民法理論論文范文

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篇1

作者：李軍 單位：江蘇泰州師范高等專科學(xué)校人文科學(xué)系

通過抑制和學(xué)習(xí)無關(guān)的思緒和行為，這樣學(xué)生的興奮點(diǎn)遷移到相關(guān)的任務(wù)上，學(xué)生由被動接受知識變?yōu)橹鲃拥耐度雽W(xué)習(xí)，興趣可以提高學(xué)習(xí)的效率。作為引發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣的重要方式的任務(wù)任務(wù)情境，通過適度，新鮮有趣，引人入勝的任務(wù)條件，學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣被強(qiáng)烈地激發(fā)，學(xué)生將會有積極的認(rèn)識傾向，強(qiáng)烈的動機(jī)去學(xué)習(xí)，使其具有濃厚的興趣，并讓學(xué)生始終具有這樣的心態(tài)，始終處于這樣一個積極學(xué)習(xí)的狀態(tài)中。②提高學(xué)生的實(shí)踐能力，用于分析和解決問題。任務(wù)驅(qū)動教學(xué)調(diào)動了學(xué)生的主觀能動性，在老師的指導(dǎo)下從任務(wù)分析到找到答案，學(xué)生有充分的自主學(xué)習(xí)性，主動積極建構(gòu)外界強(qiáng)加的信息，對教學(xué)內(nèi)容不再是被動接受者，在意義建構(gòu)過程中，學(xué)生認(rèn)真思考，主動收集和分析有關(guān)信息和資料，借助新舊知識的聯(lián)系，探索學(xué)習(xí)過程中所用的方法，從而發(fā)現(xiàn)建構(gòu)意義。③改善提高學(xué)生人際關(guān)系技巧。學(xué)生的人際交往能力和團(tuán)體協(xié)作能力在任務(wù)驅(qū)動教學(xué)方法中有著重要的地位。在通過小組互動教學(xué)，學(xué)生學(xué)習(xí)與人溝通，傾聽，自我控制和與他人的和諧相處，提高學(xué)生之間，師生之間的互動合作是這一進(jìn)程的重要目的。

實(shí)施步驟：精心的設(shè)計(jì)任務(wù)。教師準(zhǔn)備充分的具有典型的真實(shí)個案，運(yùn)用多媒體工具，導(dǎo)入任務(wù)情境，指導(dǎo)學(xué)生思考。設(shè)計(jì)解決方案。學(xué)生思考如何完成任務(wù)，完成任務(wù)過程中遇到不能解決的問題，引導(dǎo)學(xué)生提出問題，設(shè)計(jì)出解決爭端的方案。例如，交通事故人身損害賠償糾紛，明確任務(wù)后，使學(xué)生明晰完成的任務(wù)要找到哪些材料信息，如何解決爭端，讓學(xué)生提出如何保護(hù)自己的合法權(quán)利和利益最大化建議的計(jì)劃。然后，根據(jù)學(xué)生在執(zhí)行任務(wù)的角色學(xué)生合理分組。小組討論。全班分組，分配到一組的學(xué)生應(yīng)該具有不同的學(xué)習(xí)能力，學(xué)業(yè)水平和合作技能，這樣在一定程度上，優(yōu)勢互補(bǔ)。以10人為一組，每三人為一小組分別代表權(quán)利方、侵權(quán)方和中立方對案情發(fā)表自己的看法和意見。各組確定一名組長，分配角色，明確小組成員的任務(wù)和職責(zé)。該小組確定一名組長，分配角色，明確團(tuán)隊(duì)成員的角色和職責(zé)。學(xué)生根據(jù)自己的角色做到以下幾點(diǎn)：（1）收集信息，查找有關(guān)法律，法規(guī)的信息，整理資料。（2）解決方案的分析。（3）呈現(xiàn)各組的結(jié)果。在實(shí)施過程中，教師與學(xué)生交流，討論，發(fā)現(xiàn)問題，回答學(xué)生的疑惑，鼓勵每個學(xué)生表達(dá)他們的意見，積極引導(dǎo)學(xué)生分析和解決問題。解決方案確定。每組學(xué)生根據(jù)所搜集的信息，進(jìn)行法理分析，提出不同的解決糾紛方案，各組將處理過程和結(jié)果予以展示，最后由教師引導(dǎo)合理的法律糾紛解決方案的形成。學(xué)生利用有效的學(xué)習(xí)情境，通過再次分析任務(wù)，形成了自己的學(xué)習(xí)、思維方法，建立了新的知識結(jié)構(gòu)。同時，引導(dǎo)學(xué)生自評，學(xué)生之間的互評必須在教師的正確引導(dǎo)下，其成果通過教師的適當(dāng)?shù)狞c(diǎn)撥，進(jìn)認(rèn)知結(jié)構(gòu)得到了進(jìn)一步的完善，學(xué)生的綜合素質(zhì)就會得到提高。評價綜述。對學(xué)生的任務(wù)進(jìn)行評價，以及在類似情況下，解決相類似案件的步驟總結(jié)。當(dāng)學(xué)生完成了任務(wù)，通過學(xué)生的自我評價和學(xué)生群體之間的相互評估，修改完善完成任務(wù)情景中的不足之處。通過對學(xué)生學(xué)習(xí)效果的評注，學(xué)生可以更清楚的對完成這項(xiàng)工作的有效途徑的明確。重新分析任務(wù)，利用有效的學(xué)習(xí)環(huán)境中，學(xué)生形成了自己的學(xué)習(xí)，思考的方法，新的知識結(jié)構(gòu)的構(gòu)建起來。與此同時，教師必須指導(dǎo)學(xué)生自評，學(xué)生之間互評，進(jìn)一步提高學(xué)生的認(rèn)知結(jié)構(gòu)，提高學(xué)生的綜合素質(zhì)。

實(shí)施效果通過任務(wù)驅(qū)動的方法，在整個學(xué)習(xí)過程，學(xué)生自我探索參與學(xué)習(xí)，不僅掌握了民法理論知識，更重要的是學(xué)生學(xué)會了學(xué)習(xí)方法，學(xué)習(xí)，探究的欲望的激發(fā)。學(xué)生解決了“任務(wù)”的實(shí)際問題，學(xué)會探索，解決了“為什么要學(xué)，學(xué)了有什么用”的問題。例如，關(guān)于民事權(quán)利變動這一情境中，對于訴訟時效期間的中止、中斷和延長所產(chǎn)生的后果如何認(rèn)識和把握，將內(nèi)容轉(zhuǎn)化為6個知識點(diǎn)問題，引導(dǎo)學(xué)生對理論知識點(diǎn)進(jìn)行搜集整理；并將其運(yùn)用于解決實(shí)際案件中。同時運(yùn)用一些形象的比喻加深學(xué)生對理論知識的理解。比如把中止、中斷、延長比作是給訴訟時效的優(yōu)惠期間，把延長比作是中止、中斷的救濟(jì)空間，這樣使得學(xué)生聽起來生動，學(xué)習(xí)的興趣更加濃厚。在引導(dǎo)學(xué)生分析問題時啟發(fā)學(xué)生的思維，自己總結(jié)出中止、中斷的區(qū)別，教學(xué)生學(xué)會如何分析實(shí)際案例，并自己找到解決的方法，最后再進(jìn)行案例分析討論，作歸納總結(jié)，使整個訴訟時效的內(nèi)容形成“鏈條”，便于學(xué)生整體識記，又能靈活運(yùn)用。總之，教師的教學(xué)設(shè)計(jì)，仔細(xì)權(quán)衡每個已知的任務(wù)知識點(diǎn)，綜合分析，為學(xué)生設(shè)計(jì)，建構(gòu)的典型操作任務(wù)的教學(xué)，使學(xué)生掌握一系列的知識，技能和方法，以其任務(wù)的完成。真正體現(xiàn)了學(xué)生的主體地位和教師主導(dǎo)地位，充分發(fā)揮學(xué)生的主動性，培養(yǎng)他們的創(chuàng)造性思維品質(zhì)，提高他們的整體素質(zhì)。

篇2

[論文關(guān)鍵詞]民事法律行為；問題；完善

一、民事法律行為理論

法律行為理論的研究可以追溯至羅馬法產(chǎn)生以前，在公元前二十世紀(jì)，《蘇美爾法典》等對買賣、租賃、婚姻、收養(yǎng)等行為進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定。在早期羅馬法中，其實(shí)并沒有法律行為的概念，但在羅馬法實(shí)施過程中不難發(fā)現(xiàn)，羅馬法對遺囑、契約等內(nèi)容做出了詳細(xì)規(guī)定。就羅馬法的相關(guān)制度而言，雖然具有較強(qiáng)的形式化和身份化特征，但是不能否認(rèn)的是，羅馬法的頒行，為法律行為的發(fā)展產(chǎn)生了重要的推動作用。事實(shí)法律行為最早產(chǎn)生于德國注釋法學(xué)派，在羅馬法基礎(chǔ)上，注釋法學(xué)派提出了一套完整而系統(tǒng)的法律行為理論。1900年，《德國民法典》的頒布，對法律行為理論產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。《德國民法典》成為法律行為理論研究的最系統(tǒng)的一部法典。

從民事法律行為的概念來看，民事法律行為作為我國《民法通則》中最基礎(chǔ)的概念，是我國根據(jù)司法工作的需要而創(chuàng)建的。就法律行為而言，法律行為概念從大陸法系國家傳入我國。我國《民法通則》并沒有對法律行為的合法性進(jìn)行準(zhǔn)確界定。在《民法通則》中，將法律行為定義為：公民、法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利及民事義務(wù)的合法行為。我國民法學(xué)者對于法律行為的認(rèn)識不一，民事法律行為和法律行為混為一談的情況比較普遍，但都將意思表示作為法律行為最重要的組成部分。這種制度創(chuàng)設(shè)行為在一定程度上促進(jìn)了關(guān)于民事法律行為矛盾的解決，但在社會發(fā)展過程中，法學(xué)領(lǐng)域發(fā)生了重要變化，新的問題和矛盾不斷出現(xiàn)，在實(shí)踐過程中，應(yīng)不斷深化和發(fā)展民事法律行為的規(guī)定和認(rèn)識。

隨著我國法學(xué)學(xué)科的發(fā)展，法律行為的概念在法學(xué)部門中廣泛應(yīng)用，法律行為已不單純表現(xiàn)為民事法律行為。因此，應(yīng)不斷擴(kuò)展法律行為的概念及內(nèi)涵，深入研究法學(xué)領(lǐng)域的民事法律行為，促進(jìn)我國法學(xué)研究工作的發(fā)展。

二、民事法律行為理論所存在的問題

在民事法律行為理論研究中，存在著以下問題：

（一）立法缺失

根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，民事法律行為應(yīng)具備適法性、合法性等特征，與可變更或撤銷民事行為、無效民事行為有很大區(qū)別。換句話說，民事法律行為即合法民事行為。以合同法律關(guān)系來分析，在合同當(dāng)事人意思一致的前提下，合同即告成立。但是，如果合同本身違法，會導(dǎo)致合同無效。在合同雙方當(dāng)事人不知道其行為是違法的情況下，合同的合法性并不能確定。因此，在確認(rèn)行為合法性時，最關(guān)鍵的是看該行為是否違背了法律的規(guī)定，在任意性法律規(guī)范的調(diào)整之下，非法行為同樣可能發(fā)生一定的法律效果。當(dāng)前，法律行為已經(jīng)具備了法律的特性，從法理學(xué)的角度來說，法律行為不僅可以是具有法律意義的各種行為，法律后果行為也可以作為法律行為的表現(xiàn)形式。因此，以合法性作為法律行為的界定并不科學(xué)。

再者，我國《民法通則》在民事法律行為主體的規(guī)定上，也存在著一些問題。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場經(jīng)濟(jì)主體不再局限于公民、法人兩種，社會團(tuán)體、個體工商戶、合伙企業(yè)等也在市場經(jīng)濟(jì)中參與各種交易活動，為市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展產(chǎn)生了重要的影響。但當(dāng)前的立法卻將這些經(jīng)濟(jì)主體排除在外，不符合當(dāng)前我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求。因此，在民事法律行為主義方面，應(yīng)根據(jù)時代變化情況進(jìn)行不斷拓展，才能符合當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。

（二）民事行為與民事法律行為認(rèn)識不清

在《民法通則》中，明確規(guī)定了民事行為、民事法律行為、可變更或可撤銷民事行為、效力未定民事法律行為，且民事行為對后者有統(tǒng)領(lǐng)作用。從法律規(guī)定上看，民事行為、民事法律行為應(yīng)是種屬關(guān)系。但在法律實(shí)踐過程中，《民法通則》中并沒有對民事行為的概念進(jìn)行準(zhǔn)確描述，導(dǎo)致民事行為、民事法律行為混為一談。在二者的關(guān)系上，也存在著兩種分歧：一是認(rèn)為兩者地位平等，這種觀點(diǎn)比較普遍；二是將兩者進(jìn)行分離，將民事法律行為之外的能夠產(chǎn)生法律后果的所有行為都認(rèn)為是民事行為。同時，在《民法通則》的有關(guān)內(nèi)容來看，民事法律行為與民事行為種屬不分的情況依然存在，甚至將兩者混為一談，引起人們邏輯混亂，民事行為的相關(guān)規(guī)定在一定程度上誤導(dǎo)了人們對民事法律行為的認(rèn)識。

（三）涉外司法存在漏洞

民事法律行為是我國根據(jù)司法工作的需要而建立的，國際通用性不強(qiáng)。在大陸法系國家的民法規(guī)定中，很難找到關(guān)于民事法律行為的相關(guān)規(guī)定，其概念界定和適用規(guī)則有很大不同。根據(jù)國際私法理論分析，在我國公民和外國人就法律行為出現(xiàn)沖突和矛盾時，國際司法協(xié)助比較困難。在世界經(jīng)濟(jì)全球化的今天，涉外司法的漏洞，勢必會影響我國公民、法人的對外交往活動，進(jìn)而對我國對外貿(mào)易活動的發(fā)展產(chǎn)生影響。

三、民事法律行為理論的發(fā)展和完善

（一）取消關(guān)于民事法律行為的合法性規(guī)定

在民事法律行為理論認(rèn)識方面，首先應(yīng)將民事法律行為作為民事主體的行為，民事主體在民事行為中的自愿性會影響民事法律關(guān)系。而民事法律行為合法與否，甚至是法律后果怎樣，不應(yīng)該由當(dāng)事人來決定，而應(yīng)該由國家對該種法律行為進(jìn)行評價。從這點(diǎn)出發(fā)，可以得知合法性并非民事法律行為固有的屬性，并不應(yīng)該將合法性納入到民事法律

行為中。民事法律行為的合法性是國家認(rèn)可民事主體的民事法律行為。但是，如果民事主體的行為違反了國家禁止性或強(qiáng)制性規(guī)定時，該主體所實(shí)施的民事法律行為應(yīng)為無效法律行為。因此，應(yīng)取消關(guān)于民事法律行為的合法性規(guī)定。

（二）取消民事行為規(guī)定

從民事行為概念來看，民事行為概念的界定在于區(qū)分無效民事行為。從以往民法規(guī)定可知，民事法律行為應(yīng)該包括了合法行為、不合法行為兩種。因此，取消民事行為規(guī)定，對民事法律行為不會產(chǎn)生影響。同時，民事法律行為合法性的取消，導(dǎo)致民事行為規(guī)定也沒有存在的必要，民事行為統(tǒng)領(lǐng)地位也無須存在。

（三）應(yīng)將民事法律行為概括為突出意思

民事法律行為和事實(shí)行為最大的區(qū)別在于意思表示。民事法律行為雙方基于真實(shí)意思表示，希望通過意思表示以形成民事法律關(guān)系。事實(shí)行為指的是根據(jù)法律規(guī)定，因某種事實(shí)的發(fā)生，產(chǎn)生某種民事法律關(guān)系，當(dāng)事人的意識表示并不是成立事實(shí)行為的依據(jù)。因此，應(yīng)將民事法律行為概括為突出意思，在無意識表示的前提下，不得成立某種民事法律行為。

篇3

【關(guān)鍵詞】法律行為；效力；行為解釋；私法自治

法律行為這一理論經(jīng)過了很久的發(fā)展之后已經(jīng)逐漸形成了一個較為完備的博大的理論體系，而對于我國來說，大陸法系中的私法傳統(tǒng)對我國的民法也逐漸地產(chǎn)生了重大的影響，而這不僅已經(jīng)成為了我國法律之中民法制度的重要部分，也是逐漸成為了我國的民法制度之中理論的核心部分，這也同時成為了基層的法官、檢察官、律師等從事法律職業(yè)人員的基礎(chǔ)性語言。以上這些都表明了法律行為對我國的民法制度、民法理論或者是民法的具體實(shí)踐都有著十分重要的作用。

一、法律行為的法技術(shù)價值

（一）法律行為：私法概念體系的環(huán)節(jié)

依據(jù)德沃金的理論，法律的一般性理論既是概念性的，也是規(guī)范性的。法律首先是一種規(guī)范性的要求，這種規(guī)范性的要求法律在技術(shù)上應(yīng)當(dāng)完成法律的規(guī)范性分析，不然就不能很好地區(qū)分法律與規(guī)則、普通觀念之間的區(qū)別，這同時也是形式的合法性的問題。可是只回答這一問題是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足實(shí)際需求的，在形式合法性的同時還要研究法律的概念性。而概念本身也就是人的主觀衍生物，也可以在概念的基礎(chǔ)上創(chuàng)造出新的概念，而體系化的法也是在這一過程之中的產(chǎn)生的。

（二）法律行為：司法價值的載體

擬制法律這一概念并不是為了描述一個現(xiàn)實(shí)的世界，而是為了規(guī)范這一社會之中的行為，換句話說就是法律不僅具有敘事價值，還帶有規(guī)范的功能，法律概念也正是基于這兩種功能結(jié)合在一起。這樣看來，私法自治作為私法精神的集中體現(xiàn)，這不是指人與人之間可以任意組成關(guān)系，而是突出強(qiáng)調(diào)法律本身的自己意義規(guī)定，其突出的主體是人，而這種私法的價值需要一定的具體載體才能夠?qū)崿F(xiàn)。法律行為之所以蘊(yùn)含了私法自治的價值，是由于法律行為這一概念在社會中已經(jīng)得到了廣泛的使用和承認(rèn)，同時社會也承認(rèn)了法律行為這一價值和效果，倘使社會尚未承認(rèn)私法的價值，那么即使社會主體使用了法律這一概念，也難以產(chǎn)生法律行為這一概念，而正由于法律行為是私法的主體實(shí)現(xiàn)自治這一具體載體的行為，其私法自治的普遍精神也就能夠更好地與私法自治的自主性原則相結(jié)合，在實(shí)際中發(fā)揮出更有效的作用。

二、法律行為與我國民法現(xiàn)代化

自第一次工業(yè)革命以來，知識和技能已經(jīng)由經(jīng)院教化轉(zhuǎn)移到了世俗社會，這也就導(dǎo)致人類社會出現(xiàn)了最有意義的歷史變遷：人類社會的現(xiàn)代化，在這一同時，現(xiàn)代化也成為了一個與人類發(fā)展關(guān)系最密切的話題，而若想實(shí)現(xiàn)人類社會的現(xiàn)代化，則必須要去社會法制的現(xiàn)代化，用現(xiàn)代化的法律來促進(jìn)人類社會的現(xiàn)代化，同時用現(xiàn)代化的法律維護(hù)現(xiàn)有的社會轉(zhuǎn)型，這也成為了中國社會現(xiàn)代化的一條必由之路，而在這一過程當(dāng)中，民法作為調(diào)整公民私人關(guān)系的重要法律，其現(xiàn)代化是整體現(xiàn)代化中不可或缺的一個步驟。

（一）我國現(xiàn)代化的發(fā)展目標(biāo)

民法的現(xiàn)代化其實(shí)是一個民法適應(yīng)社會現(xiàn)代化的過程，其必須在社會的協(xié)調(diào)實(shí)踐中得到論證和支持，因此現(xiàn)代化的民法現(xiàn)代化應(yīng)該是一種與社會有著緊密連接的法律，也是一種對社會做出回應(yīng)的法律，是一種以人文精神為指導(dǎo)的法律。在我國的具體情況來說，民法現(xiàn)代化的一個重要標(biāo)志為法典化。民法必須對迅速變化的社會作出回應(yīng)，這是回應(yīng)型法對民法做出的要求，而在這一過程當(dāng)中，民法自身也實(shí)現(xiàn)了現(xiàn)代化。需要注意的是，現(xiàn)代化與現(xiàn)代性是兩個不同的概念，現(xiàn)代性表現(xiàn)的現(xiàn)代社會的屬性，而現(xiàn)代化則體現(xiàn)了社會急劇變化的這一過程，所以依據(jù)角度來看，民法的現(xiàn)代化就是使民法中的私法在社會生活中更具有現(xiàn)代性，也就是更好地體現(xiàn)現(xiàn)代化社會的要求。依據(jù)馬克思韋伯的觀點(diǎn)，現(xiàn)代性的世界觀的形成過程是一個類似由愚昧和神魅進(jìn)入文明和世俗的過程，在這一過程當(dāng)中人們逐漸形成了主體意識和理性意識，并且逐漸地形成了平等、自由、博愛等現(xiàn)代化的思想。而中國民法的現(xiàn)代化之中最大的障礙是缺少私權(quán)的理論，可是想要實(shí)現(xiàn)民法現(xiàn)代化這一目標(biāo)，僅僅增加知識是不能夠?qū)崿F(xiàn)的。應(yīng)該把社會化作為分析和觀念的模式，進(jìn)而將其作為民法現(xiàn)代化過程的重要理念。民法是中心是在社會之中的作用，而現(xiàn)代化的要求也就需要用民法在社會中的作用來反思民法。

（二）民法現(xiàn)代化對法律行為的挑戰(zhàn)

如今的民法基本理念是追求實(shí)質(zhì)的正義價值，將社會的妥協(xié)性作為價值取向。而如今的法律理論是以近代社會的理論體系以及民法理念為依據(jù)的，所以隨著社會現(xiàn)代化的進(jìn)展，傳統(tǒng)的法律行為也就必然會受到民法現(xiàn)代化的挑戰(zhàn)。回應(yīng)型民法對社會的回應(yīng)展示了一種主客體之間的關(guān)系，這在狄冀的社會連帶論之中可以得到印證，根據(jù)這一理論，整個社會是一個有著密切的協(xié)作關(guān)系的團(tuán)體，而之所以在同一社會之中的人們是相互關(guān)聯(lián)的，也正是因?yàn)槿祟愑泄餐男枰约叭祟愑胁煌哪芰筒煌男枰鐣桨l(fā)展，這種分工的關(guān)系也就更為重要，從而社交的結(jié)合也就更為密切。可是民法的發(fā)展卻表明了形式上的法律行為正在逐步喪失對現(xiàn)實(shí)社會的法律說服力。這也來與契約關(guān)系的挑戰(zhàn)。

標(biāo)準(zhǔn)化作為一種新興的名詞，其進(jìn)入民法領(lǐng)域也是作為產(chǎn)業(yè)界的時尚名詞，在這一理論之中，存在著兩個領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)化，即法律領(lǐng)域以及實(shí)踐和實(shí)務(wù)領(lǐng)域。在我國《合同法》之中也規(guī)定了一些對一般的交易條款所作出的相應(yīng)解釋，這些在實(shí)際上都有利于相對人的規(guī)定而視為意思自由的補(bǔ)充，然而補(bǔ)充也不能改變法律行為已經(jīng)受到了交易條款的挑戰(zhàn)這一事實(shí)。

（三）法律行為之于我國民法現(xiàn)代化的必要性和可能性

即使現(xiàn)代的民法發(fā)展使傳統(tǒng)的法律受到了一定程度的挑戰(zhàn)，可是這也沒有否定我國民法的歷史使命，我國民法的現(xiàn)代化與法律行為也是離不開的。

篇4

【摘要】本文以轉(zhuǎn)型期的體育領(lǐng)域倫理道德景象為研究對象，運(yùn)用邏輯法，結(jié)合本人所見所聞，重新認(rèn)知道德、社會倫理道德、我國轉(zhuǎn)型期社會倫理道德景象、體育領(lǐng)域的倫理道德、我國轉(zhuǎn)型期體育領(lǐng)域的倫理道德景象及其成因，并進(jìn)行了相關(guān)的探討。

【關(guān)鍵詞】體育；倫理；道德；轉(zhuǎn)型期；中國

0.引言。

隨著改革開放的深入，各種不和諧的現(xiàn)象充斥著我國的各個領(lǐng)域，這些“不和諧”有一部分涉及法律問題，我們可以追究其法律責(zé)任，而更多的是一種倫理道德問題。這就需要我們對倫理道德有一個全面、客觀、正確的認(rèn)知，對社會轉(zhuǎn)型期的各種倫理道德問題有正確的態(tài)度。作為一名體育教師，對體育領(lǐng)域的社會倫理道德問題需要始終保持一種敏感的嗅覺，這些體育領(lǐng)域的“不和諧”究其根源，到底是什么？

如何才能處理好這些因素之間的關(guān)系。以下將談?wù)劚疚牡挠抟姟?/p>

1.關(guān)于轉(zhuǎn)型期、社會倫理道德的認(rèn)知及其景象。

1.1何謂轉(zhuǎn)型期。

我國一直以來受儒家思想、道家思想、佛教思想的綜合影響。隨著改革開放，各種倫理道德理論也隨著開放的經(jīng)濟(jì)一同到來，并影響著我國的公眾。如現(xiàn)代的公民倫理、普斯倫理近幾年都有著一定的傳播。

我國真正的轉(zhuǎn)型是從改革開放開始的，我們轉(zhuǎn)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)為市場經(jīng)濟(jì)，政治文明水平、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、文化的保護(hù)和發(fā)掘也得到了很大程度的提高。當(dāng)然，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，在這一時期也表現(xiàn)出很多不和諧的景象，各個領(lǐng)域均表現(xiàn)出不同程度的浮躁心態(tài)。

1.2對道德的認(rèn)知。

關(guān)于“道德”，對“德”字的拆解———很多人在十字路口，眼睛斜過來，看見一樣?xùn)|西，拿不拿？問問心。老子說：“道可道，非常道”，“道”并非指的是一條具體的道路，而是一個抽象出來的概念。由此可見，“道德”，就是類似于約定的秩序，引申為人在社會上為人處世的規(guī)則。人們常說：“沒有規(guī)矩不成方圓”。在社會生活中的每一個人，既有自我的要求，又受政治、法律、倫理的支配和約束。為了使人真正成為人，社會成為真正的理性社會，就必須有道德的自覺規(guī)范。

1.3對社會倫理道德的認(rèn)知。

倫理道德本身是一種習(xí)慣。倫理與道德在內(nèi)涵上是有一些共通之處的。倫：次序之謂也，“倫理”似乎便是指長幼尊卑的道理，比如中國有“天地君親師”的古訓(xùn)。倫理與道德都在一定程度上起到了調(diào)節(jié)社會成員之間相互關(guān)系的規(guī)則的作用。“倫理”和“道德”常常同時出現(xiàn)，但卻是兩個不同的兩個概念。倫理，從本質(zhì)而言，是關(guān)于人性、人倫關(guān)系及結(jié)構(gòu)等問題的基本原則的概括。而道德作為社會意識形態(tài)是指調(diào)節(jié)人與人、人與自然之間關(guān)系的行為規(guī)范的總和。因此倫理范疇側(cè)重于反映人倫關(guān)系以及維持人倫關(guān)系所必須遵循的規(guī)則，倫理是客觀法，是他律的，是雙向的。道德范疇則側(cè)重于反映道德活動或道德活動主體自身行為的應(yīng)當(dāng)，道德是主觀法，是自律的，可以是單向的。人性的本質(zhì)是趨利避害，而倫理道德使人性的本質(zhì)得到合理的引導(dǎo)。

1.4轉(zhuǎn)型期社會倫理道德景象。

我國選擇了一條走向現(xiàn)代化的道路———中國特色社會主義。而我國又是一個受傳統(tǒng)的儒家倫理幾千年影響的國家，這就要求我們要積極的轉(zhuǎn)型。“我們不能對我們生活的社會時代麻木不仁，我們必須要跟上社會的節(jié)奏。”有人說：“全虧了改革開放的與國際接軌，讓我們迎來了普斯倫理”，改革開放確實(shí)讓我們與世界零距離接觸，讓我們對普斯倫理、公民意識等各種倫理道德理論有了全新的認(rèn)識。然而，隨著改革開放度的加大，發(fā)展的加速，國人的社會倫理道德也產(chǎn)生著微妙的變化，部分人產(chǎn)生了一種浮躁的心理，世界觀、價值觀也隨之改變，太過注重經(jīng)濟(jì)效益，追求不切實(shí)際的社會認(rèn)可，而忽略了個人真正的價值。

2.對體育領(lǐng)域的倫理道德的認(rèn)知及其轉(zhuǎn)型期的景象。

2.1對體育領(lǐng)域的倫理道德的認(rèn)知。

體育領(lǐng)域的倫理道德就是在體育領(lǐng)域調(diào)節(jié)成員與成員之間的相關(guān)關(guān)系的規(guī)則，它包括很多內(nèi)容，主要有運(yùn)動員、裁判員、教練員、領(lǐng)隊(duì)、出資方、盈利方、社會成員等多個構(gòu)成部分，這些部分自身或者部分與部分之間產(chǎn)生的關(guān)系，必須要有相關(guān)的倫理道德來引導(dǎo)和約束，這就是體育倫理道德。

隨著改革開放步伐的加快，商品經(jīng)濟(jì)在國民經(jīng)濟(jì)中所占經(jīng)濟(jì)地位也越來越重要。經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的這一變化，使人們的思想觀念也發(fā)生著微妙的變化。體育的產(chǎn)業(yè)化、職業(yè)化、功利化和商業(yè)化無疑在推動體育運(yùn)動發(fā)展方面作出了貢獻(xiàn)，但它同時又“對彌足珍貴的體育精神具有巨大地消解作用，它一點(diǎn)一點(diǎn)地侵蝕著、吞噬著體育的靈魂，使體育正一天天地逐漸淪為名利、功利、勢力的奴隸！”

2.2轉(zhuǎn)型期體育領(lǐng)域的倫理道德景象。

北京2008奧運(yùn)會，讓世界再次承認(rèn)中國是一個體育大國，但也讓我們認(rèn)識到中國還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是一個體育強(qiáng)國。我國的競技體育就存在太多的倫理道德問題。

2.2.1我國競技體育人才的培養(yǎng)機(jī)制是舉國體制，是一個金字塔形態(tài)。2008年，北京奧運(yùn)會前，就有眾多體育專家、學(xué)者提出，2008奧運(yùn)會后，我國需要改變現(xiàn)今的競技體育培養(yǎng)模式，呼吁取消舉國體制，應(yīng)該把體育工作的重心由競技體育向社會體育、學(xué)校體育移動，但同時也出現(xiàn)了部分反對的聲音，認(rèn)為不可以取消。眾所周知，近年來，我國青少年的體質(zhì)連續(xù)20年呈下降趨勢，現(xiàn)狀不容樂觀；同時許多疾病也呈現(xiàn)著年輕化的趨勢，提高國民體質(zhì)，已經(jīng)是當(dāng)務(wù)之急。本人認(rèn)為體育工作的重心理應(yīng)由競技體育向社會體育、學(xué)校體育轉(zhuǎn)移。當(dāng)然競技體育人才的培養(yǎng)問題是一個龐大的系統(tǒng)，倫理道德只是其中的一個組成部分。

2.2.2競技體育的人才選拔。我愿意相信絕大多數(shù)競技體育人才的選拔是公正、公平的，但也必須承認(rèn)，在部分運(yùn)動項(xiàng)目的人才選拔中，并不僅僅看運(yùn)動員的實(shí)力和未來可以挖掘的潛力，運(yùn)動員的家庭背景也作為考察項(xiàng)目之一。近期網(wǎng)上公布的幾段視頻就說明了這個問題，其中一名小男孩的日記還一度引發(fā)體育界的轟動，內(nèi)容主要是教練明目張膽的索取煙酒、紅包，若不按時送，就不給指導(dǎo)甚至不給練，更有甚者，對其隊(duì)員會進(jìn)行體罰。這時候，我們就要反思了，有的同志是打著“為國爭光”的幌子，做著滿足個人利益的事。

2.2.3始終處在風(fēng)口浪尖的中國職業(yè)足球。我國泱泱13億人的大國，竟然選不出11個能在世界足球中踢出一席之位的運(yùn)動員，有人說，這是我們的體質(zhì)、體能問題，事實(shí)果真如此嗎？日本、韓國同樣是亞洲種，為何他們就可以呢？由此想到，近來沸沸揚(yáng)揚(yáng)的足球運(yùn)動員群毆、打裁判等等負(fù)面事件，足球運(yùn)動員拿著高額的薪酬，有沒有實(shí)現(xiàn)相應(yīng)的價值？有沒有付出相應(yīng)的努力？前幾天，本人在看體育新聞，看到了中國棒球隊(duì)沒有太多的經(jīng)費(fèi)，沒有外教，甚至連本年度的比賽服、裝備都是去年的舊服裝、裝備，但他們?nèi)栽趫?jiān)持，仍然兢兢業(yè)業(yè)地訓(xùn)練，沒有觀眾，仍認(rèn)認(rèn)真真地比賽。朝鮮國足，拿著12元的月薪依然闖進(jìn)了世界杯。群毆、假球、黑哨，試問中國職業(yè)足球到底怎么了！

2.3轉(zhuǎn)型期體育領(lǐng)域的倫理道德景象的成因。

談?wù)勎覈w育領(lǐng)域這些“不和諧”的成因是什么？第一，無疑是體制問題，沒有規(guī)范、可行的體制去規(guī)范，讓體育領(lǐng)域各組成部分有一把自我約束的尺來衡量自己的道德行為。第二，缺乏相應(yīng)的倫理道德教育。體育領(lǐng)域作為大眾娛樂、觀賞的項(xiàng)目有著一定風(fēng)向標(biāo)的作用，這就要求運(yùn)動員等體育領(lǐng)域的組成部分接受較多的思想教育，包括愛國精神、民族主義、團(tuán)結(jié)精神、拼搏精神等等。運(yùn)動員作為公眾人物，更應(yīng)該表現(xiàn)出積極向上的形象。給我印象比較深的是中國男籃，他們常常會組織隊(duì)員去軍隊(duì)、學(xué)校等接受思想教育，參加各種公益活動。所以在奧運(yùn)會中，我們看到的是他們的團(tuán)結(jié)和拼搏。第三，國家集團(tuán)與集團(tuán)、各集團(tuán)與個人、個人與個人之間的利益問題。之所以會出現(xiàn)這么多“不和諧”很大程度上是每個人都想把利益最大化，這與現(xiàn)階段轉(zhuǎn)型期，社會的競爭及飛速發(fā)展不無關(guān)系。

3.結(jié)論。

本文對道德、社會倫理道德、我國轉(zhuǎn)型期社會倫理道德景象、體育領(lǐng)域的倫理道德、我國轉(zhuǎn)型期體育領(lǐng)域的倫理道德景象及其成因進(jìn)行了討論。可見，我國體育領(lǐng)域的某些方面，并沒有體現(xiàn)出應(yīng)有的倫理道德，其成因是多方面的，有國家的體制問題，有我國現(xiàn)階段所處的社會歷史階段的問題，當(dāng)然也與我們公民的素質(zhì)和基本的世界觀、價值觀、人生目標(biāo)等有關(guān)。轉(zhuǎn)型期是一個特殊的歷史時期，在轉(zhuǎn)型期完成公民倫理道德的洗禮任重而道遠(yuǎn)。

【參考文獻(xiàn)】

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篇5

關(guān)鍵詞：民法 私主體權(quán)利本位 社會發(fā)展

民法本位主要是強(qiáng)調(diào)在分析民法過程中融合“本位”方面的要求,并對其進(jìn)行劃分判斷。無論是法理學(xué)、法哲學(xué)角度,還是從世界觀、方法論等方面分析,都能將民法本位確定成民法的中心思想和評判標(biāo)準(zhǔn),這是體現(xiàn)民法的自身價值的重要依據(jù)。對民法的私主體權(quán)利本位進(jìn)行深入研究分析能夠?yàn)橹袊鐣髁x市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供真實(shí)依據(jù),為構(gòu)建和諧法制社會創(chuàng)造了有利條件,為積極構(gòu)建社會主義和諧社會創(chuàng)造有利的條件。這對于我國社會法制觀念、律法制定有著很大的幫助。

一、民法本位概況

民法本位在語義上都蘊(yùn)含了“中心”和“標(biāo)準(zhǔn)”的意思。民法本位,即指將“本位”放在民法的概念中加以分析界定。按其發(fā)展,可分為三個時期:義務(wù)本位時期、權(quán)利本位時期、社會本位時期”。但也有認(rèn)為從權(quán)利本位有可能又轉(zhuǎn)回義務(wù)本位或權(quán)利、權(quán)力雙重本位的。盡管看法不一,但畢竟都認(rèn)為法的本位是可變的。從現(xiàn)實(shí)性上看,認(rèn)為民法應(yīng)以權(quán)利為本位或應(yīng)以社會為本位的學(xué)者居多。具體表現(xiàn)出的傾向是,從一般性上肯定法以權(quán)利為本位,就現(xiàn)實(shí)性而言,則大都說社會本位正在或應(yīng)該取代權(quán)利本位。社會本位實(shí)為權(quán)力本位,國家主義色彩較濃。

二、民法私主體權(quán)利本位的爭論

隨著各種理論的不斷出現(xiàn),很多民法典、民事法律在采取社會本位還是權(quán)利本位這一方面出現(xiàn)了很多的研究,學(xué)者們主要總結(jié)了3種形式:(1)主張權(quán)利本位的觀念,這主要是由于中國社會的不斷進(jìn)步以及民法文化的深入開展,促進(jìn)了民法權(quán)利本位的更新,是社會發(fā)展必須具備的條件。(2)主張權(quán)利本位為主,社會本位為輔。這是由于權(quán)利本位能夠擴(kuò)大人們對權(quán)力的追求,培養(yǎng)個人的利益,而忽略了國家與社會的集體利益。對于社會個人而言,阻礙了社會和個人利益實(shí)現(xiàn)最優(yōu)化、最大化。若在權(quán)利本位的同時堅(jiān)持社會本位就能很好的化解這一矛盾,協(xié)調(diào)好個人與整體之間的利益。(3)主張社會本位的思想。這主要是為了注重社會整體利益的協(xié)調(diào)性,保證社會利益得到充分的發(fā)展,把公法與私法互相結(jié)合使用。為社會生產(chǎn)力的發(fā)展創(chuàng)造良好的條件,不僅發(fā)展了經(jīng)濟(jì),也注重了環(huán)境保護(hù)工作的順利實(shí)施。

三、民法需積極主張私主體權(quán)利本位

民法是一種法律體裁,其主要是用來協(xié)調(diào)平等主體財(cái)產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系的行為準(zhǔn)則,把協(xié)調(diào)好私人之間的利益視為民法的根本任務(wù),維護(hù)私主體的權(quán)利是其主要職責(zé)。民法在我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中,為社會各界之間的合作交流創(chuàng)造了廣闊的法律環(huán)境。

1.民法的性質(zhì)決定了私主體權(quán)利本位。民法本質(zhì)上是私法性質(zhì)的一種形式,而民法又能反映出權(quán)利本位,這就給商品經(jīng)濟(jì)社會中的人們創(chuàng)造了價值保障,為人們個人利益和價值交換制定了法律保障和秩序規(guī)則。私法中主張了維護(hù)市民的私人利益,將各個社會成員的潛在力量激活,為社會發(fā)展做出更大的貢獻(xiàn)。而民事法律需要立足于授權(quán)性規(guī)范為主體,將權(quán)利分配給市民。權(quán)利本位則體現(xiàn)了民法司法的本質(zhì)特征,民法的所有制度都是以權(quán)利本位作為前提,以民事義務(wù)作為實(shí)現(xiàn)的途徑。很多學(xué)者經(jīng)過研究認(rèn)為,民法需要在社會公平、公共利益等方面發(fā)揮出更多的功能,但這不代表民法的私權(quán)特質(zhì)被減弱。這主要還是因?yàn)榉傻南到y(tǒng)性、一致性,這些都是民法研究中需要積極探討的問題。這些都說明了民法不會隨著社會利益的需要出現(xiàn)較大的改變,不會因?yàn)楣怖娴木S護(hù)而被擴(kuò)大。但這些內(nèi)容對于社會經(jīng)濟(jì)活動,社會立法,方針政策等多個方面發(fā)揮積極的促進(jìn)作用,這對于當(dāng)前的社會主義發(fā)展有著極為重要的意義。

2.民法的私主體權(quán)利本位的社會期望較高。雖然中國社會在多個方面與早期相比都有了很大的改善,但是由于社會歷史原因使得中國長期保持在缺乏私法的狀態(tài)中。最終導(dǎo)致權(quán)利觀念被大大削弱,給人們的行為活動帶來了影響。在古代的封建國家,其主要注重家與國的統(tǒng)一,家承載著公的職能。而古老的傳統(tǒng)法律文化就是在這樣的社會環(huán)境中得到了改進(jìn),在社會利益的分配過程中規(guī)定一般個人的義務(wù)不是從個人的權(quán)利義務(wù)出發(fā),這直接造成了家不可能成為一個純粹的私人單位,這樣的法律限制必然會對社會公民的私人生活與活動范圍起到了很大的限制作用,不利于法律政策的實(shí)施。當(dāng)前是人民當(dāng)家作主的社會,人權(quán)保護(hù)也在國際社會上得到了充分的肯定。國家積極重視人民權(quán)利的運(yùn)用與發(fā)揮。但傳統(tǒng)的家國觀念在法律觀念上依舊保持著傳統(tǒng)的觀念,造成了權(quán)利本位缺

失、民法喪失、民眾法律意識淺薄,這對于社會事業(yè)發(fā)展起到了很大的阻礙作用,不僅對市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展有阻礙,對于整個人類社會的進(jìn)步也是很不利的。

3.民法的權(quán)利本位以經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)。社會主義經(jīng)濟(jì)逐漸進(jìn)入市場經(jīng)濟(jì)時代,這對于民法的私主體給予了更高的要求。市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展對于市場主體的意思自治、自主經(jīng)營、法律調(diào)控都有著一定的要求,主張?jiān)诜煞秶鷥?nèi)展開公平競爭,促使人們“從幕后走到前臺”參與直接的經(jīng)濟(jì)交往,并且保證具備獨(dú)立人格權(quán)、財(cái)產(chǎn)自主權(quán),對于各項(xiàng)權(quán)利都需要進(jìn)行合理的調(diào)整與規(guī)劃,這樣才能保證社會主義現(xiàn)代化建設(shè)工作的順利實(shí)施。從本質(zhì)上看,政治國家中的權(quán)力并非只是為了國家而建立,其關(guān)鍵在于人民的社會活動需要,為了保障人民的利益而積極建立起來的,市民權(quán)利與政治權(quán)力的關(guān)系是本與末的關(guān)系。從法律角度看,只有當(dāng)這些個人追求利益的合法性得到確定后,才會保證民事主體的積極性和主動性被充分激活,對社會發(fā)展做出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。

四、結(jié)語

總之,全面確立私主體權(quán)利本位將導(dǎo)致法觀念乃至于國家觀念的變革,即由國家中心主義的法律觀轉(zhuǎn)向市民主義的法律觀,使人真正成為可以抗拒國家行政權(quán)力不當(dāng)干預(yù)的權(quán)利主體。我國是社會主義國家,人民是國家的主人,因而是民法人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利應(yīng)當(dāng)比在其他社會中受到更充分的尊重和更切實(shí)的保護(hù)。

參考文獻(xiàn):

篇6

摘要:我國民營企業(yè)大都采用的家族治理模式,成為阻礙民營企業(yè)發(fā)展的重要因素。民營企業(yè)治理制度創(chuàng)新的目標(biāo)是建立股東、債權(quán)人、經(jīng)營者和員工等資本所有者共同治理的企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu),其主要包括治理主體的創(chuàng)新與治理機(jī)制的創(chuàng)新。

關(guān)鍵詞:民營企業(yè);家族治理模式;治理主體創(chuàng)新;治理機(jī)制創(chuàng)新

前言

全世界每天都有成千上萬的民營企業(yè)在生生滅滅,只有少數(shù)民營企業(yè)在競爭中脫穎而出并得以延續(xù)和發(fā)展。可持續(xù)發(fā)展已經(jīng)成為民營企業(yè)生存和發(fā)展壯大的關(guān)鍵問題。對民營企業(yè)實(shí)施制度創(chuàng)新是其成長發(fā)展過程中的必然選擇。治理制度創(chuàng)新將構(gòu)成民營企業(yè)制度創(chuàng)新的主要環(huán)節(jié)。

一、民營企業(yè)治理的一般理論

傳統(tǒng)意義上的企業(yè)治理起源于所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離,它是企業(yè)制度不斷發(fā)展的產(chǎn)物。在生產(chǎn)資料私有制下,企業(yè)經(jīng)歷了從單業(yè)主制到合伙制,再到股份制的發(fā)展過程。在此背景下,以“有限責(zé)任”和“兩權(quán)分離”為根本特征的現(xiàn)代股份制企業(yè)形式應(yīng)運(yùn)而生。股份企業(yè)的最基本特征是所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離。可以說,傳統(tǒng)意義上的企業(yè)治理就是源于兩權(quán)分離而產(chǎn)生的委托-問題。這需要良好的激勵約束機(jī)制,以使人在實(shí)現(xiàn)委托人目標(biāo)的同時,實(shí)現(xiàn)自己的利益,達(dá)到“雙贏”的效果。

兩權(quán)分離是傳統(tǒng)意義上企業(yè)治理產(chǎn)生的源頭。按照這種理論,似乎在所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)合一的企業(yè)里,就不應(yīng)該存在治理的問題。我們知道,資產(chǎn)屬于私人所有的民營企業(yè)最大的特征就是兩權(quán)合一,而在民營企業(yè)中,治理問題一直是抑制其成長和可持續(xù)發(fā)展的最大“瓶頸”。看來,傳統(tǒng)意義上的治理理論已經(jīng)無法解釋民營企業(yè)的治理問題,為此,我們必須重新思考民營企業(yè)的治理理論。筆者認(rèn)為,現(xiàn)代企業(yè)治理源于企業(yè)具備獨(dú)立的人格。也就是說,企業(yè)人格獨(dú)立是現(xiàn)代企業(yè)治理的最基本的前提條件。當(dāng)然,兩權(quán)分離在一定程度上確實(shí)引發(fā)了治理問題,如“內(nèi)部人控制”,但是這只是個表面原因,它是企業(yè)獨(dú)立人格在所有權(quán)安排中的一個表象反映而已,企業(yè)的獨(dú)立人格才是治理問題產(chǎn)生的最深層次的原因。或者說,兩權(quán)分離只是具有獨(dú)立人格的企業(yè)所有權(quán)安排的一種形式,它本質(zhì)上也可歸結(jié)為企業(yè)的一種治理結(jié)構(gòu),不過是一種現(xiàn)代意義上的治理結(jié)構(gòu)。

二、我國民營企業(yè)治理模式的現(xiàn)實(shí)分析

民營企業(yè)采用家族治理模式,在企業(yè)發(fā)展的初期,有利于增強(qiáng)企業(yè)的凝聚力,提高企業(yè)的穩(wěn)定性,加快企業(yè)的決策速度,因而是有效率的,對企業(yè)的成長具有一定的作用。但是一旦企業(yè)規(guī)模擴(kuò)大,產(chǎn)業(yè)資本日益社會化,家族治理模式所具有的缺陷便暴露無遺,而且這些缺陷逐漸成為阻礙民營企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的重要因素。家族治理模式的缺陷主要表現(xiàn)為以下幾個方面:

第一,家族股東“一股獨(dú)大”,損害了廣大小股東的利益。在民營企業(yè)中,企業(yè)創(chuàng)業(yè)者或其家族作為大股東“一股獨(dú)大”,控制著企業(yè)的所有權(quán)和主要經(jīng)營管理權(quán),并主導(dǎo)企業(yè)的經(jīng)營管理活動;家族外的小股東由于人數(shù)眾多,人員分散,所持股份少,一般很難介入企業(yè)的經(jīng)營管理活動。在這種情況下,企業(yè)在發(fā)展過程中所進(jìn)行的重大決策和重要經(jīng)營活動,就由掌握企業(yè)控制權(quán)的家族成員圍繞著家族的利益展開,而很少圍繞包括小股東在內(nèi)的所有股東的利益展開。另外,在小股東不能對企業(yè)的經(jīng)營管理活動實(shí)施必要的監(jiān)督的情況下,家族控股大股東或其經(jīng)營者的道德風(fēng)險,嚴(yán)重地?fù)p害了廣大小股東的利益,小股東的利益無法得到保護(hù)。

第二,個人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)與企業(yè)法人所有權(quán)不分。在我國民營企業(yè)中,企業(yè)法人所有權(quán)深受家族個人所有權(quán)的干擾和控制。對于民營有限責(zé)任企業(yè)而言,企業(yè)組織只是一種形式,民營企業(yè)并沒有按規(guī)范的法人企業(yè)來運(yùn)作,沒有健全的企業(yè)法人制度來保證企業(yè)以獨(dú)立的法人資格存在。民營企業(yè)個人財(cái)產(chǎn)所有權(quán),在企業(yè)的經(jīng)營和繼承問題上,對企業(yè)法人所有權(quán)進(jìn)行大量的干預(yù)和控制。

第三,企業(yè)主“家長制”作風(fēng)嚴(yán)重,高度集中化的管理方式排斥人力資本的民主參與和決策。在我國民營企業(yè)中,這種“家長制”決策機(jī)制固化了民營企業(yè)主的“心智模式”,使他們變得更加專制和跋扈。這會不斷加大企業(yè)主決策失誤的可能性。而隨著知識經(jīng)濟(jì)和信息時代的到來,企業(yè)的成長更多地依賴于知識和人力資本,依賴于人力資本在企業(yè)經(jīng)營過程中的積極參與和決策。市場里的企業(yè)是人力資本與非人力資本的特別合約,而排斥人力資本民主參與決策的民營企業(yè)主的“家長制”作風(fēng),必將越來越阻礙民營企業(yè)的發(fā)展。

三、我國民營企業(yè)治理制度創(chuàng)新的目標(biāo)和思路

1.治理主體的創(chuàng)新。誰參與治理,是出資者還是利益相關(guān)者?這是民營企業(yè)治理主體的問題。傳統(tǒng)意義上的企業(yè)治理理論認(rèn)為,治理源于兩權(quán)分離,這實(shí)際上就是對民營企業(yè)治理主體應(yīng)按股東的邏輯認(rèn)定,其表現(xiàn)為資本雇傭勞動條件下的單邊治理結(jié)構(gòu)。在這一結(jié)構(gòu)中,民營企業(yè)的治理主體是雇主或股東。基于企業(yè)獨(dú)立人格的治理理論,強(qiáng)調(diào)民營企業(yè)的法人性和建立規(guī)范的企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)。因此,民營企業(yè)的治理主體就是主要利益相關(guān)者,即資本所有者,包括:股東、債權(quán)人、經(jīng)營者和一般雇員。這是因?yàn)?一方面,企業(yè)生存和發(fā)展的前提是企業(yè)的法人財(cái)產(chǎn),而不僅僅是股東投入的資產(chǎn)。企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)包括實(shí)物資產(chǎn)、金融資產(chǎn)及無形資產(chǎn)。這些資產(chǎn)主要由股東的直接投資和債權(quán)人的債權(quán)形成。如果股東憑借其專用性資產(chǎn)獲取剩余索取權(quán)和控制權(quán),那么債權(quán)人也可以憑借其債權(quán)參與治理。同時,債權(quán)人的債權(quán)若無抵押,一旦企業(yè)虧損或破產(chǎn),其損失也不可低估。故債權(quán)人應(yīng)當(dāng)成為民營企業(yè)的治理主體。另一方面,經(jīng)營者和一般員工等人力資本所有者在企業(yè)中傾注了大量的心血,一旦企業(yè)面臨虧損或倒閉,不僅面臨青春年華與自信心等的投資損失,甚至?xí)＜白约杭捌浼胰说纳妗Ｍ瑫r,當(dāng)代民營企業(yè)的發(fā)展越來越依賴于經(jīng)營者和員工的人力資本。隨著競爭日趨激烈,企業(yè)要鞏固自己的競爭優(yōu)勢,必須有充足的創(chuàng)新能力,而創(chuàng)新能力只能來自于這些人力資本所有者——企業(yè)經(jīng)營者和員工。

2.治理機(jī)制的創(chuàng)新。如何合理分配企業(yè)所有權(quán)或治理權(quán),企業(yè)所有權(quán)或治理權(quán)如何行使?這是民營企業(yè)治理機(jī)制的問題。為建立高效能的治理機(jī)制,民營企業(yè)要注意和做好以下幾個方面的工作:

(1)在保證股東利益的基礎(chǔ)上,堅(jiān)持資本所有者利益最大化將是民營企業(yè)治理的根本宗旨。如上所述,傳統(tǒng)意義上的治理理論強(qiáng)調(diào)股東利益最大化是企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的目標(biāo),而企業(yè)獨(dú)立人格的治理理論,堅(jiān)持在保證股東利益基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)資本所有者利益最大化的治理原則。它堅(jiān)持利益相關(guān)者理論,強(qiáng)調(diào)資本所有者是主要利益相關(guān)者,只有資本所有者才能夠擁有企業(yè)所有權(quán),才能成為治理主體,才能擁有治理權(quán)。無論作為物質(zhì)資本所有者的股東和債權(quán)人,還是作為人力資本所有者的經(jīng)營者和員工,他們都對民營企業(yè)做了專用性投資,因而都應(yīng)該擁有企業(yè)的所有權(quán),成為治理的主體。他們與民營企業(yè)的生存和發(fā)展高度相關(guān),他們的利益最大化理所當(dāng)然地成為企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營所追求的目標(biāo)。

(2)治理形式多樣化。現(xiàn)在論述民營企業(yè)或民營企業(yè)制度創(chuàng)新的文章很多,但是它們大都把完全的社會化,看作成實(shí)現(xiàn)民營企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的唯一必然趨勢。完全社會化,實(shí)際上就是放棄家族所有或控股,把民營企業(yè)變?yōu)橥暾纳鐣髽I(yè),在此意義上構(gòu)建現(xiàn)代化的企業(yè)治理結(jié)構(gòu),這種治理結(jié)構(gòu)可能是民營的,也可能是公有的,那要看控股主體是誰,誰是第一大股東。我們認(rèn)為,完全社會化在理論上成立,在實(shí)踐上也不乏其例,不過它并不是民營企業(yè)發(fā)展的惟一趨勢。因?yàn)橥耆鐣窃诿駹I企業(yè)遇到資金“瓶頸”和融資渠道不暢等問題下的無奈選擇,因?yàn)槭袌錾系摹敖?jīng)濟(jì)人”是不會隨便把視作為自己或其家族的財(cái)產(chǎn)社會化的,只要解決了民營企業(yè)的資金來源問題,非社會化將是民營企業(yè)治理形式的首要選擇。

(3)科學(xué)劃分三會權(quán)責(zé),實(shí)施民主化的管理方式。民營企業(yè)的家族治理模式表現(xiàn)出的“家長制”作風(fēng),已經(jīng)使得企業(yè)內(nèi)部的董事會、監(jiān)事會形同虛設(shè),企業(yè)事務(wù)無論大小,皆以企業(yè)主“家長”為準(zhǔn),這與現(xiàn)代企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的要求是不相符的。為此,民營企業(yè)要科學(xué)地劃分董事會、經(jīng)理班子、監(jiān)事會的權(quán)責(zé):董事會負(fù)責(zé)決定企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略、方針、長期經(jīng)營計(jì)劃及人事安排等重大事項(xiàng);企業(yè)經(jīng)營班子負(fù)責(zé)經(jīng)營管理工作;企業(yè)監(jiān)事會要通過有關(guān)制度建設(shè)等措施,對企業(yè)董事會與經(jīng)營者行為,企業(yè)財(cái)務(wù)與投資等有關(guān)決策行為進(jìn)行監(jiān)督。同時,民營企業(yè)在經(jīng)營過程中,要實(shí)施民主化的管理方式,不斷吸收人力資本的參與和決策。這要求企業(yè)主建立與員工的協(xié)商對話制度。

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[2]周其仁.市場里的企業(yè):一個人力資本與非人力資本的特別合約[J].經(jīng)濟(jì)研究,1996,(6):71～72.

篇7

我國現(xiàn)代民營企業(yè)產(chǎn)生于二十世紀(jì)70年代，80年代才有正式合法的身份，但僅作為“社會主義市場經(jīng)濟(jì)必要的有益的補(bǔ)充”，進(jìn)入90年代，特別是小平南巡以后才真正開始其大發(fā)展階段。三十多年來，我國民營企業(yè)經(jīng)歷了從小到大，由弱到強(qiáng)的發(fā)展過程。根據(jù)2004年《中國統(tǒng)計(jì)年鑒》的統(tǒng)計(jì)，截至到2004年底，我國規(guī)模以上的非國有企業(yè)家數(shù)占規(guī)模以上企業(yè)總數(shù)的85.53％，規(guī)模以上非國有企業(yè)的工業(yè)總產(chǎn)值占全部規(guī)模以上企業(yè)工業(yè)總產(chǎn)值的64.76％，真正擔(dān)當(dāng)了“社會主義市場經(jīng)濟(jì)重要組成部分”的重責(zé)。

國內(nèi)學(xué)者對民營企業(yè)的研究是隨著民營企業(yè)的發(fā)展而深入的，2000年以前的研究主要集中在管理層面和融資層面上，隨著民營企業(yè)的逐步壯大及向現(xiàn)代企業(yè)制度的演變，一些大的民營企業(yè)集團(tuán)、股份公司開始出現(xiàn)，特別是一些民營企業(yè)成功實(shí)現(xiàn)上市而成為公眾公司，于是近年來一些學(xué)者開始將研究民營企業(yè)的視角轉(zhuǎn)向了公司治理結(jié)構(gòu)層面。盡管這些研究從不同角度為人們揭示了當(dāng)代民營公司治理結(jié)構(gòu)的基本情況，但很多研究本身卻陷入了誤區(qū)，如不加以批判，會混淆研究范圍，誤導(dǎo)研究方向，影響人們對民營公司治理結(jié)構(gòu)的全面認(rèn)識和發(fā)展預(yù)期。

一、關(guān)于研究范圍的批判

企業(yè)理論認(rèn)為，企業(yè)的本質(zhì)是一系列契約的聯(lián)結(jié)，企業(yè)的績效取決于涉及契約各方（利益相關(guān)者）權(quán)、責(zé)、利的各種制度安排。研究公司治理結(jié)構(gòu)的目的，就是利用各種制度安排的互補(bǔ)性質(zhì)，設(shè)計(jì)出一種最佳的結(jié)構(gòu)，最大限度地協(xié)調(diào)與滿足契約各方的利益，以提高資源配置與利用的效率。在個人業(yè)主制、合伙制企業(yè)中很少有人談到治理結(jié)構(gòu)問題，因?yàn)檫@種企業(yè)的產(chǎn)權(quán)關(guān)系簡單，權(quán)、責(zé)、利的配置也不需要特別安排，但當(dāng)企業(yè)發(fā)展到公司制時，情況就不同了，現(xiàn)代公司涉及到大量不同的股東、債權(quán)人、經(jīng)理層、職工、社區(qū)、顧客、供應(yīng)商等等方方面面的利益，而且隨著公司規(guī)模的擴(kuò)大，產(chǎn)權(quán)關(guān)系日趨復(fù)雜，精心設(shè)計(jì)的制度安排就成為必要了。顯然，企業(yè)的產(chǎn)權(quán)關(guān)系越復(fù)雜、涉及的利益相關(guān)者越多，公司治理結(jié)構(gòu)問題就越重要，正是因?yàn)檫@個原因，所以盡管企業(yè)的存在已有悠久的歷史，但公司治理結(jié)構(gòu)問題的提出和重視則是最近幾十年才開始的。

我國學(xué)者關(guān)于民營公司治理結(jié)構(gòu)的研究焦點(diǎn)大量集中在家族企業(yè)上。誠然，如果將全部民營企業(yè)作為一個整體看，家族企業(yè)無疑是其中最主要的組成部分，張厚義（2000）等的研究結(jié)果表明，我國民營企業(yè)中，私人股份所占比例在90％以上，其中企業(yè)主所占比例高達(dá)66％左右，處于絕對控股地位，企業(yè)主及其家族成員股份之和占總股份的80％以上，民營企業(yè)的家族化特征清晰可見。但如果從治理結(jié)構(gòu)研究的角度看，情況就不同了，因?yàn)榇罅康募易迤髽I(yè)呈現(xiàn)類似于業(yè)主制企業(yè)的特征，即便形式上為有限責(zé)任公司，其產(chǎn)權(quán)關(guān)系也極為簡單，基本不存在治理結(jié)構(gòu)問題。事實(shí)上，很多大型家族控制的民營企業(yè)集團(tuán)由于較少涉及包括投資者在內(nèi)的其他利益相關(guān)者的利益，治理結(jié)構(gòu)問題也不嚴(yán)重。真正需要研究公司治理結(jié)構(gòu)問題的是那些有復(fù)雜產(chǎn)權(quán)關(guān)系、涉及大量其他利益相關(guān)者的股份有限公司，特別是已經(jīng)上市的由民營成分控制的公眾公司。

分析我國現(xiàn)代民營公司可以發(fā)現(xiàn)有四種不同的來源，分別是國有企業(yè)私有化、集體企業(yè)私有化、個體經(jīng)濟(jì)或家庭作坊的發(fā)展、不同民營利益主體的新設(shè)。四種不同歷史演進(jìn)軌跡的民營企業(yè)其產(chǎn)權(quán)關(guān)系、公司治理結(jié)構(gòu)的特點(diǎn)是不完全相同的。國有企業(yè)在私有化之前一般都經(jīng)過了多年的承包或租賃式經(jīng)營活動，通過這些活動，企業(yè)的管理層已逐漸在企業(yè)中形成了強(qiáng)勢地位，這種強(qiáng)勢地位通過買斷或大比例入股的形式在改制后的公司中得到強(qiáng)化，并且以制度化的形式合理、合法地穩(wěn)定下來。另一個方面，國有企業(yè)私有化的過程中一般都強(qiáng)調(diào)職工利益，包括要求全體職工入股或者允許非管理層入股，這種利益一般是通過職工持股會（或類似的機(jī)構(gòu)）來實(shí)現(xiàn)的。因此國有企業(yè)私有化后股權(quán)結(jié)構(gòu)在反映管理層控股的同時一般都會體現(xiàn)其他職工的利益。此外，很多通過改制而完成私有化的國有企業(yè)，還保有相當(dāng)?shù)膰泄煞荩纬蓪?shí)際控制人的制約力量。

集體企業(yè)私有化過程中其產(chǎn)權(quán)關(guān)系的演變和國有企業(yè)的改革有幾分相似，只是其承包與租賃比國有企業(yè)少了許多爭議。和國有企業(yè)一樣，集體企業(yè)管理層通過承包和租賃進(jìn)一步加強(qiáng)了自己在企業(yè)中的核心地位，并積累了一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，使其在接下來的買斷、入股等私有化過程中有了足夠的支付能力，為集體企業(yè)私有化的順利進(jìn)行打下了基礎(chǔ)。雖然原集體企業(yè)的經(jīng)理層在私有化后占有企業(yè)絕大部分股權(quán)和絕對的控制權(quán)，但是歷史的影響或多或少總是存在的，包括和地方政府的關(guān)系、企業(yè)中非管理層利益主體的影響等。特別是一些大型的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，其他利益主體的影響還會很顯著的。

個體企業(yè)到家庭作坊再到私營企業(yè)的發(fā)展是產(chǎn)權(quán)最清晰的民營企業(yè)。在按現(xiàn)代企業(yè)制度改制以前，這部分企業(yè)本質(zhì)上類似于“業(yè)主制”或“合伙制”古典企業(yè)，創(chuàng)業(yè)者自籌資金，擁有完全的控制權(quán)和索取權(quán)，對自己的經(jīng)營成果負(fù)全責(zé)。唯一和市場經(jīng)濟(jì)中的業(yè)主制或合伙制企業(yè)不同的是，他們沒有合法的身份。這類民營企業(yè)的發(fā)展史對其后來的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)也有重要影響，如：1、初期創(chuàng)業(yè)面臨的政治風(fēng)險，使得合作者之間的忠貞非常重要，因此這類企業(yè)的產(chǎn)權(quán)一定是建立在親緣、情緣和地緣基礎(chǔ)之上的，股東身份的影響一直到目前還都在發(fā)生作用。2、個體企業(yè)到家庭作坊再到私營企業(yè)，注定了這類企業(yè)一定是家族控制程度最高的，即便發(fā)展到有限責(zé)任公司甚至股份有限公司，這一特征也在很大程度上保留著。

不同利益主體新設(shè)民營企業(yè)，尤其是90年代后新設(shè)立的民營科技企業(yè)，是最符合理論意義上的企業(yè)組織，也是最接近市場經(jīng)濟(jì)體系中的企業(yè)模式：其產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)清晰，所有者權(quán)、責(zé)、利的配置清楚，法人財(cái)產(chǎn)獨(dú)立完整，各股東按比例享有權(quán)力和義務(wù)，股東之間、股東與企業(yè)之間及股東與社會之間的關(guān)系受《中華人民共和國公司法》調(diào)整、規(guī)范等。由于科技企業(yè)特有的原因，創(chuàng)業(yè)者大多有技術(shù)背景，加上企業(yè)的發(fā)展與技術(shù)進(jìn)步密切相關(guān)，因此技術(shù)人員，特別是核心技術(shù)人員在企業(yè)中有不可替代的作用，他們大多在企業(yè)中享有股份（也許是技術(shù)入股）。但技術(shù)不能像資本那樣可以繼承，因此，民營科技企業(yè)家族控制的難度要大得多。很多民營企業(yè)是志同道合的朋友或同事一起創(chuàng)辦的，彼此信任而彼此依靠。從產(chǎn)權(quán)特點(diǎn)看，民營科技企業(yè)的特點(diǎn)使得民營企業(yè)的各關(guān)鍵利益主體之間是建立在利益基礎(chǔ)之上的相互依存關(guān)系，因此親緣、血緣、地緣的因素相對較小。即便創(chuàng)始人由于技術(shù)或管理能力在企業(yè)中居于優(yōu)勢地位，但當(dāng)他去世后，家族繼承者很難延續(xù)企業(yè)的發(fā)展道路，事實(shí)上，即便創(chuàng)始人在位，接班人問題也是其常常要考慮的問題，本人在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)有不少民營科技企業(yè)家為身后的股權(quán)安排煞費(fèi)苦心，因?yàn)楹茱@然，沿用家族接班人的模式是不能使企業(yè)得到進(jìn)一步發(fā)展的，甚至?xí)崴屠弦惠厔?chuàng)業(yè)者的心血。

總之，民營企業(yè)并不總是家族控制的，來源不同，股權(quán)結(jié)構(gòu)亦不同。對于個體經(jīng)濟(jì)直接發(fā)展而來的私營企業(yè)來說，家族控制的比例非常大；對于國有企業(yè)、集體企業(yè)演變而成的民營企業(yè)來說，存在家族控制的可能性，但集體利益、職工利益等也常常會在產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)中得到體現(xiàn)，構(gòu)成對實(shí)際控制人的制約因素；而新設(shè)民營企業(yè)，特別是民營科技企業(yè)中股權(quán)關(guān)系更復(fù)雜一些，家族控制的比例相當(dāng)小得多。對滬深全部民營上市公司的研究表明，所有這些特點(diǎn)在不同民營上市公司的治理結(jié)構(gòu)中都可以得到證實(shí)。

二、關(guān)于研究內(nèi)容的批判

如上所述，公司治理結(jié)構(gòu)是研究各利益相關(guān)者之間權(quán)、責(zé)、利配置的制度安排，重點(diǎn)內(nèi)容是主要利益相關(guān)者之間的主要利益沖突及相應(yīng)的協(xié)調(diào)機(jī)制。如股東與經(jīng)理層之間的關(guān)系、董事會的有效運(yùn)行機(jī)制、債權(quán)人與股東之間及債權(quán)人與經(jīng)理層之間的關(guān)系、職工在公司治理結(jié)構(gòu)中的地位和作用、資本市場的有效性等。而且不同制度環(huán)境下的公司治理結(jié)構(gòu)有不同的研究重點(diǎn)：英美模式注重研究股東與經(jīng)理人員之間的委托關(guān)系，討論各類約束機(jī)制及激勵機(jī)制的設(shè)計(jì)，試圖最大限度地降低成本；日本模式則關(guān)注法人持股特別是法人之間相互持股所帶來的一系列問題，以及主銀行的作用、對職工利益的保護(hù)等。

我國民營公司治理結(jié)構(gòu)中的主要矛盾是什么？一些學(xué)者將家族企業(yè)中家長的權(quán)威及家族管理人員的素質(zhì)問題（劉景秋，2003）、企業(yè)管理模式及人力資源問題（蔡繼明等，2000）、信息不透明所帶來的融資難問題（解樹江，2001）等等屬于管理或其他領(lǐng)域的問題納入到了公司治理結(jié)構(gòu)的研究范圍。我們知道公司治理和公司管理是兩個完全不同的概念的。首先,二者的內(nèi)容不同，影響公司治理結(jié)構(gòu)的行為主體涉及到所有與公司有著重大利益關(guān)系的相關(guān)者，包括股東、債權(quán)人、經(jīng)理人員和工人等等，而且在契約層面上，各利益相關(guān)者之間是平等利益主體的關(guān)系；而管理體制的行為主體只包括各級管理人員和職工，他們只有行政上下級的單向隸屬關(guān)系。其次，它們的運(yùn)行規(guī)律不同，公司治理結(jié)構(gòu)由一系列相互補(bǔ)充的契約組成，這些不同的契約形成不同的制約和激勵機(jī)制，各類機(jī)制按各自的市場法則獨(dú)立地運(yùn)行；管理體制的運(yùn)行機(jī)制則顯得較為簡單，是下級對上級的服從。再次，二者的作用不同，前者的作用在于對利益相關(guān)者進(jìn)行適當(dāng)?shù)臋?quán)、責(zé)、利的配置，特別強(qiáng)調(diào)外部人對內(nèi)部人的控制與激勵，并通過這種控制與激勵使企業(yè)在不確定的世界中能夠發(fā)現(xiàn)機(jī)會，作出正確的決策以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益；后者則是針對給定的決策和目標(biāo)，研究如何貫徹決策和實(shí)現(xiàn)目標(biāo)。從這個意義上說，治理結(jié)構(gòu)重在作出決策，決定企業(yè)“向何處去”，管理體制則是給定目標(biāo)，決定公司“如何去”達(dá)到目標(biāo)。

還有一些學(xué)者在研究內(nèi)容上出現(xiàn)了嚴(yán)重的邏輯錯誤，公司治理結(jié)構(gòu)的本質(zhì)是研究復(fù)雜產(chǎn)權(quán)關(guān)系里，在所有與控制分離的情況下，如何配置權(quán)、責(zé)、利才能最大限度地發(fā)揮組織的作用，提高企業(yè)的績效。而很多學(xué)者卻先假定只有股東會、董事會、經(jīng)理層三權(quán)嚴(yán)格分離才是科學(xué)的治理結(jié)構(gòu)，進(jìn)而反過來要求民營企業(yè)實(shí)現(xiàn)股權(quán)多元化，要企業(yè)家“轉(zhuǎn)變觀念”，降低持股比例，達(dá)到“所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)”相分離的“科學(xué)”目標(biāo)（宋進(jìn)彬等，2003，劉景秋，2003，廖雯，2005…），忽視股權(quán)結(jié)構(gòu)是市場選擇的結(jié)果，是研究的前提似乎成了民營公司治理結(jié)構(gòu)研究的普遍現(xiàn)象。

研究內(nèi)容的偏差與研究范圍的選擇是聯(lián)系在一起的，由于很多民營企業(yè)并不存在所謂的治理結(jié)構(gòu)問題，不顧適用范圍地套用經(jīng)濟(jì)理論，其結(jié)果就是“泛治理結(jié)構(gòu)化”。

三、關(guān)于研究方法的批判

2000年以來，一些學(xué)者對民營上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)與公司績效之間的關(guān)系進(jìn)行了實(shí)證研究，有趣的是不同學(xué)者利用不同的方法，或是相同的方法不同時點(diǎn)的樣本居然得出完全不同的結(jié)果，甚至是絕然相反的結(jié)論。

蘇啟林（2004）以滬深截至到2002年上市的家民營企業(yè)為樣本進(jìn)行的實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前5大股東持股集中度超過50％時，股權(quán)集中度與企業(yè)價值成正比關(guān)系。任麗霞（2003）也得出相似的結(jié)論，認(rèn)為民營企業(yè)經(jīng)營業(yè)績明顯猶豫市場平均水平，并且經(jīng)營業(yè)績與股權(quán)集中度正相關(guān)而與流通股比例負(fù)相關(guān)。有意思的是王志民（2004）進(jìn)行類似研究得出的結(jié)論卻相反：當(dāng)家族持股比例<41.9%時，公司價值隨著家族持股比例增加而增加，當(dāng)家族持股比例>41.9％時，公司價值隨家族持股比例增加而下降。而宋力等（2004）的研究卻又得出另一個完全不同的版本：最有利于業(yè)績提升的股權(quán)結(jié)構(gòu)或者是高度集中，或者是高度分散的。宋認(rèn)為這可能是因?yàn)楦叨确稚⒌墓蓹?quán)存在被接管的威脅，而高度集中的股權(quán)可以通過絕對控股權(quán)充分提高決策效率，降低了成本的原因，宋認(rèn)為適度集中的股權(quán)結(jié)構(gòu)使民營企業(yè)既沒有受到外部接管的威脅，也沒有提升其內(nèi)部決策效率，因此業(yè)績表現(xiàn)平平。宋還發(fā)現(xiàn)，公司業(yè)績隨著股權(quán)的制衡度提高而增加。制衡度的提高增加了其他大股東對控股股東的制約作用，大大避免了低效甚至無效決策的執(zhí)行。

謝百三（2003）也不同意上市公司中的民營企業(yè)優(yōu)于市場平均水平的說法，他通過對2002年中期以前上市的157家民營企業(yè)進(jìn)行實(shí)證研究后認(rèn)為：從總體上看，民營上市公司整體績效很低，進(jìn)一步分析發(fā)現(xiàn)，直接上市民營公司比借殼上市民營公司的績效要好，但仍然缺乏長期投資價值，具體表現(xiàn)在業(yè)績不高、圈錢現(xiàn)象嚴(yán)重、治理結(jié)構(gòu)不規(guī)范及大股東通過占用資金、關(guān)聯(lián)交易和貸款擔(dān)保等手段侵害公司利益。謝分析認(rèn)為這種現(xiàn)象與股權(quán)集中有關(guān)，控股股東幾乎擁有一切活動的“合法”權(quán)力。以2000年直接上市的民營公司為例，81.8％的公司募集資金投向發(fā)生變更，66.7％的公司被管理部門檢查出治理結(jié)構(gòu)有嚴(yán)重缺陷。

假定上述研究的模型、計(jì)算過程沒有問題，那么如何解釋這些相互矛盾的結(jié)果？作者以為應(yīng)該跳出數(shù)學(xué)的框框，從樣本本身的特性去找原因。

根據(jù)對截至到2004年底在滬深上市的公眾公司進(jìn)行的調(diào)查，民營經(jīng)濟(jì)成分控制的上市公司共計(jì)352家，其中，采取直接方式上市的140家，占全部民營上市公司數(shù)量的39.8%，采取借殼方式上市的212家，占60.2％。而在直接上市的140家民營公司中，又有107家是2000年以后才上市的，也即是說截至到上述學(xué)者研究的樣本截至日2001年底，絕大部分民營公司上市的時間不滿3年。

眾所周知，2001年前典型的直接上市過程是：企業(yè)將部分核心資產(chǎn)剝離出來，或?qū)⒎墙?jīng)營性資產(chǎn)、不良資產(chǎn)剝離出去，以該部分優(yōu)良資產(chǎn)為主體改制為股份有限公司，再通過輔導(dǎo)、推薦，由政府主管部門審批或核準(zhǔn)后，交易所安排上市。

典型的借殼上市過程是：第一步，收購方用現(xiàn)金收購轉(zhuǎn)讓方持有的標(biāo)的企業(yè)的股權(quán)；第二步，收購方用擬注入標(biāo)的企業(yè)的新的主業(yè)資產(chǎn)和上市公司擬置出的原主業(yè)資產(chǎn)置換；第三步，轉(zhuǎn)讓方用現(xiàn)金購買收購方從標(biāo)的企業(yè)置出的原主業(yè)資產(chǎn)。簡單地說，就是企業(yè)通過收購一個上市公司的“殼”，然后將擬上市的資產(chǎn)置入已收購的“殼”中，達(dá)到借殼上市的目的。這樣，借殼上市公司除虛擬的法人得以延續(xù)外，從實(shí)質(zhì)到內(nèi)容都不具有任何延續(xù)性。

篇8

交際法(CommunicativeApproach)起源于70年代語言雪茄海姆斯和韓禮德，是全世界影響較大的教學(xué)方法。交際法重視培養(yǎng)學(xué)生的語言能力，主張將教學(xué)過程交際化。通過小組活動形式，大量的言語交際活動，運(yùn)用真實(shí)的語言材料和句型，在接近真實(shí)的交際情景中進(jìn)行練習(xí)學(xué)習(xí)語言，鼓勵學(xué)生多多接觸和運(yùn)用語言。它強(qiáng)調(diào)以學(xué)生為中心，為學(xué)生的交際需要服務(wù)。

2.交際法教學(xué)的必要性

結(jié)合上述對于民辦高職院校專業(yè)英語特點(diǎn)以及現(xiàn)狀的分析，交際法在英語教學(xué)中有著重要的作用。眾所周知，民辦高職院校學(xué)生英語學(xué)習(xí)積極性不高，交際法有利于提高學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，充分調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)熱情，使其在一定的場景中學(xué)習(xí)和運(yùn)用專業(yè)英語。與傳統(tǒng)的“填鴨式”的教學(xué)方法相比，交際法使學(xué)生充分參與課堂，有了極大的主動性，進(jìn)而開發(fā)了學(xué)生的創(chuàng)造力。

3.交際法在實(shí)際教學(xué)中的運(yùn)用

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民族地區(qū)公共管理類專業(yè)的發(fā)展既要順應(yīng)時代的潮流，又要立足于地區(qū)的發(fā)展，區(qū)域社會的特殊需求應(yīng)成為專業(yè)定位的合理方向。

(一)民族地區(qū)公共管理學(xué)科發(fā)展的需要公共管理學(xué)科的發(fā)展是與中國的改革實(shí)踐及中國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中出現(xiàn)的重大問題，包括經(jīng)濟(jì)體制、政治體制、教育模式等諸多問題緊密相連的，而民族地區(qū)高校的公共管理學(xué)科發(fā)展不僅需要解讀和規(guī)范上述種種問題，還需要區(qū)域特色化分析能力，只有如此，民族地區(qū)的公共管理學(xué)科的產(chǎn)生和發(fā)展才能實(shí)現(xiàn)特色化路徑的突破。因此我們必須清醒地認(rèn)識到，民族地區(qū)公共管理類學(xué)科發(fā)展要立足實(shí)際，民族地區(qū)公共管理人才培養(yǎng)在專業(yè)特色的建設(shè)方面首先應(yīng)合理定位，培養(yǎng)目標(biāo)應(yīng)突出以區(qū)域社會需求為導(dǎo)向的專業(yè)特色，樹立“民族特色，服務(wù)地方，輻射周邊”的辦學(xué)理念。

(二)民族地區(qū)公共管理環(huán)境特殊性的需要少數(shù)民族地區(qū)和諧發(fā)展的要求不僅是加快發(fā)展經(jīng)濟(jì)文化，更要重視少數(shù)民族在國家和社會生活中應(yīng)有的平等地位和權(quán)利，維護(hù)邊疆地區(qū)的和諧與穩(wěn)定。由于少數(shù)民族地區(qū)的大量的社會事務(wù)中夾雜著民族習(xí)俗、宗教禁忌的因素，地區(qū)經(jīng)濟(jì)活動、社會交往及文化生活都帶有強(qiáng)烈的民族、宗教特性。因此，少數(shù)民族地區(qū)公共管理工作的主要內(nèi)容就是依法加強(qiáng)對少數(shù)民族的社會事務(wù)管理，調(diào)整和規(guī)范少數(shù)民族與社會之間的相互關(guān)系，維護(hù)其合法權(quán)益。從而，民族地區(qū)社會管理工作對公共管理人才提出了特殊的要求:對民族、宗教知識的扎實(shí)掌握;對民族、宗教政策把握的靈活性;應(yīng)對突發(fā)事件的快速反應(yīng)能力等。民族地區(qū)高校公共管理類人才培養(yǎng)應(yīng)立足區(qū)域發(fā)展實(shí)際需求，培養(yǎng)出高素質(zhì)，能夠勝任新時期公共管理與服務(wù)工作的公共管理人才，能夠兼顧少數(shù)民族同胞的民族情感和發(fā)展經(jīng)濟(jì)的需要。

(三)解決公共管理類畢業(yè)生就業(yè)問題的需要目前我國公共管理類專業(yè)畢業(yè)生總體就業(yè)形勢不容樂觀，而民族地區(qū)由于經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展相對滯后的狀況使得民族地區(qū)公共管理類畢業(yè)生面臨著更為嚴(yán)峻的就業(yè)現(xiàn)狀。民族地區(qū)公共管理人才培養(yǎng)只有突出以區(qū)域社會需求為導(dǎo)向的專業(yè)特色，樹立“民族特色，服務(wù)地方，輻射周邊”的辦學(xué)理念，以區(qū)域社會需求為導(dǎo)向，針對少數(shù)民族學(xué)生和少數(shù)民族公共管理事務(wù)的特殊性，調(diào)整教學(xué)方案，增加民族事務(wù)管理內(nèi)容，將民族特色理論知識與先進(jìn)的管理技術(shù)結(jié)合起來。通過教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)方式的改革調(diào)動少數(shù)民族學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣和積極性，培養(yǎng)學(xué)生的民族使命感和責(zé)任心，增強(qiáng)學(xué)生服務(wù)地方、服務(wù)民族的學(xué)習(xí)動力，凸顯少數(shù)民族地區(qū)公共管理人才培養(yǎng)的辦學(xué)特色，增強(qiáng)地區(qū)性高校的畢業(yè)生的就業(yè)競爭力。

二、民族地區(qū)公共管理類專業(yè)特色化發(fā)展路徑

基于少數(shù)民族地區(qū)發(fā)展的特殊性及其對公共管理工作的特殊要求，少數(shù)民族公共管理人才培養(yǎng)應(yīng)該力求保障少數(shù)民族權(quán)利，促進(jìn)民族團(tuán)結(jié)。民族地區(qū)高校應(yīng)從現(xiàn)實(shí)出發(fā)，致力于培養(yǎng)符合少數(shù)民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要的，具有少數(shù)民族管理特色的，能夠適應(yīng)復(fù)雜的管理環(huán)境的創(chuàng)新型公共管理人才。

(一)科學(xué)制定人才培養(yǎng)機(jī)制，凸顯民族特色在人才培養(yǎng)機(jī)制上，民族地區(qū)高校應(yīng)針對少數(shù)民族學(xué)生和民族地區(qū)公共管理環(huán)境的特殊需求，以適應(yīng)地區(qū)社會發(fā)展需求和提高教學(xué)質(zhì)量為目標(biāo)，調(diào)整教學(xué)方案，合理安排教學(xué)進(jìn)度，完善培養(yǎng)過程的管理制度;充分利用教育資源，增設(shè)民族特色課程，如民俗學(xué)、民族發(fā)展史、國內(nèi)外同源民族關(guān)系、邊疆地區(qū)發(fā)展歷史等教學(xué)內(nèi)容，培養(yǎng)學(xué)生處理民族發(fā)展權(quán)利與經(jīng)濟(jì)、社會變遷中出現(xiàn)的新問題的判斷、分析能力，激發(fā)學(xué)生的主觀能動性;開設(shè)民族特色經(jīng)濟(jì)、民族宗教事務(wù)管理等專業(yè)方向，嘗試拓展民族文化產(chǎn)業(yè)管理學(xué)科方向，發(fā)揮民族地區(qū)高校服務(wù)地方的特色優(yōu)勢。

(二)適應(yīng)民族地區(qū)社會發(fā)展需要，強(qiáng)調(diào)實(shí)踐教學(xué)民族地區(qū)公共管理類人才培養(yǎng)應(yīng)從少數(shù)民族地區(qū)公共管理環(huán)境的特殊性出發(fā)，案例教學(xué)應(yīng)體現(xiàn)地方特色，培養(yǎng)學(xué)生處理民族地區(qū)公共事務(wù)的實(shí)踐能力，正確認(rèn)識民族矛盾及民族權(quán)利保障和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的不和諧因素，激發(fā)學(xué)生思考、創(chuàng)新能力。同時，通過觀摩社區(qū)特別是少數(shù)民族聚居社區(qū)管理工作現(xiàn)場及少數(shù)民族的節(jié)日及宗教活動，培養(yǎng)學(xué)生觀察能力，將所學(xué)公共管理知識同實(shí)際中的民族地區(qū)公共事務(wù)特殊性結(jié)合起來。在民族文化節(jié)日活動期間，可以組織學(xué)生參與志愿服務(wù)活動，鼓勵學(xué)生參與社會活動的策劃、實(shí)施，培養(yǎng)學(xué)生的社會工作能力。將多種形式的人文教育和素質(zhì)教育溶入到少數(shù)民族地區(qū)公共管理人才的日常培養(yǎng)當(dāng)中。通過強(qiáng)化實(shí)踐教學(xué)，擺脫傳統(tǒng)公共管理專業(yè)“紙上談兵”的教學(xué)弊端，通過實(shí)踐活動的歷練，使得民族地區(qū)高校的公共管理類專業(yè)學(xué)生真正成為社會發(fā)展所需要的應(yīng)用型人才。

(三)整合優(yōu)質(zhì)教學(xué)資源，拓展師生學(xué)習(xí)空間各高校應(yīng)整合優(yōu)質(zhì)教學(xué)資源，將各類院校原有的建設(shè)成熟，硬件設(shè)施、實(shí)驗(yàn)設(shè)備齊全，師資力量雄厚，研究成果豐碩的強(qiáng)勢學(xué)科整合起來，為公共管理類學(xué)生的跨學(xué)科、全方面發(fā)展提供高層次，多角度的理論和實(shí)踐平臺。邀請?jiān)诠芾硪痪€的工作人員做專題報告并參與編撰具有民族地方特色、反映民族地區(qū)區(qū)情、民族地區(qū)公共事業(yè)管理規(guī)律的案例教材、著作，讓學(xué)生在身邊發(fā)生的例子中學(xué)習(xí)、總結(jié)民族地區(qū)公共管理工作的實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)。同時，為在教學(xué)一線的教師創(chuàng)造在公共管理、服務(wù)部門特別是民族事務(wù)部門掛職鍛煉的機(jī)會，增強(qiáng)教師的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，為公共管理類專業(yè)的教與學(xué)拓展實(shí)習(xí)空間。

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【關(guān)鍵詞】民間文藝；知識產(chǎn)權(quán)；權(quán)利主體；地盤子

中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）04-075-03

一、民間文藝概述

（一）立法實(shí)踐中民間文藝的界定

關(guān)于對民間文藝的定義，許多條約、組織和國家作出了不同的界定。但無論何種概括，都涉及到創(chuàng)作的群體性、傳統(tǒng)性、民族性和文學(xué)藝術(shù)性這些共同的特點(diǎn)。概念界定不同，導(dǎo)致劃定范圍不同，涉及到保護(hù)民間文藝的客體也不相同。民間文學(xué)藝術(shù)（folklore）屬于傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的一部分，又稱之為民間文學(xué)。它是在特定民族或特定區(qū)域間的群體間世代相傳的、體現(xiàn)該民族或該區(qū)域群體社會歷史和文化生活特點(diǎn)的藝術(shù)表現(xiàn)形式，包括音樂、舞蹈、游戲、禮儀、風(fēng)俗習(xí)慣、傳統(tǒng)手工藝等，是一定思想或情感的表述。我國著作權(quán)法意義上的作品是指在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)造成果。著作權(quán)法規(guī)定：民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。由此規(guī)定說明，對民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)已納入著作權(quán)法的保護(hù)范圍內(nèi)，它屬于作品的一種，因此必須符合作品的構(gòu)成要件，即民間文學(xué)藝術(shù)作品是由特定人創(chuàng)作的，以某種方式反映民間文學(xué)藝術(shù)特征，具有獨(dú)創(chuàng)性、可復(fù)制性的有形載體。這種作品的創(chuàng)作，直接借助于民間文藝的素材或創(chuàng)作方法、創(chuàng)作風(fēng)格等形成的創(chuàng)作成果，具有明確的作者和創(chuàng)作時間。以上說明，民間文學(xué)藝術(shù)與民間文學(xué)藝術(shù)作品均屬于民間文學(xué)，二者的主要區(qū)別在于前者作者身份不明，后者具有個人獨(dú)創(chuàng)性；前者處于世代流傳、不斷變化的沒有固定的表達(dá)，后者具有特定的思想并以一定形式表示出來；前者保護(hù)的期限是永久的，后者則有一定的保護(hù)期限。

因此，在這里討論的“民間文藝”，是指那些尚不能被視為“作品”的，無法享受現(xiàn)行著作權(quán)保護(hù)的民間文學(xué)藝術(shù)。

（二）民間文藝的特點(diǎn)

1.群體性

民間文藝是由一個特定群體經(jīng)過不間斷的創(chuàng)作完成的。一般有以下兩種方式：一種是在共同的生活勞動過程中不自覺地共同創(chuàng)作，然后通過模仿等方式代代相傳；還有一種是開始由某個個人創(chuàng)作，在以后的流傳中，經(jīng)過無數(shù)人的加工、修改和補(bǔ)充，逐步成為在群體內(nèi)廣為流傳的民間文藝。

2.傳統(tǒng)性

民間文藝大多歷史悠久，其在時間上的連續(xù)性，使得其在歷史長河中雖有一些變化，但是那些反映特定群體固有的獨(dú)特之處的部分仍然被保留下來。“地盤子”有著幾千年的悠久歷史，但至今仍然保持著最初的表演方式。

3.口頭性，變異性

民間文藝在傳承過程中往往采取口傳心授的方式，它的形成是個動態(tài)的過程，在這個動態(tài)的過程中，其核心的風(fēng)格和特質(zhì)是不變的。

4.民族性

民族性是民間文藝與生俱來的，例如地盤子”是在鄂西地域文化多元一體化格局逐漸形成的歷史背景下，在土家族文化、巴文化、漢文化長期交流融合的過程中，逐步形成的一種具有地方特色的民間舞蹈，是土家族文化、巴文化和漢文化交流融合的歷史產(chǎn)物。

5.區(qū)域性

民間文藝通常只在特定的群體內(nèi)流傳，而該群體有比較固定的生活區(qū)域，因此具有明顯的區(qū)域性特質(zhì)。“地盤子”舞蹈就主要在恩施地區(qū)流傳。

二、關(guān)于民間文藝權(quán)利主體的不同理論觀點(diǎn)

民間文藝知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的主體是在民間文藝知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律關(guān)系中享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的人。顯然，落實(shí)民間文藝的權(quán)利主體是保護(hù)民間文藝的關(guān)鍵所在。在調(diào)研時發(fā)現(xiàn)當(dāng)?shù)卣⑽幕块T，“地盤子”的傳承人和當(dāng)?shù)鼐用駥Α暗乇P子”的歸屬問題，均是模糊的，說不清，道不明。這也反映了我國學(xué)界對民間文藝權(quán)利主體問題的爭議。目前主要存在三種學(xué)說。

（一）國家作為民間文藝的權(quán)利主體

持此種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，民間文藝歷史悠久，隨著民族的遷徙和交融，以及民間文藝的不斷傳承，民間文藝的流傳范圍已經(jīng)不限于某個地區(qū)，加之民間文藝的作者不確定，因而只能由國家作為整體的權(quán)利主體。如果采用這種模式，必然抹殺了民間文藝的權(quán)利主體，無法為民間文藝最具有厲害關(guān)系的主體帶來實(shí)際利益，況且大量民間文藝存在于邊遠(yuǎn)山區(qū)，同時分散在各個民族村落，如果國家作為其權(quán)利主體，實(shí)際上無法真正有效起到保護(hù)作用。

（二）民間文藝的創(chuàng)作群體作為權(quán)利主體

持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，民間文藝的是群體共同的智力創(chuàng)作成果，是群體內(nèi)勞動人民集體智慧的結(jié)晶。民間文藝與其來源群體之間具有最直接的經(jīng)濟(jì)和文化聯(lián)系。因此，民間文藝的所有權(quán)應(yīng)屬于創(chuàng)作、發(fā)展和保存它的群體，屬于不特定的多數(shù)人。在實(shí)際調(diào)研中也發(fā)現(xiàn)，恩施州咸豐縣當(dāng)?shù)鼐用裨诒粏柶穑暗乇P子”應(yīng)該屬于誰時，聽到更多的回答是“我們老祖宗傳下來的，我們大家的”。對此基本上是贊同的，但是不得不提出一個問題，事實(shí)上也是大量存在的。某一民間文藝的創(chuàng)作群體已經(jīng)消失、無法認(rèn)定，或者出現(xiàn)多個群體爭奪的情況。這些情況如果處理不好，不僅不能有效保護(hù)民間文藝，還勢必造成民間文藝的消亡，影響民族團(tuán)結(jié)。

（三）個人作為權(quán)利主體

這里的“個人”主要是指某一民間文藝的傳承人，賦予傳承人以權(quán)利主體身份。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，并非所有的民間文藝都是群體集體創(chuàng)作，有些民間文藝實(shí)際上是由個人創(chuàng)作的，代代相傳，而且只傳內(nèi)不傳外，在繼承中傳承民間文藝，如同現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法上財(cái)產(chǎn)繼承制度。我國民間文藝的多樣性決定了其不可能為特定主體擁有。倘若完全地將傳承人作為民間文藝的權(quán)利主體，勢必造成“民間文藝”私有化，使民間文藝成為傳承人的私有財(cái)產(chǎn)，不利于民間文藝的傳承和發(fā)揚(yáng)，對創(chuàng)作群體中的其他人也是不公平的。

三、構(gòu)建民間文藝國家、群體與傳承人多元權(quán)利主體模式

上述三個主體成為民間文藝的權(quán)利主體都有一定道理，但是由于我國民間文藝的多樣性，和民間文藝自身的特點(diǎn)，單獨(dú)的以某一主體作為其權(quán)利主體，都是不妥當(dāng)?shù)模荒苋嬗行У乇Ｗo(hù)“民間文藝”。因此，針對“民間文藝”的特點(diǎn)，建立“國家主體為例外，創(chuàng)作群體和傳承人共同主體為原則”的多元化的權(quán)利主體模式，才能行之有效的保護(hù)“民間文藝”。有關(guān)部門首先要對“民間文藝”進(jìn)行分類，創(chuàng)作群體不明的，創(chuàng)作群體明確的，有明確傳承人的。針對各種民間文藝的不同情況，確定合適的權(quán)利主體。

國家作為民間文藝的權(quán)利主體僅僅發(fā)生在以下特殊情形：一是當(dāng)民間文藝的創(chuàng)造或保有群體區(qū)域界限不清楚或不確定時；二是非為特定傳統(tǒng)社區(qū)或傳統(tǒng)族群持有的民間文藝，對國家或社會公眾有重大意義時。除此之外，有明確的創(chuàng)作群體和傳承人的，二者可以共同作為該民間文藝的權(quán)利主體，對民間文藝共同共有的狀態(tài)，只是在具體的權(quán)利義務(wù)規(guī)定上存在差別。下面對創(chuàng)作群體和傳承人共同作為“民間文藝”權(quán)利主體進(jìn)行理論闡述。

（一）賦予群體與傳承人權(quán)利主體地位符合民間文藝的形成和傳承的客觀規(guī)律

我國民俗學(xué)界的學(xué)者認(rèn)為，每個生活階層的人都有可能是民間文藝的創(chuàng)造者，而且在文化傳承過程中每一個講述者、表演者或演示者都可能對民間文藝的發(fā)展、變異做出貢獻(xiàn)。有學(xué)者認(rèn)為，民間文藝是一種與個體同在的文化，個體是民間文藝的載體和擁有者、繼承者、發(fā)展和創(chuàng)新者。對民間文藝形成與傳承的實(shí)際考察也能夠佐證理論界的這些研究觀點(diǎn)。例如，調(diào)研的民間舞蹈“地盤子”，有著幾千的歷史，從最初作為街頭行乞的方式到現(xiàn)在被人們喜愛的民間舞蹈表演，是當(dāng)?shù)厥朗来摹暗乇P子”藝人群體智慧的結(jié)晶。目前主要的傳承人李仕州、李長清、艾申英等他們一生創(chuàng)作或編唱的許多“地盤子”舞蹈在當(dāng)?shù)貜V泛流傳，并教授許多“地盤子”學(xué)徒，他們在傳承“地盤子”的同時，又進(jìn)一步創(chuàng)新，豐富了“地盤子”。這也表明，個人創(chuàng)造與集體再創(chuàng)造的結(jié)合是民間文藝形成的主要原因。

（二）群體和傳承人共同作為權(quán)利主體是民間文藝傳承方式的必然要求

民間文藝的傳承方式包括祖?zhèn)鱾鞒小焸鱾鞒泻蜕鐓^(qū)傳承。這3種傳承方式都是不完全取得或有限制取得，這也導(dǎo)致了多個權(quán)利主體分亭同一知識產(chǎn)品的利益。

（三）確立群體與傳承人權(quán)利主體地位符合有關(guān)國際公約的規(guī)定

世界知識產(chǎn)權(quán)組織2006年10月發(fā)表的《保護(hù)傳統(tǒng)文似民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)草案：政策目標(biāo)與核心原則》在第l條對民間文學(xué)藝術(shù)的定義中揭示，民間文學(xué)藝術(shù)的內(nèi)涵特征之一是“個人和集體的智慧創(chuàng)造物”。世界知識產(chǎn)權(quán)組織在對該條的評論中，更明確地指出“個人在傳統(tǒng)文化表達(dá)的發(fā)展和再創(chuàng)作中起著中心作用”。這些規(guī)定表明聯(lián)合國教科文組織和世界知識產(chǎn)權(quán)組織均認(rèn)可創(chuàng)造、發(fā)展、實(shí)踐民間文藝的社區(qū)、群體和個人是民間文藝的所有人。

四、民間文藝權(quán)利主體的權(quán)利形態(tài)建議及構(gòu)想

民間文藝權(quán)利主體的知識產(chǎn)權(quán)立法保護(hù)是民間文藝立法保護(hù)的核心組成，是針對民間文藝傳承人和群體的知識產(chǎn)權(quán)立法保護(hù)。從現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)激勵理論來看，能夠?qū)€人創(chuàng)造給予補(bǔ)償?shù)囊约w為基礎(chǔ)的所有權(quán)也可以達(dá)到激勵創(chuàng)新的目的。同時，承認(rèn)集體產(chǎn)權(quán)使群體能夠防止本區(qū)域的民間文藝的減少，減小對民間文藝的損害。民間文藝的集體知識產(chǎn)權(quán)模式不僅保護(hù)了民間文藝本身，也保護(hù)了產(chǎn)生民間文藝的歷史文化背景。更重要的是，這樣可以最大限度地增強(qiáng)民間藝術(shù)創(chuàng)作來源群體的民族自豪感，提高其民族自覺性，并逐漸把維護(hù)民間文藝的道德義務(wù)上升為法律義務(wù)，把保護(hù)民間文藝的政策性宣示轉(zhuǎn)換為法律機(jī)制層面的操作，最終為傳承、保護(hù)民間文藝提供一種可持續(xù)發(fā)展的有效機(jī)制。以民間舞蹈“地盤子”為例，為民間文藝權(quán)利主體――傳承人和來源群體――提出了一些知識產(chǎn)權(quán)立法保護(hù)的建議，以供專家學(xué)者參考。

（一）成果確認(rèn)權(quán)

鑒于民間文藝權(quán)利主體的特殊性及成果形式的復(fù)雜性，基于保護(hù)要求，可以通過特定程序?qū)γ耖g文藝的名稱、內(nèi)容、表現(xiàn)形式、權(quán)屬等進(jìn)行確認(rèn)。在調(diào)研“地盤子”時，了解到咸豐縣現(xiàn)有“地盤子”民間老藝人40余人，所屬鄉(xiāng)鎮(zhèn)每年都給予了一定補(bǔ)貼。對州、縣級“民間藝術(shù)大師”，同級政府和文化部門每人每年也給予了1000至800元的補(bǔ)助。這對“地盤子”的傳承人經(jīng)濟(jì)上給予了支持，使他們有時間去傳承民間文藝。

（二）原創(chuàng)維護(hù)權(quán)

人們可以對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行修改、補(bǔ)充，但不能背離原創(chuàng)主體和基本的表現(xiàn)形式，不能歪曲、濫用或不正當(dāng)利用民間文藝，而要尊重民間文藝創(chuàng)作者的精神權(quán)利，在使用時明示原創(chuàng)人或原創(chuàng)地名稱，如“地盤子”、“侗族大歌”、“苗族占歌”等。

（三）改編權(quán)

在民間文藝的傳承過程中，無論是傳承人還是群體都可能對民間文藝做出自己的貢獻(xiàn)，即享有改編權(quán)，但是改編的前提是不得侵犯原作品的著作權(quán)。改編的作品由改編人享有合法權(quán)益。

（四）演繹權(quán)及相關(guān)的鄰接權(quán)

為了保持民間文藝的純正，防止仿造和惡意歪曲，只有傳承人或來源群體才享有演繹的權(quán)利。凡未經(jīng)傳承人或來源群體允許而使用（這里的“使用”是指營利性的使用）的行為均應(yīng)視為侵權(quán)。從某種意義上說，民間文藝的藝術(shù)價值最早是由其演繹者實(shí)現(xiàn)的，因此應(yīng)主張其演繹者具有相關(guān)的鄰接權(quán)。

（五）傳播使用權(quán)

民間文藝的傳播使用必須取得傳承人或來源群體的允許并支付相應(yīng)的報酬，但為社會公共福利、傳承民間文藝、弘揚(yáng)民族優(yōu)秀文化的傳播除外。凡經(jīng)國家認(rèn)可或授予的持有人或群體可以使用民間文藝。

（六）無期限保護(hù)權(quán)

無期限保護(hù)權(quán)是民間文藝與其他文學(xué)藝術(shù)作品最本質(zhì)的區(qū)別，這是因?yàn)槊耖g文藝具有時間上的續(xù)展性和主體的不確定性。例如，據(jù)歷史記載“地盤子”大約產(chǎn)生于隋唐時期，是通過歷代歌師世代相傳保留至今的，它隨著時間的推移不斷發(fā)展，每個歷史單元既是傳播時期也是再創(chuàng)作時期，因而無法確定其時間起點(diǎn)和終點(diǎn)。

（七）經(jīng)濟(jì)利益的追償及分享權(quán)

外姓民族要依法取得民間文藝的使用權(quán)并支付相應(yīng)的報酬。對民間出現(xiàn)的一些以營利為目的的私人制作、銷售民間文藝作品的行為，傳承人或來源群體應(yīng)持有經(jīng)濟(jì)利益分享權(quán)，即有權(quán)獲得部分利潤。可以通過經(jīng)紀(jì)的方式，委托給經(jīng)紀(jì)公司，通過經(jīng)紀(jì)公司的操作，實(shí)現(xiàn)市場利益的最大化。