果，即消極意義上的責任。

傳統法律責任的分類里沒有商事法律責任，但事實上，商事法律責任是客觀現實存在的，當然這也與傳統的法律責任劃分標準是緊密相關的。[2]按照通說，一般根據法律責任的部門法性質，通常把法律責任劃分為違憲責任、民事責任、行政責任、刑事責任以及訴訟責任。但是，隨著社會經濟的不斷發展，商法的地位也凸現出來，作為一個獨立的部門法有其特殊的調整對象，即調整商事法律關系。傳統的商法是附屬于民法而存在，在商事法律責任上沿用的是單一的民事責任。現代商法雖然與民法有著千絲萬縷的關系，但是在商事法律責任上有其特殊性，并不是簡單的套用民事責任。

（二）商事法律責任的概念

商事法律責任同其他法律責任的相同的地方在于，都是與其相對應的義務相聯系。從筆者查閱的相關資料中，我們可以看到學者對于商事法律責任的概念理解是不同的。有的學者認為，商事法律責任是指，經營性主體（商事主體）違反本身具有的特定義務或者從事經營性業務活動中所產生的義務而應承擔的不利法律后果以及經營性主體或非經營性主體實施商法調整的特定行為時違反相關義務應承擔的不利法律后果。[3]也有的有的學者認為，商事法律責任是指商事法律關系的各方主體，在商事活動中因為拒不履行法定和約定商事義務，或者違反了法律規定及合同約定的禁止事項，并且具備相應的的構成要件而應該承擔的法律后果以及給予的制裁措施.[4]

上述關于商事法律責任的概念分析中，我們可以看出，學者在定義的時候，都是把商事義務作為商事法律責任的產生前提，這是符合法理的。商事法律責任概念在表述上雖有不同，但是其實質內容卻大同小異，筆者認為，我們在研究商事法律責任，或者說在研究過程中要以寬容的心態來面對其概念，所以在對商事法律責任的概念也不存在孰對孰錯的問題。筆者認為，商事法律責任的概念應當包含如下幾層意思：第一，商事責任是由于違反商事義務而產生的，不違反商事義務，就不可能承擔商事責任。商事義務既包括商事主體自身具有的特定義務，也包括在業務經營活動中形成的義務，還包括實施商法調整的特定行為所應履行的義務；第二，商事法律責任在本質上是對于責任承擔者的一種法律制裁，對于商事權利受到損害的一方而言卻是對其商事權利的救濟方式。所以說對前者來說是一種必須承擔的不利后果，對后者產生的是一種使其權利得到保護的后果；第三，商事法律責任主要是由商事主體承擔的一種法律責任，其他主體一般情況下不承擔商事責任。

二、商事法律責任與民事責任的關系

在中國，談到商事法律責任的時候，總是與民事責任混為一談，稱其為民商事責任，甚至認為，民商法律責任又可統稱為或者慣稱為民事責任。在傳統民法看來，商事法律責任是附屬于民事責任的，跟本就不存在商事法律責任的概念，但是，我們應當看到，在民法的發展歷史中，商法的歷史痕跡也是貫穿始終的，尤其在現代經濟社會中，商法的發展勢頭很迅猛。我們應當認識到商事與民事之間的關系，這樣才能理清商事法律責任與民事責任的關系。

1、商事與民事的關系

商事，一般來說，就是指一切商事活動，包括現代經濟社會出現的生產等領域相關的經濟活動，也包括傳統意義上的規模商品的交換和流通，還包括現代社會中出現的大量新型經濟活動，商事活動已經從買賣、票據、、運輸、保險、海商等發展到現代的信托、證券交易、私募基金、融資租賃、知識產權等。民事是指民事活動，包括市民一般性的、普遍的事務。我們不難看出，商事與民事有著非常緊密的關系，商事活動的進行，必須有商主體，而商主體在很大程度上源于民事主體，需要具備法律上的能力。二者的聯系具體表現在：第一，商事和民事都屬于市民私法上的活動，二者相互依存。第二，民事主體與商事主體有著共同性和不可分割性。第三，商事和民事都包含有社會經濟因素。[5]

商事與民事雖然有千絲萬縷的聯系，但是二者也存在相當大的差異，表現在：第一，二者的價值取向不同，民事最基本的價值取向是公平，而商事最基本的價值取向是效率。也就是說，商事更加追求經濟效益，加快資本的流轉，而民事追求的是人的的平等。第二，二者適用范圍不同，民事主體范圍非常廣泛，適用于一切社會公眾，商事主體范圍則具有適用限制性，僅適用于商主體。第三，法律關系屬性不同，民事一般所體現的是平等主體之間的財產關系與人身關系，強調的是民事主體之間的地位和利益的平衡。商事則是強調商事主體在經濟市場交易過程中所發生的商事關系，其所注重的是商主體的盈利和效率。商事與民事之間的關系也決定了商事法律責任與民事法律責任的關系。

2、商事責任與民事責任

商事與民事決定各自責任的特征，因此二者的聯系也與彼此的責任有很大的相關性。商事責任與民事責任聯系主要體現在：第一，二者都是因為違反相應義務所承擔的不利后果。第二，二者在法律責任的承擔上都可以表現為一種財產責任形式。第三，二者承擔責任的主體具有共同性，民事責任主體與商事法律責任主體的范疇都包括了自然人、法人以及非法人團體，但是，法人在很大程度上已經成為最主要的商事責任主體，其民事主體也是為商事服務的，然而自然人依舊是很重要的民事責任主體。

商事法律責任與民事責任的區別主要有以下幾點：第一，二者承擔責任的形式不同，賠禮道歉、恢復名譽等民事責任形式就不適用于商事責任。第二，二者主體范圍不同。從事商事活動的商主體有其特殊性，不能涵蓋一般民事責任主體之間發生的社會關系。第三，二者的后果不同。一般來說，民事責任比商事責任產生的后果要小，也就是說，商事法律責任后果的嚴重程度一般要大于民事責任承擔的后果。

參考文獻：

[1]趙萬一.商法基本問題研究【M】.北京：法律出版社，2002

[2]范建，王志文.商法的價值、源流及本體【M】.北京：中國人民大學出版社，2004

[3]樊濤.商事法律責任制度的獨立性探析【J】.河南社會科學，2007（6）

[4]馬德安.從比較的視野看商事責任的特點【J】.山西省政法管理干部學院學報，2011（3）