婚姻法律范文
時間：2023-03-22 02:11:09
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篇1
1.一夫一妻制的原則。作為我國的一項古老婚姻制度，一夫一妻制最早開始于夏朝，目的是為了保證嫡長子的純潔性，使得以血緣關系為紐帶的嫡長子繼承制能夠得到有效實施，保證社會組織形式的有效奉行。一夫一妻實則是維護家國相通、親貴合一的宗法制度，在唐朝也被嚴格奉行。唐朝的一夫一妻原則是指婚姻主要是一夫一妻的形式，但是可以采取納妾的制度維系繁衍。一夫一妻同樣禁止有妻再娶妻，否則構成重婚罪，需要追究刑事責任。在這樣的婚姻制度下，即使是有經濟能力的貴族官僚，也有可能出于珍惜夫妻之間感情的原因而拒絕納妾。2.嚴格婚姻等級制原則。唐朝有著嚴格的婚姻等級制度，這包括禁止貴賤為婚、良賤為婚等。其實這樣嚴格的等級婚姻制度早在魏晉南北朝時期，就已經在士族門閥中盛行。等級婚姻強調門當戶對，嚴禁士庶貴賤通婚，禁止貴賤為婚、良賤為婚，如果違反這一規定，將受到法律制裁。首先，唐律禁止官民通婚。如果有違者，就要受到杖刑。其次，禁止奴、婢、雜戶、官戶等賤民與良人通婚。根據唐律，唐朝的賤民分類為兩種，一種是官賤，即身份契約屬于官府的奴婢；另一種是私賤，也就是身份契約屬于私家主人的家仆。在唐朝，賤民是官府和私人的一種財產，并不享有所謂人的待遇，社會地位極其低下。賤民與良人通婚，同樣要受到杖刑，一般情況都是杖刑一百。3“.父母之命,媒妁之言”的原則。父母之命,媒妁之言是唐朝婚姻制度中締結婚姻所必須遵守的基本原則。自由戀愛，自由婚姻在唐朝婚姻制度中是不被認可的，只有在父母同意，有媒妁的情況下婚姻才能被承認。如果有違抗者，也要受到杖一百的法律制裁。父母之命,媒妁之言實際上是唐律維護古代禮制的一種表現形式，尤其是維護父母尊長主婚權的表現。這種父母尊長對子女的主婚權早在西周時期就已經形成，但是通過唐律，在唐朝得到進一步的鞏固和發展。
二、關于結婚的法律規定
唐朝的結婚制度主要體現在對于結婚年齡的規定和對于婚姻締結程序的規定上。1.關于結婚年齡的規定。根據相關史料記載，唐朝對于結婚年齡的規定主要有兩次，都是通過詔令的方式的。第一次的詔令是在唐太宗即位不久的貞觀元年，也就是公元627年的。根據詔令的規定，庶人之間男女如果結婚，男性應當年滿20歲，女性應當年滿15歲。而且規定年齡為男年20、女年15以上必須婚媾，也就是必須結婚。第二次的詔令是唐玄宗在玄宗開元二十二年（734）的。這一次新的詔令更改了唐太宗對于結婚年齡的規定。根據新的詔令，男性年滿15歲，女性年滿13歲，就可以婚嫁了，即“男年十五、女年十三以上，聽婚嫁”。這條新的詔令，不僅在結婚年齡上有所提前，而且改變了唐太宗詔令中的“須申以婚媾，命其好合”的強制性要求。當然，唐太宗的強制性規定主要是針對唐朝建立初期，人口不足，勞動力短缺等問題，到了唐玄宗時期，社會秩序已經穩定，社會經濟已經發展，但是人口從唐太宗時期開始逐漸增長，到了唐玄宗時期人多地少成為難題。唐玄宗才頒布這樣的詔令，改變強制性規定，只是設置一個許可年齡的限制。2.關于婚姻的締結程序。我國唐朝的婚姻主要是一種形式婚中的禮儀婚[1]132。中國的婚姻制度講究禮儀程序，唐代的婚姻方面的禮儀習俗主要是沿襲從西周以來到漢代所形成的婚姻習慣[2]189。唐代的婚姻締結程序也同樣如此，主要講究六禮，只有完整的履行六禮，這樣的婚姻才是完整的、合法的婚姻，無論是天子，還是達官貴人，或是庶民百姓，只要結婚，都得按照這六禮來舉行婚禮。六禮則主要指的是納采、問名、納吉、納征、請期、親迎的結婚六個程序。除了六禮之外，唐代的婚姻法律規定還有些積極創新的地方，其主要體現在婚書、私約和聘財等方面。所謂婚書，就是唐代婚姻成立的書面合約，一旦寫了婚書，雙方都得受其約束。根據唐律的規定，如果女方反悔的話，要打60大板，而且婚姻還得繼續。如果男方悔婚的話，就不得追回聘禮財物。所謂私約，一般是指男方應事先說明男方的一些特殊情況，比如說年齡偏大、身有殘疾，或者是身為養子或庶子、妾生子、婢生子等等，在說明情況以后，得到雙方認可的契約。有了私約，如果悔婚，也要打60大板。另外，如果女方家庭收了男方家的聘財以后，又再把女兒許配給他人，根據唐律規定，女方家的家長要被打100大板。但是如果前夫表示不再娶，同時女方也返還了聘財的，后夫的婚姻還是有法律效力。
三、關于離婚的規定
篇2
一、中國古代婚姻法律制度的基本原則
在現有的資料來看，我國最早的古代婚姻原則是在西周時期形成的。
(一)一夫一妻制與納妾制并存。表現有二：一是妻妾地位差懸殊。妻為“取”，妾為“納”，取妻之財為“聘禮”，納妾之財為“買妾之資”?！版速v流”、“妾通買賣”、“以妾及客女為妻，徒一年半”。妻就是妻，妾就是妾，不得僭越，即“勿為妻為妾”。二是很多朝代的律法都確認了“一夫一妻制”的原則，如“諸有妻更娶者，徒一年，女家減一等；若欺妄而娶者，徒一年半，女家不坐，各離之”。但卻沒有禁止納妾的法律規定，而是對社會上層根據社會等級的不同而確定了不同的納妾數量，對社會下層處于傳宗繼世需要的納妾表示出支持和默許的態度。在中國古代社會“一夫一妻制”也還是存在于形式上，實際生活中卻是一夫一妻制外納妾制被普遍承認。例如“庶人于年四十以上無子者，許選娶一妾?！比㈡谟谘永m宗祀，既有利于整個宗族的利益，又符合于婚姻目的。
(二)同姓不婚。人類社會早期，姓乃血緣關系的一種標志，同姓之人多有一定親緣關系。在西周周公制禮時期，以“親親”、“尊尊”為核心將以前各地所分散的原始禮義和習慣風俗加以總結，用來確認和維護倫理和等級關系。歷經千年的實踐，周人即已感到“男女同姓，其生不蕃”。。唐律規定“諸同姓為婚，各徒一年”，明律規定“凡同姓為婚者杖六十，離異。”通過這些規定確保種族內部的倫理關系，從這些規定中也能看出中國古代對生育進步的一面。
(三)父母之命，媒妁之言。這是西周春秋時期的婚姻禮儀的一道程序。即“娶妻如之何，必告父母娶妻如之何，非媒不得。在人們的印象中，媒人是溝通男女雙方的唯一媒介，“男女雙方非媒不知名”(<禮記•曲禮下>)，為中國古代的通例。在先秦的史書及典籍中，就有大量與此有關的記載。
二、中國古代婚姻法律制度的締結與解除
(一)婚姻締結?；橐鍪侨艘簧凶顬橹匾氖拢扇绱岁P系重大的事情卻不能為夫妻雙方自行決定。在古代的中國，婚姻要符合家庭的利益。即必須是“父母之命”。封建婚姻的成立還要經過納采、問名、納吉、納征、請期、親迎六道程序，即所謂“六禮”。歷代法典都有類似“六禮”的規定。后世締結婚姻時，男方付給女方一定的財物作為“聘財”，就淵源于“六禮”中的“納采”和“納征”。
(二)婚姻解除。古代婚姻的解除有一套比較完整的秩序，叫做“七出三小去”。七出即封建法律規定的丈夫休棄妻子的七種理由?！捌叱觥钡膬热菥唧w反映了男尊女卑和夫權制度?！叭蝗ァ奔雌揠m有“七出”之因，但在下列三種情況下，夫亦不得休棄：“有所娶無所歸；與更三年喪；前貧賤后富貴，不去?！比蝗プ鳛槠叱龅难a充規范，有利于維護封建婚姻家庭的關系。還有一種，義絕。即封建法律規定的強制離異。按唐律是指夫妻任何一方，對另一方一定范圍內的親屬有毆、殺等情事，在這種情況下，必須強制離異，違者判處徒刑一年。
三、中國古代婚姻法律制度的存在價值及對現代的影響
中國古代婚姻制度是中國古代封建社會的必然產物。從原始時代的母系社會到以男權為核心的制度社會，婚姻是將已逝的祖先和未來的后人連結起來的不可或缺的一環。它的存在有幾個重要的價值：第一，傳宗接代。即為其家族延續子嗣，繼續存在于世間；第二，祭祀祖先。即宗法社會重視血緣，把祖先血脈不絕視為家族的頭等大事。第三，增加勞力。即為家族添置男丁，是家族興旺；第四，防止男女。即以婚姻來分別男女，防，尤其強調婦女要恪守貞潔，本質上順應了宗法制的需要，以確保女子所生子女血緣的純正；第五，政治婚姻。即維護了家族的秩序和同族之間的關系，借婚姻擴大了家族的勢力，增強了同異性親屬間的聯絡更重要的是宗族的延續。古代婚姻制度對現代的影響主要體現在以下幾方面：
(一)“門當戶對”的擇偶標準的現代延續。所謂“門當戶對”即男女雙方具有相當的身份地位和經濟能力。而新時期的門當戶對則更多涉及到雙方的文化背景，價值判斷，興趣愛好，生活方式等方面的相配。一個人的文化氣質修養主要是在家庭環境中熏陶形成的，而現如今新一代的擇偶標準大多要求家庭經濟政治和家庭背景相當，其實就是門當戶對的新的詮釋，就是希望自己的另一半與自己有類似的思考問題的意識和思維，同時要有相同的價值觀念，否則就適合戀愛不適合結婚。
(二)“父母之命，媒妁之言”的新面孔。人類最早的戀愛婚姻是自由的，只要兩情相悅就可以自由相愛，奔者不禁。但進入階級社會特別是周公制定了嚴格的婚姻禮制之后。主婚權就不再掌握在自己手中，戀愛婚姻就變成了必須有父母之命媒妁之言方能成婚。時至今日，父母之命已經被越來越深得人心的自由戀愛而取代。這樣雙方從相識到相戀，彼此都很了解，具有了締結婚姻的感情基礎，婚姻自由原則也早已深人人心。而時下的媒人也換了新的面孔，越來越多的另類“月老”出現，如婚介所、相親節目、網絡婚介等等，雖然形式有所變化，但負擔的任務和所起的作用的和古代如出一轍。這些月老的出現也是為了滿足大量未婚男女的社會需求。
(三)一夫一妻制的現代意義。古代男性具有絕對特權，女人沒有地位和權力。在這樣的婚姻制度中，女性成了一個被動的非自主性的工具。為所屬的男性生育合法的兒女和忠誠不二地照顧家室。而男性為了處理家庭內部矛盾和繼承問題，開始走向一夫一妻多妾制?，F如今，個體作為社會結構中的主體，無論是男性還是女性，都有權選擇自己的生活方式。因此，在一夫一妻制下當代婚姻矛盾主要是男女兩性之間的爭斗。在一個男女平等共處、張揚個性發展的時代，婚外戀、包二奶這樣的事情在古代就是用妾使之合法，但是主體說的是男人，而現在的一夫一妻制可不僅僅限制男人的喜新厭舊的本性也用于限制女人的移情別戀。
四、總結
篇3
論文摘要:夫妻別居是指夫妻雙方不解除婚姻關系，但停止同居義務的婚姻家庭制度。我國現行法律對夫妻別居制度未有規定，是造成目前離婚案件居高不下的重要原因。因此，盡快設立夫妻別居制度，以法律規范夫妻別居期間的權利義務關系，對于維護家庭和社會穩定，避免輕率離婚有很大的積極作用。
近年來，隨著我國經濟的發展，人民生活水平的不斷提高，我國城鄉的離婚案件出現了上升的趨勢。根據有關調查，中國訴訟案件中，百分之八十為民事訴訟，民事訴訟又有將近一半是離婚訴訟，其中不乏很多是草率離婚。這不但是一種對生活不負責任的表現，也影響到了整個社會的和諧與穩定。針對這一現象，我國目前一些地方法院實行了“試離婚”的司法改革嘗試，取得了很好的社會效果。所謂試離婚即指在婚姻當事人都同意離婚的情況下，不急于從法律上履行離婚的手續，在生活上真正“離開”對方一段時間，給婚姻一個緩沖區，讓雙方在遠離婚姻生活的環境下，體驗沒有另一半的生活，同時也使雙方能夠對婚姻關系進行冷靜反思，對他或她進行再認識。“試離婚”是一種準備性離婚，是對婚姻的一種主動性適應，而不是單純被動接受離婚。它使婚姻主體重新冷靜反思自己、正確審視對方，能有效地避免離婚的草率性。筆者認為，我國的婚姻法應該把“試離婚”制度合法化、制度化，避免現在這種“法無明文規定”，但司法實踐卻屢試不爽的尷尬局面。“試離婚”制度其實就是英美法系國家家庭婚姻法中的別居制度。
1 別居制度的歷史沿革及國外立法實踐
“別居”(Separation)，是國家用以調整夫妻關系而規定的一項特別的法律制度，它依法院判決或夫妻雙方協議而免除夫妻的同居義務，但婚姻關系并不因此解除。因此別居又被稱為桌床離異或分床分食制。[1](P522)該項制度產生于中世紀的歐洲，是在教會法的禁止離婚主義之下為不堪共同生活的夫妻所設。在當時，夫妻關系即使惡化到不能共同生活的地步也不能離異，只能在有正當理由時，通過別居來免除同居義務。它是不準離婚的補救手段，是禁止離婚的緩解方法。
別居與離婚的區別主要有:(1)別居期間，婚姻關系仍處存續狀態，雙方只解除同居義務，雙方不得另行結婚，否則構成重婚。離婚則完全解除婚姻關系，離婚后，雙方均有再婚的權利;(2)別居期間夫妻仍負義務，離婚后雙方無此法律義務;(3)別居期間夫妻仍有相互扶養的義務，離婚后此義務完全消滅;(4)別居期間夫妻間仍有相互繼承財產的權利，離婚后則無此權利。
別居與日常生活中出于主、客觀原因的單純性分居在法律性質上也是完全不同的。分居只是一種單純的夫妻居住狀態的反映與表述，在夫妻雙方之間不產生新的法律關系。而別居則不同，夫妻之間能產生新的法律關系:首先，別居是一項正式的法律行為，產生變更雙方權利義務關系的后果，使雙方暫時或永久地解除同居的義務，但不解除婚姻關系。這是別居的主要效力和基本特征，多國婚姻法在這一點上均有規定。其次，許多國家規定別居后可以分割夫妻財產，但不喪失夫妻間的財產繼承權。再次，一些國家還對別居后子女的撫養照顧問題作了規定。如法國、比利時規定為與離婚子女的后果相同。意大利則要求法庭應宣布子女由夫妻何方監管、撫養和教育。秘魯規定法官在確定子女的照管問題時應注意不得切斷子女同父母的聯系。英、美等國還要求別居協議中往往規定有不得虐待子女以及子女的撫養、照管條款。
世界上最早在婚姻關系中明確規定了別居制度的法律是1804年的《法國民法典》。[2](P94)到目前為止，別居制度在多數西方國家已是一項較為成熟的婚姻法律制度。國際上甚至為此還制定了相關的條約，如《關于離婚和別居法律沖突與管轄權沖突的公約》、《關于承認離婚與別居的公約》。雖然各國有關別居制度的具體內容各有不同，但相同點有下列基本內容:(1)別居是離婚的主要依據。很多國家的離婚法把夫妻別居達到一定期限作為法定的離婚理由;(2)別居是離婚的準備階段。有些國家規定夫妻必須先別居或實際別居，滿一定時期才可判決離婚;(3)別居是構成遺棄配偶的一種形式。不間斷地單方面別居達一定期限是構成遺棄的必要條件，而遺棄又是申請離婚的主要法定理由;(4)別居具有法律效力。別居的法律效力是解除夫妻同居義務，但不解除婚姻關系;(5)當事人申請別居應有法定理由。雖然各國規定的理由不相同，但當事人都須具備法定理由;(6)別居關系須正式形成。別居可經法院判決形成或經雙方協議達成;(7)別居關系可以終止。別居既可因雙方和解恢復共同生活而終止，也可因法院撤銷或因法院改判離婚而終止。
綜上所述，在現代國外婚姻家庭法律制度中，別居已不再是禁止離婚的變通手段，而是一種嚴格的法律制度，有明確的含義和具體的內容及其行為產生相應的法律后果。即別居不是離婚，其婚姻關系仍存在，雙方均不得再婚，如果任何一方在別居期間再婚、與他人同居或與第三方發生兩性關系，則構成重婚或通奸行為，須承擔相應的法律后果。
2 我國設立別居制度的可行性和必要性分析
我國現行的婚姻法律制度，沒有規定別居制度，但是卻有一個有中國特色的制度———調解制度。調解是我國離婚程序中的必經程序。調解程序對防止草率離婚，迅速解決婚姻糾紛起到較大的作用。然而，調解受調解員(法官)的知識、技能、經驗等影響甚大，一個能說會道、曉之以理、動之以情的調解員可能會把“死亡”的婚姻調解“和好”。反之，一個口齒笨拙、缺乏洞察力的調解員則可能把未“死亡”的婚姻導向死亡。筆者認為，在我國設立別居制度則能很好地彌補上述調解中存在的任意性缺陷，且更具有合理性，對促進我國社會和諧有著重要意義:
第一，由于受中國傳統文化影響，國人對待離婚本身就有一種羞恥心，結婚自然是歡天喜地，離婚則是丟人敗俗的一件事情。再加上復雜的訴訟程序，因此對于離婚，國人更是能免則免，即便婚姻的存續已非自己所希望，也委曲求全。[3]
別居制度的確立，給早已沒有感情的夫妻雙方創造了一種自然而然的、比較平和的結束婚姻的方式，既無需前往民政機關面對別人的白眼，也無需前往法院讓別人處理自己的婚姻大事。一旦別居到達法定年限，只需要一份書面申請，無需開庭審理就可以結束失敗的婚姻，給自己、也給對方一個重新開始新生活的機會，這不僅一舉多得，而且更符合中國國情。
此外，別居制度的建立，在一定程度上也為子女的健康成長提供了一個相對完整和穩定的家庭環境，別居期為子女提供了一個適應階段，可以減少父母離異給子女帶來的負面效應。
第二，從訴訟成本上來講，別居制度也是不錯的選擇。一方面，從國家角度來講，離婚案件雖小，但基于追求公正，司法人員在審理離婚案件時需要處理更多的細節，在法律實踐中也需要付出更多的努力進行協調與調解。另一方面，從公民而言，雖然離婚案件的訴訟費用相對而言不高，但是在涉及分割財產案件中，離婚案件的費用也不低，這對于經濟困難的夫妻雙方而言都是一種不小的負擔。而且，公民在進行訴訟活動時，不僅需要花費一定的訴訟費用，還要花去更多的時間與精力。實踐中對于絕大多數離婚案件而言，從立案到判決一般短則一兩個月，多則半年。這樣的時間和精神成本對于大多數公民而言，影響也是不可低估的。如果建立法定的別居制度，有了法定的期限和程序，不需要走傳統的訴訟程序，有利于節約訴訟成本和司法資源。
第三，設立別居制度有利于維護當事人的人身權益。當婚姻關系出現裂痕后，彼此仍同居，不僅無助于矛盾的解決，反而會使矛盾激化，甚至導致暴力事件的發生，其結果將無助于夫妻關系的修復。如果夫妻雙方于此時別居則可起到減震器、冷卻劑的作用，防止矛盾的進一步加劇和暴力事件的發生。近年來，婚內案件屢見不鮮，受害的廣大婦女，在婚姻存續期間，已經與丈夫感情破裂，卻由于受到自古以來的“同居義務”的影響，不得已繼續受到人身侵犯。在我國正是由于沒有人設立別居制度，所以使這種犯罪行為屢屢發生。
第四，建立別居制度，明確夫妻財產關系，為離婚時夫妻財產的分割提供依據。在離婚糾紛中，如何確定家庭財產關系、減少離婚夫妻的財產爭議，已成為法律迫切需要解決的問題。雖然婚姻法為我國婚姻家庭中的夫妻財產制度做了明確規定，有夫妻共有財產、夫妻個人財產及夫妻約定財產等幾種制度可供選擇。然而，中國人的觀念不同于西方人，有在結婚時或結婚后約定財產的歸屬的做法。中國人認為結婚時就想到離婚，不吉利。然而，當夫妻感情破裂離婚時，為財產歸屬爭執不下的不在少數。別居制度的建立可以緩解這種矛盾，夫妻在別居期間可以明確各自財產(確定為一方專用的生活用品或應當歸一方的財產)，甚至開始分割財產，以減少離婚時夫妻財產方面的爭議，同時為夫妻和好后的約定財產做準備。[4]
3 我國建立別居制度之法律構想
縱觀現代大多數國家的民法典或婚姻法，別居作為現代文明社會的一項基本制度，作為夫妻雙方應當享有的一項基本權利已經得到了廣泛而充分的體現。我國是世界上少數一些沒有設立別居制度的國家之一。
不同的是我國的婚姻法使用了“分居”這個概念。然而，我國法律規定的“分居”與別居有很大不同，除了前文指出的不同之外，在實踐中更是模糊不清，產生了很大的矛盾:
首先，“分居”在空間上的概念不明，在我國公民的實際婚姻生活中，既有因感情破裂引起的夫妻真正分居于不同的處所的;也有由于家庭住房條件較為緊張，即使感情破裂而事實分居了很長時間，但同居于一套住房的;還有因客觀原因，諸如工作原因、農村與城鎮戶口差別的原因等，使夫妻事實上分居的。我國法律雖明確規定“因感情不和分居”，但對生活中種種夫妻分居的情況，何種類型的分居才是法律所認可的分居，沒有一個明確的標準。
其次，雖然法律規定夫妻因感情不和分居滿兩年的，調解無效可準予離婚。但由于對分居的含義規定不明確，可能會使人民法院對夫妻分居的原因無法掌握，分居的起始時間無法計算，夫妻是否確已分居也無法證明，使該條法律規定在實踐中無法準確執行。因此，“分居”這個用語是非常不嚴謹的，在婚姻法的修改中應予以取締。
鑒于此，筆者認為，我國婚姻法中應增設別居制度，作為我國離婚制度的補充形式。以采用英美法系的立法體例為宜，即別居程序較離婚程序簡單，但由別居到離婚，則條件相對嚴格，以維護婚姻的嚴肅性。在立法的指導思想上，應本著符合中國實際國情，高效便民，維護家庭穩定的宗旨。在立法的原則上，突出體現當事人意思優先，司法干預為輔。因為從法理上講，別居制度是婚姻制度的組成部分，它體現了婚姻自由和當事人處分的精神。在設置別居制度時，應考慮到這種制度的特點，允許當事人意思自治，節約訴訟成本。因此在立法上建議采取以協議別居為主，法院判決別居為輔的兩種別居方式。
3.1 協議別居制度
這是別居最主要的形式。即夫妻雙方自愿依法通過訂立正式書面別居協議而形成的別居。在遵守法律強制性規定的前提下，可以自由決定協議內容，無須在協議中具體說明理由，別居協議即是法定理由的證據。別居后，雙方的同居義務解除，而夫妻間的其他人身關系、財產關系問題可根據雙方的意愿，通過協議的方式決定。同時，為了保護未成年子女的利益，建議法律規定夫妻雙方在簽訂別居協議的時候，必須對未成年子女(如果有的話)的撫養問題作出約定，否則別居協議無效。
此外，別居協議的訂立，既可采取律師介入幫助訂立或律師予以認證的方式，也可采取國家公證機關公證的方式，法律都予以認可。因別居協議發生爭議的，適用合同法的相關規定。
3.2 法院判決別居制度
法院判決別居制度是經當事人一方申請，由法院裁定或判決而形成的別居。判決別居必須嚴格依照法律規定通過裁決進行，法律對此類分居應有明確和具體的規定，只有符合法律規定的情形才可被裁決分居，因此，建議婚姻法對此類別居應給予明確的規定:
(1)別居的原因。申請判決別居必須具有法定理由，別居的法定理由應與離婚理由相同，但雙方或一方有下列情形之一者，也可申請別居:1)已持續遺棄配偶至少一年時間;2)一方與他人通奸或非法同居;3)一方經常虐待、毆打配偶或該配偶的子女;4)一方有義務但故意不供給配偶合理的生活費用或該配偶未成年子女合理的生活費和教育費;5)一方明知患有傳染病而堅持與配偶發生性關系;6)一方有賭博、吸毒、酗酒等惡習，不履行家庭義務;7)生命受危害、身心受虐待、名譽受損害的;8)一方有嚴重生理缺陷，不能發生性行為的;9)被判處有期徒刑、無期徒刑或死緩的;10)其他致使夫妻無法共同生活的情形。
(2)別居的法律效力及夫妻關系。夫妻判決別居后，同居義務終止，但婚姻關系、夫妻身份關系保留，沒有正常生活來源的一方可要求對方給予扶助;對子女親權的行使參照離婚時對子女撫養及探望的辦法確定;別居后夫妻財產不當然分割，依雙方的實際需要決定使用權;別居期間夫妻各自取得的財產應認定為夫妻一方個人財產。
(3)別居的程序。申請分居及審理分居申請的程序應參考離婚程序進行，但與離婚請求分離。對當事人提出別居未提出離婚的，法院不得判決離婚;當事人提出離婚的，若不屬于“感情確已破裂”，法院可考慮提議別居，當事人一方提出別居而另一方提出離婚的，應以離婚訴訟認定。
(4)別居的終止。夫妻經司法程序形成的分居，其終止的條件除當事人死亡或失蹤外，須經法定程序解除。若當事人已和好，應雙方親自申請撤銷別居裁定;若當事人無和好可能，且分居滿兩年的，則可應一方的離婚申請判決離婚。
無論是協議別居，還是判決別居，都會在夫妻雙方之間產生新的權利義務。建議在修改的婚姻法中明確:(1)在別居期間，雙方都不得再婚，如果一方或雙方再婚就構成重婚，如果與第三者發生兩性關系就構成通奸;(2)別居后夫妻間互相扶養、互相繼承遺產方面的權利和義務仍然存在，當事人另有約定除外;(3)別居期間，原為夫妻共同生活所負的債務，除當事人另有約定外，應當共同償還。
此外，為了防止一方借別居之名，遺棄對方，對未訂立別居協議或未經法院裁決的所謂片面別居，立法應允許對方當事人以遺棄或違反夫妻義務為由起訴，構成犯罪的，應該追究其刑事責任。
[參考文獻]
[1] 史尚寬.親屬法論[M].北京:中國政法大學出版社，2000.
[2] 法國民法典[M].羅結珍，譯.北京:中國法制出版社，1999.
篇4
關鍵詞：涉美婚姻；法律思考；比較研究
中美婚姻法律制度的差異，中美不同的歷史文化背景，勢必對締結涉美婚姻產生障礙，許多法律層面的實務性問題需要認真把握。
一、中美法律關于結婚規定之異同
(一)結婚條件的異同
美國1970年通過的《統一結婚離婚法》(UniformMarriageandDivorceAct)規定，寫作英語論文結婚必須具備以下條件：第一，必須是當事人的真實意思表示。如果一方由于無智力或智力不健全，或由于酒精、或其他致人麻醉的物質的作用而沒有能力表示同意，或一方是在暴力或脅迫下，或在有關婚姻的重大問題上受到欺騙的情況下，所締結的婚姻無效。第二，結婚必須達到法定婚齡。年滿l8周歲可以結婚。年滿16周歲的未成年人，獲得其父母或監護人或法庭的許可后，也可以結婚。第三，結婚的三種禁止條件：①一方尚未離婚的，禁止結婚；②直系血親之間、兄妹或姐弟之間禁止結婚；③伯父、叔父、舅父與侄女、外甥女之間或姑母、姨母與侄子、外甥之間禁止結婚。除此之外，美國許多州還規定了其他禁止結婚的條件，主要包括：同性不得結婚；堂(表)兄妹之間、堂(表)姐弟之間不得結婚；直系姻親之間不得結婚；患有性病者不得結婚等。
我國《婚姻法》規定結婚必須具備三個條件：第一，結婚必須男女雙方完全自愿，不許任何一方對他方加以強迫或任何第三者加以干涉。這一條與美國法律規定基本相似，體現了婚姻自由的立法精神。第二，結婚年齡，男不得早于22周歲，女不得早于20周歲。晚婚晚育應予鼓勵。這一條比美國法律規定的結婚年齡要晚一些，符合中國控制人口過快增長的國情。第三，禁止條件：①直系血親和三代以內旁系血親不得結婚。②患有醫學上認為不應當結婚的疾病的人不得結婚。這比美國法律規定更加寬泛、更加完備，充分考慮了優生優育的立法原則。
(二)結婚程序的異同
美國《統一結婚離婚法》規定，結婚必須經過法定程序。①結婚申請。②結婚批準。③結婚準備期與結婚批準有效期，該法第204條規定，除法庭命令自簽字時起即生效的情況之外，在本州內結婚的批準在簽字之日起三天后開始生效，有效期為180天。即當事人必須在結婚申請獲得批準以后的第3天到第183天這一期間內舉行結婚儀式，否則須重新辦理結婚登記。④舉行結婚儀式，該法第206條規定，舉行結婚儀式的方式多種多樣，但不得采取私人性質的結婚儀式。也就是說，結婚的男女須在牧師等神職人員、法官或政府官員面前依法舉行婚禮。
我國《婚姻法》第八條規定，要求結婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關進行結婚登記。符合本法規定的，予以登記，發給結婚證。取得結婚證，即確立夫妻關系。相對美國法律規定而言。我國法定的結婚程序相對簡單，既不需要結婚準備期與結婚批準有效期，舉行結婚儀式也不是必經的法定程序。
(三)無效婚姻和可撤銷婚姻的異同
美國《統一結婚離婚法》規定，下列四種情形宣告婚姻無效：第一，非真實意思表示的婚姻；第二，一方有性生理缺陷的婚姻；第三，一方或雙方未達到法定婚齡的婚姻；第四，屬于法律禁止結婚的婚姻。另外，美國法律還規定虛假婚姻為無效婚姻。虛假婚姻多數發生在移民領域，即美國之外的公民欲通過與美國公民結婚而移民美國。美國法律規定了兩種可撤銷婚姻的狀況：一方精神或身體不健全的婚姻；一方受脅迫的婚姻。
我國《婚姻法》規定，以下四種情形婚姻無效：重婚的；有禁止結婚的親屬關系的；婚前患有醫學上認為不應當結婚的疾病，婚后尚未治愈的；未到法定婚齡的。沒有虛假婚姻屬無效婚姻的規定。關于可撤銷婚姻，我國《婚姻法》規定，因脅迫結婚的，受脅迫的一方可以向婚姻登記機關或人民法院請求撤銷該婚姻。因此，中國可撤銷婚姻的情況限于受脅迫一種，性無能及拒絕性生活不能成為婚姻可撤銷的法定理由，僅作為認定夫妻感情是否破裂的參考依據。
二、中美法律關于離婚規定之異同
(一)離婚理由的異同。美國<統一結婚離婚法》
將“婚姻關系無可挽回的破裂”這一無過錯理由作為離婚的唯一理由。寫作留學生論文但到目前大多數州實行的是有過錯與無過多相結合的離婚制度。美國法律規定了三種無過錯離婚理由：第一，分居。指婚姻當事人依法解除同居義務但仍然保持婚姻關系的法律制度。第二，不和諧。指當事人達到不可能維持正常的同居生活以及婚姻關系。第三，婚姻關系無可挽回的破裂。
一般指婚姻雙方因無法協商的差異而造成破裂，導致不能恢復的程度。規定了四種有過錯離婚理由：通奸；虐待；遺棄；其他各種離婚理由，如重婚、不人道、、有罪判決、酗酒、吸毒、惡疾等。
我國《婚姻法》三十二條規定，有下列情形之一，調解無效的，應準予離婚：重婚或有配偶者與他人同居的；實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；有賭博、吸毒等惡習屢教不改的；因感情不和分居滿二年的；其他導致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應準予離婚。同時，還對現役軍人離婚、女方懷孕期間、分娩后一年內或中止妊娠后六個月內的離婚作出了特別規定。
這些規定符合我國國情，體現了有過錯離婚理由與無過錯離婚理由相結合的立法精神。
(二)離婚程序的異同。在美國，離婚必須通過法庭進行，不能從婚姻登記管理機關辦理離婚登記手續，即使雙方一致同意離婚，也要法庭裁判。美國法院一般只有在無過錯離婚的案例中，才適用調解程序，但對于涉及子女監護和探視問題，一般都進行調解。美國法律規定了離婚抗辯制度，所謂離婚抗辯，又稱離婚的限制或阻卻離婚的事由，指一方配偶即使有離婚理由，但他方也有一定的事由存在，法院應據此理由不準離婚，也被稱作被告在離婚訴訟中有權提出抗辯，以阻止離婚的判決。
我國法律規定解除婚姻關系的途徑有兩種：協議登記離婚與單方訴訟離婚。對于離婚合意的雙方當事人，可以到一方戶口所有地的婚姻登記管理機關申請離婚登記，不必到法院辦理。第二種途徑，是適用于一方不同意離婚而一方堅持離婚的當事人之間，可以通過一方向法院提起離婚訴訟的方式解除婚姻關系。與美國婚姻家庭法相比，我國離婚程序顯得簡潔而具有原則性和靈活性，但法條規定比較抽象，操作更多依賴最高人民法院的司法解釋。
(三)離婚后果的異同。美國法律大體規定了四個方面的離婚后果。第一，身份上的后果：主要包括再婚的自由、姓氏的變更和子女的監護。關于子女監護，<統一結婚離婚法》第402條規定，法院應使有關監護權的決定符合子女的最大利益，要考慮的因素有：父母一方或雙方在監護問題上的愿望；子女在監護人選問題上的愿望；子女與父母一方或雙方，其兄弟姐妹及其他對子女最大利益有影響的人相互之間的作用和關系；子女對家庭、學校和居住地的適應；所有有關監護關系者身心健康狀況。第二，財產上的后果。主要是對財產的分割、扶養費的給付等。關于共同財產的分割，法律規定，結婚后雙方獲得的所有財產均為共同財產，雙方對共同財產均享有不可分割的一半利益。同時，美國廣泛實施婚前財產協議，幾乎所有的州均允許夫妻雙方在離婚前就財產處理自行達成協議并簽署相關協議書，內容包括共同財產如何分配、債務債權的承擔等，但離婚協議須經法院審查批準后方能生效。關于一方對另一方的扶養，《統一結婚離婚法》規定，在離婚訴訟或在扶養費訴訟中，只要發現當事人一方離婚后，財產擁有情況不足以維持其合理的生活需要，并且因撫養子女原因不能工作或即使工作也不能達到上述需要就可以判令有能力支付的另一方履行扶養義務，扶養費的數額根據具體的因素考慮。第三，離婚損害賠償?！督y一結婚離婚法》沒有離婚損害賠償制度規定，一些州的損害賠償制度是通過判例的形式體現的。第四，子女撫養。美國法律規定，父母在離婚時就子女撫養費達成的協議，必須符合法律規定，不可自行約定，否則法院不予認定。如何確定撫養費的數額，《統一結婚離婚法》規定要考慮的因素包括：子女的經濟來源；監護父母的經濟來源；婚姻解除前子女的生活水平；子女的身體和感情狀況以及受教育所需要的費用；沒有監護權的父或母的經濟來源及其生活需要等。
我國《婚姻法》第三十六條規定，父母與子女的關系，不因父母離婚而消除，離婚后，子女無論由父或母直接撫養，仍是父母雙方的子女。這就明確規定了離婚后子女的身份后果。法律盡管沒有明確規定離婚雙方之間的身份后果，但在司法實踐中，離婚雙方從離婚之日起就有了再婚的自由。關于財產上的后果，《婚姻法》第三十九條及相關司法解釋規定，夫妻關系存續期間取得的共同財產一般一人一半，這一點，與美國相關法律規定的原則基本一致。
關于一方對另一方的經濟給付，法律規定了兩種情形：其一是經濟補償，《婚姻法》第四十條規定：夫妻書面約定婚姻關系存續期間所得的財產歸各自所有，一方因撫育子女、照料老人、協助另一方工作等付出較多義務的，離婚時有權向另一方請求補償，另一方應當予以補償；其二是經濟幫助，《婚姻法》第四十二條規定：離婚時，如一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產中給予適當幫助。具體辦法由雙方商議；協議不成時，由人民法院判決。這一規定雖然是經濟幫助，但與“扶養”概念顯然不同。《婚姻法》三十六條規定，離婚后父母對于子女仍有撫養和教育的權利和義務。根據相關法律，離婚后對子女產生的民事責任依然有連帶賠償的責任。最高人民法院的司法解釋規定，子女撫養費的數額，可根據子女的實際需要、父母雙方的負擔能力和當地的實際生活水平確定。有固定收入的，一般可按其月總收入的20％至30％的比例支付。這一規定為離婚家庭的子女特別是未成年子女的生活提供了制度保證。
三、締結涉美婚姻需要著重考慮的幾個問題
通過對中美婚姻法的比較，筆者認為，盡管中美婚姻制度有許多共同點，但差異顯而易見，而這些差異源于不同的文化傳統、不同的社會制度、不同的宗教背景，如果形成沖突，往往難以調和。因此，締結涉美婚姻應著重考慮以下問題。
(一)心理預期與現實反差。俗話說，婚姻不是兒戲，涉外婚姻更應慎重。有些人特別是女性對締結涉外尤其是涉美婚姻相當期待，把和美國人結婚與幸?？鞓返韧饋恚械纳踔廉斨乓馁Y本，帶有明顯的功利色彩。事實上，相對國內婚姻而言，涉美婚姻的不確定性更高。這主要是缺乏共同的文化傳統，雙方在語言、習俗、信仰等方面存在較大差異，很難獲得認同感和歸宿感，倘若不能逾越這些障礙，就會發現與美國人結婚并非自己想象的那樣美好，心理預期與客觀現實就會產生落差，其結果必然是身心疲憊，原來盼望的婚姻很可能會在痛苦中結束。
(二)國籍和永久居住權。本文前面談到，美國法律規定虛假婚姻為無效婚姻，而虛假婚姻主要是針對涉外婚姻而言的，目的是限制美國之外的公民通過與美國公民結婚移民美國。美國移民法案規定，美國之外的公民如果想通過婚姻移民美國，必須在美國居住相當長的時間，一般要求兩年以上。這里有兩種情況：第一，有的人與美國人結婚只是一種手段，目的是為了拿到簽證或綠卡，到美國深造或定居，其結果往往事與愿違。第二，有的人與美國人結婚，本身并沒有移民美國的故意，但由于方方面面的原因，國籍和永久居住權問題遲遲不能解決，導致長時間的兩地分居，婚姻基礎勢必動搖。同樣的，美國人通過婚姻到中國定居也存在這樣的問題。
(三)締結婚姻的程序。我國法律規定，中華人民共和國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法律。寫作工作總結因此，第一，如果可能，盡量在國內辦理結婚手續。第二，如果在美國辦理結婚手續，要注意幾個關鍵問題：①既要熟悉美國《統一結婚離婚法》關于結婚方面的規定，又要掌握結婚對象所在的州的特殊規定。②申請結婚時，要按照美國法律的要求，提供齊全的資料，防止申請受阻。③盡量在結婚批準有效期舉行婚禮，避免重新申請帶來麻煩。④一定要通過公眾場合舉行正式婚禮，以獲得法律的確認和保護。第三，無論在國內或是在美國辦理結婚手續，最好舉行婚前財產公證，簽訂婚后財產分配與處理協議，這也是保護自身權益的有效方式。
(四)離婚風險的承擔。權威部門統計表明，涉美婚姻離婚風險較高，這既有前面提到的心理預期難以實現的問題，也有對方存在嚴重過錯的問題，還有很重要的一點，就是美國法律對離婚的規定過于簡單，即法院確認離婚的唯一條件為婚姻已無可挽回地破裂。這就出現了兩個方面的問題：一是離婚隨時可能發生；二是離婚存在風險。第一，定居美國的婚姻雙方當事人不能協議離婚，因為美國法律規定，婚姻的解除必須采用訴訟離婚的方式，不承認訴訟外的協議離婚，所以離婚必須到法院判決。第二，由于適用法律不同及管轄權爭議等原因，某些當事人離婚可能會困難重重。我國法律規定，中華人民共和國公民和外國人離婚適用受理案件的法院所在地法律，案件管轄適用“原告就被告”原則：“對公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄，被告住所地與經常居住地不一致的，由經常居住地人民法院管轄?！边@就說明，如果涉美離婚案件一旦由美國法院管轄，且對方不予配合時，就有可能成為馬拉松式的離婚訴訟。第三，財產調查受到限制，執行希望十分渺茫，財產分割難以落實，夫妻扶養義務多數為空頭支票。第四，子女監護和撫養問題難以協調，特別是在離婚后一方回國定居的情況下，這一問題尤其突出。無論子女判給哪一方，都可能出現這樣的結果：有監護權的一方經濟負擔沉重，而另一方的探視權將會受到損害。如果出現上述情況，建議當事人尋求專門咨詢機構或有此專長的資深律師提供幫助。
參考文獻：
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篇5
根據作家潘軍的同名小說改編的話劇《合同婚姻》自三月初在北京公演后，在社會上引起了強烈凡響。這個故事講述的是一個叫蘇秦的自由撰稿人，在與妻子李小東離婚后，心情低落，在一個偶然的雨夜，遇見了曾經的同事陳娟。因為“看著順眼、聊著開心、睡著舒服”，所以兩個走在一起，并簽訂了一份為期一年的“婚姻合同”。合同約定，如果兩個人“合同”履行的好，可以續簽或升格為正式婚姻；如果履行不好，隨時終止。
話劇上演后，引起了廣泛的社會關注，“既要兩性相悅，又要個性自由。擁有自由的時候總是懷想兩人世界的溫馨，而得到溫馨又要懷念一個人的自由”，所以，“最快樂的時候是一個人，最憂傷的時候是一個人，最自由的時候是一個人，最孤獨的時候也是一個人……”
潘軍通過男女人公的話感嘆：不知道從什么時候開始變成了一個大市場，幾乎所有的行為都靠合同維持，合同是什么？那種心照不宣哪里去了，那種心領神會哪里去了，那種心心相印又哪里去了？
這部話劇里滲透的一種思想是對現實的疑惑甚至背叛，“如果婚姻老是有婚外情和離異，那肯定是婚姻制度有問題”。而其實對于“婚姻合同”（marriage pact），早就幾十年前就已在美國出現。比如，家住紐約的克里和馬克斯20多歲時到墨西哥度假，在柔情蜜意中許下一個諾言：如果他們到40歲時都還沒有結婚的話，那么他們倆就成親。盡管他們從來就不是正式夫妻，但他們長達5年的交往可謂是如膠似漆。他們不僅一起唱卡拉OK，一起會見朋友，而且還一起在黃昏中手挽著手看落日西沉，甚至一起出席朋友的婚禮。對“婚姻合同”贊成者認為，“婚姻合同的優點在于，你會和一個有可靠友誼的人轉變成一種稱為婚姻的關系。真正讓婚姻持久不衰的是友誼，如果兩個人互相信任、互相尊敬，那么將獲得高質量的婚姻”。反對者認為，“婚姻合同”實質上是在逃避責任，是對生活的放任以及對婚姻制度的嘲弄。
“婚姻合同”是否有效？
以一個律師的視覺看待，“婚姻合同”實質是人們對自己生活方式的自由處置。如果這種處置行為侵害了第三者權益或社會公共利益，那么就會具有違法性質。而未婚或離異男女的“婚姻合同”，實質最近似于一份“同居宣言”，“合同”履行期間其實就是“同居”行為的延續。對于“同居”，2001年修訂后的《婚姻法》已經悄悄將“非法同居”變成“同居”，這意味著，隨著社會的進步以及立法基礎的提升，對于未婚或離異男女之間的“同居”行為，我國法律已從過去的“制裁”態度改變為“既不支持，又不制裁”的消極態度。
就我理解，對于“婚姻合同”中關于情感問題的約定，如果一方違約訴至法院，法院不會受理；而對于“婚姻合同”履行期間，因財產分割的處理爭議，人民法院將參照民事合同性質爭議受理及裁決。如果男女在履行“婚姻合同”期間有了小孩，撫養費爭議人民法院也會按一般撫養糾紛案件受理。
因此，不能片面地認定“婚姻合同”是有效還是無效，要具體到合同中具體的條款，再依據合同所依附的事實本身去綜合看待。
篇6
關鍵詞網絡婚姻重婚過錯損害賠償
網絡婚姻源于21世紀初我國臺灣一家網站推出的“同居理想國”游戲，傳入內地受到了網絡用戶的大力追捧，并以非常之快的速度傳播開來。據業內人士稱，目前約有幾十家國內網站，如“聯眾游戲網絡”、“九天之城”等都陸續開通了網絡婚姻的社區游戲。同時，據《中國婦女報》統計，目前參加網絡婚姻的中國人已超過十萬。網絡婚姻已逐漸成為人們在網絡時代不容忽視的一個新課題。
一、網絡婚姻的性質
對網絡婚姻的定義，眾說紛紜，有的認為網絡婚姻，就是男女雙方在網上發喜帖、辦喜宴、拜天地、鬧洞房，在網上“結婚”，在一個虛擬的圖文環境中,體驗男歡女愛的婚姻生活，操持家務、掙錢養家，過“小日子”，甚至虛擬“生兒育女”。有的認為網絡婚姻，指的是男女雙方用虛擬身份借助網絡這個互動平臺，在虛擬的圖文環境里體驗兩情相悅、男婚女嫁、家務操持，甚至“生兒育女”。筆者認為，網絡婚姻其實就是指雙方依靠網絡圖標和象征符號作為交往媒介，虛擬現實中的婚姻家庭生活。它避開了“柴米油鹽醬醋茶”的生活瑣事，只充斥著甜言蜜語和海誓山盟。概括來說，網絡婚姻具有以下特性：
（一）虛擬隱蔽性
由于網絡的虛擬，使得網絡的另一端變的神秘而隱蔽。網絡婚姻中的雙方無須見面，而是通過（）網絡相連的兩臺電腦互訴衷腸。雙方的“男歡女愛”、“生兒育女”都只建立在一堆圖文之上，彼此看不見對方的缺點，完全生活在想象的空間里。這就增添了網絡主體的個人魅力，使雙方都能體驗到現實生活中不曾有刺激。但由于網絡雙方過于隱蔽，往往會使網絡婚姻趨于戲劇性。
（二）戲劇性
由于網絡雙方都以匿名的形式進行聯絡，而且網絡是一個完全開放的平臺，這使得網絡婚姻出現了不少鬧劇，如現實生活中的直系親屬，甚至是同性在網絡上也能結成夫妻。這在現實中很荒謬，但在網絡中這種“”、“同性戀”的情形卻極易發生。
（三）非理性
在網絡婚姻中，結婚、離婚的條件都相當寬松，手續也十分便利，雙方你情我愿，好聚好散，不用負任何道德或法律的責任，看起來灑脫之極。但這種簡單而又不負責任的婚姻很容易使網絡婚姻的主體對婚姻產生錯誤的認識，對待現實中的婚姻家庭變得冷漠、不負責任，這在一定程度上弱化了他們的責任感和家庭道德觀。
二、網絡婚姻與現實婚姻的區別
網絡婚姻與現實婚姻存在許多相似之處，例如：二者皆是婚姻主體的自主行為；雙方的婚姻旨在建立親密的情感交流方式；婚姻的選擇過程存在不確定因素等。但本文重點要探討的是網絡婚姻與現實婚姻之間的差異。
（一）結婚條件
現實婚姻需要必備條件和禁止條件。其中必備條件為：男女雙方完全自愿、達到法定婚齡（目前我國規定，男的結婚年齡22歲，女的法定婚齡20歲）、符合一夫一妻制等。禁止條件為：某些血親關系及患有醫學上認為不應當結婚的疾病的人不能結婚。而網絡婚姻的結婚條件則因網站不同而各異，但概括來說，無非是結婚主體通過某種形式成為“網絡成年人”，并且雙方自愿結合。如：某個虛擬社區規定，凡發帖超過一定數量的用戶，即可視為已成年，就可以自由選擇一個對象結婚。
（二）結婚程序
現實婚姻中結婚程序是婚姻成立的法定手續。我國《婚姻法》第8條規定：結婚的男女雙方必須親自到結婚登記機關進行結婚登記，符合法律規定的才予以登記，并發給結婚證書。結婚程序包括申請、審查和登記。其中審查環節是網絡婚姻與現實婚姻的最顯著區別，因為現實婚姻須通過國家有關行政部門的嚴格審查，而網絡婚姻則不用。網絡婚姻的登記程序非常簡易，大體而言，只要雙方分別向登記中心發送一份注明雙方昵稱的結婚申請，登記中心接到申請后，于公告欄刊出雙方昵稱，就算登記完成。
（三）婚姻的社會功能
在現實婚姻基礎上形成的家庭是社會的細胞，它擔負著實現社會人口再生產和家庭教育的社會功能，從而使人類得以進化發展。然而網絡婚姻只是虛擬的，絕大多數網絡婚姻的主體都不愿在網絡外見面，因而難以有機會真正同居，更不用說實現婚姻中的生兒育女，贍養父母的社會功能了。
通過對網絡婚姻和現實婚姻從結婚條件、結婚程序以及婚姻的社會功能三個方面的比較，可以看出網絡婚姻與現實婚姻差異甚大，尤其是在法律層面上二者大相徑庭。
三、網絡婚姻引發的法律思考
（一）網絡婚姻可否作為離婚的依據
目前，一部分已婚者由于沉溺于網絡婚姻而冷落了現實婚姻中的配偶，從而導致夫妻雙方感情的破裂，甚至發展到訴諸法院請求離婚的地步。當事人將網絡婚姻作為離婚的法定事由向法院提出離婚。那么，網絡婚姻能否成為離婚的依據呢？根據我國《婚姻法》第32條第1款的規定，即：（1）重婚或有配偶者與他人同居的；（2）實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；（3）有賭博、吸毒等惡習屢教不改的；（4）因感情不和分居滿二年的；（5）其他導致夫妻感情破裂的情形。從條文中，我們可以看出我國婚姻法并未明確地把網絡婚姻作為法定離婚事由。那么可以把網絡婚姻視為重婚而作為法定事由請求離婚嗎？要想證明網絡婚姻是否構成重婚，首先要明確重婚的含義。重婚是（）指有配偶又與他人結婚的行為。具體包括法律重婚和事實重婚。法律重婚指的是前一個婚姻尚未解除,又與他人登記結婚的行為;事實重婚是指前一婚姻尚未解除,又與他人以夫妻名義共同生活,同居但并未辦理結婚登記。我們再看網絡婚姻，“夫妻雙方”只是在虛擬的網絡中“談情說愛”，期間并未有事實的同居生活，更沒有辦理結婚登記的行為，因此，網絡婚姻并不構成重婚。但倘若網絡婚姻的雙方由網絡中的同居行為轉變成現實生活中的同居行為時，這種情況就可以適用《婚姻法》第32條中有配偶者與他人同居的規定而準予其離婚。因為其違反了夫妻生活中的忠實義務，當夫妻雙方調解無效時，法院可以判決離婚。由此可見，網絡婚姻在這點上符合有配偶者與他人同居這一離婚的法定依據的。另外應須注意的是第五條這個兜底條款，法律設定兜底條款就是為了將立法時尚未發生而將來有可能發生的一些情形囊括在內。它的作用是彌補法律的漏洞，當然在具體操作過程中還需要最高司法機關的解釋才能確定下來，而網絡婚姻造成的夫妻感情破裂就可能屬于“其他情形”。
（二）離婚的受害方能否提出賠償請求
既然網絡婚姻在一定條件下可以成為離婚的法定依據，那么網絡婚姻的受害方是否可以因此獲得賠償呢？最高人民法院出臺了《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》中規定，分割夫妻財產時應照顧無過錯一方，這就表明有過錯一方要承擔相應的責任。但根據我國《婚姻法》第46條規定了四種具體的應承擔損害賠償的行為，即：（1）重婚的；（2）有配偶者與他人同居的；（3）實施家庭暴力的；（4）虐待、遺棄家庭成員的。由此可見，網絡婚姻的行為除了發展成現實的有配偶者與他人同居的行為外，并不承擔損害賠償。網絡婚姻只是導致夫妻感情破裂的原因之一，并未對另一方造成實質性的損害，在此種情況下，網絡婚姻不能成為受害方損害賠償的依據。在現實操作中，無過錯方想通過訴訟的手段來得到損害賠償的概率也是很低的。
由網絡婚姻導致的離婚中無過錯方不能因此得到相應的損害賠償對受害者來說無疑是不公平的，筆者認為，網絡婚姻中有過錯方往往會對另一方造成巨大的精神痛苦，有些精神傷害遠比物理傷害嚴重的多，如果不對有過錯方作出相應的懲罰和約束，則有違婚姻法保護無過錯方的立法本意。我們在處理法律問題的過程中，在無相關法律規定的情況下應考慮該法律的立法精神，應根據實際情況靈活處理問題。
四、網絡婚姻的立法構思
網絡婚姻是一種虛擬的婚姻，但它卻確實存在于我們的生活之中，而且它的存在正在弱化婚姻中的責任感和家庭觀，導致了一些家庭的破裂。目前，道德規范的引導和預防已不能有力解決這個社會問題，我們只有通過法律的調控才能真正有效地規制網絡婚姻。具體來說，應從以下幾點著手：
（一）完善婚姻性空間的注冊實名制
網絡婚姻雖然夠不上法律定義上的重婚,但它的危害性有過之而不及，由其造成的夫妻感情破裂而離婚的不在少數，因此我們要正視網絡婚姻對社會的危害性，具體而言，網站經營者應加強行業自律，禁止網絡上的各種刺激性和誘惑性的語言，在對婚姻性或者兩性空間的準入標準上應盡快完善注冊實名制，網絡經營者應加強監管力度，屏蔽不健康的內容。在這方面，有些網站做得很出色，如天涯社區就于2002年了“天涯婚姻法”，對規范網絡婚姻秩序就起到很好的作用。
（二）通過司法解釋將網絡婚姻列入離婚依據的兜底條款
對于一方因沉迷于網絡婚姻而導致離婚的，應準與其離婚，雖然網絡婚姻不構成重婚，但它是造成夫妻感情（）破裂的主要原因，因此可將網絡婚姻作為《婚姻法》第32條第一款第五項其他導致夫妻感情破裂的情形來看待。但司法實踐中對于這類案件的處理沒有統一的標準。因此筆者認為應通過司法解釋的方式，將網絡婚姻列入離婚依據中的“其他情況”。
（三）完善關于離婚時過錯損害賠償的規定
對于一方因沉溺網絡婚姻而導致的離婚，無過錯方可要求其承擔一定的損害賠償責任，具體來講，可在《婚姻法》第46條的規定中寫入一條兜底條款，即“因其他原因導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償”?，F行《婚姻法》第46條只有4項規定無過錯方可要求另一方承擔損害賠償責任的條文筆者認為，我們可以參照《婚姻法》第32條的規定，在46條補充一款兜底條款，這在法理上也是符合邏輯的?；蛘咴谙鄳乃痉ń忉屩屑尤脒@一條款，以便于司法機關在處理此類案件時靈活的作出決定，只有真正的照顧了無過錯方，保護婚姻中的受害者，才能做到真正的維護法律的尊嚴，維持社會的穩定。
參考文獻：
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篇7
一、準婚姻關系的概念
要定義準婚姻關系，首先必須明確婚姻的概念。通說認為，法律意義上的婚姻是婚姻主體以共同生活為目的所締結的身份性契約?；蛘哒f，婚姻是為法律所承認的，以共同生活為目的的男女兩性的結合。
現代社會中，傳統的婚姻關系受到了較為強烈的挑戰。同性婚姻的出現，使得婚姻不再局限于男女異性之間，且在國外已經受到了法律的保護。德國于2001年頒布的《同性生活伴侶關系法》，根據該法的規定，已登記的同性生活伴侶在民事身份、財產及繼承等法律領域的行為具有相當于婚姻的效力。筆者認為，準婚姻關系實則也是對傳統婚姻關系的挑戰。
準婚姻關系是一種婚前關系，即結婚之前的關系狀態，亦可稱之為締結婚姻契約之前的一個關系狀態。筆者認為，從契約的角度來看，既然婚姻被視為締結契約，那么婚前關系便可視為要約。
準婚姻關系也稱為亞婚姻關系，是指未婚男女不辦理結婚登記手續而同居的兩性結合關系的事實狀態，亦稱為不婚同居或非法同居關系?！栋Ｈ肀葋喢穹ǖ洹肪蛯⑵浞Q之為非法同居。豏這樣的稱謂很大程度上具有強烈的譴責性，而對于準婚姻關系來講并不存在法律的譴責問題，它僅僅是現代社會生活中未婚男女所選擇的一種新的婚姻關系形式，就其性質來講是一種類似于婚姻的事實狀態。
二、建議對準婚姻關系立法保護的理由
(一)必要性
未婚同居現象在現實生活中已經得到了很大一部分人的默許甚至認可，這種現象是非常普遍的，已經具備了一定的現實合理性。目前我國對準婚姻關系采取的態度是不予保護，并將它稱為非法同居。
異性當事人同居生活，必然會發生各種各樣的社會關系，產生如非婚生子女問題、財產問題、繼承問題等問題，在我國的婚姻法和親屬法中并未得到體現。若發生民事糾紛，如果沒有法律規定可依據致使法院未能妥善解決糾紛，則會激化矛盾，甚至無法保護當事人的合法權益，尤其不能保護準婚姻關系中的弱者的權利，因而亟需對其予以立法。
(二)迫切性
近年來，因為解除未婚同居關系而走上法庭要求分割財產的人不在少數，并呈上升趨勢，不婚同居族日益壯大。這種社會現象的產生，既說明了社會文明的進步，也對婚姻的形式提出了新的要求。法律應當適應社會的發展變化，對此做出新的規定。
我國刑法中對重婚罪的認定標準，實質是按照民事關系中的非法同居認定的，在民事關系中的非法同居，在刑法中卻按照重婚對待，因而存在著民事關系認定和刑事認定相矛盾的問題，亟需對準婚姻關系予以立法上的界定與保護。
三、準婚姻關系的界定
筆者認為，首先應從民法基礎上來界定準婚姻關系，即準婚姻關系應當具有一定的民法基礎，最主要的便是自愿原則和尊重個體的原則。每個人都有選擇自己生活方式的權利，在不違反法律規定的前提下，法律就應當對準婚姻關系予以明確并加以保護。就目前我國的實際情況，筆者認為準婚姻關系的構成要件應當有以下三個方面：
1.準婚姻關系的主體應為符合法定婚齡的未婚異性。準婚姻關系主體的適格年齡必須符合法定婚齡，沒有達到法定婚齡的，法律不應當承認其準婚姻關系的狀態。準婚姻關系的主體應為異性而非同性，這點與我國的文化背景和傳統道德觀相關，而且我國法律尚未承認同性戀合法化，故而準婚姻關系不包括未婚同性戀。同時，準婚姻關系的主體應當是未婚，而不是一方或雙方均有配偶，否則便對抗了《婚姻法》。
2.準婚姻關系的當事人應具有明確的合意。這種合意不以是否具有建立婚姻關系的目的為基礎，只要具有共同生活的合意即可，對共同生活的時間長短并沒有要求。同時，該合意可以僅通過自己的行為使外界知道，并不一定要公示。
3.準婚姻關系的雙方當事人應有像夫妻一樣共同生活的客觀事實。所謂共同生活，應當包括共同的性生活，共同的社會生活以及共同的經濟生活等。
四、準婚姻關系協議
準婚姻關系協議應當是婚前協議的一種?；榍皡f議，也稱為婚前契約或婚前合同，是指由將要結婚的當事人對于婚姻關系開始之前或婚姻過程中及婚姻關系結束時的財產及其他事項的安排達成一致的意思表示。婚前協議的一個重要目的就是限制過錯方違反協議，是自我保護的有效方式。相關的規定只是散見于一些法律文件中。
準婚姻關系協議，是指結婚目的不確定的雙方當事人在準婚姻關系狀態中就關于該關系存續期間雙方的權利義務、財產及其他事項等達成一致的意思表示。對于準婚姻關系的婚前協議的簽訂、效力及法律適用問題，筆者認為應當與一般婚前協議相同。我國現行法中還沒有一般規定，所以應盡快從立法上予以保護。婚姻是一種包含了特定人身關系的特殊契約，互相忠實屬于雙方當事人之間當然的義務，對于準婚姻關系亦如此?；榍皡f議實質上是雙方當事人之間就忠實義務而達成的一個協議，其性質即為合同。協議并未設定人身關系，不是身份協議。此外，準婚姻關系協議應當經過公證才發生法律效力。
五、準婚姻關系主體的權利義務關系
結合我國現行法律，筆者認為，準婚姻關系主體的權利義務應包括以下幾個方面：
從身份上來說，準婚姻關系當事人并不發生配偶的親屬身份，不享有配偶權，不論當事人是否有子女，均不構成配偶關系。準婚姻關系當事人所生的子女，應當適用親屬法關于親子關系的一切規定。筆者認為婚姻關系的姻親關系也是適合準婚姻關系的，準婚姻關系當事人與對方近親屬之間具有姻親的權利義務關系。
從財產關系上來講，在我國目前情況下，未依法締結婚姻關系的當事人不具有約定財產的主體資格。筆者認為，準婚姻關系雖然類屬于未依法締結婚姻關系，但當事人對其準婚姻關系存續期間的財產處理所訂立的協議，在符合民事法律行為有效要件的情況下應當具有法律效力，對該期間的財產應按共同共有由當事人協議處理。該協議并不是基于配偶身份，而是對準婚姻關系存續期間的財產的清算行為，其效力的確定應當依照一般民事行為的有效和生效條件，而不應受婚姻與否的影響。此外，筆者認為準婚姻關系財產協議應必須經過公證后具有法律效力，凡第三人事先知道該財產約定的，具有對抗第三人的效力，否則不得對抗第三人。
六、準婚姻關系的損害賠償
無救濟即無權利。準婚姻關系中比較普遍的侵權主要有暴力和第三者等，這些問題與婚姻關系中的問題是一樣的，只是當事人所處的關系狀態不同，因而對其權益的保護也略有不同。筆者認為在暴力侵權方面，對準婚姻關系當事人的救濟應與婚姻關系當事人的救濟無異，在立法上均應制定明確的認定和制裁條款，尤其對精神損害賠償應有明確的認定;而在第三者之損害賠償方面，因為準婚姻關系當事人并不具有配偶身份，其權益保護應不同于婚姻關系的保護。對于準婚姻關系的第三者損害之賠償，應首先從立法上確認準婚姻關系當事人具有損害賠償請求權，并適用婚姻法中的損害賠償制度的歸責原則。準婚姻關系的第三者損害之賠償，可以適用民事損害賠償的一般規定。
七、準婚姻關系的解除
所謂準婚姻關系的解除，就是解除雙方當事人的同居關系。其解決主要涉及以下幾個方面：
第一，準婚姻關系的當事人可以隨時解除準婚姻關系，解除準婚姻關系的效果為終止準婚姻關系。若一方要求解除關系而另一方不同意而發生爭議時，法院應當受理并依據事實和法律做出裁斷。
第二，準婚姻關系當事人之間的倫理義務。準婚姻關系終止后，當事人之間原則上互不負責任。但在其準婚姻關系存續期間，不能對相互之間的生活扶持義務適用絕對排除，但基于準婚姻關系的性質也必須對此有所限制：在準婚姻關系存續滿一定時間之后，一方對另一方就應當開始適當承擔扶養義務。
第三，準婚姻關系的解除對人身關系的影響。當事人不能達成解除準婚姻關系的合意時，一般應當判決解除準婚姻關系，并警告無理糾纏一方其行為可能導致的法律后果。若是準婚姻關系持續時間較長，如超過五年，為了保護弱者一方的權利，可以酌情適用婚姻法關于離婚后扶養義務的規定。筆者認為，準婚姻關系當事人之間的財產關系可參照適用我國《婚姻法》關于法定婚姻形式中的財產關系的規定。只要準婚姻關系當事人之間對于財產關系的約定不違反法律的強制性規定，就應當認可其法律效力，按照其約定處理相關糾紛。如果準婚姻關系破裂，則財產共有關系的基礎即告消滅。
篇8
可撤銷婚姻的法律特征有：
1、可撤銷婚姻是違反了當事人意愿的，是違反結婚自由原則的，主要表現形式有包辦、買賣婚姻。
2、可撤銷婚姻是有婚姻事實的。
3、可撤銷婚姻是相對無效的，它有時間限制。
篇9
內容提要: 目前我國的婚姻立法越來越多地將婚姻中的房屋界定為夫妻一方所有，其忽略了對非產權方配偶利益的保護。鑒于婚姻住宅對婚姻當事人的重要意義，從呵護婚姻、穩定家庭的立法目的出發，應當借鑒其他國家的相關規定，對婚姻住宅及其非產權方配偶的利益予以明確的法律保護，即賦予婚姻住宅非產權方配偶在婚姻關系存續期間的居住權、處分婚姻住宅的同意權。在離婚時，法院應當根據非產權方配偶對婚姻住宅的貢獻，確定其對婚姻住宅經濟價值的份額，在非產權方配偶無住房且比產權方更需要住房或者需要撫養子女時，將婚姻住宅判決由非產權方配偶使用。
一、問題的提出
在當前中國社會，由于房產的價值問題日益凸顯，其往往成為夫妻離婚時的爭議焦點。為統一司法標準，最高人民法院于近期頒布了《關于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《婚姻法司法解釋（三）》），其中明確以下兩種情形中房屋產權屬于夫妻一方所有：(1)婚后一方父母出資購買，產權登記在出資方子女名下的；(2)夫妻一方婚前訂立合同購買并支付首付款和辦理銀行貸款，婚后夫妻雙方共同還貸，離婚時對房屋產權歸屬不能達成協議的，法院可判決該房產歸產權登記一方。此外，夫妻雙方婚后用共同財產出資購買以一方父母名義參加房改的房屋，產權登記在一方父母名下的，離婚時也不被認定為夫妻共有財產（雖然此處的房屋并非屬于夫妻一方所有，但由于另一方同樣沒有所有權，故本文在此一并討論）。wWw.133229.cOM這些規定使得我國婚姻法前所未有地突出了夫妻個人房屋所有權的地位，其對“同居共財”的傳統婚姻觀念造成了猛烈的沖擊，同時也引發了巨大的社會爭議。[1]
雖然《婚姻法司法解釋（三）》中的涉房條款規定有可商榷之處，但是只要有個人利益和房屋確權規則的存在，就總會有房屋屬于夫妻一方所有的情形出現。夫妻之間既對立又統一的關系決定了婚姻法不可能將所有與婚姻有關的房屋都界定為夫妻共有。結合《婚姻法》及其前兩部司法解釋的涉房條款規定即會發現，雖然當前我國的夫妻法定財產制實行的是共同財產制，但房屋被界定為夫妻一人所有的情形卻是越來越多了。[2]由于這種情況的不可避免，由此產生的如下問題即應引起人們的關注：如夫妻一方將其享有產權的房屋作為婚姻住宅（即家庭住所）而由夫妻雙方共同居住時，非產權方配偶對該住房是否享有權利或者享有何種權利？享有產權的一方配偶能否像對待一般所有物那樣對婚姻住宅僅依自己一方的意思進行出售或抵押等處置？其是否可以將配偶趕出住房不允許其居??？事實上，這已經成為很多家庭所擔憂的問題。 網絡上出現的諸如“一夜之間，丈夫變房東，妻子變房客”、“無產權者離婚將會被掃地出門”等言論就充分反映了人們的困惑和焦慮。實踐中出現的妻子因對住房無所有權而被趕出家門的事件[3]使得這種擔憂不幸成為了現實。為了消除疑慮，一些地方出現了非產權方配偶要求在婚房產權證上加名的所謂“房產加名潮”。[4]
《婚姻法司法解釋（三）》的制定目的原本是想讓家庭財產產權更加明晰化，結果卻使得和諧的家庭關系遭受了前所未有的信任危機。究其原因，欠缺對婚姻住宅之非產權方配偶利益的保護是其中一個不可忽視的因素。[5]這與其他很多國家和地區對夫妻共同居住的婚姻住宅予以特別保護，尤其對非產權方配偶的利益予以特別規定的立法相比，形成了鮮明的反差。本文試圖在考察兩大法系相關立法的基礎上，對婚姻住宅上非產權方配偶利益的法律保護問題進行深入細致的研究，以期能夠更好地保護婚姻當事人的利益，糾正現行立法在適用中可能出現的偏差，并促進我國婚姻法的完善。
二、婚姻住宅的法律界定及非產權方配偶利益保護的必要性
所謂婚姻住宅，在大陸法系也稱為家庭住宅或婚姻住所，在英美法系則稱為matrimonial home或family home，其中后者對其含義規定得更為明確。如蘇格蘭2006年《家庭法》第22條規定，婚姻住宅是指由配偶一方或雙方提供的用來供家庭居住，或者已經成為家庭居所的房屋、房車、居住船或其他建筑。加拿大安大略省1990年的《家庭法》第18條規定，個人對其享有一定的利益，并通常被配偶雙方作為家庭居所以共同居住的財產就是婚姻住宅。雖然上述表述不盡相同，但總的來說都表達出這樣一個意思，即所謂婚姻住宅，就是作為唯一的或主要的家庭住所而由夫妻雙方共同居住的不動產。需要特別指出的是，這一概念強調的是住宅的用途（即家庭住所）和其使用人（即配偶雙方），至于該住宅的所有權人是誰則無關緊要。就此而言，婚姻住宅可以是夫妻一方所有，也可以是雙方共有，還可以是一方或雙方租賃的房屋等。雖然我國婚姻法上沒有確立婚姻住宅或家庭住宅這一概念，但它作為一種客觀現象在現實中確實存在，其含義與國外的相關立法規定亦無本質的區別。就此而言，上述對婚姻住宅的理解也同樣可以適用于我國。
之所以要特別強調對婚姻住宅之非產權方配偶利益的保護，主要基于如下理由。
其一，婚姻住宅之于婚姻家庭的特殊意義決定了法律應當對其“另眼相看”。在現實生活中，婚姻住宅是夫妻雙方以及子女生活的基本場所，它不僅滿足了人們的基本生活需求，也是實現養老育幼職能的基本場所，同時還承載著人們對婚姻家庭的情感寄托。對于一個家庭而言，其并非僅僅具有財產意義上的價值，而是與人的生存、安全密切相關，與其他財產相比有不可替代的特殊價值。[6]就此而言，法律有必要對婚姻住宅予以特殊的規定。
其二，從我國當前的社會現實情況來看，由于很多家庭只擁有一套房子，在該房屋為夫妻雙方共有時，任何一方都會基于所有權而享受應有的利益，包括對房屋的居住使用權、對房屋處置的決定權，以及在離婚時的分割請求權等。但在婚姻住宅屬于一方所有的情形下，如果只重視房屋產權人一方的權利和自由，而忽略非產權方配偶利益的話，則在前者擅自將婚姻住宅出售、抵押、租賃等時，或者在因感情破裂而以另一方配偶無所有權為由將其趕出家門時，作為非產權人的配偶往往會立即陷入無房居住的困境。由于受傳統婚姻觀念的影響，在我國特別是在農村，多數家庭都是由男方提供婚姻住宅，這使得可能陷入上述困境的多數是女性?，F行法律制度的設計，不可避免地使其在執行過程中陷入困境。[7]其結果是削弱了婚姻家庭本身具備的對家庭弱者特別是女性的保障功能，從而導致我國《婚姻法》一貫堅持和倡導的“保護婦女兒童權益”的原則無法得以真正落實。
其三，即使在現實生活中，婚姻住宅屬于一方所有，基于維系夫妻感情和家庭的考慮，產權方配偶一般也都會允許另一方在其中居住，但如果非產權方配偶對婚姻住宅的權利僅僅建立在另一方許可的基礎上，則不僅使得其利益處于不穩定的狀態，而且也有可能導致其為了有一個安身之所而忍受來自另一方的不當行為甚至是家庭暴力。就此而言，法律有必要對婚姻住宅之非產權方配偶的利益予以明確的規定。
雖然對婚姻住宅非產權方配偶利益的保護勢必會對產權方配偶的財產權利和自由構成限制，但任何權利和自由的行使都不是絕對的，要受到法律的限制，婚姻中的個人財產權利也同樣如此。而從婚姻法的價值取向來看，個人自由在婚姻家庭領域不是也不應當是最重要的價值。雖然婚姻可以認定為是一種民事契約關系，但婚姻的倫理性決定了這種契約關系的突出特點是長期性、非計算性、全面合作、互相信賴和難以轉讓，美國學者麥克尼爾將這種契約稱為“關系契約”。[8]這意味著理想的婚姻關系應當是一個長期合作、利他互惠的關系，這與以利己主義為基礎的市場交易契約有著本質的不同。[9]婚姻的上述特質決定了婚姻法應當更多地鼓勵夫妻間的合作互惠，并通過合理分配婚姻家庭利益來實現個人自由與正義的平衡，而不應當片面強調個人財產權利，更不應當在家庭領域推行所謂的私有財產神圣理念。盡管近些年來，我國傳統的婚姻觀念不斷地受到市場經濟的經濟理性與成本理性觀念的沖擊，再加上個人自由與契約婚姻觀念的嫁接，一些人的家庭生活觀念日益功利化，家庭成員中“自我中心式個人主義”甚至“極端實用的個人主義”的觀念更是不斷滋生。但是，法律應當體現主流的價值觀即以促成美好婚姻、充分呵護家庭為己任的價值觀，而不能以片面強調個人自由的價值觀為主要價值取向。就此而言，對婚姻住宅產權方配偶的權利予以適度限制，注重發揮婚姻法穩定婚姻家庭關系的功能并更好地保護非產權方配偶的利益，不僅是必要的，也是正當的。
三、婚姻住宅上非產權方配偶利益保護的比較法考察
正是由于婚姻住宅對于婚姻家庭的特殊意義，兩大法系許多國家和地區的立法都對婚姻住宅予以了特別的保護，尤其是對婚姻住宅上非產權方配偶的利益給予了高度的關注。而各國對此種情形下配偶利益的保護也是相當寬泛的，不僅包括婚姻住宅屬于夫妻一方所有的情形，同時也包括婚姻住宅系由夫妻一方承租的情形等。鑒于本文的主旨，以下只對前者的法律規定作一介紹和分析。
英美法系很多國家和地區的婚姻家庭法都通過“婚姻住宅權”這一專門的制度對非產權方配偶的利益予以特別的保護。如英國1967年的《婚姻住宅法案》、1996年的《家庭法案》，蘇格蘭2006年的《家庭法案》，加拿大安大略省的《家庭法案》（2009年修正），愛爾蘭1993年的《婚姻住宅法案》等均對這一制度予以了明確的規定。歸納起來，其主要包括以下幾個方面的內容。
一是非產權方配偶對婚姻住宅的居住權。如根據英國1996年的《家庭法案》第30條的規定，在一方配偶基于使用權、所有權、契約或法令的繼續占有授權而享有居住權利的住宅中，另一方配偶雖無上述權利或授權，但如果其正占有住宅，則享有未獲法院指令不被其配偶逐出住宅或部分住宅的權利。如果其未占有住宅，則享有經法院許可進入并占有該住宅的權利。鑒于婚姻住宅權是一項確定的法律權利，為了便于認定，有的立法規定了婚姻住宅的確定制度。例如，加拿大安大略省的《家庭法案》第20(3)條規定，婚姻住宅應當在相應的地政機關予以登記。
二是非產權方配偶對他方處分婚姻住宅的同意權。如加拿大安大略省《家庭法案》第21(2)條規定，享有所有權的配偶只有經過另一方配偶的同意才能處分婚姻住宅，包括轉讓、抵押等。如果未經同意則交易行為無效，除非第三人能夠證明其在交易時對婚姻住宅并不知情。在英國，根據1996年《家庭法案》第31條的規定，婚姻住宅權利在地政局進行同意公告的登記后，就可以對抗第三人，包括房屋的購買人和抵押權人等。
三是離婚時婚姻住宅的分割與分配。在英美法系，夫妻離婚時，婚姻住宅的分割與分配并不完全取決于何方擁有所有權。例如，在英國，所有權被區分為法律上的所有權（legal title）與衡平法上的所有權(equitable title)。在一方對婚姻住宅擁有法律上的所有權時，法院會基于另一方對婚姻住宅的貢獻而認可其享有衡平法上的利益。而一旦確定非產權方配偶享有受益權，法官對于該利益的大小就具有較大的自由裁量權，甚至可以改變所有權的主體。[10]在加拿大的安大略省，其家庭法則規定無論婚姻住宅屬于誰所有，對于房屋的價值，配偶均享有平等的份額。即雖然房屋的所有權最終歸屬于一方配偶，但另一方仍可以得到房屋一半的價值。[11]而在決定婚姻住宅由哪一方予以居住或使用時，英美法系的法院更多地考慮雙方的實際需要，一般而言，處于經濟弱勢者（一般是女性）特別是需要撫養未成年子女的一方通常具有優先權。[12]
與英美法系不同的是，大陸法系并不存在所謂“婚姻住宅權”這樣的概念，在法律上也并無關于婚姻住宅權的體系化的規定。但是許多大陸法系國家和地區的親屬法對于婚姻住宅以及非產權方配偶的權利也都作出了明確的規定。
一是關于婚姻住所的確定及非產權方配偶的居住權。例如，《法國民法典》第215條第2款規定，家庭住所應為夫妻一致同意選定的場所。該條并未對家庭住宅的所有權問題予以專門的規定，據此推斷，無論家庭住宅的所有權屬于何方配偶，他方都有居住的權利。《瑞士民法典》第162條、《澳門民法典》第1534條等也作了相似的規定。
二是關于非產權方配偶對他方處置婚姻住宅的同意權。如《法國民法典》第215條第3款規定，夫妻各方未經他方同意，不得擅自處分家庭住宅據以得到保障的權利，也不得處分住宅內配備的家具。《瑞士民法典》第169條、《澳門民法典》第1548條第2款以及第1549條也作了與上述內容相似的規定。根據這些規定，需要經過配偶同意的行為不僅包括轉讓、抵押，也包括出租、出借以及在婚姻住宅上設定其他物上或債上負擔的行為。與上述國家不同的是，德國和意大利的民法典并沒有對上述同意權予以專門的規定，非產權方配偶的利益是通過對配偶權利的一般限制性規定予以保護的。[13]例如，《德國民法典》第1365條規定，婚姻一方只有在征得婚姻另一方同意后方得承擔處分其全部財產的義務，婚姻一方如果未經婚姻另一方同意而承擔此種義務，則必須征得婚姻另一方同意方得履行此義務。而在司法實踐中，配偶一方的處分行為涉及不動產交易的，只要配偶一方除了該不動產之外僅剩動產，或該不動產占其全部財產價值的十分之七以上的，就可以適用《德國民法典》第1365條的規定。[14]這使得非產權方配偶對于婚姻住宅的權利得以保護。至于這種權利能否對抗第三人，大陸法系國家的民法典均未作明確規定。但在法國，學者一般認為原則上第三人在未經配偶一方同意處理婚姻住宅的案件中并不受保護。[15]在德國，學者一般認為，《德國民法典》第1365條規定的是“絕對的出讓禁止”，因此不適用善意取得或者根據公信力的取得。[16]但為防止配偶對同意保留的濫用，《德國民法典》賦予了家庭法院在特定情形下替代另一方配偶同意的權限。[17]
三是關于離婚時婚姻住宅的分配。與英美法系相同的是，在大陸法系，婚姻住宅也可以由法院判決分配給非產權方配偶居住使用。如《法國民法典》第285條規定，在婚姻住宅屬于一方所有時，在特定條件下（如另一方需要撫養子女等），法官可以判決將其租讓給另一方配偶?！兜聡穹ǖ洹返?586a條第1款規定，考慮到在家庭生活中的子女的利益及配偶一方的生活狀況，或者基于公平的考慮，法院會將婚姻住宅分配給更需要婚姻住宅的一方使用，配偶一方可以在離婚后要求另一方離開婚姻住宅，并要求作為所有權人的原配偶按照本地區的通常條件締結租賃合同。此外，由于德國實行的法定財產制是剩余財產共同制，因此即使婚姻住宅屬于一方所有，在離婚時另一方也可就房屋的增值利益分得一定的份額。
通過對兩大法系主要國家和地區有關婚姻住宅及其非產權方配偶利益的相關法律規定的介紹，可以得出以下結論。一是多數國家和地區都將婚姻住宅從其他夫妻共有財產或夫妻個人財產中分離出來而加以特別的規定。二是在婚姻住宅的所有權屬于一人所有時，多數國家和地區的法律均對非產權方配偶的居住權予以了規定，同時對所有權人對該住宅的處置自由予以了限制。三是在離婚的時候，即使婚姻住宅屬于一方所有，法院考慮經濟弱者（主要是女性）以及未成年子女的利益，也會將該住宅的居住權分配給非產權方配偶，并會給予后者相應的財產份額。相比而言，英美法系賦予了法官更大的自由裁量權，主要目的是實現一個更為公平的結果。四是各國及地區立法的區別主要表現在兩個方面：一是立法模式，有的國家和地區對婚姻住宅之非產權方配偶的利益予以了直接的保護，如英美法系國家和法國、瑞士、澳門等；有的國家則予以了間接保護，如德國、意大利等。而就直接保護而言，英美法系國家系通過專門的“婚姻住宅權”制度提供體系化的保護，而大陸法系國家則是通過具體的條文提供保護；二是對婚姻住宅上善意第三人利益的保護，有的國家對善意第三人予以了相對的保護，如英國規定登記的婚姻住宅權即可以對抗第三人；而有的國家則更傾向于保護非產權方配偶的利益，如法國、德國在實踐中一般認為對婚姻住宅的處分不適用登記的公信力制度。
兩大法系國家和地區對婚姻住宅及其非產權方配偶利益的規定，充分體現了婚姻法之穩定婚姻家庭、保護家庭經濟弱者以及子女利益的價值取向，值得我國借鑒。
四、我國婚姻住宅上非產權方配偶利益的法律保護
如前所述，隨著我國《婚姻法司法解釋（三）》的頒布，作為家庭物質基礎和生活場所的婚姻住宅被越來越多地界定為夫妻個人所有，而與此相關的非產權方配偶的利益卻并未得到足夠的重視。其過分注重對夫妻個人財產權利和自由的保護，而忽略了對婚姻家庭作為倫理共同體的特殊因素的考量，由此導致的弊端應當引起人們的充分重視。筆者認為，我國婚姻法有必要借鑒英國、法國等國家的規定，對于婚姻住宅及其非產權方配偶的利益予以明確的規定，以糾正機械適用現行立法有可能導致的偏誤。
（一）關于婚姻住宅的確定
鑒于婚姻住宅對于婚姻當事人的重要意義，我國的婚姻法應當將其區別于其他婚姻財產予以特別對待，并借鑒其他國家的規定，在婚姻法中對婚姻住所的確定予以明確的規定，即規定婚姻當事人可以協商確定婚姻住所。而為了便于婚姻住宅的確定，可以借鑒加拿大的規定建立婚姻住宅的登記制度，即將婚姻住宅的情況登記在相應的不動產登記簿中。在目前情形下，法院可以根據婚姻當事人共同居住的事實確定婚姻住宅。
（二）婚姻住宅上非產權方配偶在婚姻關系存續期間的利益
在婚姻住宅屬于一方所有時，于婚姻關系存續期間，非產權方配偶應當享有如下權利。
1．居住權。即非產權方配偶對婚姻住宅享有居住的權利。具體而言，在其已經在婚姻住宅內居住時，產權方無權將其趕出住宅。在其尚未人住時，則有權請求居住，法院對此應當予以支持。應當指出的是，配偶之所以能夠享有此項權利，是由婚姻本身所具有的倫理特性所決定的。因此，此項權利系非產權方配偶基于配偶的身份當然取得，不需要經過法院的認定，更不需要經過另一方的許可。需要指出的是，雖然目前我國婚姻法對此尚未予以明確的規定，但基于以下理由上述權利同樣應當得到認可：其一，婚姻住宅是夫妻二人共同確定的，因此無論房屋系何人所有，在合意中都有允許另一方配偶居住的意思；其二，我國《婚姻法》第20條第1款規定，夫妻有互相扶養的義務。而所謂扶養，在解釋上不僅包括支付扶養費，也應當包括在配偶一方有能力時，須為對方提供相應的居住條件。
至于該權利的性質，雖然從內容上看其系對物行使的占有、使用的權利，頗類似于物權，但由于我國現行法律未對其物權性質予以明確的規定，基于物權法定原則，此項權利目前尚不能認定為物權，將其界定為配偶之間的兼具身份權與請求權性質的一種權利更為合適（但從保護家庭弱者的角度出發，今后有必要將該權利納入物權的范疇）。[18]需要指出的是，即使此項權利目前不能被界定為物權，非產權方配偶仍然可以基于“占有”的事實而獲得《物權法》上占有制度的保護。即在該房屋被侵占或遭受妨害時，其有權請求返還原物、排除妨害或者消除危險；因侵占或者妨害造成損害的，其有權請求損害賠償。
2．同意權。即房屋所有權人在處置婚姻住宅時，應當征得非產權方配偶的同意。此項權利主要是為了保護非產權方配偶的居住權而設，其應當包括以下幾個方面的內容。
第一，需要經過同意的行為。賦予非產權方配偶同意權的目的主要在于使其居住的權利不受妨礙，因此，需要同意的行為不宜界定過窄。應當既包括轉讓、贈與等使所有權發生移轉的行為，也包括在其上設定抵押等物上負擔的行為，還包括出租、出借等債權行為。
第二，同意的形式與作出方式。同意應當采用明示的方式但不必一定是書面形式。同意的意思表示既可以向配偶方作出，也可以向參與交易的第三人作出。
第三，未經同意的法律行為的后果。如果婚姻住宅的產權方未經另一方配偶的同意而擅自處置了婚姻住宅，則非產權方配偶有權向法院主張該行為無效。但為保護第三人的利益，此項請求權應當有時間的限制。《法國民法典》第215條第3款將此時間界定為配偶知道此處置行為后的一年內或離婚后的一年內。此項規定值得我國借鑒。
第四，非產權方配偶利益與善意第三人利益的沖突及解決。上述制度設計不可避免地涉及到配偶利益與第三人利益的沖突。即當與產權方配偶進行交易的第三人不了解前者的家庭情況或不知道交易未經另一方配偶同意時，該第三人能否受到保護？現行立法雖然未對此予以明確規定，但從立法價值取向上的確體現出保護善意第三人即保護交易安全的傾向。例如，《婚姻法司法解釋（三）》第11條對夫妻一方擅自處分夫妻共有房屋時適用善意取得制度予以了明確的肯定。[19]以此推論，在夫妻一方處分屬于個人的婚姻住宅時，當然更沒有理由不保護善意第三人的利益。但筆者對此持反對意見，因為民法保護善意第三人的制度主要是為了保護交易安全而設計，而婚姻住宅的存在與否涉及到家庭安全，家庭安全也是一種需要法律保護的秩序，從某種意義上說其比交易安全更為重要。誠如日本學者所指出的，不動產上的利用利益，可分為資本的利用利益和生存的利用利益。資本利益所依據的是市場原理，生存利益利用的是生活原理，如果將生存利益按照資本邏輯的競爭規則處理，勢必將造成社會弱者的生活處于困境。在資本的利用利益與生存的利用利益發生沖突時，法律應當優先保護生存利益。[20]因此，我國應當借鑒法國、德國的規定，優先保護另一方配偶的利益。上述理由和結論在婚姻住宅屬于夫妻雙方共有時也同樣適用。
第五，配偶同意權的限制。為防止非產權方配偶濫用同意權，損害產權方以及第三人的利益，法律應當規定在特定情形下，針對婚姻住宅的交易被認為是有效的。這主要是指產權方與第三方的交易并不損害非產權方配偶的利益，而后者無充足理由拒絕的情形。例如，夫妻一方或雙方尚擁有其他的房屋可以居?。灰蚍蚱抟环交螂p方無力承擔婚姻住宅之上的債務（如銀行貸款），需要出售房屋以償還債務，且已另行安排了其他婚姻住宅等。
（三）關于離婚時一方享有產權的婚姻住宅的分割與分配
在婚姻住宅的分割上，我國《婚姻法》第39條規定：“離婚時，夫妻的共同財產由雙方協議處理；協議不成時，由人民法院根據財產的具體情況，照顧子女和女方權益的原則判決?！睋?，離婚時予以分割的只是夫妻的共有財產，個人財產并不參與分割。這意味著在夫妻離婚時，婚姻住宅之非產權方配偶不僅不能對另一方所有的住房主張所有權，也不能請求對該住宅的經濟價值予以分割。此外，依《婚姻法司法解釋（三）》第5條的規定，該配偶還不能對該住宅的增值部分請求分割。[21]根據該司法解釋，非產權方配偶可以請求另一方予以經濟補償僅發生在以下兩種情形中：一是婚前按揭購買的房屋被確定為登記名義人所有時，非產權方配偶可以就雙方婚后共同還貸支付的款項及其相對應財產增值部分，要求另一方補償；二是婚姻關系存續期間，用夫妻共同財產出資購買且以一方父母名義參加房改的房屋被確定為登記名義人所有時，可以請求對方償還自己的出資。
筆者認為上述規定值得商榷。其存在的主要問題即是完全沿襲了大陸法系“以歸屬界定利益”的絕對所有權觀念，而忽視了這一理論在婚姻法領域適用的局限性。在大陸法系國家，所有權被明確表述為一種對物的完全支配權，其重要價值在于確定物本身的歸屬，并通過界定物的歸屬來界定利益的歸屬。但正如學者所指出的那樣，雖然這種絕對所有權觀念對于定分止爭、分析既有的財產關系有著積極的作用，卻并非放之四海皆準的真理。例如，在公司法人股產權、信托財產權等問題上，傳統的所有權觀念就會捉襟見肘，進而發生“所有權失靈”現象。[22]究其原因，乃在于傳統所有權觀念的適用有其特殊的語境，失去了這一語境，這一理論就很難發揮作用。[23]而在筆者看來，婚姻領域恰是該理論適用的例外之一。首先，傳統所有權觀念的目的在于解決物的歸屬，而婚姻強大的倫理性和公益性決定了夫妻財產制度的目的主要在于實現家庭的扶養功能，而并非僅僅在于確定物的歸屬；其次，傳統所有權觀念的語境在于個人主義，而如前所述，婚姻法的目的則在于促進夫妻間的互惠、合作，穩定家庭關系；再次，傳統所有權觀念是建構在個人完全占有物的基礎上的，而對于婚姻住宅而言，其由夫妻長期穩定地共同使用，房屋經濟利益的保值增值在很大程度上離不開夫妻雙方的投入和貢獻。換言之，房屋經濟利益的實現與增長并非依靠所有權人一人之力，而是雙方通力合作的結果。就此而言，傳統絕對所有權觀念之下的“歸屬與利益一致”原則并不能完全適用于婚姻家庭領域。而基于婚姻住宅的特殊性，也不必強求用所有權理論來規范和解釋，直接根據事實并基于公平的觀念進行分析或許更為恰當。
綜上所述，筆者認為，對于離婚時婚姻住宅的分割，應當區分所有權與其上的經濟利益（即房屋的評估價值）。所有權可以依不動產登記制度和相關法律確定為夫妻一方所有，但其上的經濟利益應當在二人之間公平分割。[24]非產權方配偶對婚姻住宅經濟利益的貢獻可以根據以下事實認定：參與房屋價金的支付、參與共同還貸、為婚姻住宅的保值增值作出實質性的貢獻（例如，通過家務勞動、裝修等提高了房屋的價值）等。值得說明的是，《婚姻法司法解釋（三）》把非產權方配偶的參與共同還貸以及共同出資僅僅界定為一種“借貸”行為，這種理解不僅沒有尊重既成的婚姻生活規律，有違當事人真實的意思表示，而且抹殺了婚姻作為倫理共同體的特性，否定了夫妻通力合作的價值，使得美好的婚姻淪落為冷冰冰的契約關系。相比之下，將非產權方配偶的貢獻推定為其對房屋經濟利益享有一定的份額更為公平和恰當。至于非產權方配偶對房屋經濟價值所占份額的比例，法院應當根據雙方結婚的時間長短、共同還貸在房屋價值中所占的比例，以及家庭勞動等無形貢獻對房屋保值增值的影響等因素確定。但需要特別指出的是，對于《婚姻法司法解釋（三）》規定的由夫妻共同出資購買、只是因為政策的原因登記在一方父母名下的房屋，如果沒有證據表明該出資系對名義產權人的贈與的話，則雖然房屋的法律物權人是名義登記人，但夫妻雙方作為事實物權人原則上應當享有房屋的全部經濟利益。因此在離婚時，非產權方配偶應當得到房屋價值的一半。[25]但從作為名義產權人的一方父母那里享受到的福利，則應當予以相應的補償。
在婚姻住宅的分配上，離婚時婚姻住宅原則上應當由所有權人居住使用，但非產權方能否請求繼續居??？這個問題在我國婚姻法中也有所規定。例如，《婚姻法》第42條規定，離婚時如一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產中給予適當幫助。而所謂以住房提供幫助，則既可以是所有權，也可以是居住權。在司法實踐中，請求住房幫助的一般有三種形式，即住房所有權、暫住權和無期限的居住權。[26]該制度固然有利于解決無住房者的困難，但在筆者看來，其尚不能給那些家庭弱者以充分的保護。因為該制度設計的基礎是“幫助”，而能否提供幫助，在多長時間內提供幫助，取決于幫助方是否有幫助的能力，這就使得無房者能否繼續使用婚姻住房具有或然性，其利益不能得到確定的保護。學者所作的一項調查發現，盡管在離婚訴訟中無房居住是當事人的首要困難，但法院判決直接以房屋形式予以經濟幫助者甚少。如在北京市法院裁決準予經濟幫助的63起離婚案件中，以住房所有權的形式提供幫助的只有1例，占1.6％；提供兩年的住房居住幫助的有3例，占4.8％；提供住房無限期居住幫助的有4例，占6.4％。此外，還有一例判決提供住房至其有房或者再婚時止。[27]這說明在實踐中，現行立法并未能解決無房居住者的住房困難。因此，如何在平衡當事人利益的前提下保護家庭弱者的利益，仍是一個有待進一步探討的課題。對此，筆者認為，我國可以借鑒其他國家的規定，在法律中明確規定將一方所有的婚姻住宅分配給另一方居住使用的條件，其一是另一方存在住房及經濟上的困難，且比所有權人更需要使用住宅；其二是另一方存在住房困難，且需要撫養未成年子女。在符合其中一項條件的情形下，法院有權將婚姻住宅的全部或部分判決給非產權方前配偶使用。但為平衡雙方當事人的利益，此種判決需要注意以下問題：（1）非所有權人只有使用權，而無所有權，法院無權將婚姻住宅直接確權給居住權人；（2）非所有權人的居住應當設定一定期限。需要撫養子女的，一般至子女成年或能夠獨立生活為止。不需要撫養子女的，應當至其有住房、再婚，或有購買、租賃房屋的能力時止，但一般不超過10年；(3)在居住權人能夠承受的前提下，可以允許所有權人向居住人收取一定的租金。
需要指出的是，上述所論者系針對婚姻住宅屬于夫妻一方所有的情形，但在婚姻住宅系由夫妻一方承租的情形也同樣適用。即非承租方對租賃的房屋同樣具有居住權，承租方配偶在作出轉租、解除租賃合同等行為時，也同樣需要經過另一方配偶的同意。在離婚的時候，法官根據雙方和子女的需要，可以在承租期內將租賃的房屋判決由非承租方的配偶使用，一經判決，非承租方配偶即取得承租人的地位。
五、結論
在家庭價值日益多元化的當下中國社會，婚姻法不僅是裁判的依據，同時也起著正確引導人們的婚姻觀念及婚姻模式的作用。因此，無論個體對婚姻有著怎樣的理解，婚姻法都應當堅持主流的價值取向。鑒于婚姻家庭是國家社會穩定的根本和基石，婚姻家庭的穩定就應當是婚姻法及其司法實踐的首要任務。而目前我國的夫妻財產制度特別是有關婚姻房屋的制度設計卻過分強調了個人的財產權利，忽略了對非產權方配偶利益的保護以及夫妻之間應負的義務，這在某種程度上不利于婚姻家庭的和諧穩定。法律及司法實踐應當充分注意到婚姻住宅之于婚姻家庭的特殊意義，尤其要對婚姻住宅之非產權方的利益予以特別的關注和保護，并同時對產權方配偶的權利予以適度的限制。具體而言：一方面，在婚姻關系存續期間，賦予非產權方配偶對婚姻住宅的居住權，以及對產權方處分婚姻住宅的同意權；另一方面，在離婚時，法院應當根據非產權方對婚姻住宅的貢獻確定其對婚姻住宅經濟價值的份額。在非產權方配偶無住房且比產權方更需要住房或者需要撫養子女時，法院應當將婚姻住宅判決由非產權方配偶使用。
注釋:
[1]參見國博慧編輯：《婚姻新法之博弈》,http：//chinalawinfo-com/fzdt/subjectcontent.aspx? code=436,2011年9月12日
[2]根據《婚姻法》及其前兩部司法解釋的規定，下述房屋也被認定為夫妻一方所有：(1)夫妻一方婚前的房屋；(2)夫妻一方婚后通過受贈、繼承中明確的意思表示得到的房屋；(3)結婚前一方父母出資為雙方購置的房屋且沒有明確表示贈與雙方的。
[3]參見河北電視臺2011年8月22日《午間視野》報道，http： //v. ifeng. com/news/society/201108/d0e934cc-dacd-4a31-9946 -f647a8b47685.shtml,2011年9月10日訪問。
[4]參見《婚姻法新解釋引發房產加名潮 誰動了誰的奶酪?》,http：//book.qq.com/a/20110822/000040-2.htm,2011年9月10日訪問。
[5]在當今中國社會，伴隨著市場化對中國社會的全面滲透，家庭的觀念與其根本價值逐漸被經濟理性和消費文化所侵蝕，進而使得金錢與商業關系逐步融入夫妻家庭經濟關系之中，夫妻之間的家庭經濟關系已經滲入了理性化、商業化的意識。參見方樂：《法律實踐如何面對“家庭”？》，《法制與社會發展》2011年第4期；潘鴻雁：《國家與家庭的互構—河北翟城村調查》，上海人民出版社2008年版，第65頁。
[6]參見孫若軍：《家庭共同生活居住所需房屋不適用善意取得制度研究》，《政治與法律》2011年第4期。
[7]參見陳惠馨：《法律與生命—一個女性主義法學者的觀點》，《法官協會雜志》2004年第6卷第2期。
[8]參見[美]麥克尼爾：《新社會契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國政法大學出版社2004年版，第12～32頁。
[9]參見巫若枝：《三十年來中國婚姻法“回歸民法”的反思—兼論保持與發展婚姻法獨立部門法傳統》，《法制與社會發展》2009年第4期。
[10]see c. m. v. clarkson, study on matrimonial property regimes and the property of unmarried couples in private international law and internal law, european commission/directorate general for justice and home affairs, jai/a3/2001/03,pp.7-8.
[11]see the ontario family law act, section 19.
[12]英國的法院經常通過居住令的形式對女方以及子女的居住利益予以保護。如法庭可以“米舍令”(mesher order)，根據該令狀，女方與其未成年子女有權居住在原家庭住宅中直至子女們達到特定的年齡或完成全日制學業；法庭也可以“馬頓令”(martin order)，該令狀允許無房居住的一方當事人（通常是女方）在婚姻住宅里無期限居住，直至其死亡、再婚或者自愿放棄。see frances burton, family law, taylor＆ francis, 2007, pp. 253-255.
[13]see katharina boele-woelki, matrimonial property law from a comparative law perspective, amsterdam, 2000, p. 21.
[14]參見[德]迪特爾·施瓦布：《德國家庭法》，王葆符譯，法律出版社2010年版，第127頁。
[15]同前注[3]。
[16]同前注[14]。
[17]《德國民法典》第1365條第2款規定，如果配偶一方欲締結或已經締結的某法律行為符合通常的財產管理規則，而另一方無充足理由仍拒絕同意，或者因疾病或不在場而無法作同意的意思表示并且若遲延會有遭到損害的危險，家庭法院也可以代替另一方配偶作出同意。
[18]一些學者對我國物權法應當規定居住權制度有過較為深入的論述，參見周珂、梁文婷：《新時期居住權制度研究》，《政治與法律》2008年第3期；曾大鵬：《居住權制度價值的理論爭議及其評析》,http：// civillaw. com. cn/article/default. asp? id=34071,2011年9月15日訪問。
[19]該條規定：“一方未經另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意購買、支付合理對價并辦理產權登記手續，另一方主張追回該房屋的，人民法院不予支持?！?/p>
[20]參見段匡：《日本的民法解釋學》，復旦大學出版社2005年版，第284～285頁。相似的觀點參見陳葦：《婚姻家庭住房權的優先保護》，《法學》2010年第12期。
[21]該條規定：“夫妻一方個人財產在婚后產生的收益，除孳息和自然增值外，應認定為夫妻共同財產?！?/p>
[22]法國學者勒內·達維德在其所著的《當代主要法律體系》一書中認為，在羅馬法系各國中，所有權是指承認所有權人具有三種特權，即使用權、收益權與處分權，這種分析盡管是傳統的做法，但卻驚人地膚淺，信托財產迫使人們懂得這一點……當大家明白了對所有權內容分析的全部不足之處后就有條件懂得信托財產。參見黎曉平：《司法活動與法制發展》，《清華法治論衡》第2輯，清華大學出版社2002年版，第54頁。
[23]近代大陸法系的“絕對所有權”概念的語境是“物的分裂”和“個人主義”，其無法適用于團體共同占有和使用物的情形，以及無形物的擁有和流通的情形。參見梅夏英：《民法上“所有權”概念的兩個隱喻及其解讀—兼論當代財產權法律關系的構建》，《中國人民大學學報》2002年第1期。
[24]事實上，我國婚姻法對該觀點也是承認的。例如，根據《婚姻法司法解釋（三）》第10條第2款的規定，在婚前按揭購買的房屋被確定為名義登記人所有時，非產權方配偶可以就雙方婚后共同還貸支付的款項及其相對應財產增值部分，要求另一方補償。其中“相對應財產增值部分”指的應當就是房屋的相應增值部分，這實際上是認可了房屋所有權與其上經濟利益是可以屬于不同主體的。只不過該司法解釋沒有將此精神貫穿始終。
[25]關于法律物權與事實物權的區分與確定，參見孫憲忠、常鵬翱：《論法律物權與事實物權的區分》，《法學研究》2001年第5期。
篇10
論文關鍵詞 女性 權益保護 法律思考
隨著社會的不斷發展，女性已成為推動人類社會發展的重要力量，在社會中的價值受到了越來越多人的肯定，女性群體在社會中的權益得到了逐步的建立并完善，建立了一系列的女性社會福利保障制度和合法權益的法律救濟制度。這些制度的建立既是由社會主義社會的本質所決定的，也是我們建設社會主義和諧社會的必然要求。時至今日女性在社會中雖然擁有了和男子一樣的社會地位，但現實卻并非盡如人意，因此要加強對女性法律權益的保護，社會才能更加和諧、進步。本文所界定的女性權益是指女性作為社會上的人所應當享有的與其他主體（男性）一樣的平等自由的權利。下文主要對女性在婚姻家庭領域的權益保護進行法律的分析與思考。
一、現代女性在婚姻家庭方面享有的權益及其內容
在舊社會女性在婚姻家庭中的地位極其低下，她們被看成是男性的私有財產，任由其處置，最終使女性從身體到精神都成為男性的附屬品，讓女性不僅在身體上而且精神上都遭受了許多的痛苦和折磨。不過隨著社會的不斷進步，人們看待事物的觀點發生了變化，現在法律賦予了女性充分的權益。我國頒布了一系列保護女性在婚姻家庭中合法權益的法律法規，現如今，法律賦予女性在婚姻家庭中的權益包括：（1）人身方面的權益；具體是：婚姻自由權（婚姻不受任何人的干涉，完全處于女性個人的意志）、生育自由（有可生育子女和不可生育子女的權利，不受任何人的威脅和干涉）、人身自由和不被虐待的權益、和男性享有一樣的家庭地位，不因收入的多少而受到歧視。（2）財產方面的權益；具體是：享有個人財產權，不被剝奪，繼承權（繼承丈夫、父母等直系親屬財產的權利），獲得贍養的權利，離婚時獲得和男性平等分配夫妻共同財產的權利等。由此可見，我國法律賦予了女性這一系列的權益，說明在法律領域內女性地位日益提高，女性權益保護問題已向著完善的目標進步。
二、女性在婚姻家庭中權益保護的不足
雖然國家規定了一系列的制度保障婦女在婚姻家庭中的權益不受侵犯，但是在實際生活中侵犯女性合法權益的事件仍舊存在。如：在離婚案件中，一些男性往往采取各種手段，限制或剝奪女性的財產權益，侵吞經營收入或花錢買離婚。還有就是女性在家庭中的繼承權問題，我國《繼承法》明文規定了繼承權男女平等。在同一順序的法定繼承人中，不得歧視婦女；女性配偶可以繼承丈夫的財產，不受任何人干擾。但在實際生活中，在我國城市地區，女性與男性享有平等的繼承權幾乎沒什么障礙，但在一些農村地區或邊遠地區，法律意識還不夠強，其根深蒂固的重男輕女的思想使得那些地區的人認為“嫁出去的女兒就是潑出去的水”不應該再回來繼承父母的財產，剝奪了女子繼承父母財產的權利。同時還存在一些阻礙女性繼承亡夫的財產和喪偶兒媳繼承公婆的財產，以及阻礙其處分自己繼承的財產的行為?！独^承法》規定，妻子是丈夫的第一順序繼承人之一，與其他同一順序繼承人享有同樣的繼承權利；喪偶兒媳對公婆盡了主要贍養義務的，作為第一順序繼承人。但是在一些法律比較落后的地區仍然存在剝奪女性繼承權和阻礙其處分自己財產的現象發生。如：女性繼承了亡夫的財產，要再嫁就不能帶走她所繼承的財產，必須留在婆家。造成這些現象的原因歸根結底還是由于法律可操作性不強，存在許多的漏洞。在婚姻家庭中還存在一個非常嚴重的侵害女性權益的問題，就是現在討論的比較熱點的話題：家庭暴力問題。雖然目前我國政府和社會各界做出了積極的努力預防和懲治家庭暴力，也取得了一定的成績，但是現實狀況仍然不是很樂觀，還存在許多方面的問題和困難沒有得到解決。其中，規范家庭暴力的法律規定不夠完善，法律干預力度不夠突出就是其原因之一。同時還由于：（1）雖然現在是新時代了，但是在男權文化和夫權思想的影響，還是有一些人抱有“男尊女卑，夫為妻綱”的思想根深蒂固。（2）一些丈夫文化素質低下，在社會中無法找到自己的價值，只能靠打罵自己的妻子來體現個人價值。（3）立法不完備和法律的可操性差。（4）社會對家庭暴力現象的漠視態度是家庭暴力產生的社會根源。（5）女性的懦弱是致使產生家庭暴力的自身原因，女性在遭受家庭暴力后，不懂得利用法律來保護自己的權利，使施暴者更加肆無忌憚，有恃無恐。
三、女性在婚姻家庭中權益保護的完善建議
目前雖然國家頒布了不少的法律制度來保護女性在婚姻家庭中的權益，但還存在一些漏洞，可操作性還是不強。本文認為可從以下方面著手：
（一）大力宣傳法律知識，增強大家的法律意識
保護女性權益最主要是提高大家的法律意識，尤其是農村和邊遠地區的人們，加強法律的可操作性。在“3.15法制宣傳日”的時候，政府部門應該在那些大型的活動地點：如中心廣場、商業街、購物廣場、商場等地進行法律宣傳，提供免費的法律咨詢，同時可以通過配合演出一些有關法律方面的小品節目之類的，增強人們的法律意識。在“3.8婦女節”的時候在各個人員流動比較大的活動地點設置專門針對女性的法律知識宣傳，讓女性了解更多的法律知識，當其合法權益受到侵害的時候懂得利用法律來保護自己。
（二）設置一些免費的法律宣傳講座，讓更多的人能夠了解法律
現在有些人對法律不是很了解，真正遇到問題的時候不知道該怎么做，尤其是女性在其權利受到侵害時更應該利用法律來保護自己。在農村各個村和鄉設置法律知識普及講座，讓各個村和鄉的政府部門組織大家去參加法律知識普及講座。農村的人法律知識不夠全面，法律意識不夠強，因此應該在農村做大力的宣傳。
（三）加大懲罰力度
嚴厲懲戒那些在婚姻家庭中侵害女性合法權益的行為，加大懲罰力度。當女性的權益受到侵害時，男性應賠償因此給女性造成的損失，而且賠償額應比較大，是損失的雙倍。這樣男性就不會利用各種手段來剝奪女性的財產權利了。同時完善《婚姻法》和《繼承法》，讓女性的合法權益得到充分的保障，完善女性在婚姻家庭方面的法律保護。
（四）完善家庭暴力方面的制度
