法律畢業(yè)論文范文10篇

現(xiàn)代刑事司法理念之我見

內(nèi)容提要

入世后，我國(guó)在政治、經(jīng)濟(jì)、文化等領(lǐng)域發(fā)生了顯著變化，對(duì)審判工作提出了新的更高的要求。而實(shí)踐中，一些審判人員角色轉(zhuǎn)換慢，遠(yuǎn)不能適應(yīng)形勢(shì)發(fā)展的需要。體現(xiàn)在刑事審判工作中，主要是以人為本的理念遠(yuǎn)未樹立，重視發(fā)揮刑罰的打擊犯罪功能，對(duì)被告人合法權(quán)益保護(hù)不夠；重實(shí)體法，偏面追求實(shí)體公正，漠視程序價(jià)值，違反程序法辦案的情況時(shí)有發(fā)生；沒有樹立證據(jù)裁判主義理念，對(duì)事實(shí)的認(rèn)定抓不著關(guān)鍵，舉證、質(zhì)證、認(rèn)證說理溥弱；對(duì)量刑的均衡關(guān)注不夠，個(gè)案量刑偏輕偏重，裁判不公現(xiàn)象影響了大眾對(duì)司法的公信度，作者就此幾個(gè)方面的問題展開論述，闡述現(xiàn)狀，分析原因，提出了解決問題的辦法。

“理念”是柏拉圖哲學(xué)思想的核心概念，是指事物的原型或者說是永恒形態(tài)。今天，人們普遍認(rèn)為“理念”主要是指一種完美的或指導(dǎo)性的觀念形態(tài)。作為一名法官，對(duì)證據(jù)的審查、事實(shí)的認(rèn)定、法律的適用直至最后的裁判都會(huì)受理念的支配。它是法官對(duì)法律的認(rèn)識(shí)，但比一般的認(rèn)識(shí)和觀念沉淀更深，更具有穩(wěn)定性、原則性和基礎(chǔ)性。裁判的理念是每一位法官在自己世界觀、價(jià)值觀的基礎(chǔ)上對(duì)刑事訴訟制度和刑事實(shí)體制度的一個(gè)綜合性、原則性的理性感知。

改革開放后，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)體制、政治體制、生活方式和社會(huì)觀念等都發(fā)生了有目共睹的變化，法制建設(shè)取得了令人矚目的成就。今日經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展、社會(huì)秩序的穩(wěn)定、體制改革的深化和社會(huì)文明程度的提升，更要求法制建設(shè)同步運(yùn)行，充分發(fā)揮保駕護(hù)航的職能作用。作為負(fù)有“打擊犯罪，保護(hù)人權(quán)”職責(zé)的刑事司法，其在社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、思想等領(lǐng)域中的重要地位和作用愈益突出。近幾年來，經(jīng)過理論界和司法實(shí)務(wù)界的不斷努力，我國(guó)的刑事司法工作取得了很大成績(jī)，并日益朝著科學(xué)化的方向發(fā)展。但由于種種因素的影響，在刑事司法實(shí)踐中，無論是實(shí)體上還是程序上都存在著與形勢(shì)發(fā)展不相適應(yīng)的諸多問題，客觀上制約了刑事司法之科學(xué)和公正目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。筆者認(rèn)為，在諸多因素中，思想觀念的轉(zhuǎn)變是第一要素。因?yàn)樗枷胧切袆?dòng)的指南，沒有科學(xué)的思想，先進(jìn)的理念，超常的睿智，就沒有開拓和創(chuàng)新可言，就無法應(yīng)對(duì)紛繁復(fù)雜的客觀現(xiàn)實(shí)，更無法適應(yīng)社會(huì)生活的日新月異和千變?nèi)f化。作為刑事司法工作者，尤其是一名從事刑事審判工作的法官，要想跟上時(shí)代前進(jìn)的步伐，做一名稱職的法官，其首要的任務(wù)是不斷加強(qiáng)學(xué)習(xí)，全面樹立現(xiàn)代刑事司法理念，并用以指導(dǎo)實(shí)踐，使裁判得以維護(hù)和促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展，而不是與社會(huì)的發(fā)展背離。結(jié)合司法實(shí)際，筆者認(rèn)為，目前，應(yīng)樹立如下司法理念：

一、樹立“打擊”與“保護(hù)”并重的理念

法律本科畢業(yè)論文

經(jīng)濟(jì)法在我國(guó)作為一個(gè)新興的法律部門，產(chǎn)生于70年代末80年代初，它是同我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)同步發(fā)展起來的，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷完善和發(fā)展，經(jīng)濟(jì)法在法學(xué)中的獨(dú)立地位已經(jīng)得到大家的認(rèn)可，隨之關(guān)于經(jīng)濟(jì)法理論和實(shí)踐的各種探索和研究也逐漸繁榮起來。作為一個(gè)法學(xué)分支，同其它部門法一樣，必然具有一定的價(jià)值，而且由于其調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方法的特殊性，其價(jià)值目標(biāo)也和其它法律部門有一定的差異存在。在這里探討經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值本質(zhì)，筆者認(rèn)為可以遵從這樣一種邏輯談起：價(jià)值――利益――法的價(jià)值及價(jià)值本質(zhì)――經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值及價(jià)值本質(zhì)。

一“價(jià)值”的闡述

“價(jià)值”一詞被廣泛應(yīng)用于哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等各個(gè)學(xué)術(shù)領(lǐng)域，對(duì)價(jià)值的概念，有多種認(rèn)識(shí)，我國(guó)學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為有如下兩層涵義：1、是指凝聚在商品中的社會(huì)必要?jiǎng)趧?dòng)。2、是指客觀事物的有用性或具體的積極作用，在這里，筆者認(rèn)為作第二種解釋較好。

“價(jià)值”作為客觀事物一種有用性或積極作用，筆者認(rèn)為應(yīng)是客觀事物的一種特性，這種特性基于物的根本屬性產(chǎn)生，包括其自然屬性和社會(huì)屬性，它外在的表現(xiàn)為物的有用性或具體的積極作用，即對(duì)人有用的、有利的、能夠滿足人類某種需要的東西。這里的物應(yīng)作哲學(xué)范疇理解，即其不僅指物理意義上的物，還包括一切社會(huì)觀念性的東西，如：正義、秩序、平等、安全等。有學(xué)者認(rèn)為：“價(jià)值首先表現(xiàn)為一種關(guān)系”，“它產(chǎn)生的前提是人的需要”，對(duì)此，筆者不敢茍同。物的價(jià)值是基于其根本屬性產(chǎn)生的，客觀事物所固有的屬性多種多樣，可以在不同的方面滿足人的需要，每個(gè)人可能只會(huì)同其中一個(gè)或幾個(gè)方面建立起價(jià)值關(guān)系，而且，這些有用的屬性，有的會(huì)自動(dòng)暴露于人們面前，為人們感知而滿足人們，而有些則不會(huì)自動(dòng)的暴露出來直接展現(xiàn)于人們面前，不能為人們意識(shí)到，或即使意識(shí)到它們有用，但未能掌握它們的使用方法，人們不能主動(dòng)的和客觀物建立起一種價(jià)值關(guān)系，那在這種情況下，該物是否就失去了其價(jià)值的存在？如果失去了價(jià)值，是否就意味著該物所具有的客觀屬性不存在了呢？如果是這樣，那是否更進(jìn)一步意味著該物的滅失呢？很顯然，是不可能的，由此可見，價(jià)值具有一定的客觀性，它離開客觀事物的根本屬性，就失去了賴以存在的客觀基礎(chǔ)和源泉。所以，筆者認(rèn)為：價(jià)值是客觀事物的一種特性，這種特性基于物的根本屬性而產(chǎn)生，它外在的表現(xiàn)未一種有用性或具體的積極作用。

此外，價(jià)值雖然具有客觀性，但它又與人們受一定社會(huì)歷史條件所制約的需要、利益、興趣、愿望密切相關(guān)，受當(dāng)時(shí)社會(huì)歷史條件的制約，人們的物質(zhì)生活條件變化了、發(fā)展了，人們的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)或所追求的價(jià)值及其構(gòu)成遲早也要發(fā)生變化，而且，作為客觀事物根本屬性的社會(huì)屬性也會(huì)隨之變化，同樣也造成價(jià)值的歷史變化。所以，價(jià)值還是一個(gè)歷史范疇，根本不存在永恒的價(jià)值規(guī)范和價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。

隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度的建立和發(fā)展，住房制度改革的深化，商品房市場(chǎng)逐步確立和完善，居民自己購(gòu)買房屋已成為普遍現(xiàn)象。與之相適應(yīng)，傳統(tǒng)的行政福利型房屋和單位自行管理已逐漸為現(xiàn)今的專業(yè)化物業(yè)管理所取代。物業(yè)管理作為房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理的一種專業(yè)化、社會(huì)化、企業(yè)化的模式已漸漸走入千家萬戶，為人們所接受。在物業(yè)管理中，調(diào)整業(yè)主和物業(yè)管理企業(yè)關(guān)系的重要依據(jù)是物業(yè)服務(wù)合同。正確認(rèn)識(shí)物業(yè)服務(wù)合同的性質(zhì)和內(nèi)容，明確業(yè)主和物業(yè)管理企業(yè)的權(quán)利和義務(wù)，是正確解決物業(yè)糾紛，保障業(yè)主利益的關(guān)鍵。

一、物業(yè)服務(wù)合同的性質(zhì)和特征

物業(yè)服務(wù)合同，是指物業(yè)管理企業(yè)接受小區(qū)業(yè)主或業(yè)主委員會(huì)的聘任和委托提供物業(yè)服務(wù)，業(yè)主支付服務(wù)費(fèi)用的書面協(xié)議。它明確了物業(yè)管理企業(yè)和業(yè)主各自享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)，是建立業(yè)主和物業(yè)管理企業(yè)關(guān)系的法律文件，提供了當(dāng)事人雙方活動(dòng)的范圍和準(zhǔn)則，是業(yè)主的權(quán)利保障書，在整個(gè)物業(yè)管理活動(dòng)中處于核心地位。正確認(rèn)識(shí)物業(yè)服務(wù)合同相關(guān)內(nèi)容及注意事項(xiàng)，對(duì)每位業(yè)主都很重要。

1、物業(yè)服務(wù)合同的性質(zhì)

在我國(guó)傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，實(shí)行的是福利分房，由政府房屋主管部門統(tǒng)一管理這些公有房屋，也有各單位自己投資建設(shè)，由單位安排專人管理房屋的情況，都帶有極為厚重的行政管理色彩。用戶與房屋管理者之間一般是所屬關(guān)系，處于被管理和被領(lǐng)導(dǎo)的地位。

隨著住房制度的改革，房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)歸個(gè)人所有，享有了自主選擇管理人的權(quán)利。物業(yè)管理企業(yè)通過合同獲得物業(yè)管理的權(quán)利，為全體業(yè)主提供服務(wù)。根據(jù)合同，物業(yè)管理企業(yè)提供相應(yīng)的服務(wù)，而業(yè)主要支付對(duì)應(yīng)的物業(yè)服務(wù)費(fèi)用。從這一方面來說，物業(yè)管理企業(yè)和業(yè)主之間是民事合同的雙方當(dāng)事人，是平等的主體，享有相當(dāng)?shù)臋?quán)利和義務(wù)。「1」兩者之間成立的是民事法律關(guān)系，適用民事法律關(guān)系的基本原則：平等、自愿、公平、等價(jià)有償和誠(chéng)實(shí)信用原則。所以，物業(yè)服務(wù)合同是平等主體之間成立的民事合同，適用合同法的一般原則。

調(diào)解原則在我國(guó)民事訴訟中占有重要地位，被確立為民事訴訟的一項(xiàng)基本原則。訴訟調(diào)解作為審判工作的重要組成部分，其實(shí)質(zhì)是人民法院根據(jù)自愿、合法的原則，依照嚴(yán)格的訴訟程序，在審判人員的主持下，采取調(diào)解的方式結(jié)案的訴訟活動(dòng)。具有方便、快捷、靈活、成本低廉和對(duì)抗性弱的特點(diǎn)。在當(dāng)前我國(guó)法制化進(jìn)程中，公民的法律意識(shí)普遍增強(qiáng)，民事糾紛案件呈大幅上升趨勢(shì)，法院的工作量不斷加大，法官人數(shù)相對(duì)不足，采取調(diào)解的方式解決大量民商事糾紛越來越凸現(xiàn)其強(qiáng)大的優(yōu)勢(shì)。而且，新的歷史時(shí)期，在農(nóng)村征地、城市拆遷、職工下崗等方面出現(xiàn)的一些民事糾紛，呈現(xiàn)出群體性、復(fù)雜性的特點(diǎn)，做好這類案件的調(diào)解工作，有利于社會(huì)的穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因而，訴訟調(diào)解日益受到各級(jí)人民法院和廣大法官的青睞，特別是在基層人民法院和人民法庭，訴訟調(diào)解已經(jīng)成為民商事案件的主要結(jié)案手段。《人民法院報(bào)》2003年10月8日?qǐng)?bào)道，山東省海陽縣人民法院自2000年以來，民商事調(diào)解結(jié)案率一直保持在80％以上。海南中級(jí)人民法院轄區(qū)各基層法院，2003年度民商事調(diào)解結(jié)案率已達(dá)到60％左右，萬寧市興隆法庭2003年民商事調(diào)解結(jié)案率達(dá)72.1％。如此大量民商事案件通過調(diào)解結(jié)案，而調(diào)解案件當(dāng)事人對(duì)調(diào)解案件不能上訴，根據(jù)最高人民法院的司法解釋，檢察院也不能抗訴，對(duì)確有錯(cuò)誤的調(diào)解案件只能通過審判監(jiān)督程序糾正。正因?yàn)樵V訟調(diào)解案件在審判監(jiān)督程序上有這樣的特殊性，因而，法官在案件的訴訟調(diào)解過程中，要特別注意程序上與實(shí)體上的適法性，盡可能避免調(diào)解案件的再審，以充分發(fā)揮調(diào)解在訴訟中的最大功效。

一、正確把握民事訴訟調(diào)解的法律尺度，減少調(diào)解案件的再審概率

當(dāng)前，不論是在審判實(shí)踐中，還是在理論研究方面，大家主要關(guān)注的是訴訟調(diào)解的技巧，而對(duì)訴訟調(diào)解的適法性關(guān)注不多。可能大家認(rèn)為有關(guān)訴訟調(diào)解的法律條文不多，比較容易掌握，而對(duì)訴訟調(diào)解技巧問題的研究，一是研究空間大，二是可促進(jìn)調(diào)解率的提高。我認(rèn)為，正因?yàn)榉蓪?duì)訴訟調(diào)解方式的規(guī)范條文較少，在審判實(shí)踐中更要注重研究訴訟調(diào)解活動(dòng)的法律規(guī)范性。法律條文是綱是主干，技巧是目是枝葉，離開法律規(guī)范談技巧，是無源之水，無本之木。依審判監(jiān)督程序提起再審的調(diào)解案件，大都是因?yàn)檎{(diào)解違反了相關(guān)法律的強(qiáng)制性規(guī)定。因而，在訴訟調(diào)解過程中，為了使每一件調(diào)解案件都能經(jīng)得起時(shí)間的檢驗(yàn)和法律的推敲，每一位法官在進(jìn)行案件調(diào)解時(shí)，不僅要注重調(diào)解技巧，更要注意依法調(diào)解。

（一）正確把握調(diào)解案件的適用對(duì)象

訴訟調(diào)解作為民事訴訟法的一項(xiàng)基本原則和人民法院審理民事案件的重要方式，具有廣泛適用性。從案件的性質(zhì)上說，凡屬于民事權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)議而引起的民商事案件，都可以用調(diào)解的方式解決；從訴訟程序上來說，普通程序、簡(jiǎn)易程序、第二審程序和審判監(jiān)督程序，都可以適用調(diào)解的方式。但是依特別程序、督促程序、公示催告程序?qū)徖淼陌讣捎诓粚儆诿袷聶?quán)利義務(wù)爭(zhēng)議，不適用訴訟調(diào)解。

2004年2月9日，最高人民法院在中國(guó)法院網(wǎng)上公布的《關(guān)于人民法院調(diào)解工作若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》中，對(duì)哪些民事案件人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，哪些民事案件人民法院不得進(jìn)行調(diào)解做了較為詳細(xì)的列舉式規(guī)定。規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解的案件有：“人民法院可以根據(jù)具體情況對(duì)民事案件進(jìn)行調(diào)解，但下列民事案件應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解：1.婚姻糾紛案件；2.收養(yǎng)糾紛案件；3.撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、贍養(yǎng)、繼承糾紛案件；4.相鄰關(guān)系案件；5.適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣！币?guī)定不得進(jìn)行調(diào)解的案件有：“下列民事案件，人民法院不得進(jìn)行調(diào)解：1.合同代位權(quán)訴訟；2.股東代表訴訟；3.民事行為無效確認(rèn)訴訟；4.涉及國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的案件；5.適用特別、督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)還債程序的案件；6.身份關(guān)系確認(rèn)訴訟；7.其他依性質(zhì)不能進(jìn)行調(diào)解的案件。”2004年11月1日開始正式施行的最高人民法院《關(guān)于人民法院調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》對(duì)上述內(nèi)容作了一些調(diào)整和簡(jiǎn)化。本人認(rèn)為，法官在審理民商事案件時(shí)，對(duì)上述列舉的各類案件仍可作為確定是否適用調(diào)解方式審理案件的重要參考依據(jù)。

中國(guó)的涉外仲裁是國(guó)際商事仲裁的一部分，由于其中含有撝泄蛩財(cái)而將其單列出來。涉外仲裁主要包括涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁和海事仲裁。在當(dāng)今國(guó)際社會(huì)普遍支持仲裁的大氣候下，為了使我國(guó)經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步融入世界經(jīng)濟(jì)的大潮中，順應(yīng)世界經(jīng)濟(jì)一體化的潮流，有必要對(duì)包括作為仲裁基礎(chǔ)的仲裁協(xié)議在內(nèi)的一些仲裁方面的重要問題作進(jìn)一步的深入探討。

仲裁(arbitration)，作為一種最正式的替代性糾份解決方法（AlternativeDispute

Resolution，簡(jiǎn)稱ADR）①，在糾紛解決機(jī)制中的作用正與日俱增，特別是以1985年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際商事仲裁示范法》為轉(zhuǎn)折，仲裁的地位與作用越來越多地獲得制度上的承認(rèn)和強(qiáng)化。所謂仲裁協(xié)議（arbitration

agreement）是雙方當(dāng)事人同意把他們之間的確定的不論是契約性或非契約性的法律關(guān)系上已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生的一切或某些爭(zhēng)議交付某仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁的一種共同意思表示。但臺(tái)灣學(xué)者對(duì)仲裁協(xié)議的界定更強(qiáng)調(diào)商務(wù)性和終局性。②涉外仲裁協(xié)議之內(nèi)涵是指仲裁協(xié)議當(dāng)事人的國(guó)籍、住所、契約訂立地、仲裁程序進(jìn)行地、仲裁準(zhǔn)據(jù)法中，有一個(gè)或幾個(gè)以上含有涉外因素（foreign

elements）的仲裁協(xié)議或仲裁條款。

仲裁協(xié)議有兩種類型，一種是各方當(dāng)事人在爭(zhēng)議發(fā)生前就訂立的表示愿意將他們之間將來可能發(fā)生的爭(zhēng)議提交仲裁解決的協(xié)議。這種協(xié)議一般包括在主合同中作為合同的一項(xiàng)條款，即稱為撝儼錳蹩顢（arbitration

法律本科畢業(yè)論文

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【內(nèi)容提要】經(jīng)濟(jì)法作為一種制度安排，是對(duì)現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系的某種肯定或維持。[1]經(jīng)濟(jì)法主體作為經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的特定經(jīng)濟(jì)關(guān)系暨經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的基本構(gòu)成要素，是構(gòu)建經(jīng)濟(jì)法主體體系的基礎(chǔ)。本文結(jié)合相關(guān)的經(jīng)濟(jì)法概念，認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法主體體系，是在一國(guó)的經(jīng)濟(jì)法的基本框架內(nèi)，按照一定的標(biāo)準(zhǔn)劃分和歸納所形成的各類經(jīng)濟(jì)法主體，基于各自在本國(guó)經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中的地位和作用所形成的一種相互聯(lián)系、相互影響、相互制約的關(guān)系模式。

【關(guān)鍵詞】經(jīng)濟(jì)法經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系經(jīng)濟(jì)法主體經(jīng)濟(jì)法主體體系

近些年來，隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的不斷深化，有不少學(xué)者對(duì)經(jīng)濟(jì)法主體體系提出了自己的設(shè)想。例如，王全興教授提出了“政府—社會(huì)中間層—市場(chǎng)”的三層經(jīng)濟(jì)法主體體系的框架理論，其中市場(chǎng)主體又具體包括投資者、經(jīng)營(yíng)者、消費(fèi)者、勞動(dòng)者四種。[2]又如，單飛越教授以經(jīng)濟(jì)權(quán)利、社會(huì)自治權(quán)力和經(jīng)濟(jì)權(quán)力為標(biāo)準(zhǔn)歸納出了三大經(jīng)濟(jì)法主體群，即市場(chǎng)、社會(huì)、國(guó)家，其中市場(chǎng)主體按經(jīng)濟(jì)性標(biāo)準(zhǔn)分為企業(yè)和消費(fèi)者兩大類。[3]學(xué)者們的這些觀點(diǎn)較之已往的“政府—市場(chǎng)”的二層經(jīng)濟(jì)法主體體系的框架理論，有了新的發(fā)展，但是仍有許多值得商榷的地方，有待進(jìn)一步的研究。據(jù)此，本文結(jié)合相關(guān)概念，對(duì)經(jīng)濟(jì)法主體體系略作一番探析。

一、經(jīng)濟(jì)法

經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整在國(guó)家協(xié)調(diào)本國(guó)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。[4]其基本含義包括以下三個(gè)方面：

⑴經(jīng)濟(jì)法屬于法的范疇。經(jīng)濟(jì)法同其他任何法律部門一樣，都由法律規(guī)范組成，都是各有特定調(diào)整對(duì)象的法律規(guī)范的總稱。所以，經(jīng)濟(jì)法屬于法的范疇，與其他法律部門在法的共性方面有著或多或少的聯(lián)系。

內(nèi)容摘要：傳統(tǒng)公司治理理論中經(jīng)理法律地位不是獨(dú)立的公司機(jī)關(guān)，與董事會(huì)是委托關(guān)系，本文通過對(duì)該理論的批判，明確職業(yè)經(jīng)理人與董事會(huì)是信托關(guān)系，使職業(yè)經(jīng)理人在公司中的法律地位予以明確，使職業(yè)經(jīng)理人與董事會(huì)的權(quán)利合理劃分，期望對(duì)現(xiàn)代公司治理理論的發(fā)展和公司治理實(shí)踐有所裨益。

關(guān)鍵詞：職業(yè)經(jīng)理人委托信托

引言

傳統(tǒng)公司治理理論中大陸法的公司機(jī)關(guān)包括股東會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)；英美法的公司機(jī)關(guān)包括股東會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，股東會(huì)代表的資本所有者和董事會(huì)代表的經(jīng)營(yíng)者分別行使所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)。但是，經(jīng)理，這一公司中普遍存在的重要部分卻始終被掩映在董事會(huì)的影子里，公司治理理論中通常把董事會(huì)和經(jīng)理共同視為公司經(jīng)營(yíng)權(quán)主體，其中董事會(huì)是公司的經(jīng)營(yíng)決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)，經(jīng)理是董事會(huì)的輔助執(zhí)行機(jī)構(gòu)，經(jīng)理不具備獨(dú)立的公司機(jī)關(guān)地位，董事會(huì)與經(jīng)理之間是委托——關(guān)系或合伙關(guān)系。然而，公司治理理論的發(fā)展在經(jīng)歷了股東會(huì)中心主義和董事會(huì)中心主義之后仍然無法克服的問題是經(jīng)營(yíng)權(quán)執(zhí)行不力，董事會(huì)和經(jīng)理的權(quán)力模糊。伴隨著經(jīng)理人逐漸職業(yè)化，經(jīng)理人逐漸形成了社會(huì)的一個(gè)重要階層，成為公司發(fā)展所不可替代的新動(dòng)力，從而使現(xiàn)代公司治理理論出現(xiàn)了經(jīng)理中心主義趨勢(shì)。職業(yè)經(jīng)理人的首要意義是經(jīng)理已經(jīng)成為社會(huì)分工的一部分，成為一種職業(yè)，即具有某種專業(yè)技能的人所從事的具有相對(duì)穩(wěn)定性的、并以該種技能為主要經(jīng)濟(jì)收入的專門工作。因此，經(jīng)理在公司中的法律地位問題成為我國(guó)現(xiàn)代公司治理理論研究的新課題。

一、傳統(tǒng)職業(yè)經(jīng)理人法律地位理論研究

所謂公司職業(yè)經(jīng)理人的法律地位是指職業(yè)經(jīng)理人在公司中所享有的民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。具體表現(xiàn)為職業(yè)經(jīng)理人與公司中其他公司機(jī)關(guān)之間的權(quán)利分配關(guān)系和職業(yè)經(jīng)理人的行為對(duì)于公司外第三人的法律效力如何。受董事會(huì)中心主義的影響，董事會(huì)是股東的受托人，負(fù)責(zé)公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行，在公司經(jīng)營(yíng)中起核心作用。但是，經(jīng)理通常不被看作公司機(jī)關(guān)⑴、或公司級(jí)機(jī)關(guān)，有時(shí)被定位為董事會(huì)的輔助執(zhí)行機(jī)關(guān)，公司經(jīng)理充其量只是公司董事會(huì)下屬的輔助董事長(zhǎng)和董事會(huì)管理的機(jī)關(guān)，它本身不是公司級(jí)機(jī)關(guān)，更不是獨(dú)立的組織機(jī)關(guān)⑵。仍然不是獨(dú)立的公司業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)。由此可見，在傳統(tǒng)公司治理中職業(yè)經(jīng)理人不具有獨(dú)立的法律地位。傳統(tǒng)公司治理理論否認(rèn)職業(yè)經(jīng)理人的獨(dú)立法律地位是因?yàn)樵摾碚撌墙⒃谖小A(chǔ)之上的。委托——理論源于民法中理論，我國(guó)《民法通則》第36條規(guī)定：人在權(quán)限內(nèi)，以被人的名義實(shí)施民事法律行為。被人對(duì)人的行為，承擔(dān)民事責(zé)任。第64條第一款規(guī)定：包括委托、法定和指定。委托是基于被人的委托而發(fā)生的關(guān)系。傳統(tǒng)公司治理理論有的認(rèn)為，股東與經(jīng)理之間的責(zé)任和義務(wù)提倡“委托——”范式，有的認(rèn)為董事會(huì)和職業(yè)經(jīng)理人之間是委托關(guān)系（Pringcipie–AgentRelationship），即董事會(huì)以經(jīng)營(yíng)管理知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和創(chuàng)造能力為標(biāo)準(zhǔn)，選擇和任命適合本公司的職業(yè)經(jīng)理人。而該經(jīng)理作為董事會(huì)的人，在董事會(huì)的授權(quán)范圍內(nèi)從事內(nèi)務(wù)事務(wù)管理權(quán)，并接受董事會(huì)的監(jiān)督。⑴其中，董事會(huì)是經(jīng)營(yíng)者，經(jīng)理是管理者。董事會(huì)只是把部分經(jīng)營(yíng)權(quán)力委托給經(jīng)理人，經(jīng)理人只是公司意定人。在委托理論下中，職業(yè)經(jīng)理人的特征表現(xiàn)為兩個(gè)方面：第一，公司中職業(yè)經(jīng)理人的產(chǎn)生基于有償雇傭，是公司的“高級(jí)雇員”⑵，經(jīng)濟(jì)學(xué)上稱資本所有者的“牧羊人”，即受股東委托的人，經(jīng)理和全體股東之間是合同的買賣關(guān)系，產(chǎn)權(quán)的交換關(guān)系⑶。第二，公司職業(yè)經(jīng)理人的權(quán)力受董事會(huì)委托范圍的限制。凡是超越該范圍的決策和公司章程規(guī)定的董事會(huì)職權(quán)所轄事宜，都需報(bào)董事會(huì)決定⑷。經(jīng)理的一切權(quán)限來自董事會(huì)，經(jīng)理是附屬于董事會(huì)而不是獨(dú)立于董事會(huì)之外的。⑸第三，公司職業(yè)經(jīng)理人不是公司機(jī)關(guān)。職業(yè)經(jīng)理人所享有的“經(jīng)理權(quán)之行為并非公司本身的行為，而是經(jīng)理人自己的行為”⑹將公司職業(yè)經(jīng)理人以公司名義對(duì)外直接從事的法律行為，認(rèn)定為權(quán)中所包含的代表權(quán)功能，適用理論歸于公司承受。委托理論目前在法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)界成為解釋公司職業(yè)經(jīng)理人法律地位的重要學(xué)說，但是，該理論卻存在著不可回避的缺陷和漏洞，對(duì)現(xiàn)實(shí)問題的解釋使人困惑，主要反映在以下方面：第一，從民法基本原理出發(fā)，在委托關(guān)系中人與被人是一種內(nèi)部關(guān)系的體現(xiàn)，人始終以被人的身份出現(xiàn)，其所為的民事法律行為所約束的雙方當(dāng)事人是被人和第三人。但是，在公司經(jīng)營(yíng)管理實(shí)踐中，職業(yè)經(jīng)理人常常擁有公司的控制權(quán)，代表公司對(duì)外從事公司行為，董事長(zhǎng)和總經(jīng)理兼任的現(xiàn)象也屢見不鮮。有調(diào)查表明，在我國(guó)股份公司中有近65%的公司采用“董事長(zhǎng)兼任總經(jīng)理”體制。職業(yè)經(jīng)理人已超越人的身份和地位，獨(dú)立代表公司從事公司行為，而委托理論卻無法解釋。第二，公司職業(yè)經(jīng)理人與公司中其他雇員的地位差異在委托理論中無法體現(xiàn)。雇員與公司是通過勞動(dòng)合同建立起雇傭勞動(dòng)關(guān)系，適用民法基本原理分析既是委托關(guān)系。公司如委托一般雇員對(duì)外采購(gòu)或銷售產(chǎn)品、提供勞動(dòng)服務(wù)等，該雇員均處于人的地位，須完全依公司負(fù)責(zé)人或部門負(fù)責(zé)人的授權(quán)行事，該雇員是不具有獨(dú)立法律地位的。而公司職業(yè)經(jīng)理人則不同，他對(duì)于公司的經(jīng)營(yíng)管理具有獨(dú)立控制的能力與權(quán)力，對(duì)外可以代表公司處理有關(guān)公司整體利益的經(jīng)營(yíng)行為。這一點(diǎn)從我國(guó)《公司法》中規(guī)定的公司經(jīng)理的職權(quán)在實(shí)施過程中得到體現(xiàn)。公司職業(yè)經(jīng)理人的經(jīng)營(yíng)管理行為不可能不與第三人簽訂交易協(xié)議和文件。職業(yè)經(jīng)理人在公司中的地位已脫離雇員身份，他某種程度上可以決定公司的命運(yùn)和雇員的地位、待遇和去留。單純將職業(yè)經(jīng)理與公司的關(guān)系適用委托的觀點(diǎn)已頗為牽強(qiáng)。第三，公司職業(yè)經(jīng)理人的法律地位與其所擔(dān)負(fù)的責(zé)任和所體現(xiàn)的價(jià)值不相吻合。在公司經(jīng)營(yíng)管理實(shí)踐中，公司職業(yè)經(jīng)理人素質(zhì)的高低，管理能力的強(qiáng)弱直接決定著公司經(jīng)營(yíng)狀況的好壞。然而，職業(yè)經(jīng)理人僅僅處于人的法律地位不明確，使得經(jīng)營(yíng)狀況的好壞，職業(yè)經(jīng)理人自身價(jià)值的社會(huì)意義都被委托人的“決策貢獻(xiàn)”所淹沒。相反，即使職業(yè)經(jīng)理人能力低下、重大經(jīng)營(yíng)失誤或故意損害公司及股東利益，最終的責(zé)任都要有委托人承擔(dān)，但事實(shí)上委托人可能還被蒙在股里。第四、委托理論適用于職業(yè)經(jīng)理人的法律地位不利于交易秩序的穩(wěn)定。在我國(guó)商業(yè)實(shí)踐和司法實(shí)踐當(dāng)中，公司簽章往往代表著交易的法律效力。如果簽章的不是董事長(zhǎng)或執(zhí)行董事，而是掌握公司日常經(jīng)營(yíng)管理、對(duì)外實(shí)施公司經(jīng)營(yíng)計(jì)劃時(shí)的簽章，其效力就因?yàn)槿绻偸且牢欣碚摶虮硪娺@一靠法律對(duì)當(dāng)事人主觀善意與否的認(rèn)定來判斷交易的合法有效性，勢(shì)必使日益快速的交易秩序混亂起來。第五，委托人混亂。委托理論中對(duì)職業(yè)經(jīng)理人的委托人認(rèn)定并未統(tǒng)一，有的主張是股東，有的主張是董事會(huì)。忽略職業(yè)經(jīng)理人背后的公司治理機(jī)制的具體特征而空談委托理論是站不住腳的，上述委托理論所遺留的問題就是委托方和職業(yè)經(jīng)理人之間的法律地位不明確，而委托理論本身又無法解決雙方在公司實(shí)踐當(dāng)中的問題，可見放棄委托理論，賦予職業(yè)經(jīng)理人獨(dú)立的法律地位已刻不容緩。

商事法律制度是一項(xiàng)古老的法律制度，但在我國(guó)還是一項(xiàng)年輕的法律制度。在高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，沒有也不可能有商事法律制度。在我國(guó)一商事法律制度的建立得益于改革開放，特別是得益于實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制。

一、中國(guó)商事法律制度的幾個(gè)基礎(chǔ)性問題（一）商事法律制度與商法

商法是商事法律制度的表現(xiàn)形式。它是調(diào)整平等商事主體之間的商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中，人們之間會(huì)發(fā)生各種各樣的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系，不同的法律部門承擔(dān)著不同的任務(wù)。其中，商法承擔(dān)著調(diào)整商事關(guān)系的任務(wù)。換言之，商法通過調(diào)整平等商事主體（即市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)主體）之間的商事關(guān)系，規(guī)范商事主體及其商事行為，確認(rèn)交易順利、可靠、安全的原則，保護(hù)商事主體實(shí)現(xiàn)營(yíng)利的合法權(quán)益，進(jìn)而促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。所以，商法是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中重要的法律部門。

商法有形式意義的商法和實(shí)質(zhì)意義的商法。形式意義的商法是以商法為名稱制定的法典，它著眼于規(guī)范的表現(xiàn)形式和法律的編纂結(jié)構(gòu)。但是，由于各國(guó)的國(guó)情和法律編纂的原則不同，形式意義的商法也表現(xiàn)為不同的具體形式。實(shí)質(zhì)意義的商法則是從規(guī)范的，總和上把握的一定的法域。它著眼于規(guī)范的性質(zhì)、規(guī)范的構(gòu)成和作用理念的統(tǒng)一。從實(shí)質(zhì)意義上考察，商法不僅可以存在于商法典中，也可以存在于其他形式的商事法律、法規(guī)中。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，一個(gè)國(guó)家可以沒有商法典，但不可以沒有商法。我國(guó)雖然沒有商法典，但在1992年以來，相繼制定了海商法、公司法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、商業(yè)銀行法、合伙企業(yè)法、證券法和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法。此外，國(guó)務(wù)院還頒布了相應(yīng)的商事法規(guī)。這樣，存在于這些法律、法規(guī)中的商事法律規(guī)范的總和就是我國(guó)的商法。

（二）中國(guó)商事法律制度的特點(diǎn)前已述及，我國(guó)在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，不曾有商事法律制度。

因?yàn)椋淌路芍贫鹊拇嬖谕寥朗鞘袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)。1992年，鄧小平同志的南巡談話提出了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的問題。之后，黨的十四大作出了在我國(guó)建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的決策，并載入了憲法。社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供了商法在我國(guó)扎根、發(fā)展的土壤，因而商事法律部門快速發(fā)展起來了，并且形成了它自己的特點(diǎn)：

在知識(shí)經(jīng)濟(jì)即將到來的今天，社會(huì)已經(jīng)全面進(jìn)入信息時(shí)代。信息與技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展在計(jì)算機(jī)軟件上表現(xiàn)的尤為突出。計(jì)算機(jī)軟件作為人類創(chuàng)造性的智慧成果，其產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題已經(jīng)成為了當(dāng)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要內(nèi)容之一。目前，可以適用于計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律有版權(quán)法、專利法、商業(yè)秘密法等，它們從不同的角度對(duì)軟件產(chǎn)權(quán)進(jìn)行一定的保護(hù)。但是，由于它們本身并不是專門針對(duì)計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)而制定的，所以在使用它們對(duì)計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)時(shí)，都存在著各自的缺陷。這一點(diǎn)已經(jīng)受到國(guó)際法學(xué)界和各國(guó)政府的普遍重視。針對(duì)計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行專門的立法保護(hù)，已經(jīng)成為了國(guó)際上計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)權(quán)保護(hù)的一大趨勢(shì)。

一、計(jì)算機(jī)軟件立法保護(hù)的沿革

（一）計(jì)算機(jī)軟件的概念及特征

計(jì)算機(jī)軟件是指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。“計(jì)算機(jī)程序”是指為了得到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或可被自動(dòng)換成代碼化指令序列的符號(hào)化指令序列或符號(hào)化語句序列。計(jì)算機(jī)程序包括源程序和目標(biāo)程序，同一程序的源文本和目標(biāo)文本應(yīng)視為同一作品。“文檔”是指用自然語言或形式化語言所編寫的文字資料和圖表，用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計(jì)、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測(cè)試結(jié)果及使用方法。

計(jì)算機(jī)軟件具有自身的特點(diǎn)。首先，它是人類腦力勞動(dòng)的智慧成果。計(jì)算機(jī)軟件的產(chǎn)生，凝聚了開發(fā)者的大量時(shí)間與精力，是人腦周密邏輯性的產(chǎn)物。其次，它具有極高的價(jià)值。一部好的計(jì)算機(jī)軟件必然具有極高的社會(huì)價(jià)值和經(jīng)濟(jì)價(jià)值，它能應(yīng)用于社會(huì)的各個(gè)領(lǐng)域，而且還能促進(jìn)軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，并取得良好的經(jīng)濟(jì)效益。再次，它具有易復(fù)制、易改編的特點(diǎn)，往往成為不法分子盜版和篡改利用的對(duì)象。

（二）計(jì)算機(jī)軟件立法保護(hù)的沿革