民法典體系范文10篇

內容摘要：體系化與系統化是民法典的內在要求。僅適用個別的局部性的民事關系的，或常會發生改變的，或處于公法與私法交叉地帶的，或具有很強的技術性的程序性的規定，均應由單行法加以規定。我國民法典體系要采納德國潘德克頓模式，應以法律關系的要素來構建總則，以法律關系的內容即民事權利來展開分則。分則應為人格權、親屬法、繼承法、物權、債權總則、合同法的一般規定；在分則關于民事權利的各編之后，應規定一個對各類民事權利加以保護的侵權責任編。

關鍵詞：民法典體系單行法法律關系總則分則侵權責任編

所謂民法典的體系，是調整平等主體之間的關系、具有內在有機聯系的規則體系，也可以說是將民法的各項規則有機地組合在民法典中的邏輯體系。體系化與系統化是民法典的內在要求。近代意義上的法典作為最高形式的成文法，是追求體系化與嚴密邏輯性的法典。缺乏體系性與邏輯性的"民法典"只能稱為"民事法律的匯編"，而不能稱之為民法典。民法體系化有助于在整個民法典的體系制度中充分貫徹民法的基本價值觀念，如平等、誠實信用、私法自治、維護交易安全等，同時有助于減少和消除民事法律制度之間的沖突和矛盾。將各項法律制度整合為一個有機的整體，從而建立起內在和諧一致的民事規范體系。依照科學的、完備的體系所構建的民法典將更加便于民法規范的遵守與適用。

2002年12月22日我國第一部民法典草案提交全國人大常委會審議，這部草案在總則之外規定了八編，即：物權、合同、人格權、婚姻、收養、繼承、侵權責任、涉外民事關系的法律適用。對此種體例爭議最大的問題之一就是，哪一些民事單行法應當被納入民法典，我認為民法典與民事單行法的關系應當從以下方面加以考慮：

第一，民法典是對各種民事活動的基本的、普遍適用的規則所作的規定，民法典規定的是市民社會生活中基本規則，它在整個國家民事立法體系中屬于最普通、最基礎的民事立法，然而，社會生活是變動不居、紛繁復雜的，為此需要大量的單行法律以調整各種民事關系。但這些單行民事法律并不都需要納入民法典。只有那些社會生活中普遍適用的、最基本的規則才應當由民法典加以規定，而對那些技術性很強的、僅僅適用個別的、局部性的民事關系的規則不應當民法典規定，而應當由單行法來解決，例如物權法主要解決的是物權中人們對財產進行占有、使用、收益、處分的關系，這是市場經濟普遍適用的規則，而信托法僅僅調整的是信托關系，它不是普遍的關系，而是在特殊情形下產生的，它是物權法的特別規則。因此物權法應納入民法典，信托法則應當作為民法典之外的單行法。

第二，民法典所確立的制度、規則應當保持較強的穩定性。民法典作為最高形式的成文法必須保持最大程度的穩定性，不能頻繁地修改或者廢除，這種穩定性正是民法典具有實現社會關系的穩定性以及人們在社會生活中的可預期性功能的基礎。民法典中有些甚至是千百年來人類市場活動所共同遵循的規則的總結。至于那些隨著社會經濟生活常常會發生改變的法律規則應當由民事特別法加以規定。例如，民法典中的物權、債權的許多規則是交易關系在法律上的反映，具有較強的穩定性。而有關知識產權的具體規則則常常不斷變化發展，如果將各種適應社會經濟文化的發展而不斷變動的技術性很強的知識產權規則都納入民法典，無疑會妨礙民法典內容的穩定性。

、當下探討民法典體系問題的意義

目前，我國立法機關正在著手中國民法典的制訂。其目標，當然是要達成世界先進，即依據參與起草學者的表述應該是"適應20世紀以來的社會生活的新發展，借鑒20世紀以來的最新立法經驗。"[*1]所以，這部民法典制訂成功，必將實現中國法制建構的飛躍?；诖耍袊穹▽W者踴躍參與其中，積極展開理論思考。其熱點論題，既有法律內容的，例如應確立哪些類型的物權，也有形式方面的，例如應否采取民法典形式以及采取什么樣的具體形式？[*2]

本文打算探討其形式問題中的法典體系問題。所謂民法典體系問題，是指民法規定或者法條在采取法典外在形式時以什么方式組合在一起，即依法典外在表現的整體結構問題。我國學者目前一定程度上探討了這一問題，提供了不少有益建議，但仍有兩個方面的不足：一是研究重點還只停留在更粗略的問題上，例如還只探討民法典的編章結構問題，即探討民法典是采用五編制（總則、債權、物權、親屬、繼承）還是七編制（總則、債權、物權、合同、侵權、親屬、繼承）或者其他結構問題，以及在人法與財產法體例次序上如何處理問題；二是對民法典體系的現代轉向的信息和理論方面，考察不多。這樣，可能導致忽視體系問題處理中更為精神也是更為基礎的一些東西。這些東西，僅僅從我國現有的有關體系的制度和理論的歷史遺產中還不能直接獲得，只有通過悉心考察域外基于長期體系實踐所形成的理論思考，才能受到啟發。

二、歷史遺產中的民法體系知識

我國在清末變法之后，曾沿襲1900年德國民法的形式邏輯體系。1911年起草的《大清民律草案》、1926起草的北洋政府民法典草案以及1929年正式制定實施的《中華民國民法典》，不只是在體例結構上直接吸收德國的民法體系，分總則、債權、物權、親屬、繼承五編，而且是在體系的更內在的細微的方面，基本上遵循了概念化體系的路線，即首先形成類別法律概念，然后借著不同層次地類型化形成不同抽象程度的概念并因此構成體系。1949年以后新中國廢除中華民國民法典，并再未制定民法典，這種概念化體系知識，成為我們法律界的歷史遺產。1979年法制建設開始恢復后，這一遺產的繼受問題也就出現了，即我國民法主流學界應如何繼受這份形式遺產也就成為問題。

我國民法體系知識遺產所根基的德國法學理論，為德國早期概念法學的民法體系觀。19世紀初，德國法學家薩維尼認為，法學是"徹底的歷史及徹底的哲學性"之學，于此他將"哲學性"的因素與"體系性"的因素等視同觀，提出在歷史中逐漸成行的實證法有一種內在的理性，它促成實證法的統一及關聯性，體系地進行法學也是透過它才被發現的。這樣，薩維尼將體系思想引入了德國法學，提出了實證法具有體系化的可能。[*3]薩維尼的學生普夫塔（Puchta）立即接受了這種體系思想，但是他將這種體系解釋為形式體系--抽象概念的邏輯體系，并由此開創概念法學[*4]。根據概念法學的體系思想，應將作為法律規定的客體的構成要件分離出若干要素，并將這些要素一般化，形成類別概念，并借著不同層次地類型化，形成不同抽象程度的概念，并因此構成體系。[*5]所以，民法體系通過概念的劃分和邏輯組合來完成，它不僅能指示概念在整個體系中的位置，而且也能將具體的案件事實涵攝到法律規范的構成要件之下。[*6]概念的劃分，同層次的例如公法與私法的區分，絕對權與相對權的區分，對人的效力與對世的效力，法律行為的有效和無效等；不同層次的，如物權和所有權，法律行為和契約，債與侵權行為之債等。概念法學的體系觀點，由于采取法律概念下位的隸屬于適用范圍較廣的上位概念的方式，所以，是外在的，表現在法律的外在規定形式。所以，學者也稱之為"外部的體系"[*7]。

摘要：《民法典》合同編在民法典中占據526條法律條文，具有舉足輕重的地位，更加具有公私屆分、總分結合、價值均衡的特點?！睹穹ǖ洹泛贤幵趦仍隗w系上相較于以往的合同法更加注重意思自由、權益保障和交易安全，外在體系上完成了對債法體系的重整和一些理論概念的區分言明。在不設立債法總則的情況下，合同通則代行債法總則的功能，使得合同通則地位更加復雜，合同編涵蓋范圍更加廣闊，其他各編對合同編相關規定的正確適用尤為重要。

關鍵詞：民法典；合同編；體系化；債法總則

一、合同編的體系化發展

嚴格來說，民法典體系化工作并未完全完成，因為民法典各編直接以民事單行立法為基礎匯編而來，并且基本保持了各編的獨立性和完整性[1]，因此，對未來的法學理論研究和司法實踐適用都會產生一定的影響。但作為民法典中變動最大的一編，合同編的體系化取得了很大成就。(一)內在體系的發展在內在體系方面，相比于我國現有的以合同法為主干，以諸多司法解釋為支流所圍繞形成的法秩序，新的民法典合同編在很多方面實現了內在體系上的發展。1.更加注重合同自由合同自由是合同法的核心，民法典合同編為合同自由賦予了更大的空間，盡量將妨礙合同自由的條款刪除，盡量維持合同效力，尊重當事人之間的意思表示。比如，在合同無效的事由方面，刪除了與民法總則中相重復或相沖突的規定。民法總則本身相對于合同法就是在更加尊重當事人意思自治方面邁出的重要一步，將欺詐、脅迫和損害國家利益的合同由無效變為可撤銷，縮減了無效合同的范圍，民法典合同編與民法總則保持了一致性，消除了合同法與民法通則之間的法律沖突，即在民法典正式實施之前所面臨的問題。再比如，合同變更權的規定，民法通則和合同法均規定了合同的可撤銷和可變更，民法總則沒有再規定可變更，只規定了合同可撤銷，那么對法律適用就產生了沖突，盡管立法機關的立法說明中規定民法總則與合同法是新法和舊法的關系，但實踐中仍有很多不同意見，現在合同編解決了這個問題，將合同變更權刪除，意思表示瑕疵意義上的合同可變更從民法中消失，更加尊重當事人的意思自治，因為變更權是一種一方通過法院裁判或仲裁裁決來單方面變更合同的權利，與意思自治相違背。民法典合同編除了與民法總則保持步調一致外，其本身也有許多新的規則，比如，超越經營范圍的合同問題。相比于現行法律，合同編在此問題上也有很大進展。合同編第505條規定，超越經營范圍不能成為單獨認定合同無效的理由，而應依據總則編關于民事法律行為效力的規定認定其有效或是無效。對比《最高人民法院關于適用<合同法>若干問題的解釋(一)》第10條，①根據文義解釋，原則上不能因為超越經營范圍直接認定合同無效，但如果超越的是國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營的范圍，便會導致合同無效?？梢钥闯龃藯l對超越經營范圍的合同規制強度還是很大。而合同編第505條規定的“當事人超越經營范圍訂立的合同的效力，應當依照本法第一編第六章第三節和本編的有關規定確定……”，其所指的第一編第六章第三節有關規定就是指民法典第153條，②此條可以看出，對于違反法律規范的合同或者其他法律行為的效力而言，要看所違反規范的性質，即要看違反的是效力性規定還是非效力性規定，③違反效力性規定會導致合同無效，違反管制性規定則不會導致合同無效?；氐街黝}上來看，對于超越經營范圍的合同，這種經營范圍如果是國家限制經營、禁止經營、特許經營的規定，那么違反這種強制性規定并不必然導致合同的無效，而是需要看這三類的規定是否屬于效力性規定，即是否屬于影響合同效力的規定。當然，無法得出統一的結論，即什么情況屬于違反效力性規定，但是應該要有區分的思想，相比于《合同法司法解釋(一)》第10條，這種區分的思想無疑更加合理，因為《合同法司法解釋(一)》第10條從某些方面看過于僵化，比如，限制經營和禁止經營體現了國家管制的不同強度，顯然不能同等對待，而司法解釋中違反這兩種規定的法律后果卻相同，都會導致合同無效，不符合法律邏輯。民法典總則第153條為這種區分思想提供了基礎，從這個層面看，民法典合同編在保障合同自由方面更加強化，與民法總則相呼應。2.更加注重債權保障對于債權保障在合同通則很多規定中可以看出，以往債權的保全制度蜷縮在合同法的合同履行一章中，且只有三個條文，而現在從外在形式上看，合同編中將其單獨列為一章，由三個條文變為八個條文，雖然名為“合同的保全”，但筆者認為這個名稱并不準確，因為單純的合同談不上保全，需要保全的是債權，立法者只是出于名稱協調的考慮將其稱為“合同的保全”；從實質內容上看，也增強了債權的保全手段，首先，是債權人代位權，新法增加了權利客體，原來的合同法規定債權人可以行使債務人對次債務人的到期債權，現在擴展到了從權利，也放寬了代位權的行使條件，以往合同法規定的行使條件是“對債權人造成損害”，現在擴展為“影響債權人到期債權的實現”[2]。雖然可能保護力度還不夠，但民法典已經前進了一大步。其次，增加了債權人保全權的相關規則，在面臨時效中斷、債務人破產等情況下，盡管債權人對債務人的債權還未到期，債權人也可以提前實施一些保全行為，這是以往的法律沒有規定的。最后，在債權人撤銷權方面也出現了強化傾向，將債權人對債務人無償詐害行為的撤銷權進行擴充。原來的合同法僅規定債權人對債務人無償轉讓財產、以明顯不合理低價轉讓財產及放棄到期債權，影響債權人債權實現的行為享有撤銷權。實踐中債務人逃避債務的手段很多，不限于法條中列舉的三種，所以在新法中，在三種行為之后加了“等”字，作為債務人逃避債務行為類型的兜底，這樣就為債權人行使撤銷權留下了很大的彈性空間，比如，債務人在涉案房產上為第三人設立居住權來逃避強制執行，居住權是民法典物權編新設立的物權，而債權人對涉案房產享有的是債權，因此，居住權人可以提出執行異議，主張債權不能對抗物權，雖然債務人對涉案房屋的所有權依然存在，房屋可以拍賣，但設立了居住權的房屋所有權學理上稱為空虛所有權，即所有權實質上的權能已經讓渡給居住權人，居住權設立期限越長，空虛所有權的價值越低，而居住權的設立期限雙方若沒有約定，則視為終身享有居住權，因此，在這種情況下，實踐中是無法將涉案房產成功拍賣來實現債權的。但在新法規則下，債務人為第三人無償設立居住權，設置物上負擔的行為屬于無償處分財產，損害債權人債權的實現，因此，債權人可以行使撤銷權，撤銷債務人設立的居住權，從而實現房屋拍賣，實現債權。所以，從外在形式和實質內容來看，合同編都大大加強了對債權的保障。3.更加注重交易安全新的民法典合同編更加注重交易安全的保護，以非典型擔保為例，以往合同法規定了所有權保留和融資租賃，所有權保留中出賣人保留所有權、買受人取得占有和融資租賃中出租人享有所有權、承租人取得占有，兩者之間具有共性的地方，就是所有權和占有的分離。雖然出賣人和出租人享有所有權，但對于動產而言，權利外觀是占有，與買受人和承租人交易的第三人只能看到買受人和承租人擁有權利外觀，而無法辨認其是否真的擁有所有權，所以實踐中，當買受人或承租人與其交易對手產生合同糾紛，其交易對手申請法院對買受人或承租人的財產強制執行以實現債權時，就會發現出賣人或出租人提出執行異議，主張動產所有權，所有權是絕對權，對抗交易第三人的一般債權，所以，與買受人或承租人交易的第三人的債權便難以實現，此時交易安全便難以保障。有人提出可以在交易時設定擔保，另行簽訂擔保合同，但應當知道的是，在實踐中除了銀行貸款必須提供擔保之外，對于一般貿易商而言，出于談判力強弱、交易效率等考量，并不是每一次交易債權人都可以成功設定擔保。但法律對于這種一般債權人也要進行保護，所以需要消滅隱形擔保、秘密擔保。對于這個問題，民法典合同編做出了正面回應。民法典合同編第641條第二款、745條都規定了出賣人保留所有權，出租人對租賃物享有所有權，未經登記不得對抗善意第三人。盡管對于善意第三人的范圍是否包括一般債權人還存有爭議，但立法者的目的就是破除隱形擔保、秘密擔保，讓這些擔保手段通過登記公示的方式顯性化，讓與買受人、承租人交易的第三人能夠看到這些潛在的擔保手段，從而決定是否要繼續交易。這些改變回應了市場主體的需求，使市場主體能夠依法享有自主決定的權利，更加優化了營商環境，也在很大程度上保障了交易安全[3]?？傊谶@一點上，合同編相較合同法而言取得了很大進步，并且跟物權編保持了一致，解決了以往物權法因為解決物上關系、絕對關系、對世關系，所以，將交易安全的維護作為物權法的第一任務，而合同法因為解決的是交易雙方的問題、對人關系所以不夠注重維護交易安全這種內在體系的不一致。(二)外在體系的發展外在體系就是從法的概念、原則、規則方面看從合同法到合同編實現了哪些變化，可以歸結為以下幾個方面。1.對債法體系的重整所謂的重整有兩層含義，第一，是把以往散亂的債法進行整合，以往債法非常分散，合同之債在合同法體系中，侵權之債在侵權責任法體系中，無因管理和不當得利一直蜷縮在民法通則里，直至民法總則時代也沒有改善，且一直以來只有兩個條款調整無因管理和不當得利，是世界上對無因管理和不當得利調整最少的法律，不能切實有效地調整相關法律關系，另外，分散的法律條文也不方便司法實踐中尋找法律?，F在民法典對債法進行了整合，雖然沒有設立債編或債法總則編，在體系編排上也將侵權責任法單獨成為侵權責任編，并且與合同編相距較遠，但是，一方面，通過總則中對債的發生原因的列舉，完整地保留了債權概念；另一方面，第468條擴充了合同編通則的適用范圍，實現了對各種不同類型的債之關系共同內容的整合[4]，就此看來，合同編在很大程度上完成了重整債法體系的任務，侵權編獨立成編，其余三種債統一匯編到合同編里，分成三個分編，第三分編就是準合同，將無因管理和不當得利收納進去，同時也擴充了條文的容量，由兩條擴充到十條，雖然與域外先進的民法典仍有一定的差距，但與以往債法體系相比已經有了很大進步。第二，就是對債法總則的充實，以往沒有債法總則的立法安排，關于債法總則的條文都分散在合同法分則的條款里，但合同法分則中也并不周全，且幾乎沒有關于債之類型①的規定，而關于債之類型的規則在大陸法系民法中通常用一到兩章的規模來規定，且規則十分復雜，實踐中的相關問題也較多，尤其是多數人之債?，F在的合同法對該問題進行了改善，盡管合同編并沒有把債之類型或多數人之債單列為不同的章，還只是將其列入合同的履行一章中，但實際上已經將其進行了擴充，將債之類型的規則進行了補全，對債法總則進行了充實。但這種體系整合不夠徹底，所以只能稱為“重整”，一方面，是對以往法律的重整；另一方面，也是把大陸法系傳統的債法體系②打碎重整，我國民法典起草過程中也考慮過設立債法總則，采用總分兩個層面的債之關系體系，但由于時間問題和技術難度問題，最終沒有單獨設立債法總則，而是由合同通則附加行使債法總則的職能。因此，對債法體系的整合不僅在理論上未完成，在實踐中也有許多難題，司法者需要辨別合同通則中的規定哪些適用專屬的合同之債，哪些通用于所有類型之債，這種編排雖然減輕了立法者的負擔，卻加重了司法者的負擔，司法者需要在每一個案件中分辨所涉合同通則的條文是用于合同之債還是非合同之債。2.對負擔行為和處分行為的明確區分負擔行為和處分行為本身是純理論上的概念，是從法律條文中歸納出來的，沒有國家將其明確寫入法條中。這兩組概念的區分在07年《物權法》初現端倪，盡管在合同法時代對這兩組概念的區分并不明顯，反之由于《合同法》51條的存在，基本將負擔行為和處分行為看做一體。對《合同法》51條進行反對解釋：無處分權人處分他人財產，事后權利人不追認，或者無處分權人事后未取得處分權，則合同無效。由此看來，負擔行為與處分行為實為一體，欠缺處分權，將直接導致負擔行為無效。另外，買賣合同中也規定出賣人需要對出賣物有處分權，或出賣物屬于出賣人所有，即將所有權或處分權當做訂立買賣合同的要件，更加強化了負擔行為與處分行為一體化的模式。但這種模式在實踐中出現了很多問題，所以，立法者也在不斷進行彌補，第一階段是《物權法》第15條，顛覆了《合同法》51條，《物權法》第15條規定了區分原則，處分不動產的合同，沒有其他無效事由自合同成立時生效，未辦理不動產登記的不影響合同的效力。這體現了負擔行為與處分行為的區分，處分行為未完成，不影響負擔行為的效力。但也有人認為，此條并不能看出物權變動就是一個法律行為，如果將其理解為事實行為，則該條只能體現原因行為與物權變動的分離。無論怎樣，均能體現物權變動從合同法時代的一體化處理進展到物權法時代的區別處理模式，這是值得肯定的，至于是兩種法律行為的區分還是一種法律行為和一種事實行為的區分，這是可以有爭論空間的，但不可否認的是區分處理模式已經逐漸明朗。然而此時《合同法》第51條規定依然存在，《物權法》第15條與《合同法》第51條并存，并不能推導出沒有處分權當然導致合同有效或者是不影響合同效力。所以，第二階段的《買賣合同司法解釋》第3條為《合同法》第51條敲響了喪鐘?！顿I賣合同司法解釋》第3條規定未取得處分權的，合同效力不受影響，買受人可以解除合同并且請求出賣人承擔違約責任。這實際上已經顛覆了《合同法》51條的規定，盡管學理上對此條存有爭議，認為其只適用于買賣合同，或者只適用于將來財產的買賣，并不能完全覆蓋無權處分行為，從文義解釋來看，其能夠覆蓋無權處分行為，無論解釋的主觀目的是什么，客觀上是與《合同法》51條相抵觸的。問題在于，《買賣合同司法解釋》相比于《合同法》是下位法，下位法是無法顛覆上位法的規定的，因此，導致司法實踐中還是存在諸多問題。于是到了第三階段《民法典》階段，《合同法》51條被刪除，同時《買賣合同司法解釋》第3條被吸收到了合同編中，即《民法典》597條，由此，《合同法》《物權法》及《買賣合同司法解釋》彼此之間的規制被徹底消除，負擔行為與處分行為之間的區分更加明顯，如果再將物權處分僅僅看做一個事實行為，那么便很難解釋所有權保留和債權讓與，以及新增的保理合同的法律構成了，即將物權變動僅僅看做事實行為在整個民法典體系中都難以立足。

二、合同編的體系化適用

(一)合同編的地位

從家庭社會功能的興衰看我國民法典立法之親屬法體系構建的價值取向

現代親屬法理論認為婚姻家庭的具體功能包括功能和情感功能、人口再生產功能、經濟功能、教育功能。隨著家庭功能核心價值的變化，其具體功能也發生了變化，具體表現為有些功能衰退了，有些功能興起了;有些功能雖然依然存在，但其內涵卻發生了重大的變化。這些變化又導致親屬法立法價值取向的變化。1.具體功能的衰退、興起與親屬法體系構建的價值取向發生變化(1)生產功能的整體性衰退和消費功能變化導致親屬法立法價值取向發生變化在傳統社會中，生產力水平低下，勞動工具落后，必須傾合家之力才能維持基本的生活。因此，在此階段家庭的經濟功能中生產職能尤為重要。另外，傳統社會中沒有完善的、制度化的社會保障體系，對于老人、孩子以及其他無勞動能力的人來說，家庭是最為重要的保障。同時家庭對于弱者特別是老人的贍養保障也是與國家所倡導“以孝治國”的政策一脈相承的?！短坡墒枳h》在解釋“父母在，不有私”時說:“祖父母、父母在，子孫就養無方，出告反面，無自專之道。而有異財、別籍，情無至孝之心，名義以之俱淪，情節于茲并棄，稽之典禮，罪惡難容。二事既不相須，違者并當十惡”。①“子孫就養無方”就是在說家庭的經濟保障功能。我國傳統經濟最顯著的特點就是自給自足的小農經濟，“自給自足”形象地說明了此階段家庭的消費功能。小農經濟較為封閉，經濟交通十分不發達，也正是因此才催生了極具中國特色的貨郎經濟。家庭之中男耕女織，從吃到穿再到各種生活用品家庭基本上都能產出，同時由于經濟落后、財富有限并且缺少社會保障體系，各家不得不節衣縮食，攢錢防老防患，基本沒有用于消費的節余，購置咸鹽可能是家庭唯一必要的消費。所以說對于普通家庭來說消費功能是極其衰微的，至于精神消費就更為罕見了。這種經濟條件和這種經濟條件下的家庭經濟功能，決定人們生活需要和親屬法立法應當以家族、家庭、家長、夫權婚姻等整體主義為價值取向。社會發展到今天，家庭的經濟職能發生了翻天覆地的變化。在生產功能方面，進入工業社會之后，生產逐漸呈現社會化的趨勢，大多數的生產活動都是在家庭之外有組織地進行，一家一戶的小生產慢慢消失，原本集中于家庭的勞動力被分化到大工廠、大農場之中，因此家庭的生產功能逐漸弱化。目前我國家庭的生產功能主要集中在農村，但隨著城鎮化的加快以及進城務工人員的增多，該功能也呈現出衰落的趨勢。在城鎮中，家庭的生產功能主要集中于以家庭為經營單位的商店、飯店和旅館等服務性單位。隨著我國生產社會化加快，家庭的生產功能將進一步弱化。在消費職能方面，現代社會中家庭已經成為了最主要的消費單位之一，并且隨著經濟的發展，家庭收入出現大規模的爬升，在滿足家庭成員物質需求的同時可以有大量的收入用于精神消費。因此，我國家庭消費在子女教育、文化旅游等精神方面的支出所占比例逐漸增高。但同時也必須注意，現階段家庭成員組成部分的個體逐漸取代家庭成為社會的基本單位;社會改革進一步深化，計劃經濟時代形成的城鄉之間、區域之間的隔閡逐步消減，個體已經脫離家庭成為家庭和社會的主體。在未來，子女成年之后家庭的消費功能將逐步為個體消費所取代，這種變化符合社會進化的方向。從社會進化角度，不得不承認以家庭為主體的消費模式已經阻礙了個體的進一步解放。在經濟保障功能方面，雖然家庭依然是其成員保障的主體，但是隨著我國社會保障體系的建立和完善，家庭的這一功能也隨之退化。特別是隨著新型農村醫療合作的興起和農村養老保障體系的建立，農村家庭的經濟保障壓力也正在逐漸減小。這種變化導致親屬法立法必須尊重社會上的每一個體，并且逐漸形成一種立法價值取向。(2)和情感功能的興起與親屬法體系構建的價值取向《禮記》有云:“飲食男女，人之大欲存焉?！薄睹献印分杏涊d，告子曾曰:“食色性也。”先哲一語道破了在人類生活中的重要地位———它是人類生理需求的本能，也是人類繁衍和發展的起點。在現代社會，男女主要被限定在婚姻家庭之中。因此說，婚姻家庭的一個重要功能就是職能———它給兩性雙方提供了合法、穩定而溫馨的場所，而“可以刺激人們的情緒并且提高每一個個體的幸福感和舒適感”①。在婚姻家庭之中，不僅僅是生理層面的表達，更是情感方面以及精神層面的交流，它促進夫妻之間的感情更為和諧。在傳統社會中，父母子女之間、夫妻之間有著嚴格的身份差別，作為家庭權威的父和夫要盡力維護他的權威。因此，家庭成員之間的情感交流極為不暢，這就影響到了家庭情感功能的發揮。也正是如此，形成了傳統社會中，女人羞澀、怕生，男人內斂、含蓄的民族性格特征。這一點可以在《紅樓夢》中窺見一斑。作為賈寶玉的父親，賈政自是喜歡自己的兒子，但是縱觀全書未見他們之間有過何種情感交流。賈政對賈寶玉用得最多的詞語恐怕要數“畜生”、“蠢物”、“無知的業障”等詞匯了;而與此相對，在父親面前賈寶玉只能做個“避貓鼠”。至于賈璉與其父的關系，賈蓉與其父親的關系更是如此了。但在當今社會，情感功能已經成為家庭功能極為重要的組成部分了。男女兩性結婚、組建家庭的前提是彼此擁有愛慕之情感。面對巨大的社會壓力，夫妻之間、親子之間的慰藉與安撫顯得尤為重要?；橐黾彝サ那楦泄δ艿玫搅丝涨暗奶嵘?。這些反映個體解放的立法價值取向。2.具體婚姻家庭功能的內涵變化導致親屬法體系構建的價值取向改變(1)功能的內涵變化在中國傳統社會中，“性”是一個極其隱晦的概念，即使在家庭夫妻之間也存在忌諱的，性只能以生育的名義存在，對性快感的追求是被禁止的。特別是到了宋朝以后，禮教興起，宣稱“存天理，滅人欲”，“萬惡淫為首”。因此，就算是“丈夫與妻妾的合法性生活，如果講求了一點性技巧，乃至不以生育為目的而是為感官快樂所進行的性生活，就會被目為‘淫’;夫妻的性生活如果在時間、地點等方面犯了忌諱，也成為淫”②，夫妻之間的性是極其壓抑的。另外，家庭的性規制功能是極其分裂和單方的。對于夫來說，他不但可以三妻四妾而且可以合法地出入“青樓”。但對于妻來說，從一而終是她的本分和天職?，F代社會，對性的認識發生了重大的變化，隨之家庭的功能也發生了變化。夫妻間的不再需要生育目的的遮掩;③的和諧是夫妻關系和諧的重要組成部分。同時，性規制也不再是單方的了，它強調對夫妻雙方的制約。(2)親屬情感功能“作為精神的直接實體性的家庭，以愛為其規定，而愛是精神對自身統一的感覺?！雹偌彝ブ谐錆M了溫馨和愛。對于孩子來說，家庭的愛可以讓他倍感溫馨，讓他對人生充滿希望;相反，一個支離破碎的家庭會對孩子的情感造成嚴重的傷害，甚至會對未來的婚姻家庭產生恐懼心理。對于成年人來說，現代社會的競爭越來越激烈，壓力也越來越大，他們急需心理的慰藉和感情的依托。但是社會現實是，朋友及其他親屬都不能很好地承擔起這個任務，因此他們越來越需要家庭的理解和支持，希望通過家庭的溫馨洗滌來自社會的壓力和冷漠感。對于老年人來說，晚年享受天倫之樂無疑是最為理想的生活狀態。一旦一個家庭的情感，特別是夫妻之間的情感破損那么很可能導致這個家庭解體。也正是如此，我國婚姻法將離婚的法定理由規定為“夫妻感情確已破裂”。可以說，在社會物質財富激增的今天，家庭的情感功能愈發顯得重要，是人類休養生息的“避風港”。(3)人口再生產功能的內涵變化無論是在傳統社會還是在當代，家庭的人口再生產功能都十分重要，它是種的延續、人類和家庭繁衍的前提。但是在傳統社會中由于生產力水平低下，生產勞動均要通過勞動力自身完成，因此為了提高家庭生產水平，增加收入，多生且生子就顯得尤為重要。正如韓非子在《五蠹》中所說:“今人有五子不為多，子又有五子，大父未死而有二十五孫?！蓖瑫r，對于國家來說人口也是極其重要的因素，它決定著國家的農業生產和軍事實力等。因此，歷代政府都鼓勵人口生產。與此相應的是復合型和主干型的家庭結構模式。而在當今，生產力水平的提高、科技的發展甚至包括社會壓力的增加導致家庭的生育量逐漸減少，家庭結構也逐漸趨向于單一化與核心化，這就使得人口再生產的規模逐漸縮小。正是因為社會人口再生產的功能是由家庭完成的，因此各國都以家庭為手段推行人口政策，使得人口再生產與社會生產、自然資源協調發展。(4)教育功能的內涵變化在傳統社會中，農業是最基本、最重要的生產要素，而它又不能移動，所以以此為業的家庭世世代代都要生長在這里。若要沖破這種束縛，唯一的途徑就是努力讀書考取功名。在官本位的社會，考取功名被視為光宗耀祖、光耀門楣的壯舉。因此，對于男子來說，家庭的教育功能更多的就是教導其努力讀書，考取功名;對于女子則是“三從四德”與“女子無才便是德”的灌輸。在教育面前個體更多地被視為客體，他們就像一塊材質一樣被按照家庭和統治者的需要打造成各種器物以滿足社會的需求。但在當今，個體已經不再是教育的目的和客體。相反，現代教育的目的在于促進人的全面發展以及滿足個體發展的諸多要求，將個體打造成為多姿多彩的社會存在的主體?？梢姡H屬法立法要適應、實現婚姻家庭社會功能及其變化，就必須改變過去整體主義代之以個體主義的立法價值取向。

從社會經濟基礎看我國民法典立法之親屬法體系構建的價值取向

婚姻家庭功能的變化遵循其自身的特征和規律，那么是什么因素致使其發生如此顯著的變化的呢?從根本上講它是梅因所說的“從身份到契約”的變化在中國大地發生的結果。它的發生既需要物質基礎，同時也離不開理念的更新。從古至今，我們社會的生產方式發生著重大的變革。從奴隸社會到封建社會，農業生產方式是社會的主流;清末興起的洋務運動開始發展工業，經過民國時期的發展特別是新中國成立之后的經濟建設，我們國家的工業化已頗見規模;時至今日，正在完成從農業社會向工業社會最終的轉型。農業社會生產力水平低下，土地是最為重要的生產資料，這造成兩方面鮮明的特點:其一，勞動力是決定性的生產要素;其二，脫離家庭的個體存活幾乎是不可能實現的。前者使男性至關重要，后者使家庭高于一切，這就決定了一切的家庭制度都要以維護父權和夫權為使命。儒家精髓與小農經濟的完美結合以及中國相對封閉的地理環境特點使得以男權為核心的家庭制度在華夏大地長期盤踞直至清末。在西方侵略者的蹂躪下，中國的生產方式也悄然發生著變化———資本主義生產方式開始出現。面對中國巨大的人口市場，外國資本家、民族資本家紛紛投資設廠，刺激了資本主義經濟的發展。連年的戰爭破壞了固守千年的小農經濟，顛沛流離破壞了以此為基礎的家族制度。為了生存越來越多的人不得不進入資本家的工廠，成為產業工人，這就在根本上動搖了家庭對個體的束縛，出現了由身份到契約的蛻化。新中國成立之后，一方面國家有意識地通過立法的方式摧毀壓迫個體的男權制度和家族制度。正如梅因所說古代法的“拘束力只及到各‘家族’而不是個人。用一個不完全貼切的對比，古代法律學可以譬作‘國際法’，目的只是在填補作為社會原子的各個大集團之間的罅隙而已。在處于這種情況下的一個共同整體中，議會的立法和法院的審判只能及到家族首長，至于家族中的每一個個人，其行為的準則是他的家庭的法律，以‘家父’為立法者”①。在中國古代亦是如此，在《湖南農民運動考察報告》中精準地觀察到壓迫中國人民的三種權力就是政權、族權和神權。對婦女而言除前述三權之外，還多一個夫權。②正是這種以家父權為代表的族權將個體的人格以及社會活動資格吸收殆盡，因此在新中國成立之后，首要任務就是打破其對個體的壓制。共和國成立之后的首部重要立法《婚姻法》開宗明義地禁止以任何形式干擾婚姻自由，將社會個體從家族的陰影中解放出來成為新的社會基礎單位。另一方面社會主義經濟迅速發展，為個體的獨立提供了根本性的保障。國家大力發展經濟，建立齊全的工業部門，社會分工進一步細化，家庭的經濟價值和倫理價值迅速衰落，個體逐步脫離家庭融入社會化大生產。特別是改革開放之后，中國改變計劃經濟發展路線，著力發展市場經濟，實行政企分開，承認私人產權。至此，個體得以獨立的面貌進入市場從事貿易活動，正在或者趨向真正地取代家庭成為社會活動的主體。

我國民法典立法之親屬法體系構建價值取向確定及表現

1.我國民法典立法之親屬法體系構建的價值取向確定價值是為人類所珍視的某種美好愿景，法律的功能就在于保障這種美好愿景的穩健實現，它是法律得以存在的基礎性前提。在親屬法領域也是如此，我們必須遵循合理的價值取向才能保證親屬法領域秩序的穩固和正義的實現，才能保證相關的制度在現有社會內容下的有效運行。古代社會，生產力水平低下，農業是典型的生產方式。在這樣生產環境下，個體被深深地束縛在土地上，無法也不可能脫離家庭的協作勞動而獨立存在，因此他需要通過對自己獨立人格的讓渡換取生存的可能。正是在這樣的環境下，整個古代社會一直彌漫著濃厚的家族主義，個體的權利被深深地掩蓋在了家父的陰影之下。在古羅馬只有家父才有可能成為完全能力人，參與社會政治活動，與他人為民事行為，掌管包括奴隸在內的所有家庭成員?！癋amilia這個詞，起初并不表示現代庸人的那種由脈脈溫情同家庭齟齬組合的理想;在羅馬人那里，它起初甚至不是指夫妻及其子女，而只是指奴隸。Famulus的意思是一個家庭奴隸，而familia則是指屬于一個人的全體奴隸。還在蓋尤斯時代，familia，idestpatrimonium(即遺產)，就是通過遺囑遺留的這一用語是羅馬人所發明，用以表示一種新的社會機體，這種機體的首長，以羅馬的父權支配著妻子、子女和一定數量的奴隸，并且對他們握有生殺之權?！雹僭诠糯袊案笧樽泳V”是社會的共識，一家之父掌管著子女所有的生活，包括婚姻、財產乃至生命。正如價值取向法理學所認為的那樣，“每一條法律規則都是有旨在實現法律秩序某種價值的目的”②。在這樣的社會內容下，親屬立法一定會將家族主義確立為其價值取向。此時親屬法存在的目的就是維護家族和家長的利益，家庭的其他成員并沒有權利的主體資格，對其利益維護的終極目標是為了家族和家長的利益。至中世紀后期，隨著生產力的發展，資本主義生產方式開始出現，日益興盛的手工業對勞動力的數量提出了越來越高的要求，由此在歐洲引發了“圈地運動”。農民被迫背井離鄉流浪到城市，在城市中為了生存不得不賤賣自己的勞動力。這種殘暴的方式客觀上加速了農業生產方式下家族制的解體，將個體從濃濃的血緣羈絆中解放出來。與此相應，個體主義開始崛起。在文藝復興運動中，人性逐漸被發掘出來，它終于可以脫離神的陰影而展現光輝而感性的一面。個體的存在首次在思想領域被正面予以肯定。在思想啟蒙運動中，思想巨匠們進一步論證人的理性，認為人是生而平等的，諸多的權利是不可剝奪的。從文藝復興對人性的喚起到思想啟蒙對個體的全面肯定，西方社會已經完成了對個體主義的精神支持和理論證成。在中國，由于封建勢力的長期盤踞，資本主義經濟并沒有最終成形并為個體主義的發展提供充足的經濟保障。清末，面對瘋狂的外來侵略，社會精英開始接受西方的理論，涌現出康有為、梁啟超、嚴復等大批社會思想家，他們開始主張崇尚自由、解放個體。但是真正掀起個體主義思潮的當屬。以魯迅先生為代表的五四先驅疾呼徹底鏟除吃人的禮教，尊重個體、倡導自由和獨立。但是這種具有啟蒙性質的社會思潮迅速被救亡圖存的社會現實所取代，個體又被召喚回革命的集體之中，這種以整體吸收個體的社會思想在“”期間發展到極致。改革開放之后，以吳敬璉教授為代表的經濟學家和以江平教授為代表的法學家積極推進中國實行市場經濟，并以市場經濟為基礎呼喚個體的覺醒。1986年以保護個體權利為己任的《民法通則》頒布，以立法的形式正視社會個體的存在。同時在法本位的論戰中，張文顯先生等一些學者主張權利本位，③使個體權利得以彰顯。將個體真正地從整體中解放出來成為權利的享有者與義務的承擔者。隨著市場化的深入個體主義的價值理念將進一步得到肯定，這就為制定具體親屬法規則奠定了張揚和保護個體權利的價值取向。2.我國民法典立法之親屬法體系構建的價值取向具體表現(1)保障主體的獨立與自由?？档抡J為:“只有一種天賦的權利，即與生俱來的自由，自由是獨立于別人的強制意志，而且根據普遍的法則，它能夠和所有的人的自由并存，它是每個人由于他的人性而具有的獨一無二的原生的、與生俱來的權利?！雹懿┑呛Ｄf:“整個法律和正義的哲學就是以自由觀念為核心而構建起來的。”⑤在現代親屬法領域，個體已經不再是婚姻、家庭整體的附屬，他是獨立而自為的社會個體。在婚姻關系中，婚姻自由是我們所必須奉行的原則。我國古代社會一直實行包辦婚姻乃至買賣婚姻，婚姻的訂立并不以雙方意志為主，它是彼此家族利益的犧牲品，個體人僅被視為彼此交易的工具。從清末社會改革到社會主義制度確立的波瀾進程中反對包辦婚姻、買賣婚姻一直是社會改革和革命的一個重要議題。在新中國剛剛成立之時，為了破除封建勢力對個體婚姻的壓迫和束縛，及時地制定了婚姻法，明確“實行婚姻自由”，“禁止包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為”。未來立法應當繼續堅持婚姻的自由原則，保障男女當事人在結婚和離婚，以及家庭生活各個方面的問題上享有最大限度的意志自由，只有這樣才能保障個體的真正獨立。在親子關系中，我們必須保障子女的自由。在古代社會，子女并不被視為合格的主體人，他只是家長的所有物。家長可以根據自己的需要對其自由支配。家長制的殘余在現代社會仍然存在。從微觀角度講，父母強制子女接受文化知識教育的方式，在某種程度上是損害子女自由意志的;從宏觀角度講，容易損傷個體的創新能力和發展動力。因此，在未來的親屬立法中我們必須進一步明確家庭成員關系中每一個個體的獨立與自由。(2)保障主體人格和地位平等。博登海默借用佩雷爾曼的話說法律平等所意指的不外是“凡為法律視為相同的人，都應當以法律所確定的方式來對待”①。平等是近代民法追求的重要價值之一，它通過人格的抽象化保障所有民事活動參與者均具有平等的身份和行為能力。在平等理念和相關制度的佑護下，民事主體不因身份和社會地位的不同而在市場活動中遭受不同的境遇。與古代身份社會相比，這大大地促進了市民人格的舒展和成長，促進了市場經濟的繁榮。但是值得關注的問題是，在近代民法的光輝下，平等原則并未當然地關涉到家庭之中。與市場中陌生人之間的經濟計算、謀求平等相比，家庭之中更為盛行的是倫理規則，在夫權與父權盛行的古代社會，家庭脈脈溫情之下掩蓋的是夫對妻、父對子的強權，家庭之中并無平等可言。社會畢竟在發展，文明畢竟在進步，隨著生產力的發展，特別是工業革命的出現，越來越多的個體走出家庭的藩籬參與社會化生產，妻和子逐漸取得獨立的經濟地位和思想意識，而獨立又是平等必要的前提。由此，家庭原本堅固的堡壘已經坍塌，平等的陽光驅散了男權制在家庭內鉤織的千年陰霾。夫妻平等、親子平等，一切親屬關系平等已經成為現代文明的共識。兩性平等在憲法的高度得到肯定，但是在現實生活中仍然存在諸多歧視女性的現象，如教育機會不均等、就業性別歧視、男女同工不同酬、職業性別隔離等問題均影響了女性的社會地位和財產狀況，這使得夫妻平等的現實并不容樂觀。同時，現代社會強調父母對子女的關愛、子女對父母的孝順，這種美好的情感更多是建立在彼此尊重、人格平等基礎之上的。在中國由于家長制的長期存在，子女在父母面前似乎永遠應該是唯唯諾諾、唯命是從的形象，這大大地擠壓了孩子的人格空間，不利于孩子人格的養成。父母是子女社會化的首任教師，在這里其最先學會什么是尊重什么是被尊重，最先產生平等的意識萌芽。因此，筆者認為對于一個缺乏權利意識傳統的社會而言，主體之間平等的理念在親屬立法過程中的貫徹尤為重要。(3)保障主體間的利益平衡和公平。與傳統民法相比，現代民法在堅持抽象人格平等的基礎上開始關注具體人格，平等原則開始從形式走向實質，從不分身份的平等走向對弱勢群體的關懷，以期實現實質的公平和正義。而其實現公平的方式就是對“權利和義務、利益和負擔在相互關聯的社會主體之間的合理分配或分擔”②。當由于某種因素造成雙方之間的權利義務不對等時，需要通過權利和義務的杠桿在二者之間進行利益平衡。這種立法理念也推進了親屬法精神的革新。在親屬法領域，主體的弱勢主要體現在經濟和生理兩方面。在經濟方面，由于不同的人生境遇，一些親屬可能出現經濟上的困難，基于實質的公平，比如立法規定扶養制度，授予困難一方請求扶養的權利，要求另一方承擔扶養的義務，通過這樣的方式實現民法和親屬法的倫理關懷。在生理方面，兒童和老人以及婦女等由于特殊的生理狀況在平等的基礎上可能出現弱勢的情形，為切實保障其利益，法律在平等原則基礎上應當對他們差別對待，予以特殊保護的臨時性措施。因此，我們在婚姻法中明確規定要“保護婦女、兒童和老人的合法權益”。這也是我國未來民法典立法之親屬法體系構建必須堅持的價值取向。

摘要：當前我國要盡快制定一部體系完整并符合中國國情的民法典,首先必須討論民法典總則的設立問題。設立總則是相當必要的,理由是:總則的設立可增強民法典的形式合理性和體系邏輯性,使法典更為簡潔;可增強民法典的體系性,更符合民商合一模式的要求;對弘揚民法的基本精神和理念具有重要作用,便于法官做出解釋,并有助于培養法律人歸納演繹、抽象思考方法及形成法律原則的能力。

關鍵詞：民法總則必要性

一、各國模式

民法總則就是統領民法典并且民法各個部分共同適用的基本規則,也是民法中最抽象的部分。民法典作為高度體系化的成文立法,注重一些在民事領域中普遍適用的規則是十分必要的。傳統大陸法系國家大都采取潘德克頓體例,在民法典中設立總則。也有一些大陸法系的民法典中沒有設立總則,在民法中是否應當設立總則以及其內容應當包括那些,是一個值得探討的問題。為了盡快制定一部體系完整、內容充實、符合中國國情的民法典,首先必須討論民法典總則的設立問題。

綜觀大陸法系各國民法典編纂體系,具有代表性的不外乎羅馬式與德國式兩種。一是羅馬式。該體系是由羅馬法學家蓋尤斯在《法學階梯》中創設的,分為“人法、物法、訴訟法”三編。這種三編的編纂體系被法國民法典全盤接受,但法國民法典剔除了其中的訴訟法內容,把物法分為財產及對所有權的各種限制和取得財產的各種方法。由于采納了此種體系,法國民法典沒有總則,缺少關于民事活動的一般原則。有關民法的一般規則、原則體現在學者的學理中。瑞士、意大利等歐洲大陸國家民法、以及受法國法影響的一些國家的民法典也不采納總則編的設置或僅設置宣示性的“小總則”。二是德國式?？倓t編始于18世紀日爾曼普通法對6世紀優士丁尼大帝所編纂的”學說匯編”所做的體系整理;該體系最早被胡果(Hugo)在1789年出版的《羅馬法大綱》一書中采用,最后由薩維尼在其潘德克頓教程中系統整理出來,并為《德國民法典》所采用。因為總則的設立,進一步增進了其體系性。因此,許多大陸法系國家和地區民法,都采取了潘德克頓體例。?

然而一些學者對總則的設立提出異議,否定設立總則的理由主要是:第一,總則的規定是學者對現實生活的一種抽象,更像是一種教科書的體系。而法律的目的不是追求邏輯體系的圓滿,而是提供一種行為規則和解決紛爭的準則。而且總則的規定大多比較原則和抽象,缺乏具體的實用性和可操作性。第二,總則的設定使民法的規則在適用上的簡易性和可操作性反而降低,把原本統一的具體的生活關系割裂在民法中的各個部分。在法律適用時,要尋找關于解決某一法律問題的法律規定,不能僅僅只查找一個地方,所要尋找的有關規定,往往分處于民法典的不同地方。這對法律的適用造成了麻煩。第三,由于設立總則必須要設定許多民法共同的規則即一般條款,但在設定一般條款的同時必須設立一些例外的規定。但哪些規則應當屬于一般規定置于總則,哪些規則應當作為例外規定,一般規定和例外規定的關系是什么,在法律上很難把握。

民法是規范人民一般社會生活的法律，是一個社會的最基本規范之一。為使人民能夠明了民法立法者的規范內容并加以遵守，就有必要以簡單的文字敘述這些規范內容，而最直接的做法就是將規范的內容以法典的形式呈現出來，即將民法法典化。一般情形，民法典一詞都是指稱包括大部分民法規范內容的完整民法典，因而民法法典化在狹義上僅指制定完整民法典。然而依文義，民法法典化一詞并不等于制定一部完整的民法典，將民法成文法化，也在民法法典化的文義范圍內。因此，制定各種單行法也是法典化的一種選擇，這也可以稱為廣義的民法法典化。本文題目的“民法法典化”一詞即采后者。必須強調的是，民法的有無與有無民法典無關，因為法典只是法律的一種形式，沒有民法典并不表示就無民法的存在;民法典的有無也與一國民法學的研究水平無直接關聯。

祖國大陸在經歷幾十年的民法典起草波折和準備后，在2002年12月提交第九屆全國人大常委會第31次會議審議的《中華人民共和國民法(草案)》(以下簡稱“官方草案”)，是祖國大陸在1949年后的第四次民法起草，而且是1979年改革開放后許多民事單行法的施行經驗、法院的判決、學者的見解的結晶。民商法作為市場經濟體制建立和法制建設的基礎，重要性可想而知。此次民法典起草，可以說是中國有史以來法律論辯最為熱烈的議題。最能代表祖國大陸此次民法典起草的立法方向的草案有三，即“官方草案”、由中國社會科學院法學研究所梁慧星研究員領銜起草的草案和由中國人民大學法學院王利明教授領銜起草的草案?！肮俜讲莅浮彼坪跏钦犀F行民事單行法、兩份學者主持起草的草案和民法起草工作小組的九位成員意見做成的，呈現出對各種民法法典化意見的取舍。如果依民法起草工作小組議定的計劃，在2010年前完成中國民法典編纂，則此次祖國大陸民法法典化的選擇會在2010年前作出。在祖國大陸立法機關作出選擇前，探討民法法典化的選擇就顯得非常有意義，這也是筆者撰寫本文的動機之所在。

一、民法是否法典化的爭議

此次民法典起草，是中華人民共和國成立后的第四次民法典起草。從前三次民法典起草都半途而廢，就知道對是否制定民法典并非沒有爭議，即使要制定民法典，對制定何種類型民法典，也有不同意見。筆者將在下文分別簡要敘述是否制定民法典和制定何種類型民法典的各種意見，并加以評析。

(一)是否制定民法典

1.正反意見敘述

摘要摘要：21世紀依然是法典化的時代，中國社會的全面發展孕育了對民法典的強烈需求，民法文化的生成也為民法典創造了必要的主觀條件。我們應當在分析法學方法論充分發展的基礎上，堅持社會本位，向大陸法系奉獻一部由總則、物權、債權總則、合同法、侵權法、親屬法、繼續法七編結構構成的“世紀法典”。

摘要：民法典；方法論；體例

一、21世紀，法典化時代還是非法典化時代

（一）我們正處于什么樣的世紀

黨的十五大提出了“依法治國，建設社會主義法治國家”的戰略目標，并非凡強調在2010年形成有中國特色的法律體系。在九屆全國人大一次會議期間，全國人大常委會法制工作委員會有關人士在記者招待會上透露，我國將制定民法典。據悉，我國這次制定民法典是瞄準21世紀目標，欲使我國民法典成為既反映20世紀民法成就，又影響21世紀的“世紀法典”。民法學者也為這一目標歡心鼓舞，熱情澎湃。然而，民法典不是簡單的口號，其需要的不僅僅是洋溢的激情，在舉國上下對民法典的千呼萬喚中，我們似乎應當首先思索一個新問題摘要：21世紀，究竟是法典化的時代，還是非法典化的時代？

在法律發展史上，先后發生過三次民法典編纂熱潮。第一次是發生在6世紀的羅馬法編纂，產生了聞名的《民法大全》〔2〕；第二次是發生在19世紀的歐洲民法典編纂運動，產生了以《法國民法典》、《德國民法典》等為代表的一大批聞名的民法典；第三次是從20世紀九十年代開始，產生了1994年的俄羅斯民法典等大約20幾部民法典。據統計，現在世界上有113個國家有民法典。其中，歐洲32國，南北美洲24國，非洲34國，亞洲23國〔3〕?？梢?，19世紀是法典化的世紀，而20世紀作為19世紀的繼續，依然是法典化的世紀。然而，進入20世紀以后，國家對社會經濟生活全面干預，立法活動日益頻繁，使法律變得異常復雜和龐大，這是以前不曾有過的〔4〕。表現為摘要：

一、我國民法典的三次起草

(一)第一次民法典起草

1954年，根據憲法規定，由全國人大常委會組織民法起草，至1956年12月完成民法草案。分為總則、所有權、債、繼承四編，共525條，主要參考1922年的蘇俄民法典，標志我國民事立法和民法理論對蘇聯民事立法和理論的繼受。

(二)第二次民法典起草

1962年，中國開始第二次民法起草。至1964年7月完成民法草案試擬稿，僅包括三編：總則、財產的所有、財產的流轉。

(三)第三次民法典起草

我國法學界對于如何處理民法與商法的關系、如何處理或建構我國商事立法模式存在著較大的爭議和分歧。論文通過對四種不同形態的商事立法模式的闡釋，對我國商事立法模式抉擇的爭議進行了評析，主張我國應實行以《商法通則》為統率的實質商法主義的民商分立。

如何處理民法與商法的關系，不僅直接關系到我國究竟要制定一部什么樣的民法典，且直接涉及到我國商法體系與框架的建構，對于健全與完善市場經濟的商法調整，也具有十分重要的理論和實踐意義。

具體闡述四種不同形態的商事立法模式，任何一種形態的商事立法模式，無不反映了該國對民商法關系的基本認識及處理準則。因此，要準確界定民法與商法的關系，首先必須厘清世界各國最基本的商事立法模式，并以此作為比較研究和學習借鑒的基礎。長期以來，在歸納概括世界各國的商事立法體例時，我國學者大都將其區分為“民商分立”與“民商合一”兩種模式從法典語義上考察，實際上當今世界各國對民事與商事關系的法律調整可以概括為四種不同形態的商事立法模式：一為民商分立，即除了制定統一的民法典外，還制定獨立的商法典，采取此種立法模式的有法國、德國、日本等。二為民商合一，即制定民法典而沒有商法典，在對傳統商法內容的處理上，是將傳統商法的內容融入民法典之中，即把商事主體、商事行為、商事、商事權利等歸納到民法典的相應各篇章中，如意大利民法典和瑞士債務法等。三為單行的商事法律，即制定民法典而沒有商法典，在對傳統商法內容的處理上，采用另行制定單行商事法律的模式，如公司法、票據法、保險法、海商法等，我國大陸及臺灣等就采用這種立法模式。。四為別樹一幟的英美法系商法，即沒有獨立的民法典，卻有獨立的商法典，且其商法的內容與實行民商分立制的大陸法系國家的商法亦迥然有別。

盡管采取民商分立制國家的商法對商事關系范圍的確認廣狹不一，但就其分則的內容而言，一般都包括公司、票據、海商、保險四大部分。公司法解決的是交易主體問題，票據法解決的是交易結算問題，保險法解決的是交易風險問題，海商法解決的是海上貿易問題。

這些內容雖與商有著密切的聯系，卻都不是商的本身。依“商”之字義，應為媒介財貨交易的行為，其法律表現形式應為合同或契約。而民商分立國家的所謂商法不僅在分則中一般并不涉及合同問題，即使是在總則中也極少有關于合同的規定(商事活動或商行為的規定解決的是商的范圍問題，而非合同問題)，合同關系均由民法調整，可見其商法的形式與內容并非名實相符。從民商分立制國家的立法實踐看，基本上都是民法典制定在先，而商法典制定在后，這就決定了商法典不能重復民法典中已有的規定，而民法也無法將商法的內容融入其中。盡管二者之間具有千絲萬縷的聯系，但總體上看，其性質、功能與作用當屬涇渭分明。當然，決定商法與民法的分離還有許多因素，其中最主要的是由于商法不同程度地反映著私法的公法化傾向，歸根結底是由商法的對象和性質決定的。正是由于商法與民法的分離，才產生并形成了私法的二元結構。將民法典和商法典并存的私法體系稱為“二元化私法體系”所謂民商分立，其基本含義是指民法典與商法典自成體系，分別立法，各自調整社會經濟關系中的民事關系與商事關系。二元化私法體系，既是民商分立的結果，也是民商分立的表現。

民商分立體制具有四個特點：1.民法典與商法典并存。從國外立法來看，既有民法典先于商法典而立法的，也有商法典先于民法而立法的。但從中世紀末期歐洲大陸國家的情況看，商法法典化的起步一般要較民法為早。2.民法與商法的地位和效力不一樣。通說認為：民法是普通私法，或者說是調整平等主體之間的財產關系和人身關系的基本私法，而商法屬于民法的特別法。因此，民法與商法的關系，是普通法與特別法的關系。民法的原則和精神適用于商法，但在對商事關系進行調整時，商法優先于民法而適用，即“凡商法典有規定的事項應適用商法典的有關規定，至于商法典沒有規定的事項，則適用普通民法的規定”〔4〕。3.在司法管轄權方面，民事案件由普通法院管轄，商事案件在一些國家歸商事法院管轄。4.在民商分立的內容方面，民法典一般規定總則、權利主體、權利客體、法律行為、時效、債權、物權、親屬、繼承等制度；而商法典一般沒有民法典那樣系統全面的總則，并主要規定商人、商事公司及隱名合伙、商行為、票據、海商、破產、商業裁判權等制度。從調整范圍的角度看，人身非財產關系是民法典的重要內容，但商法基本上不予涉及。

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱民法典）已于2020年5月28日正式頒布，并將于2021年1月1日起實施。為扎實做好民法典學習宣傳貫徹工作，根據民政部《關于學習宣傳貫徹〈中華人民共和國民法典〉的通知》精神、市委宣傳部、依法治市辦、市司法局《關于做好〈中華人民共和國民法典〉學習宣傳工作的通知》、市民政局《關于做好〈中華人民共和國民法典〉學習宣傳貫徹工作的通知》要求，為切實做好全縣民政系統廣大黨員干部學習貫徹《中華人民共和國民法典》工作，結合民政部門實際，現制定如下工作計劃。

一、民法典學習宣傳貫徹目的

民法典是新中國成立以來第一部以“法典”命名的法律，在中國特色社會主義法律體系中具有重要地位，是一部固根本、穩預期、利長遠的基礎性法律，對推進全面依法治國、加快建設社會主義法治國家，對發展社會主義市場經濟、鞏固社會主義基本經濟制度，對堅持以人民為中心的發展思想、依法維護人民權益、推動我國人權事業發展，對推進國家治理體系和治理能力現代化，都具有重大意義。民法典不僅集中反映了近年來特別是黨的十八大以來我國法治建設的最新成果，充分體現了人民的愿望和黨執政為民的根本宗旨，更充分彰顯了中國特色社會主義法律制度成果和制度自信。民法典作為民事領域的基礎性、綜合性法律，有大量規定與民政工作密切相關，完善了民政領域法律制度，回應了人民群眾對民政工作的法治需求，為做好新時代民政工作提供了有力法治保障。全縣民政系統干部要提高站位，充分認識民法典的重大意義，以對黨負責、對人民負責、對國家法治負責的態度，將學習宣傳貫徹民法典作為當前和今后一個時期的重要任務，切實抓緊抓好。

二、民法典學習宣傳內容

（一）闡釋好系列重要講話和指示精神。要把學習宣傳系列重要講話和指示精神融入民法典學習宣傳全過程。深入學習宣傳三次主持中央政治局常委會議聽取民法典編纂工作時作出的重要指示，講清楚《中華人民共和國民法典》是新中國成立以來第一部以“法典”命名的法律，是新時代我國社會主義法治建設的重大成果，在中國特色社會主義法律體系中具有重要地位，是一部固根本、穩預期、利長遠的基礎性法律。深入學習宣傳在中央政治局第二十次集體學習時的重要講話精神，深刻認識民法典頒布實施的重大意義，切實抓好民法典的學習宣傳和貫徹實施工作。學習宣傳關于堅持以人民為中心的重要論述，講清楚民法典以保護民事權利為出發點和落腳點、切實回應人民法治需求、更好滿足人民日益增長的美好生活需要的基本原則。學習宣傳關于社會主義核心價值觀的重要論述，宣傳民法典堅持依法治國與以德治國相結合的鮮明特色。學習宣傳民法典所貫徹的生態文明思想，引導民事主體在從事民事活動時，自覺節約資源、保護生態環境。學習宣傳民法典所貫徹的有關加強家庭文明建設的重要講話精神，更好地推動弘揚家庭美德、樹立優良家風、重視家庭文明建設。學習宣傳對疫情防控所作的系列重要講話精神，宣傳民法典與疫情防控相關的規定，讓民法典走到群眾身邊、走進群眾心里。

（二）闡釋好民法典總則編和各分編重點問題。重點宣傳民法典關于保護民事主體的合法權益、調整民事關系、維護社會和經濟秩序、適應中國特色社會主義發展要求、弘揚社會主義核心價值觀等立法目的；廣泛宣傳物權是民事主體依法享有的重要財產權，物權法律制度調整因物的歸屬和利用而產生的民事關系，是最重要的民事基本制度之一；宣傳合同制度是市場經濟的基本法律制度；宣傳人格權是民事主體對其特定的人格利益享有的權利，關系到每個人的人格尊嚴，是民事主體最基本的權利；宣傳婚姻家庭制度是規范夫妻關系和家庭關系的基本準則；宣傳繼承制度是關于自然人死亡后財富傳承的基本制度；宣傳侵權責任是民事主體侵害他人權益應當承擔的法律后果；宣傳民法典與婚姻法、繼承法、民法通則、收養法、擔保法、合同法、物權法、侵權責任法、民法總則的關系，讓民法知識家喻戶曉，讓民法精神深入人心。