職業(yè)經(jīng)理法律新探畢業(yè)論文

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內(nèi)容摘要：傳統(tǒng)公司治理理論中經(jīng)理法律地位不是獨(dú)立的公司機(jī)關(guān)，與董事會(huì)是委托關(guān)系，本文通過(guò)對(duì)該理論的批判，明確職業(yè)經(jīng)理人與董事會(huì)是信托關(guān)系，使職業(yè)經(jīng)理人在公司中的法律地位予以明確，使職業(yè)經(jīng)理人與董事會(huì)的權(quán)利合理劃分，期望對(duì)現(xiàn)代公司治理理論的發(fā)展和公司治理實(shí)踐有所裨益。

關(guān)鍵詞：職業(yè)經(jīng)理人委托信托

引言

傳統(tǒng)公司治理理論中大陸法的公司機(jī)關(guān)包括股東會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)；英美法的公司機(jī)關(guān)包括股東會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，股東會(huì)代表的資本所有者和董事會(huì)代表的經(jīng)營(yíng)者分別行使所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)。但是，經(jīng)理，這一公司中普遍存在的重要部分卻始終被掩映在董事會(huì)的影子里，公司治理理論中通常把董事會(huì)和經(jīng)理共同視為公司經(jīng)營(yíng)權(quán)主體，其中董事會(huì)是公司的經(jīng)營(yíng)決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)，經(jīng)理是董事會(huì)的輔助執(zhí)行機(jī)構(gòu)，經(jīng)理不具備獨(dú)立的公司機(jī)關(guān)地位，董事會(huì)與經(jīng)理之間是委托——關(guān)系或合伙關(guān)系。然而，公司治理理論的發(fā)展在經(jīng)歷了股東會(huì)中心主義和董事會(huì)中心主義之后仍然無(wú)法克服的問(wèn)題是經(jīng)營(yíng)權(quán)執(zhí)行不力，董事會(huì)和經(jīng)理的權(quán)力模糊。伴隨著經(jīng)理人逐漸職業(yè)化，經(jīng)理人逐漸形成了社會(huì)的一個(gè)重要階層，成為公司發(fā)展所不可替代的新動(dòng)力，從而使現(xiàn)代公司治理理論出現(xiàn)了經(jīng)理中心主義趨勢(shì)。職業(yè)經(jīng)理人的首要意義是經(jīng)理已經(jīng)成為社會(huì)分工的一部分，成為一種職業(yè)，即具有某種專業(yè)技能的人所從事的具有相對(duì)穩(wěn)定性的、并以該種技能為主要經(jīng)濟(jì)收入的專門工作。因此，經(jīng)理在公司中的法律地位問(wèn)題成為我國(guó)現(xiàn)代公司治理理論研究的新課題。

一、傳統(tǒng)職業(yè)經(jīng)理人法律地位理論研究

所謂公司職業(yè)經(jīng)理人的法律地位是指職業(yè)經(jīng)理人在公司中所享有的民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。具體表現(xiàn)為職業(yè)經(jīng)理人與公司中其他公司機(jī)關(guān)之間的權(quán)利分配關(guān)系和職業(yè)經(jīng)理人的行為對(duì)于公司外第三人的法律效力如何。受董事會(huì)中心主義的影響，董事會(huì)是股東的受托人，負(fù)責(zé)公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行，在公司經(jīng)營(yíng)中起核心作用。但是，經(jīng)理通常不被看作公司機(jī)關(guān)⑴、或公司級(jí)機(jī)關(guān)，有時(shí)被定位為董事會(huì)的輔助執(zhí)行機(jī)關(guān)，公司經(jīng)理充其量只是公司董事會(huì)下屬的輔助董事長(zhǎng)和董事會(huì)管理的機(jī)關(guān)，它本身不是公司級(jí)機(jī)關(guān)，更不是獨(dú)立的組織機(jī)關(guān)⑵。仍然不是獨(dú)立的公司業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)。由此可見，在傳統(tǒng)公司治理中職業(yè)經(jīng)理人不具有獨(dú)立的法律地位。傳統(tǒng)公司治理理論否認(rèn)職業(yè)經(jīng)理人的獨(dú)立法律地位是因?yàn)樵摾碚撌墙⒃谖小A(chǔ)之上的。委托——理論源于民法中理論，我國(guó)《民法通則》第36條規(guī)定：人在權(quán)限內(nèi)，以被人的名義實(shí)施民事法律行為。被人對(duì)人的行為，承擔(dān)民事責(zé)任。第64條第一款規(guī)定：包括委托、法定和指定。委托是基于被人的委托而發(fā)生的關(guān)系。傳統(tǒng)公司治理理論有的認(rèn)為，股東與經(jīng)理之間的責(zé)任和義務(wù)提倡“委托——”范式，有的認(rèn)為董事會(huì)和職業(yè)經(jīng)理人之間是委托關(guān)系（Pringcipie–AgentRelationship），即董事會(huì)以經(jīng)營(yíng)管理知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和創(chuàng)造能力為標(biāo)準(zhǔn)，選擇和任命適合本公司的職業(yè)經(jīng)理人。而該經(jīng)理作為董事會(huì)的人，在董事會(huì)的授權(quán)范圍內(nèi)從事內(nèi)務(wù)事務(wù)管理權(quán)，并接受董事會(huì)的監(jiān)督。⑴其中，董事會(huì)是經(jīng)營(yíng)者，經(jīng)理是管理者。董事會(huì)只是把部分經(jīng)營(yíng)權(quán)力委托給經(jīng)理人，經(jīng)理人只是公司意定人。在委托理論下中，職業(yè)經(jīng)理人的特征表現(xiàn)為兩個(gè)方面：第一，公司中職業(yè)經(jīng)理人的產(chǎn)生基于有償雇傭，是公司的“高級(jí)雇員”⑵，經(jīng)濟(jì)學(xué)上稱資本所有者的“牧羊人”，即受股東委托的人，經(jīng)理和全體股東之間是合同的買賣關(guān)系，產(chǎn)權(quán)的交換關(guān)系⑶。第二，公司職業(yè)經(jīng)理人的權(quán)力受董事會(huì)委托范圍的限制。凡是超越該范圍的決策和公司章程規(guī)定的董事會(huì)職權(quán)所轄事宜，都需報(bào)董事會(huì)決定⑷。經(jīng)理的一切權(quán)限來(lái)自董事會(huì)，經(jīng)理是附屬于董事會(huì)而不是獨(dú)立于董事會(huì)之外的。⑸第三，公司職業(yè)經(jīng)理人不是公司機(jī)關(guān)。職業(yè)經(jīng)理人所享有的“經(jīng)理權(quán)之行為并非公司本身的行為，而是經(jīng)理人自己的行為”⑹將公司職業(yè)經(jīng)理人以公司名義對(duì)外直接從事的法律行為，認(rèn)定為權(quán)中所包含的代表權(quán)功能，適用理論歸于公司承受。委托理論目前在法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)界成為解釋公司職業(yè)經(jīng)理人法律地位的重要學(xué)說(shuō)，但是，該理論卻存在著不可回避的缺陷和漏洞，對(duì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的解釋使人困惑，主要反映在以下方面：第一，從民法基本原理出發(fā)，在委托關(guān)系中人與被人是一種內(nèi)部關(guān)系的體現(xiàn)，人始終以被人的身份出現(xiàn)，其所為的民事法律行為所約束的雙方當(dāng)事人是被人和第三人。但是，在公司經(jīng)營(yíng)管理實(shí)踐中，職業(yè)經(jīng)理人常常擁有公司的控制權(quán)，代表公司對(duì)外從事公司行為，董事長(zhǎng)和總經(jīng)理兼任的現(xiàn)象也屢見不鮮。有調(diào)查表明，在我國(guó)股份公司中有近65%的公司采用“董事長(zhǎng)兼任總經(jīng)理”體制。職業(yè)經(jīng)理人已超越人的身份和地位，獨(dú)立代表公司從事公司行為，而委托理論卻無(wú)法解釋。第二，公司職業(yè)經(jīng)理人與公司中其他雇員的地位差異在委托理論中無(wú)法體現(xiàn)。雇員與公司是通過(guò)勞動(dòng)合同建立起雇傭勞動(dòng)關(guān)系，適用民法基本原理分析既是委托關(guān)系。公司如委托一般雇員對(duì)外采購(gòu)或銷售產(chǎn)品、提供勞動(dòng)服務(wù)等，該雇員均處于人的地位，須完全依公司負(fù)責(zé)人或部門負(fù)責(zé)人的授權(quán)行事，該雇員是不具有獨(dú)立法律地位的。而公司職業(yè)經(jīng)理人則不同，他對(duì)于公司的經(jīng)營(yíng)管理具有獨(dú)立控制的能力與權(quán)力，對(duì)外可以代表公司處理有關(guān)公司整體利益的經(jīng)營(yíng)行為。這一點(diǎn)從我國(guó)《公司法》中規(guī)定的公司經(jīng)理的職權(quán)在實(shí)施過(guò)程中得到體現(xiàn)。公司職業(yè)經(jīng)理人的經(jīng)營(yíng)管理行為不可能不與第三人簽訂交易協(xié)議和文件。職業(yè)經(jīng)理人在公司中的地位已脫離雇員身份，他某種程度上可以決定公司的命運(yùn)和雇員的地位、待遇和去留。單純將職業(yè)經(jīng)理與公司的關(guān)系適用委托的觀點(diǎn)已頗為牽強(qiáng)。第三，公司職業(yè)經(jīng)理人的法律地位與其所擔(dān)負(fù)的責(zé)任和所體現(xiàn)的價(jià)值不相吻合。在公司經(jīng)營(yíng)管理實(shí)踐中，公司職業(yè)經(jīng)理人素質(zhì)的高低，管理能力的強(qiáng)弱直接決定著公司經(jīng)營(yíng)狀況的好壞。然而，職業(yè)經(jīng)理人僅僅處于人的法律地位不明確，使得經(jīng)營(yíng)狀況的好壞，職業(yè)經(jīng)理人自身價(jià)值的社會(huì)意義都被委托人的“決策貢獻(xiàn)”所淹沒(méi)。相反，即使職業(yè)經(jīng)理人能力低下、重大經(jīng)營(yíng)失誤或故意損害公司及股東利益，最終的責(zé)任都要有委托人承擔(dān)，但事實(shí)上委托人可能還被蒙在股里。第四、委托理論適用于職業(yè)經(jīng)理人的法律地位不利于交易秩序的穩(wěn)定。在我國(guó)商業(yè)實(shí)踐和司法實(shí)踐當(dāng)中，公司簽章往往代表著交易的法律效力。如果簽章的不是董事長(zhǎng)或執(zhí)行董事，而是掌握公司日常經(jīng)營(yíng)管理、對(duì)外實(shí)施公司經(jīng)營(yíng)計(jì)劃時(shí)的簽章，其效力就因?yàn)槿绻偸且牢欣碚摶虮硪娺@一靠法律對(duì)當(dāng)事人主觀善意與否的認(rèn)定來(lái)判斷交易的合法有效性，勢(shì)必使日益快速的交易秩序混亂起來(lái)。第五，委托人混亂。委托理論中對(duì)職業(yè)經(jīng)理人的委托人認(rèn)定并未統(tǒng)一，有的主張是股東，有的主張是董事會(huì)。忽略職業(yè)經(jīng)理人背后的公司治理機(jī)制的具體特征而空談委托理論是站不住腳的，上述委托理論所遺留的問(wèn)題就是委托方和職業(yè)經(jīng)理人之間的法律地位不明確，而委托理論本身又無(wú)法解決雙方在公司實(shí)踐當(dāng)中的問(wèn)題，可見放棄委托理論，賦予職業(yè)經(jīng)理人獨(dú)立的法律地位已刻不容緩。

綜上所述，傳統(tǒng)公司治理理論中有關(guān)公司職業(yè)經(jīng)理人法律地位的理論和學(xué)說(shuō)不能合理解釋公司實(shí)踐中職業(yè)經(jīng)理人的地位和作用，對(duì)于職業(yè)經(jīng)理人和公司其他機(jī)關(guān)尤其是公司董事會(huì)的關(guān)系也無(wú)法做出清晰的說(shuō)明。職業(yè)經(jīng)理人在公司內(nèi)部權(quán)利體系中仍然占據(jù)著舉足輕重的位置，起著其他公司機(jī)關(guān)所無(wú)法替代的作用，公司快速發(fā)展的腳步亟待公司治理理論的先導(dǎo)，因此理論界對(duì)職業(yè)經(jīng)理人的法律地位提出即符合實(shí)際又符合法理的理論迫在眉睫。

三、建立以信托關(guān)系為特征的新型職業(yè)經(jīng)理人法律地位

相對(duì)于董事會(huì)來(lái)說(shuō)，由職業(yè)經(jīng)理人代表行使公司經(jīng)營(yíng)管理權(quán)具有諸多優(yōu)勢(shì)。第一，從職業(yè)經(jīng)理人的產(chǎn)生看，職業(yè)經(jīng)理人作為人力資本的載體，本身與物質(zhì)資本載體——股東在聯(lián)系上已脫離了，屬于職業(yè)經(jīng)理人市場(chǎng)中的一員。從法律角度上分析，他不是由股東選舉產(chǎn)生，相對(duì)于股東而言，他本是獨(dú)立的自然人，他即便曾是該公司的一名雇員，被在聘為公司職業(yè)經(jīng)理人之時(shí)，他與公司是兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的民事主體，在聘任關(guān)系中，職業(yè)經(jīng)理人享有獨(dú)立的法律權(quán)利和法律義務(wù)，與公司和股東來(lái)說(shuō)，他是一個(gè)外部主體，他們之間不是內(nèi)部選舉或代表關(guān)系，而是一種外部關(guān)系。這樣，從產(chǎn)生上，我們不得不被職業(yè)經(jīng)理人的獨(dú)立性特征所吸引。第二，職業(yè)經(jīng)理人來(lái)自職業(yè)經(jīng)理人市場(chǎng)，作為宏觀大市場(chǎng)的一個(gè)組成部分，職業(yè)經(jīng)理人市場(chǎng)遵循著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行規(guī)則，如任職資格規(guī)則、競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則（包括反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則）和退出規(guī)則等。市場(chǎng)是開放的，也是無(wú)情的，在市場(chǎng)中形成的職業(yè)經(jīng)理人相對(duì)于在封閉環(huán)境中形成的董事來(lái)說(shuō)具有無(wú)可比擬的優(yōu)越性。職業(yè)經(jīng)理人以專業(yè)的管理知識(shí)、過(guò)硬的職業(yè)道德和快速的更新?lián)Q代等優(yōu)越性已經(jīng)在現(xiàn)今經(jīng)濟(jì)狀況中當(dāng)中傲然凸顯出來(lái)了。可見，在公司價(jià)值由股東本位到公司本位、再到社會(huì)本位的發(fā)展道路上，確立職業(yè)經(jīng)理人在公司中獨(dú)立的經(jīng)營(yíng)管理機(jī)關(guān)地位是順應(yīng)公司價(jià)值理論發(fā)展的產(chǎn)物，而代表股東利益的董事會(huì)中心主義已是“強(qiáng)弩之末”漸呈衰敗之勢(shì)，終將被職業(yè)經(jīng)理人中心主義所取代。

然而，傳統(tǒng)的職業(yè)經(jīng)理人法律地位理論即委托說(shuō)不能對(duì)這一所有權(quán)理論的變革作出合理的解釋，因?yàn)樵谏鲜鰧W(xué)說(shuō)中，職業(yè)經(jīng)理人是董事會(huì)經(jīng)營(yíng)權(quán)的附屬，沒(méi)有獨(dú)立的法律地位，因此，我們不得不為職業(yè)經(jīng)理人的法律地位尋找科學(xué)合理的民商法法理的支持，這樣，職業(yè)經(jīng)理人的法律地位才會(huì)更加穩(wěn)固，公司治理的理論才得到實(shí)質(zhì)進(jìn)展。順應(yīng)這一要求，筆者主張現(xiàn)代職業(yè)經(jīng)理人的經(jīng)營(yíng)權(quán)依信托關(guān)系從董事會(huì)所代表的公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)取得。信托關(guān)系是指委托人將財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移于受托人，受托人依信托文件所定，為受益人或特定目的而管理或處分信托財(cái)產(chǎn)的法律關(guān)系。⑴信托起源于英國(guó)，在英美法系國(guó)家，信托是財(cái)產(chǎn)管理的主要方式。利用信托原理，一個(gè)人在沒(méi)有能力或不愿親自管理財(cái)產(chǎn)的情況下，將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給自己信任并有能力管理財(cái)產(chǎn)的人（即受托人），并指示受托人將信托財(cái)產(chǎn)及其收益用于受益人的利益。信托制度的核心就是，將信托財(cái)產(chǎn)的管理與支配所有權(quán)權(quán)能與實(shí)際受益權(quán)分開，在承認(rèn)受托人對(duì)信托財(cái)產(chǎn)享有上述所有權(quán)權(quán)能的同時(shí)，還承認(rèn)受益人享有的受益權(quán)權(quán)能，并強(qiáng)調(diào)對(duì)信托財(cái)產(chǎn)及受益權(quán)的保護(hù)。將公司職業(yè)經(jīng)理人的法律地位建立在信托關(guān)系上，而不是委托關(guān)系或合伙關(guān)系，是基于信托關(guān)系的法律特征與委托關(guān)系和合伙關(guān)系的不同，適用信托關(guān)系解釋職業(yè)經(jīng)理人獨(dú)立的法律地位和獨(dú)立的經(jīng)營(yíng)權(quán)來(lái)源和運(yùn)用根據(jù)，更符合法理的要求，具體表現(xiàn)為以下方面：

第一，信托關(guān)系區(qū)分財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的管理、支配所有權(quán)權(quán)能和受益權(quán)權(quán)能分屬不同的主體所有。受益權(quán)權(quán)能在英國(guó)信托法原理上被稱為“衡平法上的所有權(quán)”，是一種只享受享受財(cái)產(chǎn)的收益，卻不能干預(yù)受托人的管理支配權(quán)，因?yàn)閮烧呤遣煌莫?dú)立主體。因此，信托關(guān)系下，董事會(huì)與公司職業(yè)經(jīng)理人分屬不同的利益主體，具有相對(duì)的獨(dú)立性，董事會(huì)尊重職業(yè)經(jīng)理人的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，職業(yè)經(jīng)理人在享有相對(duì)獨(dú)立的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)的情形下，又要服從董事會(huì)的監(jiān)督。分權(quán)與制衡體制在信托關(guān)系下體現(xiàn)的淋漓盡致。

第二，信托關(guān)系區(qū)分委托人、受托人和受益人三者不同的法律地位。委托人是信托關(guān)系的創(chuàng)設(shè)者，他決定信托關(guān)系的具體形式和內(nèi)容，信托關(guān)系一旦成立后，委托人本身就失去了對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的直接管理支配權(quán)和受益權(quán)，只能監(jiān)督受托人將針對(duì)受托財(cái)產(chǎn)的管理收益依據(jù)信托合同給予指定的受益人。信托關(guān)系要求受托人不僅要按照信托文件的條款行事，而且還要受法律、法規(guī)的約束，以防其違反信托義務(wù)，損害受托人義務(wù)。在公司治理中，公司職業(yè)經(jīng)理人只享有經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，不具有對(duì)公司利潤(rùn)中有關(guān)股東收益的支配權(quán)和公司重大事務(wù)的決策權(quán)，這些權(quán)利由委托人——董事會(huì)來(lái)獨(dú)立的安排，他自己不是受益者，真正的受益者是股東和公司。因此，信托關(guān)系保證了受益人——股東和公司的應(yīng)得利益，同時(shí)使董事會(huì)和職業(yè)經(jīng)理人各司其職，而這一切都是出于法律法規(guī)和信托文件的明確要求。其中起主要作用的是信托文件。在公司中，信托文件主要指公司章程和董事會(huì)對(duì)職業(yè)經(jīng)理人的授權(quán)委托書，信托文件是契約性文件，其達(dá)成主要依賴董事會(huì)和職業(yè)經(jīng)理人的誠(chéng)實(shí)信用和平等互利，對(duì)于雙方的權(quán)利義務(wù)是由雙方和議而達(dá)成的，在包括受益人在內(nèi)的三方當(dāng)事人形成了制度性約束，而制度性約束相對(duì)于人為主觀性、隨機(jī)性約束的優(yōu)越性是眾人皆知的。

第三，信托關(guān)系解決了公司職業(yè)經(jīng)理人一定程度下對(duì)外的代表權(quán)。實(shí)踐中職業(yè)經(jīng)理人經(jīng)營(yíng)管理權(quán)的實(shí)施不可能全部依賴董事會(huì)的一一委托授權(quán)，表見的原理的適用有受到諸多限制，因此，許多學(xué)者將職業(yè)經(jīng)理人的對(duì)外代表權(quán)認(rèn)定為權(quán)中具有代表權(quán)權(quán)能。⑴筆者卻認(rèn)為不妥。代表權(quán)是一種內(nèi)部關(guān)系，公司代表權(quán)主體是董事會(huì)，而不是職業(yè)經(jīng)理人，職業(yè)經(jīng)理人作為相對(duì)于公司和董事會(huì)來(lái)說(shuō)是一種外部聘用關(guān)系，具有相對(duì)的獨(dú)立性，但這種獨(dú)立性與董事會(huì)的獨(dú)立性不相矛盾，而是通過(guò)信托文件予以明確的，各行其是、各司其職。在信托文件中規(guī)定，職業(yè)經(jīng)理人在經(jīng)營(yíng)管理權(quán)限范圍內(nèi)享有對(duì)外獨(dú)立的受托人地位，這樣是提高公司的運(yùn)行效率，明晰各主體之間權(quán)利和責(zé)任，維護(hù)交易秩序的科學(xué)選擇。若認(rèn)定權(quán)具有代表權(quán)功能，則不能將職業(yè)經(jīng)理人與董事會(huì)的地位彼此明確，相反會(huì)更加混亂。

第四，信托關(guān)系使公司職業(yè)經(jīng)理人與公司雇員相對(duì)于公司的關(guān)系得以區(qū)分。以發(fā)生于英國(guó)的上訴法院案例作為說(shuō)明。⑵

案例：Lister&Co.v.Stubbs(1890)

案情：原告是一家紡織公司，被告是原告公司的一位高級(jí)雇員，受命代表公司購(gòu)買原材料。但他接受了原材料銷售企業(yè)的大筆賄賂，并將所得款項(xiàng)投資于土地和股票。原告公司先請(qǐng)求法院禁止令，禁止被告處理這些投資，然后請(qǐng)求追蹤這些投資，理由是，被告是原告公司的受托人。

判決：駁回紡織公司的請(qǐng)求，因?yàn)楸桓媾c原告并不處于一種受托人關(guān)系，只存在一種對(duì)人關(guān)系，即債權(quán)—債務(wù)關(guān)系。

主審本案的CottonL.J.分析指出：這些投資不是原告公司的錢，從而不可以使被告成為它的受托人。相反，它是以這樣一種方式獲得的：根據(jù)適用于這個(gè)案件的所有規(guī)則，原告在起訴時(shí)可以針對(duì)被告獲得一項(xiàng)命令，要求被告將這筆錢交給原告。這就是說(shuō)，它是被告由于接受賄賂而對(duì)原告欠下的一筆債務(wù)，但被告由此獲得的錢，不能看成是原告的錢。

在該案例中，雇員與公司之間的關(guān)系不視為信托關(guān)系，而是委托關(guān)系。如果是信托關(guān)系，受托人所處理的財(cái)產(chǎn)是信托財(cái)產(chǎn)，依據(jù)信托關(guān)系，公司職業(yè)

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關(guān)鍵詞：職業(yè)經(jīng)理人委托信托

引言

傳統(tǒng)公司治理理論中大陸法的公司機(jī)關(guān)包括股東會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)；英美法的公司機(jī)關(guān)包括股東會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，股東會(huì)代表的資本所有者和董事會(huì)代表的經(jīng)營(yíng)者分別行使所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)。但是，經(jīng)理，這一公司中普遍存在的重要部分卻始終被掩映在董事會(huì)的影子里，公司治理理論中通常把董事會(huì)和經(jīng)理共同視為公司經(jīng)營(yíng)權(quán)主體，其中董事會(huì)是公司的經(jīng)營(yíng)決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)，經(jīng)理是董事會(huì)的輔助執(zhí)行機(jī)構(gòu)，經(jīng)理不具備獨(dú)立的公司機(jī)關(guān)地位，董事會(huì)與經(jīng)理之間是委托——關(guān)系或合伙關(guān)系。然而，公司治理理論的發(fā)展在經(jīng)歷了股東會(huì)中心主義和董事會(huì)中心主義之后仍然無(wú)法克服的問(wèn)題是經(jīng)營(yíng)權(quán)執(zhí)行不力，董事會(huì)和經(jīng)理的權(quán)力模糊。伴隨著經(jīng)理人逐漸職業(yè)化，經(jīng)理人逐漸形成了社會(huì)的一個(gè)重要階層，成為公司發(fā)展所不可替代的新動(dòng)力，從而使現(xiàn)代公司治理理論出現(xiàn)了經(jīng)理中心主義趨勢(shì)。職業(yè)經(jīng)理人的首要意義是經(jīng)理已經(jīng)成為社會(huì)分工的一部分，成為一種職業(yè)，即具有某種專業(yè)技能的人所從事的具有相對(duì)穩(wěn)定性的、并以該種技能為主要經(jīng)濟(jì)收入的專門工作。因此，經(jīng)理在公司中的法律地位問(wèn)題成為我國(guó)現(xiàn)代公司治理理論研究的新課題。

一、傳統(tǒng)職業(yè)經(jīng)理人法律地位理論研究

所謂公司職業(yè)經(jīng)理人的法律地位是指職業(yè)經(jīng)理人在公司中所享有的民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。具體表現(xiàn)為職業(yè)經(jīng)理人與公司中其他公司機(jī)關(guān)之間的權(quán)利分配關(guān)系和職業(yè)經(jīng)理人的行為對(duì)于公司外第三人的法律效力如何。受董事會(huì)中心主義的影響，董事會(huì)是股東的受托人，負(fù)責(zé)公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行，在公司經(jīng)營(yíng)中起核心作用。但是，經(jīng)理通常不被看作公司機(jī)關(guān)⑴、或公司級(jí)機(jī)關(guān)，有時(shí)被定位為董事會(huì)的輔助執(zhí)行機(jī)關(guān)，公司經(jīng)理充其量只是公司董事會(huì)下屬的輔助董事長(zhǎng)和董事會(huì)管理的機(jī)關(guān)，它本身不是公司級(jí)機(jī)關(guān)，更不是獨(dú)立的組織機(jī)關(guān)⑵。仍然不是獨(dú)立的公司業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)。由此可見，在傳統(tǒng)公司治理中職業(yè)經(jīng)理人不具有獨(dú)立的法律地位。傳統(tǒng)公司治理理論否認(rèn)職業(yè)經(jīng)理人的獨(dú)立法律地位是因?yàn)樵摾碚撌墙⒃谖小A(chǔ)之上的。委托——理論源于民法中理論，我國(guó)《民法通則》第36條規(guī)定：人在權(quán)限內(nèi)，以被人的名義實(shí)施民事法律行為。被人對(duì)人的行為，承擔(dān)民事責(zé)任。第64條第一款規(guī)定：包括委托、法定和指定。委托是基于被人的委托而發(fā)生的關(guān)系。傳統(tǒng)公司治理理論有的認(rèn)為，股東與經(jīng)理之間的責(zé)任和義務(wù)提倡“委托——”范式，有的認(rèn)為董事會(huì)和職業(yè)經(jīng)理人之間是委托關(guān)系（Pringcipie–AgentRelationship），即董事會(huì)以經(jīng)營(yíng)管理知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和創(chuàng)造能力為標(biāo)準(zhǔn)，選擇和任命適合本公司的職業(yè)經(jīng)理人。而該經(jīng)理作為董事會(huì)的人，在董事會(huì)的授權(quán)范圍內(nèi)從事內(nèi)務(wù)事務(wù)管理權(quán)，并接受董事會(huì)的監(jiān)督。⑴其中，董事會(huì)是經(jīng)營(yíng)者，經(jīng)理是管理者。董事會(huì)只是把部分經(jīng)營(yíng)權(quán)力委托給經(jīng)理人，經(jīng)理人只是公司意定人。在委托理論下中，職業(yè)經(jīng)理人的特征表現(xiàn)為兩個(gè)方面：第一，公司中職業(yè)經(jīng)理人的產(chǎn)生基于有償雇傭，是公司的“高級(jí)雇員”⑵，經(jīng)濟(jì)學(xué)上稱資本所有者的“牧羊人”，即受股東委托的人，經(jīng)理和全體股東之間是合同的買賣關(guān)系，產(chǎn)權(quán)的交換關(guān)系⑶。第二，公司職業(yè)經(jīng)理人的權(quán)力受董事會(huì)委托范圍的限制。凡是超越該范圍的決策和公司章程規(guī)定的董事會(huì)職權(quán)所轄事宜，都需報(bào)董事會(huì)決定⑷。經(jīng)理的一切權(quán)限來(lái)自董事會(huì)，經(jīng)理是附屬于董事會(huì)而不是獨(dú)立于董事會(huì)之外的。⑸第三，公司職業(yè)經(jīng)理人不是公司機(jī)關(guān)。職業(yè)經(jīng)理人所享有的“經(jīng)理權(quán)之行為并非公司本身的行為，而是經(jīng)理人自己的行為”⑹將公司職業(yè)經(jīng)理人以公司名義對(duì)外直接從事的法律行為，認(rèn)定為權(quán)中所包含的代表權(quán)功能，適用理論歸于公司承受。委托理論目前在法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)界成為解釋公司職業(yè)經(jīng)理人法律地位的重要學(xué)說(shuō)，但是，該理論卻存在著不可回避的缺陷和漏洞，對(duì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的解釋使人困惑，主要反映在以下方面：第一，從民法基本原理出發(fā)，在委托關(guān)系中人與被人是一種內(nèi)部關(guān)系的體現(xiàn)，人始終以被人的身份出現(xiàn)，其所為的民事法律行為所約束的雙方當(dāng)事人是被人和第三人。但是，在公司經(jīng)營(yíng)管理實(shí)踐中，職業(yè)經(jīng)理人常常擁有公司的控制權(quán)，代表公司對(duì)外從事公司行為，董事長(zhǎng)和總經(jīng)理兼任的現(xiàn)象也屢見不鮮。有調(diào)查表明，在我國(guó)股份公司中有近65%的公司采用“董事長(zhǎng)兼任總經(jīng)理”體制。職業(yè)經(jīng)理人已超越人的身份和地位，獨(dú)立代表公司從事公司行為，而委托理論卻無(wú)法解釋。第二，公司職業(yè)經(jīng)理人與公司中其他雇員的地位差異在委托理論中無(wú)法體現(xiàn)。雇員與公司是通過(guò)勞動(dòng)合同建立起雇傭勞動(dòng)關(guān)系，適用民法基本原理分析既是委托關(guān)系。公司如委托一般雇員對(duì)外采購(gòu)或銷售產(chǎn)品、提供勞動(dòng)服務(wù)等，該雇員均處于人的地位，須完全依公司負(fù)責(zé)人或部門負(fù)責(zé)人的授權(quán)行事，該雇員是不具有獨(dú)立法律地位的。而公司職業(yè)經(jīng)理人則不同，他對(duì)于公司的經(jīng)營(yíng)管理具有獨(dú)立控制的能力與權(quán)力，對(duì)外可以代表公司處理有關(guān)公司整體利益的經(jīng)營(yíng)行為。這一點(diǎn)從我國(guó)《公司法》中規(guī)定的公司經(jīng)理的職權(quán)在實(shí)施過(guò)程中得到體現(xiàn)。公司職業(yè)經(jīng)理人的經(jīng)營(yíng)管理行為不可能不與第三人簽訂交易協(xié)議和文件。職業(yè)經(jīng)理人在公司中的地位已脫離雇員身份，他某種程度上可以決定公司的命運(yùn)和雇員的地位、待遇和去留。單純將職業(yè)經(jīng)理與公司的關(guān)系適用委托的觀點(diǎn)已頗為牽強(qiáng)。第三，公司職業(yè)經(jīng)理人的法律地位與其所擔(dān)負(fù)的責(zé)任和所體現(xiàn)的價(jià)值不相吻合。在公司經(jīng)營(yíng)管理實(shí)踐中，公司職業(yè)經(jīng)理人素質(zhì)的高低，管理能力的強(qiáng)弱直接決定著公司經(jīng)營(yíng)狀況的好壞。然而，職業(yè)經(jīng)理人僅僅處于人的法律地位不明確，使得經(jīng)營(yíng)狀況的好壞，職業(yè)經(jīng)理人自身價(jià)值的社會(huì)意義都被委托人的“決策貢獻(xiàn)”所淹沒(méi)。相反，即使職業(yè)經(jīng)理人能力低下、重大經(jīng)營(yíng)失誤或故意損害公司及股東利益，最終的責(zé)任都要有委托人承擔(dān)，但事實(shí)上委托人可能還被蒙在股里。第四、委托理論適用于職業(yè)經(jīng)理人的法律地位不利于交易秩序的穩(wěn)定。在我國(guó)商業(yè)實(shí)踐和司法實(shí)踐當(dāng)中，公司簽章往往代表著交易的法律效力。如果簽章的不是董事長(zhǎng)或執(zhí)行董事，而是掌握公司日常經(jīng)營(yíng)管理、對(duì)外實(shí)施公司經(jīng)營(yíng)計(jì)劃時(shí)的簽章，其效力就因?yàn)槿绻偸且牢欣碚摶虮硪娺@一靠法律對(duì)當(dāng)事人主觀善意與否的認(rèn)定來(lái)判斷交易的合法有效性，勢(shì)必使日益快速的交易秩序混亂起來(lái)。第五，委托人混亂。委托理論中對(duì)職業(yè)經(jīng)理人的委托人認(rèn)定并未統(tǒng)一，有的主張是股東，有的主張是董事會(huì)。忽略職業(yè)經(jīng)理人背后的公司治理機(jī)制的具體特征而空談委托理論是站不住腳的，上述委托理論所遺留的問(wèn)題就是委托方和職業(yè)經(jīng)理人之間的法律地位不明確，而委托理論本身又無(wú)法解決雙方在公司實(shí)踐當(dāng)中的問(wèn)題，可見放棄委托理論，賦予職業(yè)經(jīng)理人獨(dú)立的法律地位已刻不容緩。

綜上所述，傳統(tǒng)公司治理理論中有關(guān)公司職業(yè)經(jīng)理人法律地位的理論和學(xué)說(shuō)不能合理解釋公司實(shí)踐中職業(yè)經(jīng)理人的地位和作用，對(duì)于職業(yè)經(jīng)理人和公司其他機(jī)關(guān)尤其是公司董事會(huì)的關(guān)系也無(wú)法做出清晰的說(shuō)明。職業(yè)經(jīng)理人在公司內(nèi)部權(quán)利體系中仍然占據(jù)著舉足輕重的位置，起著其他公司機(jī)關(guān)所無(wú)法替代的作用，公司快速發(fā)展的腳步亟待公司治理理論的先導(dǎo)，因此理論界對(duì)職業(yè)經(jīng)理人的法律地位提出即符合實(shí)際又符合法理的理論迫在眉睫。

三、建立以信托關(guān)系為特征的新型職業(yè)經(jīng)理人法律地位

相對(duì)于董事會(huì)來(lái)說(shuō)，由職業(yè)經(jīng)理人代表行使公司經(jīng)營(yíng)管理權(quán)具有諸多優(yōu)勢(shì)。第一，從職業(yè)經(jīng)理人的產(chǎn)生看，職業(yè)經(jīng)理人作為人力資本的載體，本身與物質(zhì)資本載體——股東在聯(lián)系上已脫離了，屬于職業(yè)經(jīng)理人市場(chǎng)中的一員。從法律角度上分析，他不是由股東選舉產(chǎn)生，相對(duì)于股東而言，他本是獨(dú)立的自然人，他即便曾是該公司的一名雇員，被在聘為公司職業(yè)經(jīng)理人之時(shí)，他與公司是兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的民事主體，在聘任關(guān)系中，職業(yè)經(jīng)理人享有獨(dú)立的法律權(quán)利和法律義務(wù)，與公司和股東來(lái)說(shuō)，他是一個(gè)外部主體，他們之間不是內(nèi)部選舉或代表關(guān)系，而是一種外部關(guān)系。這樣，從產(chǎn)生上，我們不得不被職業(yè)經(jīng)理人的獨(dú)立性特征所吸引。第二，職業(yè)經(jīng)理人來(lái)自職業(yè)經(jīng)理人市場(chǎng)，作為宏觀大市場(chǎng)的一個(gè)組成部分，職業(yè)經(jīng)理人市場(chǎng)遵循著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行規(guī)則，如任職資格規(guī)則、競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則（包括反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則）和退出規(guī)則等。市場(chǎng)是開放的，也是無(wú)情的，在市場(chǎng)中形成的職業(yè)經(jīng)理人相對(duì)于在封閉環(huán)境中形成的董事來(lái)說(shuō)具有無(wú)可比擬的優(yōu)越性。職業(yè)經(jīng)理人以專業(yè)的管理知識(shí)、過(guò)硬的職業(yè)道德和快速的更新?lián)Q代等優(yōu)越性已經(jīng)在現(xiàn)今經(jīng)濟(jì)狀況中當(dāng)中傲然凸顯出來(lái)了。可見，在公司價(jià)值由股東本位到公司本位、再到社會(huì)本位的發(fā)展道路上，確立職業(yè)經(jīng)理人在公司中獨(dú)立的經(jīng)營(yíng)管理機(jī)關(guān)地位是順應(yīng)公司價(jià)值理論發(fā)展的產(chǎn)物，而代表股東利益的董事會(huì)中心主義已是“強(qiáng)弩之末”漸呈衰敗之勢(shì)，終將被職業(yè)經(jīng)理人中心主義所取代。

然而，傳統(tǒng)的職業(yè)經(jīng)理人法律地位理論即委托說(shuō)不能對(duì)這一所有權(quán)理論的變革作出合理的解釋，因?yàn)樵谏鲜鰧W(xué)說(shuō)中，職業(yè)經(jīng)理人是董事會(huì)經(jīng)營(yíng)權(quán)的附屬，沒(méi)有獨(dú)立的法律地位，因此，我們不得不為職業(yè)經(jīng)理人的法律地位尋找科學(xué)合理的民商法法理的支持，這樣，職業(yè)經(jīng)理人的法律地位才會(huì)更加穩(wěn)固，公司治理的理論才得到實(shí)質(zhì)進(jìn)展。順應(yīng)這一要求，筆者主張現(xiàn)代職業(yè)經(jīng)理人的經(jīng)營(yíng)權(quán)依信托關(guān)系從董事會(huì)所代表的公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)取得。信托關(guān)系是指委托人將財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移于受托人，受托人依信托文件所定，為受益人或特定目的而管理或處分信托財(cái)產(chǎn)的法律關(guān)系。⑴信托起源于英國(guó)，在英美法系國(guó)家，信托是財(cái)產(chǎn)管理的主要方式。利用信托原理，一個(gè)人在沒(méi)有能力或不愿親自管理財(cái)產(chǎn)的情況下，將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給自己信任并有能力管理財(cái)產(chǎn)的人（即受托人），并指示受托人將信托財(cái)產(chǎn)及其收益用于受益人的利益。信托制度的核心就是，將信托財(cái)產(chǎn)的管理與支配所有權(quán)權(quán)能與實(shí)際受益權(quán)分開，在承認(rèn)受托人對(duì)信托財(cái)產(chǎn)享有上述所有權(quán)權(quán)能的同時(shí)，還承認(rèn)受益人享有的受益權(quán)權(quán)能，并強(qiáng)調(diào)對(duì)信托財(cái)產(chǎn)及受益權(quán)的保護(hù)。將公司職業(yè)經(jīng)理人的法律地位建立在信托關(guān)系上，而不是委托關(guān)系或合伙關(guān)系，是基于信托關(guān)系的法律特征與委托關(guān)系和合伙關(guān)系的不同，適用信托關(guān)系解釋職業(yè)經(jīng)理人獨(dú)立的法律地位和獨(dú)立的經(jīng)營(yíng)權(quán)來(lái)源和運(yùn)用根據(jù)，更符合法理的要求，具體表現(xiàn)為以下方面：

第一，信托關(guān)系區(qū)分財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的管理、支配所有權(quán)權(quán)能和受益權(quán)權(quán)能分屬不同的主體所有。受益權(quán)權(quán)能在英國(guó)信托法原理上被稱為“衡平法上的所有權(quán)”，是一種只享受享受財(cái)產(chǎn)的收益，卻不能干預(yù)受托人的管理支配權(quán)，因?yàn)閮烧呤遣煌莫?dú)立主體。因此，信托關(guān)系下，董事會(huì)與公司職業(yè)經(jīng)理人分屬不同的利益主體，具有相對(duì)的獨(dú)立性，董事會(huì)尊重職業(yè)經(jīng)理人的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，職業(yè)經(jīng)理人在享有相對(duì)獨(dú)立的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)的情形下，又要服從董事會(huì)的監(jiān)督。分權(quán)與制衡體制在信托關(guān)系下體現(xiàn)的淋漓盡致。

第二，信托關(guān)系區(qū)分委托人、受托人和受益人三者不同的法律地位。委托人是信托關(guān)系的創(chuàng)設(shè)者，他決定信托關(guān)系的具體形式和內(nèi)容，信托關(guān)系一旦成立后，委托人本身就失去了對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的直接管理支配權(quán)和受益權(quán)，只能監(jiān)督受托人將針對(duì)受托財(cái)產(chǎn)的管理收益依據(jù)信托合同給予指定的受益人。信托關(guān)系要求受托人不僅要按照信托文件的條款行事，而且還要受法律、法規(guī)的約束，以防其違反信托義務(wù)，損害受托人義務(wù)。在公司治理中，公司職業(yè)經(jīng)理人只享有經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，不具有對(duì)公司利潤(rùn)中有關(guān)股東收益的支配權(quán)和公司重大事務(wù)的決策權(quán)，這些權(quán)利由委托人——董事會(huì)來(lái)獨(dú)立的安排，他自己不是受益者，真正的受益者是股東和公司。因此，信托關(guān)系保證了受益人——股東和公司的應(yīng)得利益，同時(shí)使董事會(huì)和職業(yè)經(jīng)理人各司其職，而這一切都是出于法律法規(guī)和信托文件的明確要求。其中起主要作用的是信托文件。在公司中，信托文件主要指公司章程和董事會(huì)對(duì)職業(yè)經(jīng)理人的授權(quán)委托書，信托文件是契約性文件，其達(dá)成主要依賴董事會(huì)和職業(yè)經(jīng)理人的誠(chéng)實(shí)信用和平等互利，對(duì)于雙方的權(quán)利義務(wù)是由雙方和議而達(dá)成的，在包括受益人在內(nèi)的三方當(dāng)事人形成了制度性約束，而制度性約束相對(duì)于人為主觀性、隨機(jī)性約束的優(yōu)越性是眾人皆知的。

第三，信托關(guān)系解決了公司職業(yè)經(jīng)理人一定程度下對(duì)外的代表權(quán)。實(shí)踐中職業(yè)經(jīng)理人經(jīng)營(yíng)管理權(quán)的實(shí)施不可能全部依賴董事會(huì)的一一委托授權(quán)，表見的原理的適用有受到諸多限制，因此，許多學(xué)者將職業(yè)經(jīng)理人的對(duì)外代表權(quán)認(rèn)定為權(quán)中具有代表權(quán)權(quán)能。⑴筆者卻認(rèn)為不妥。代表權(quán)是一種內(nèi)部關(guān)系，公司代表權(quán)主體是董事會(huì)，而不是職業(yè)經(jīng)理人，職業(yè)經(jīng)理人作為相對(duì)于公司和董事會(huì)來(lái)說(shuō)是一種外部聘用關(guān)系，具有相對(duì)的獨(dú)立性，但這種獨(dú)立性與董事會(huì)的獨(dú)立性不相矛盾，而是通過(guò)信托文件予以明確的，各行其是、各司其職。在信托文件中規(guī)定，職業(yè)經(jīng)理人在經(jīng)營(yíng)管理權(quán)限范圍內(nèi)享有對(duì)外獨(dú)立的受托人地位，這樣是提高公司的運(yùn)行效率，明晰各主體之間權(quán)利和責(zé)任，維護(hù)交易秩序的科學(xué)選擇。若認(rèn)定權(quán)具有代表權(quán)功能，則不能將職業(yè)經(jīng)理人與董事會(huì)的地位彼此明確，相反會(huì)更加混亂。

第四，信托關(guān)系使公司職業(yè)經(jīng)理人與公司雇員相對(duì)于公司的關(guān)系得以區(qū)分。以發(fā)生于英國(guó)的上訴法院案例作為說(shuō)明。⑵

案例：Lister&Co.v.Stubbs(1890)

案情：原告是一家紡織公司，被告是原告公司的一位高級(jí)雇員，受命代表公司購(gòu)買原材料。但他接受了原材料銷售企業(yè)的大筆賄賂，并將所得款項(xiàng)投資于土地和股票。原告公司先請(qǐng)求法院禁止令，禁止被告處理這些投資，然后請(qǐng)求追蹤這些投資，理由是，被告是原告公司的受托人。

判決：駁回紡織公司的請(qǐng)求，因?yàn)楸桓媾c原告并不處于一種受托人關(guān)系，只存在一種對(duì)人關(guān)系，即債權(quán)—債務(wù)關(guān)系。

主審本案的CottonL.J.分析指出：這些投資不是原告公司的錢，從而不可以使被告成為它的受托人。相反，它是以這樣一種方式獲得的：根據(jù)適用于這個(gè)案件的所有規(guī)則，原告在起訴時(shí)可以針對(duì)被告獲得一項(xiàng)命令，要求被告將這筆錢交給原告。這就是說(shuō)，它是被告由于接受賄賂而對(duì)原告欠下的一筆債務(wù)，但被告由此獲得的錢，不能看成是原告的錢。

在該案例中，雇員與公司之間的關(guān)系不視為信托關(guān)系，而是委托關(guān)系。如果是信托關(guān)系，受托人所處理的財(cái)產(chǎn)是信托財(cái)產(chǎn)，依據(jù)信托關(guān)系，公司職業(yè)

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