民法理論論文范文

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作者：李軍 單位：江蘇泰州師范高等專科學校人文科學系

通過抑制和學習無關的思緒和行為，這樣學生的興奮點遷移到相關的任務上，學生由被動接受知識變為主動的投入學習，興趣可以提高學習的效率。作為引發學生學習興趣的重要方式的任務任務情境，通過適度，新鮮有趣，引人入勝的任務條件，學生學習的興趣被強烈地激發，學生將會有積極的認識傾向，強烈的動機去學習，使其具有濃厚的興趣，并讓學生始終具有這樣的心態，始終處于這樣一個積極學習的狀態中。②提高學生的實踐能力，用于分析和解決問題。任務驅動教學調動了學生的主觀能動性，在老師的指導下從任務分析到找到答案，學生有充分的自主學習性，主動積極建構外界強加的信息，對教學內容不再是被動接受者，在意義建構過程中，學生認真思考，主動收集和分析有關信息和資料，借助新舊知識的聯系，探索學習過程中所用的方法，從而發現建構意義。③改善提高學生人際關系技巧。學生的人際交往能力和團體協作能力在任務驅動教學方法中有著重要的地位。在通過小組互動教學，學生學習與人溝通，傾聽，自我控制和與他人的和諧相處，提高學生之間，師生之間的互動合作是這一進程的重要目的。

實施步驟：精心的設計任務。教師準備充分的具有典型的真實個案，運用多媒體工具，導入任務情境，指導學生思考。設計解決方案。學生思考如何完成任務，完成任務過程中遇到不能解決的問題，引導學生提出問題，設計出解決爭端的方案。例如，交通事故人身損害賠償糾紛，明確任務后，使學生明晰完成的任務要找到哪些材料信息，如何解決爭端，讓學生提出如何保護自己的合法權利和利益最大化建議的計劃。然后，根據學生在執行任務的角色學生合理分組。小組討論。全班分組，分配到一組的學生應該具有不同的學習能力，學業水平和合作技能，這樣在一定程度上，優勢互補。以10人為一組，每三人為一小組分別代表權利方、侵權方和中立方對案情發表自己的看法和意見。各組確定一名組長，分配角色，明確小組成員的任務和職責。該小組確定一名組長，分配角色，明確團隊成員的角色和職責。學生根據自己的角色做到以下幾點：（1）收集信息，查找有關法律，法規的信息，整理資料。（2）解決方案的分析。（3）呈現各組的結果。在實施過程中，教師與學生交流，討論，發現問題，回答學生的疑惑，鼓勵每個學生表達他們的意見，積極引導學生分析和解決問題。解決方案確定。每組學生根據所搜集的信息，進行法理分析，提出不同的解決糾紛方案，各組將處理過程和結果予以展示，最后由教師引導合理的法律糾紛解決方案的形成。學生利用有效的學習情境，通過再次分析任務，形成了自己的學習、思維方法，建立了新的知識結構。同時，引導學生自評，學生之間的互評必須在教師的正確引導下，其成果通過教師的適當的點撥，進認知結構得到了進一步的完善，學生的綜合素質就會得到提高。評價綜述。對學生的任務進行評價，以及在類似情況下，解決相類似案件的步驟總結。當學生完成了任務，通過學生的自我評價和學生群體之間的相互評估，修改完善完成任務情景中的不足之處。通過對學生學習效果的評注，學生可以更清楚的對完成這項工作的有效途徑的明確。重新分析任務，利用有效的學習環境中，學生形成了自己的學習，思考的方法，新的知識結構的構建起來。與此同時，教師必須指導學生自評，學生之間互評，進一步提高學生的認知結構，提高學生的綜合素質。

實施效果通過任務驅動的方法，在整個學習過程，學生自我探索參與學習，不僅掌握了民法理論知識，更重要的是學生學會了學習方法，學習，探究的欲望的激發。學生解決了“任務”的實際問題，學會探索，解決了“為什么要學，學了有什么用”的問題。例如，關于民事權利變動這一情境中，對于訴訟時效期間的中止、中斷和延長所產生的后果如何認識和把握，將內容轉化為6個知識點問題，引導學生對理論知識點進行搜集整理；并將其運用于解決實際案件中。同時運用一些形象的比喻加深學生對理論知識的理解。比如把中止、中斷、延長比作是給訴訟時效的優惠期間，把延長比作是中止、中斷的救濟空間，這樣使得學生聽起來生動，學習的興趣更加濃厚。在引導學生分析問題時啟發學生的思維，自己總結出中止、中斷的區別，教學生學會如何分析實際案例，并自己找到解決的方法，最后再進行案例分析討論，作歸納總結，使整個訴訟時效的內容形成“鏈條”，便于學生整體識記，又能靈活運用。總之，教師的教學設計，仔細權衡每個已知的任務知識點，綜合分析，為學生設計，建構的典型操作任務的教學，使學生掌握一系列的知識，技能和方法，以其任務的完成。真正體現了學生的主體地位和教師主導地位，充分發揮學生的主動性，培養他們的創造性思維品質，提高他們的整體素質。

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[論文關鍵詞]民事法律行為；問題；完善

一、民事法律行為理論

法律行為理論的研究可以追溯至羅馬法產生以前，在公元前二十世紀，《蘇美爾法典》等對買賣、租賃、婚姻、收養等行為進行了相關規定。在早期羅馬法中，其實并沒有法律行為的概念，但在羅馬法實施過程中不難發現，羅馬法對遺囑、契約等內容做出了詳細規定。就羅馬法的相關制度而言，雖然具有較強的形式化和身份化特征，但是不能否認的是，羅馬法的頒行，為法律行為的發展產生了重要的推動作用。事實法律行為最早產生于德國注釋法學派，在羅馬法基礎上，注釋法學派提出了一套完整而系統的法律行為理論。1900年，《德國民法典》的頒布，對法律行為理論產生了深遠的影響。《德國民法典》成為法律行為理論研究的最系統的一部法典。

從民事法律行為的概念來看，民事法律行為作為我國《民法通則》中最基礎的概念，是我國根據司法工作的需要而創建的。就法律行為而言，法律行為概念從大陸法系國家傳入我國。我國《民法通則》并沒有對法律行為的合法性進行準確界定。在《民法通則》中，將法律行為定義為：公民、法人設立、變更、終止民事權利及民事義務的合法行為。我國民法學者對于法律行為的認識不一，民事法律行為和法律行為混為一談的情況比較普遍，但都將意思表示作為法律行為最重要的組成部分。這種制度創設行為在一定程度上促進了關于民事法律行為矛盾的解決，但在社會發展過程中，法學領域發生了重要變化，新的問題和矛盾不斷出現，在實踐過程中，應不斷深化和發展民事法律行為的規定和認識。

隨著我國法學學科的發展，法律行為的概念在法學部門中廣泛應用，法律行為已不單純表現為民事法律行為。因此，應不斷擴展法律行為的概念及內涵，深入研究法學領域的民事法律行為，促進我國法學研究工作的發展。

二、民事法律行為理論所存在的問題

在民事法律行為理論研究中，存在著以下問題：

（一）立法缺失

根據我國《民法通則》的規定，民事法律行為應具備適法性、合法性等特征，與可變更或撤銷民事行為、無效民事行為有很大區別。換句話說，民事法律行為即合法民事行為。以合同法律關系來分析，在合同當事人意思一致的前提下，合同即告成立。但是，如果合同本身違法，會導致合同無效。在合同雙方當事人不知道其行為是違法的情況下，合同的合法性并不能確定。因此，在確認行為合法性時，最關鍵的是看該行為是否違背了法律的規定，在任意性法律規范的調整之下，非法行為同樣可能發生一定的法律效果。當前，法律行為已經具備了法律的特性，從法理學的角度來說，法律行為不僅可以是具有法律意義的各種行為，法律后果行為也可以作為法律行為的表現形式。因此，以合法性作為法律行為的界定并不科學。

再者，我國《民法通則》在民事法律行為主體的規定上，也存在著一些問題。隨著市場經濟的發展，市場經濟主體不再局限于公民、法人兩種，社會團體、個體工商戶、合伙企業等也在市場經濟中參與各種交易活動，為市場經濟的發展產生了重要的影響。但當前的立法卻將這些經濟主體排除在外，不符合當前我國市場經濟的發展要求。因此，在民事法律行為主義方面，應根據時代變化情況進行不斷拓展，才能符合當前經濟發展的要求。

（二）民事行為與民事法律行為認識不清

在《民法通則》中，明確規定了民事行為、民事法律行為、可變更或可撤銷民事行為、效力未定民事法律行為，且民事行為對后者有統領作用。從法律規定上看，民事行為、民事法律行為應是種屬關系。但在法律實踐過程中，《民法通則》中并沒有對民事行為的概念進行準確描述，導致民事行為、民事法律行為混為一談。在二者的關系上，也存在著兩種分歧：一是認為兩者地位平等，這種觀點比較普遍；二是將兩者進行分離，將民事法律行為之外的能夠產生法律后果的所有行為都認為是民事行為。同時，在《民法通則》的有關內容來看，民事法律行為與民事行為種屬不分的情況依然存在，甚至將兩者混為一談，引起人們邏輯混亂，民事行為的相關規定在一定程度上誤導了人們對民事法律行為的認識。

（三）涉外司法存在漏洞

民事法律行為是我國根據司法工作的需要而建立的，國際通用性不強。在大陸法系國家的民法規定中，很難找到關于民事法律行為的相關規定，其概念界定和適用規則有很大不同。根據國際私法理論分析，在我國公民和外國人就法律行為出現沖突和矛盾時，國際司法協助比較困難。在世界經濟全球化的今天，涉外司法的漏洞，勢必會影響我國公民、法人的對外交往活動，進而對我國對外貿易活動的發展產生影響。

三、民事法律行為理論的發展和完善

（一）取消關于民事法律行為的合法性規定

在民事法律行為理論認識方面，首先應將民事法律行為作為民事主體的行為，民事主體在民事行為中的自愿性會影響民事法律關系。而民事法律行為合法與否，甚至是法律后果怎樣，不應該由當事人來決定，而應該由國家對該種法律行為進行評價。從這點出發，可以得知合法性并非民事法律行為固有的屬性，并不應該將合法性納入到民事法律

行為中。民事法律行為的合法性是國家認可民事主體的民事法律行為。但是，如果民事主體的行為違反了國家禁止性或強制性規定時，該主體所實施的民事法律行為應為無效法律行為。因此，應取消關于民事法律行為的合法性規定。

（二）取消民事行為規定

從民事行為概念來看，民事行為概念的界定在于區分無效民事行為。從以往民法規定可知，民事法律行為應該包括了合法行為、不合法行為兩種。因此，取消民事行為規定，對民事法律行為不會產生影響。同時，民事法律行為合法性的取消，導致民事行為規定也沒有存在的必要，民事行為統領地位也無須存在。

（三）應將民事法律行為概括為突出意思

民事法律行為和事實行為最大的區別在于意思表示。民事法律行為雙方基于真實意思表示，希望通過意思表示以形成民事法律關系。事實行為指的是根據法律規定，因某種事實的發生，產生某種民事法律關系，當事人的意識表示并不是成立事實行為的依據。因此，應將民事法律行為概括為突出意思，在無意識表示的前提下，不得成立某種民事法律行為。

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【關鍵詞】法律行為；效力；行為解釋；私法自治

法律行為這一理論經過了很久的發展之后已經逐漸形成了一個較為完備的博大的理論體系，而對于我國來說，大陸法系中的私法傳統對我國的民法也逐漸地產生了重大的影響，而這不僅已經成為了我國法律之中民法制度的重要部分，也是逐漸成為了我國的民法制度之中理論的核心部分，這也同時成為了基層的法官、檢察官、律師等從事法律職業人員的基礎性語言。以上這些都表明了法律行為對我國的民法制度、民法理論或者是民法的具體實踐都有著十分重要的作用。

一、法律行為的法技術價值

（一）法律行為：私法概念體系的環節

依據德沃金的理論，法律的一般性理論既是概念性的，也是規范性的。法律首先是一種規范性的要求，這種規范性的要求法律在技術上應當完成法律的規范性分析，不然就不能很好地區分法律與規則、普通觀念之間的區別，這同時也是形式的合法性的問題。可是只回答這一問題是遠遠不能滿足實際需求的，在形式合法性的同時還要研究法律的概念性。而概念本身也就是人的主觀衍生物，也可以在概念的基礎上創造出新的概念，而體系化的法也是在這一過程之中的產生的。

（二）法律行為：司法價值的載體

擬制法律這一概念并不是為了描述一個現實的世界，而是為了規范這一社會之中的行為，換句話說就是法律不僅具有敘事價值，還帶有規范的功能，法律概念也正是基于這兩種功能結合在一起。這樣看來，私法自治作為私法精神的集中體現，這不是指人與人之間可以任意組成關系，而是突出強調法律本身的自己意義規定，其突出的主體是人，而這種私法的價值需要一定的具體載體才能夠實現。法律行為之所以蘊含了私法自治的價值，是由于法律行為這一概念在社會中已經得到了廣泛的使用和承認，同時社會也承認了法律行為這一價值和效果，倘使社會尚未承認私法的價值，那么即使社會主體使用了法律這一概念，也難以產生法律行為這一概念，而正由于法律行為是私法的主體實現自治這一具體載體的行為，其私法自治的普遍精神也就能夠更好地與私法自治的自主性原則相結合，在實際中發揮出更有效的作用。

二、法律行為與我國民法現代化

自第一次工業革命以來，知識和技能已經由經院教化轉移到了世俗社會，這也就導致人類社會出現了最有意義的歷史變遷：人類社會的現代化，在這一同時，現代化也成為了一個與人類發展關系最密切的話題，而若想實現人類社會的現代化，則必須要去社會法制的現代化，用現代化的法律來促進人類社會的現代化，同時用現代化的法律維護現有的社會轉型，這也成為了中國社會現代化的一條必由之路，而在這一過程當中，民法作為調整公民私人關系的重要法律，其現代化是整體現代化中不可或缺的一個步驟。

（一）我國現代化的發展目標

民法的現代化其實是一個民法適應社會現代化的過程，其必須在社會的協調實踐中得到論證和支持，因此現代化的民法現代化應該是一種與社會有著緊密連接的法律，也是一種對社會做出回應的法律，是一種以人文精神為指導的法律。在我國的具體情況來說，民法現代化的一個重要標志為法典化。民法必須對迅速變化的社會作出回應，這是回應型法對民法做出的要求，而在這一過程當中，民法自身也實現了現代化。需要注意的是，現代化與現代性是兩個不同的概念，現代性表現的現代社會的屬性，而現代化則體現了社會急劇變化的這一過程，所以依據角度來看，民法的現代化就是使民法中的私法在社會生活中更具有現代性，也就是更好地體現現代化社會的要求。依據馬克思韋伯的觀點，現代性的世界觀的形成過程是一個類似由愚昧和神魅進入文明和世俗的過程，在這一過程當中人們逐漸形成了主體意識和理性意識，并且逐漸地形成了平等、自由、博愛等現代化的思想。而中國民法的現代化之中最大的障礙是缺少私權的理論，可是想要實現民法現代化這一目標，僅僅增加知識是不能夠實現的。應該把社會化作為分析和觀念的模式，進而將其作為民法現代化過程的重要理念。民法是中心是在社會之中的作用，而現代化的要求也就需要用民法在社會中的作用來反思民法。

（二）民法現代化對法律行為的挑戰

如今的民法基本理念是追求實質的正義價值，將社會的妥協性作為價值取向。而如今的法律理論是以近代社會的理論體系以及民法理念為依據的，所以隨著社會現代化的進展，傳統的法律行為也就必然會受到民法現代化的挑戰。回應型民法對社會的回應展示了一種主客體之間的關系，這在狄冀的社會連帶論之中可以得到印證，根據這一理論，整個社會是一個有著密切的協作關系的團體，而之所以在同一社會之中的人們是相互關聯的，也正是因為人類有共同的需要以及人類有不同的能力和不同的需要，而社會越發展，這種分工的關系也就更為重要，從而社交的結合也就更為密切。可是民法的發展卻表明了形式上的法律行為正在逐步喪失對現實社會的法律說服力。這也來與契約關系的挑戰。

標準化作為一種新興的名詞，其進入民法領域也是作為產業界的時尚名詞，在這一理論之中，存在著兩個領域的標準化，即法律領域以及實踐和實務領域。在我國《合同法》之中也規定了一些對一般的交易條款所作出的相應解釋，這些在實際上都有利于相對人的規定而視為意思自由的補充，然而補充也不能改變法律行為已經受到了交易條款的挑戰這一事實。

（三）法律行為之于我國民法現代化的必要性和可能性

即使現代的民法發展使傳統的法律受到了一定程度的挑戰，可是這也沒有否定我國民法的歷史使命，我國民法的現代化與法律行為也是離不開的。

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【摘要】本文以轉型期的體育領域倫理道德景象為研究對象，運用邏輯法，結合本人所見所聞，重新認知道德、社會倫理道德、我國轉型期社會倫理道德景象、體育領域的倫理道德、我國轉型期體育領域的倫理道德景象及其成因，并進行了相關的探討。

【關鍵詞】體育；倫理；道德；轉型期；中國

0.引言。

隨著改革開放的深入，各種不和諧的現象充斥著我國的各個領域，這些“不和諧”有一部分涉及法律問題，我們可以追究其法律責任，而更多的是一種倫理道德問題。這就需要我們對倫理道德有一個全面、客觀、正確的認知，對社會轉型期的各種倫理道德問題有正確的態度。作為一名體育教師，對體育領域的社會倫理道德問題需要始終保持一種敏感的嗅覺，這些體育領域的“不和諧”究其根源，到底是什么？

如何才能處理好這些因素之間的關系。以下將談談本文的愚見。

1.關于轉型期、社會倫理道德的認知及其景象。

1.1何謂轉型期。

我國一直以來受儒家思想、道家思想、佛教思想的綜合影響。隨著改革開放，各種倫理道德理論也隨著開放的經濟一同到來，并影響著我國的公眾。如現代的公民倫理、普斯倫理近幾年都有著一定的傳播。

我國真正的轉型是從改革開放開始的，我們轉計劃經濟為市場經濟，政治文明水平、經濟發展、文化的保護和發掘也得到了很大程度的提高。當然，隨著市場經濟的發展，在這一時期也表現出很多不和諧的景象，各個領域均表現出不同程度的浮躁心態。

1.2對道德的認知。

關于“道德”，對“德”字的拆解———很多人在十字路口，眼睛斜過來，看見一樣東西，拿不拿？問問心。老子說：“道可道，非常道”，“道”并非指的是一條具體的道路，而是一個抽象出來的概念。由此可見，“道德”，就是類似于約定的秩序，引申為人在社會上為人處世的規則。人們常說：“沒有規矩不成方圓”。在社會生活中的每一個人，既有自我的要求，又受政治、法律、倫理的支配和約束。為了使人真正成為人，社會成為真正的理性社會，就必須有道德的自覺規范。

1.3對社會倫理道德的認知。

倫理道德本身是一種習慣。倫理與道德在內涵上是有一些共通之處的。倫：次序之謂也，“倫理”似乎便是指長幼尊卑的道理，比如中國有“天地君親師”的古訓。倫理與道德都在一定程度上起到了調節社會成員之間相互關系的規則的作用。“倫理”和“道德”常常同時出現，但卻是兩個不同的兩個概念。倫理，從本質而言，是關于人性、人倫關系及結構等問題的基本原則的概括。而道德作為社會意識形態是指調節人與人、人與自然之間關系的行為規范的總和。因此倫理范疇側重于反映人倫關系以及維持人倫關系所必須遵循的規則，倫理是客觀法，是他律的，是雙向的。道德范疇則側重于反映道德活動或道德活動主體自身行為的應當，道德是主觀法，是自律的，可以是單向的。人性的本質是趨利避害，而倫理道德使人性的本質得到合理的引導。

1.4轉型期社會倫理道德景象。

我國選擇了一條走向現代化的道路———中國特色社會主義。而我國又是一個受傳統的儒家倫理幾千年影響的國家，這就要求我們要積極的轉型。“我們不能對我們生活的社會時代麻木不仁，我們必須要跟上社會的節奏。”有人說：“全虧了改革開放的與國際接軌，讓我們迎來了普斯倫理”，改革開放確實讓我們與世界零距離接觸，讓我們對普斯倫理、公民意識等各種倫理道德理論有了全新的認識。然而，隨著改革開放度的加大，發展的加速，國人的社會倫理道德也產生著微妙的變化，部分人產生了一種浮躁的心理，世界觀、價值觀也隨之改變，太過注重經濟效益，追求不切實際的社會認可，而忽略了個人真正的價值。

2.對體育領域的倫理道德的認知及其轉型期的景象。

2.1對體育領域的倫理道德的認知。

體育領域的倫理道德就是在體育領域調節成員與成員之間的相關關系的規則，它包括很多內容，主要有運動員、裁判員、教練員、領隊、出資方、盈利方、社會成員等多個構成部分，這些部分自身或者部分與部分之間產生的關系，必須要有相關的倫理道德來引導和約束，這就是體育倫理道德。

隨著改革開放步伐的加快，商品經濟在國民經濟中所占經濟地位也越來越重要。經濟領域的這一變化，使人們的思想觀念也發生著微妙的變化。體育的產業化、職業化、功利化和商業化無疑在推動體育運動發展方面作出了貢獻，但它同時又“對彌足珍貴的體育精神具有巨大地消解作用，它一點一點地侵蝕著、吞噬著體育的靈魂，使體育正一天天地逐漸淪為名利、功利、勢力的奴隸！”

2.2轉型期體育領域的倫理道德景象。

北京2008奧運會，讓世界再次承認中國是一個體育大國，但也讓我們認識到中國還遠遠不是一個體育強國。我國的競技體育就存在太多的倫理道德問題。

2.2.1我國競技體育人才的培養機制是舉國體制，是一個金字塔形態。2008年，北京奧運會前，就有眾多體育專家、學者提出，2008奧運會后，我國需要改變現今的競技體育培養模式，呼吁取消舉國體制，應該把體育工作的重心由競技體育向社會體育、學校體育移動，但同時也出現了部分反對的聲音，認為不可以取消。眾所周知，近年來，我國青少年的體質連續20年呈下降趨勢，現狀不容樂觀；同時許多疾病也呈現著年輕化的趨勢，提高國民體質，已經是當務之急。本人認為體育工作的重心理應由競技體育向社會體育、學校體育轉移。當然競技體育人才的培養問題是一個龐大的系統，倫理道德只是其中的一個組成部分。

2.2.2競技體育的人才選拔。我愿意相信絕大多數競技體育人才的選拔是公正、公平的，但也必須承認，在部分運動項目的人才選拔中，并不僅僅看運動員的實力和未來可以挖掘的潛力，運動員的家庭背景也作為考察項目之一。近期網上公布的幾段視頻就說明了這個問題，其中一名小男孩的日記還一度引發體育界的轟動，內容主要是教練明目張膽的索取煙酒、紅包，若不按時送，就不給指導甚至不給練，更有甚者，對其隊員會進行體罰。這時候，我們就要反思了，有的同志是打著“為國爭光”的幌子，做著滿足個人利益的事。

2.2.3始終處在風口浪尖的中國職業足球。我國泱泱13億人的大國，竟然選不出11個能在世界足球中踢出一席之位的運動員，有人說，這是我們的體質、體能問題，事實果真如此嗎？日本、韓國同樣是亞洲種，為何他們就可以呢？由此想到，近來沸沸揚揚的足球運動員群毆、打裁判等等負面事件，足球運動員拿著高額的薪酬，有沒有實現相應的價值？有沒有付出相應的努力？前幾天，本人在看體育新聞，看到了中國棒球隊沒有太多的經費，沒有外教，甚至連本年度的比賽服、裝備都是去年的舊服裝、裝備，但他們仍在堅持，仍然兢兢業業地訓練，沒有觀眾，仍認認真真地比賽。朝鮮國足，拿著12元的月薪依然闖進了世界杯。群毆、假球、黑哨，試問中國職業足球到底怎么了！

2.3轉型期體育領域的倫理道德景象的成因。

談談我國體育領域這些“不和諧”的成因是什么？第一，無疑是體制問題，沒有規范、可行的體制去規范，讓體育領域各組成部分有一把自我約束的尺來衡量自己的道德行為。第二，缺乏相應的倫理道德教育。體育領域作為大眾娛樂、觀賞的項目有著一定風向標的作用，這就要求運動員等體育領域的組成部分接受較多的思想教育，包括愛國精神、民族主義、團結精神、拼搏精神等等。運動員作為公眾人物，更應該表現出積極向上的形象。給我印象比較深的是中國男籃，他們常常會組織隊員去軍隊、學校等接受思想教育，參加各種公益活動。所以在奧運會中，我們看到的是他們的團結和拼搏。第三，國家集團與集團、各集團與個人、個人與個人之間的利益問題。之所以會出現這么多“不和諧”很大程度上是每個人都想把利益最大化，這與現階段轉型期，社會的競爭及飛速發展不無關系。

3.結論。

本文對道德、社會倫理道德、我國轉型期社會倫理道德景象、體育領域的倫理道德、我國轉型期體育領域的倫理道德景象及其成因進行了討論。可見，我國體育領域的某些方面，并沒有體現出應有的倫理道德，其成因是多方面的，有國家的體制問題，有我國現階段所處的社會歷史階段的問題，當然也與我們公民的素質和基本的世界觀、價值觀、人生目標等有關。轉型期是一個特殊的歷史時期，在轉型期完成公民倫理道德的洗禮任重而道遠。

【參考文獻】

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【關鍵詞】民法；基本原則；價值；效力

目前，中國經濟正面臨著國際社會的機遇和挑戰，中國的市場經濟要經受住這種大風大浪的考驗，必須依靠良好的法治環境，因而加強法治建設對保障我國市場經濟的順利發展具有十分重要的意義。而民法作為調整市民社會的法，在法治建設中處于舉足輕重的地位。所以，對民法的有關理論問題，特別是民法基本原則問題予以探討是十分必要的。

一、民法基本原則的概念

關于民法基本原則的概念，學者的表述并不一致。有的認為，它是民法的立法原則，又是執行法律、進行民事活動和處理民事問題的根本準繩；另有一些人認為，它是制定、解釋、執行和研究民法的出發點和依據；還有人認為，它是民法的指導方針，對民法的各項規定及其實施，都有指導的效力和作用；它是貫穿于整個民事立法，對各項民事法律制度與全部民法規范起統率作用的立法指導方針，但在民法的基本原則對于民法規范起統率或指導作用上，學者的認識是一致的，沒有疑異的。筆者認為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導思想。它是立法指導思想的直接體現，是國家民事政策的直接反映，最終是由社會經濟條件決定的。

二、民法基本原則的法律效力

民法的基本原則既然是法律規定的，當然也就具有法律約束力，即具有法律效力。基本原則的這一效力表現在:其一，民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準繩。任何法律的適用都離不開對法律的解釋、理解，理解是否準確，解釋是否合法，都要靠以其是否合乎基本原則來衡量;其二，基本原則是從事民事活動的準則。公民、法人從事民事活動不能違反基本原則，違反基本原則的行為也就是違反民事法規的行為，即民事違法行為;其三，基本原則是裁判民事案件的依據。法院審理民事案件，不論調解，還是判決，都不能違反基本原則。因此，基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點認為，我國民法通則中規定的基本原則，多處提到”民事活動”，因此它只是公民、法人從事民事活動的基本原則，而不能作為法院處理案件的依據。

三、民法基本原則的價值

我國民法基本原則具有重要的價值，具體表現為：

（一）從法哲學的價值層面來看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規范可以采取嚴格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩定性和效率性等優點，但同時又表現出個別不公正性、不周延性和滯后性的特點。而后者雖然具有靈活性和周延性等優點，但賦予法官過多的自由裁量權，極易造成司法腐敗，使”法治”變為”人治”，從而被實踐所擯棄。由此，法律的價值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個別公正和周延性便難免會犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點，它的引入將法與人兩個因素結合了起來，將嚴格歸責與自由裁量結合了起來，將個別公正性與普遍性結合了起來，從而彌補了嚴格立法的個別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價值選擇的二律背反的有效方法。

（二）從功能價值層面來看，民法基本原則差不多是民事法律全部價值的負載者。這與民法基本原則的特征是密切相關的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的靈活性的作用，由于基本原則的模糊性，法官可根據社會生活發展的需要，通過解釋基本原則，把經濟、政治、哲學方面的新要求補充到法律中去，以使法律追隨時代的發展而與時俱進，實現法律的靈活價值；第二，它以模糊性實現著法律的簡短價值。具有模糊性的民法基本原則使法律的外延成為開放性的，這樣法官可將社會生活中發展變化的客觀規則源源不斷地輸入于法典之中。因此，模糊性規定出現于立法，必然使法律條文的數目減少。如我國的民法通則只有156條，這與基本原則的作用密不可分。第三，它還保障著法律的安全價值。由于基本原則具有實現法律的與時俱進的進化功能，法律不必經常修改而保持相對穩定，實現了漸進式的、生長式的發展，從而保證了法律的安全性。

（三）從實踐價值的層面來看，民法基本原則具有如下功能：首先，立法準則的功能。在制定民事基本法時，民法基本原則產生于具體民法制度和民法規范之先，再以其為準則制定民法制度和民法規范。因此，民法基本原則是各項民法制度和民法規范的基礎和來源。其次，兼具行為準則和審判準則的功能。民法規范是從民法基本原則中推導出來的，具有直接的可操作性和具體性，因此，民事活動的當事人首先應以民法規范作為自己的行為準則。當民法規范對有關問題缺乏規定時，當事人即應自覺以民法基本原則作為自己的行為準則，而法官此時可以直接將民法基本原則作為審判規則。再次，授權司法機關進行創造性司法活動的功能。民法基本原則是解釋民事法律法規的依據。法院在審理民事案件時，須對所應適用的法律條文進行解釋，闡明法條的含義，確定其構成要件和法律效果。無論法院采用何種解釋方法，其解釋結果均不能違反民法基本原則。民法基本原則也是補充法律漏洞、發展學說判例的基礎。當法院在審理案件時，在不能從現行法獲得依據的情況下，可以直接適用民法基本原則裁判案件。

（四）從法律的貫通價值層面來看，民法基本原則已經遠遠超越了民法的范疇，甚至成為其他法律的指導原則或指導原則的變異形式。例如，民法上的平等原則，體現為訴訟法上的當事人平等原則、國際法上的平等互利原則以及刑法上的罪刑相適應原則；民法上的誠實信用原則，體現為商法、經濟法上的誠實信用原則以及國際法上的善意履行條約義務原則；民法上公序良俗原則，體現為訴訟法上的尊重民族語言文字原則以及國際私法上的公共秩序保留原則等。民法為萬法之法，”民法內容已經成為其他類法的前提或重要組成部分”相應地，民法基本原則也應滲入其他法律，甚至成為其指導原則。具有現實意義的是，我國目前正在進行民法典起草的工作，而民法基本原則在其中具有體現民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小見大、以點帶面、以微觀把握宏觀的效果。因此，重視民法基本原則的價值，對于民法典的起草，乃至對于我國的法制建設和社會主義經濟政治制度的完善都具有深遠的意義。

參考文獻

［1］梁慧星 .《民法總論》 法律出版社 1996

篇6

一、消費者信息權的理論基礎及內涵

（一）消費者信息權的經濟學分析

消費者信息權之所以特別重要，并需要由法律著力予以保護，是因為它有著深刻的經濟原因。用信息經濟學理論可以更好地對信息權加以分析。信息經濟學一詞源于1959年馬爾薩克的《信息經濟學評論》。美國經濟學家G·斯蒂格勒、阿羅等人將信息經濟學描述為研究信息是如何作用和影響經濟行為和企業管理的一門科學。其中，完全信息、不完全信息及非對稱信息是構成信息經濟學基礎理論的重要概念。完全信息是指市場參加者所能獲得的某種經濟環境狀態的全部信息。但在現實經濟生活中，這只能是一種假設。不完全信息是指市場參加者在經濟生活中所獲得的部分信息。在有些經濟領域中，市場參加者的一方甚至無法獲得另一方行動的信息，更不用說完全信息。觀測、監督信息的成本高昂時，就會產生“非對稱信息”。非對稱信息是指相互對應的市場參加者之間不作對稱分布的相關市場信息。信息擁有量的差別導致信息優勢者和信息劣勢者的產生。非對稱信息的產生使具有信息優勢的市場參加者很自然地取得了比那些處于信息劣勢的市場參加者更為有利的地位。當市場活動中非對稱信息情況發生時，就產生了兩種結果，即：一是信息優勢者的敗德行為的產生。信息優勢者（如生產者、銷售者）不愿意承擔來自經濟生活的不確定性和不完備性，可能利用自己的信息優勢追求自身效用的最大化而置消費者的利益于不顧，提供虛假、遺漏、過時或誤導的信息。二是處于信息劣勢的一方被迫面臨“不利選擇”，處于對己不利的位置上，不得不承擔雙方交易的全部風險。比如在商品市場、產品質量的不確定性是不利選擇的根本原因，而基于產品質量不確定基礎上的市場信息差別是不利選擇的直接誘導因素。當市場商品以不同質量進行交換時，買賣雙方都將以同樣方式按產品質量將產品進行分類，但只有賣主了解其所銷售的每個單位產品的具體質，而買方確定每個最多只能了解這類產品質量的大概。由于沒有其它方式使買方確定每個單位產品的具體質量，低質量產品往往伴隨著優質產品一起銷售。在這樣的市場中進行選擇，對消費者是不利的。一方面使消費者難以實現科學決策和利益目標，同時也破壞了市場均衡發展，導致了市場經濟運行的低效率。

經濟利益是影響立法的最關鍵因素之一，同時，經濟交換幾乎完全是由法律來強制調節和保障。把非對稱信息放在法律層面來理解時，就會發現出有兩個層次的非對稱狀態：第一緣于不完全信息、信息的成本和社會專業化的客觀存在而產生的，它是信息的客觀存在方式。其中屬于信息優勢地位的主要包括：經營者、銷售者、新聞媒介、專家、信息機構等。為了保護處于信息劣勢地位的市場參加者，法律規定，信息優勢者負有提供真實、全面信息的義務。如我國《消費者權益保護法》第19條規定了經營者負有提供真實信息的義務。第二緣于信息優勢者的敗德行為或疏忽大意。由于一些信息優勢者為了謀取自己的利益，故意或疏忽大意向信息劣勢者提供虛假、遺漏、過時或引人誤解的信息，由此便造成了更深一層次的不公平合理的信息不對稱，從而使信息劣勢者處于更加不利的地位，并嚴重干擾了信息傳遞渠道，擾亂了市場秩序，使市場機制的作用大為降低，甚至失效。所以法律應高舉正義公平之劍，禁止信息優勢者的敗德行為。

（二）消費者信息權的內涵

消費者信息權一項有別于人身權、財產權的獨立的民事權利。權利的中心內容是利益。信息權不同傳統意義上的財產權、人身權，它是工業化、信息化時代逐漸認識并加以保護的法定權利。它既不是財產權，也不是人身權，而是兼具人格權和財產權雙重屬性的一種新型民事權利。

信息權含有人格權的基本屬性，但是人格權是以非財產性為指點的，而信息權都因信息具有財產性而兼有財產權的某些屬性。財產權是以財產為客體，以財產收益為內容的民事權利。信息具有使用價值和交換價值，同時信息在其開發、使用、提供上都花費一定的代價，耗費一定的成本。這樣，信息一旦被有目的地積累并有效地加以利用，就會產生極大的經濟效益，直接體現為以一定價值在市場上交易的商品。

信息權具有自己的特點。其一，權利客體的特殊性。信息權的客體是信息，是一種無體物。信息有物質載體，但它并非指這些物質載體本身，而是指從這些物質載體中體現出的內涵。其二，內容的雙重性。信息權在內容上既含人格權的屬性，又有財產權的屬性，包括兩方面的權利。其三，范圍的多樣性。如何實現信息權，其要求的內容多種多樣，規定不一。其四，信息權是一項法定的民事權利，要由法律來加以確認。這是信息權的重要特點。信息權盡管是客觀存在的，但如果法律不予確認和保護，也不能成為民事主體所實際享有的權利，即使在受到侵害以后，也不能借助信息侵權來獲得法律上的救濟。民法上的信息權的保護主體主要限于存在合理信賴關系，并處于明顯劣勢的一方當事人。

合同法上規定的信息提供義務，是基于雙方當事人或者他們之間處于訂立合同的過程中。這時，雙方當事人已經由一種普通社會交往關系進入一種特殊的社會交往關系，他們之間存在合理的信賴，彼此應負注意義務，應及時、準確地提供自己所擁有的與訂立合同有關的實質性的事項，即信息。如違反上義務，則需承擔違約責任，或者承擔因信息提供義務的違反而導致的合同不成立、無效或撤消后的締約過失責任。但是由于信息提供方式的多樣性和傳播的廣泛性，信息提供者和信息的接受、使用者之間很少發生直接的合同關系，如僅僅以這種依賴關系為前提，使因信息提供不當而造成損失的信息接受者、使用者取得法律上的救濟，則會使法律顯得過于嚴肅。此外，合同責任的形式主要是損害賠償，而無賠禮道歉，消除危險等責任形式，也無精神損害的賠償。從保護的范圍和方式上看，侵權法可沖破合同關系的禁錮，更周全地保護信息社會中廣泛的信息用戶的合法權益。因此，侵犯消費者信息權的民事責任應主要界定為侵權責任。

二、我國消費者信息權保護的法律規定

（一）消費者權益保護法

我國消費者權益保護法規定了不當信息侵權的民事責任，指經營者在銷售商品、提供服務時，有關商品或服務的不真實或不完全充分，從而影響消費者對商品、服務的享用，或者造成消費者人身、財產損害后所應承擔的責任。但是，《消費者權益保護法》并未在“法律責任”一章中具體規定信息提供不當的民事責任。為此，有人認為我國法律并未確定信息侵權的民事責任。筆者認為，我國法律既賦予了消費者享有信息權，那么這種權利遭受侵害時，要求經營者承擔相應的責任該是順理成章的，具體來說，經營者應承擔的信息侵權民事責任可表現為：①因經營者提供不當信息，使消費者取得商品或服務不具備消費者所需要的必要的性能，消費者有權解除買賣關系或服務協議，并有權要求賠償損失。②因經營者提供不當信息，使消費者無法按用途使用所取得商品或服務，經營者必須在一定期限內提供適應信息；如果經營者逾期未提供，消費者同樣有權解除買賣關系或服務協議，并要求賠償損失。③因經營者提供不當信息，造成消費者人身、財產損害時，消費者有權要求損害賠償。

消費信息侵權的特點。第一，它是經營者違反應向消費者提供有關商品或服務信息的義務所應承擔的法律責任。第二，導致這種責任的行為表現是經營者提供商品或服務時，提供的信息不充分或不真實，并不涉及商品或服務的質量缺陷。第三，這種責任的承擔不要求一定發生人身財產的實際損害，只要影響了消費者對商品或服務的正當享用，就應承擔責任。

（二）反不正當競爭法

侵犯消費者的獲得信息權的不正當競爭行為是多種多樣的。該法共列舉了11條不正當競爭行為，直接侵犯消費者獲取信息權的就有4類：假冒名牌行為；虛假宣傳行為；不當獎售行為；詆毀商譽的行為，使消費者很難獲得真實的信息，使之難辯真偽或對詆毀信以為真。由于不正當競爭行為，而使消費者遭受損失的，侵權者對于商品應負修理、更換、退貨，對于服務負責退還服務費用，給消費者造成損失的，消費者有權請求賠償損失，消除影響。

（三）廣告法

《廣告法》從廣告的明晰性、真切性和可識別性的要求出發，對違反該要求的信息行為予以規制，并對幾類特殊的商品廣告如藥品、煙草、食品、酒類、化妝品、專利等廣告做了更為具體的規定。該侵權行為的民事責任為：凡虛假廣告，欺騙或誤導消費者，使購買商品或接受服務的消費者合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任；廣告經營者、廣告者明知或應知廣告虛假的設計、制作、的，應當依法承擔連帶責任。社會團體或其他組織，在虛假廣告中間向消費者推薦商品或服務，使消費者合法權益受到損害的，應依法承擔連帶責任。

（四）產品質量法

《產品質量法》詳細地規定了生產者、銷售者的說明、警告義務。如違反了說明、警告義務引起消費者人身、財產上的損害便可構成了信息侵權、信息提供者便應承擔相應的民事責任。產品責任中的信息侵權不是體現在產品上的有形瑕疵，而是表現對產品不充分、不及時、含糊其辭甚至虛假的信息傳遞。受害者可以以指出缺陷為由要求生產者、銷售者承擔侵權責任，也可突破產品責任的承擔主體范圍，直接以信息侵權為由向生產者、銷售者甚至在產品使用中負責主管或指導的中間人提起侵權之訴。而且請求權的行使不以造成人身、財產上的損害為前提。由此可知信息侵權的民事責任的承擔主體及賠償范圍遠遠超出了產品責任的承擔主體和賠償范圍。此外現行法上的物主要是有體物，因信息缺陷產生的損害是無法納入產品責任法的。但實際上，由于信息缺陷所造成的損害，其嚴重性并不亞于有體物造成的損害。

三、侵犯消費者信息權的民事責任構成要件

（一）須有虛假、遺漏、過時、誤導信息的發生、而且主要是信息提供義務人的過錯（包括故意和過失）所造成。

1、虛假信息。是指信息提供義務人公開提供的不存在的、捏造出來的信息。其特點為：①信息提供義務人公開提供該信息；②該公開的信息中有不真實成份。

2、遺漏信息。是信息提供義務人應公開而未予公開的信息。其特點為：①信息提供人有義務公開該遺漏的信息；②該信息會對決策產生重大的、實質性影響，但卻未予公開；③信息用戶不知有此信息。

3、過時信息。是信息提供義務人沒有及時公開法定應予公開的信息。有兩層含義：其一是信息未在法定時間內公開；其二是信息提供義務人應在原信息發生實質性變化時，及時更改補充新的信息，以使信息用戶獲取當前真實有效的信息。

4、誤導信息。是信息提供義務人提供的信息的公開表述半真半假或有語句的模糊歧義等，在后果上造成信息用戶對該信息有多種理解或產生了與事實完全不同的理解。其特征為：①信息提供人公開了應予公開的事實；②該信息的表述語句半真半假或在理解上有模糊歧義；③該信息用戶誤認為它就是事實的全部。

（二）信息提供行為的違法性

侵權行為是指行為不符合法律的要求，損害了法律保護的合法權益，從本質上講是違反了法律所規定的義務，。無此條件，不能承擔侵權民事責任。它包括形式上和實質上的違法；作為和不作為的違法；具體違法和廣義違法。提供真實、全面、及時不引人誤導的信息是一項法定義務，它主要有在于法律所界定的主體范圍內，即信息提供義務者與基于合理信賴并處于明顯信息劣勢的信息接受者和使用者之間。消費者與經營者、銷售者之間則正是基于合理信賴而被納入該主體范圍之內。

（三）須有損害事實

在信息侵權中，受害者的損失包括兩個方面：

1、信息權受到侵害。信息權是基于法律的直接規定產生的，是有別于人身權和財產權的獨立民事權利。信息權的享有者如信賴了不當的信息，影響對真實、全面、及時、不引人誤解的信息享用，直接造成的損失就是對信息權的侵害而不需一定要發生人身或財產的損害。信息權受到侵害所造成的損失包括：一是為獲取不當信息而付出的信息購買費和與該信息直接有關的其他費用。二是直接因依賴該不當信息而延誤的機會。但是對這種直接損失的賠償，必須限定在合理預見范圍之內。

2、受害人遭受人身或財產上的損害。損害專指一定的行為致使權利主體人身權、財產權受到侵害并造成財產利益和非財產利益減少或滅失的客觀事實。信息侵權造成的損害事實類似產品責任，具有受害人多、損害面廣的特點。

信息權的損失是信息侵權的構成要件之一，至于受害人遭受人身、財產損害的事實的存在，只是受害人請求加害人承擔損害賠償責任的根據，不必是信息侵權民事責任的構成要件，因為事實上，在加害人的行為侵害受害人信息權的情況下，加害人的行為可能并沒有造成受害人人身或財產上的損害。

（四）有因果關系

1、事實上的因果關系

事實上的因果關系是指受害者在依賴了不當信息后使其意志部分不自由，所做的行為與結果之關系。在這種情況下，信息的接受、使用者實施的行為是其自主決斷的結果，并非基于第三人的強制，但其所做出的決定受到了第三因素的干擾和制約，即不當信息。在信息侵權中，信息接受、使用者正是因為依賴了虛假、遺漏、過時、誤導的不當信息干擾了其做出做出科學決策的自由意志。應當滿足三項前提：第一，信息的接受、使用者在作出決策前并不知該信息是虛假、遺漏、過時或誤導的。第二，該不當信息成為信息接受、使用者體出決策的根據，即不當信息對做出決策起到了重要的、實質性的作用。第三，信息接受、使用者做出的決策產生于不當信息之后。

2、法律上的因果關系

法律上的因果關系是建立在事實上的因果關系之基礎上的，其中含有價值判斷，即要使被告承擔信息侵權之民事責任，不僅要證明原告事實上依賴了被告，而且這種信賴是合理的。

那么，“合理的信賴”判定標準主要有哪些呢？

第一，法律上推定的合理的信賴關系的存在。信息不對稱的而產生的信息擁有量的差距，導致了信息優勢者與劣勢者的同時并存。法律為了保護弱者，維護意思自主和交易安全，推定他們之間有合理的信賴關系的存在。現代社會商品及服務種類繁多，構造復雜，其質量、價格等優劣與否，是否具有危害性是一般消費者無法全面、客觀性地加以判斷的。他們只難信息優勢者所提供的信息而加以判斷、選擇并據此做出決策，有法律推定消費者與經營者、銷售者等主體之間存在信賴關系，消費者時并不需要證明他與經營者、銷售者之間有交易中的依賴關系存在，并且為了確保這種依賴關系，法律要求經營者、銷售者等提供的商品或服務的信息可靠、詳盡。

第二，依賴的內容應是合理的。①原告所依賴是被告對事實的陳述，而不是一般性見解或意向，這時，原告的依賴一般是合理的。②原告所依賴的事實必須是實質性，即其重要足以能夠影響原告的決策。

在我國，由于人們信息意識的滯后性和立法、司法環節的缺陷，還沒能給消費者信息權的民事責任予明確的界定和足夠的關注。鑒于信息客觀屬性和目前立法的不完備性，建議在未來的立法中制出信息侵權的條文，同時在消保法中以單行法規的形式單獨規制。這樣，既可彌補法規不周嚴、不全面、不系統的局限，又可以更加本質地、深刻地根據這一侵權現象，具體、有效地保護消費者的信息權。

參考文獻:

1、《不正當競爭案例精選》工商出版社國家工商行政管理局公平交易局編著1996年7月

2、《消費者權益保護法釋義》中國法制出版社主編汪永清1993年11月

3、《產品質量法釋義》中國法制出版社主編張光祥2000年9月

篇7

關鍵詞:信息資源國民經濟開發利用信息化

信息化是當今社會發展的潮流和趨勢,信息化程度標志著一個國家的生產力發展水平,同時決定著下個世紀的發展實力與機會,這就使信息化成為世界各國關注的焦點。什么是信息化?我國定義為:在國家統一規劃組織下,在農業、工業、科學技術、國防及社會的各個方面應用現代化技術,深入開發和廣泛利用信息資源,加速適應國家現代化的進程。顯然,信息資源的開發利用是信息化的關鍵。

一、信息資源的開發利用是國民經濟信息化的關鍵

1、信息資源的開發利用是信息化的出發點和歸宿。

(1)、信息資源成為現代經濟增長的重要力量。

據有關資料統計,1980----1990年間,美國、日本、西歐的CNP增長率分別為:2.97%、8.53%、1.02%,而同期的能耗增長率分別則為:0.49%、1.65%、0.17%。這組數字表明,國民生產總值不斷增長,物耗和能耗卻不斷下降。也就是信息所起的作用超過了物質和能源這兩種傳統經濟的基礎資源,信息已成為支持經濟發展的關鍵。

(2)、信息資源的開發利用是信息化的核心。

信息資源有廣義和狹義之分。狹義的信息資源,是指人類社會活動中經過加工、處理、積累有序化的有用信息集合;廣義的信息資源,是指信息和它的生產者及信息技術的集合,信息、信息生產者和信息技術三要素按一定的原則加以配置,構成一個信息系統,才能顯示其價值并被加以利用。

信息資源建設是人類對處在無序狀態的各種媒介的信息進行有機集合、開發、組織的活動,其結果是形成信息資源。推進信息化,就是要加強信息技術的推廣與應用,加速信息產業的成長與發展,擴大信息活動的規模與作用,統籌信息基礎設施的建設與運行,促進信息資源的開發和利用。

2、信息資源的開發利用是信息化建設的制約因素。

中國信息協會1996年年會認為:我國在推進信息化的過程中,重設施(硬件)建設,輕資源開發的傾向表現突出。近幾年以“金”字工程為代表的大型信息系統和網絡建設迭起,而面向社會公眾的信息服務業卻進展遲緩,造成資源開發和硬件建設比例嚴重失調,以數據為證:目前美國信息服務業與制造業的營業額之比為:1:57,日本為:1:96,韓國為:1:566,而我國僅為:1:1129,況且,這一“重硬輕放”的現象還有加劇的趨勢,長此下去將嚴重制約我國信息化整體水平的發展和提高。

3、信息資源的開發利用促進了國民經濟的發展。

眾所周知,在激烈的國際競爭中,誰占有和控制了信息,誰能有效地開發利用,誰就能占領世界經濟格局中的“制高點”。正因為如此,世界各國都非常重視信息資源的開發利用,把它作為一項基本國策。

從生產角度來看,以計算機科學力為基礎的信息處理技術和以數字編碼技術為基礎的信息傳搖手段得到迅速和普及,改變了傳統的生產方式和手段,大大提高了社會生產力;從生產關系來看,傳統工業在整個社會經濟中逐漸退居次要位置,而信息高科技產業已經成為社會經濟的支柱產業;從上層建筑來看,人類的科學、技術、思想文化乃至無意識形態不再有國家的界限,呈現出一種全球化的趨勢。可見,信息資源的開發利用是國民經濟信息化的關鍵。

4、信息資源的開發利用導致了知識經濟的產生。

知識經濟是以一種全新的社會經濟形態出現的經濟,它的產生又導致了一系列顯著的變化。首先,是信息產業和服務業的飛速發展,導致新的信息產品和業務層出不窮;其次,在知識經濟形態下,高科技產業逐漸成為社會經濟的第一支柱產業,經濟的繁榮不是直接取決于自然資源、資本和硬件技術的數量,而是直接依賴于智力資源知識和信息的積累和利用;第三,知識經濟直接導致經濟的全球化,這就使市場的規模和容量達到一個前所未有的水平,使市場結構和關系發生了根本性的變化。由此可見,信息資源的開發利用成為衡量一個社會發達程度的重要標志。因此,信息資源通信領域將成為下個世紀世界各國激烈的爭奪的焦點,誰占據了通信技術的制高點,誰就擁有了未來。

二、目前我國信息資源開發利用的問題和難點

目前,我國信息資源開發利用的基本狀況是五多五少,即原始信息多,加工整理少;孤立分散的多,交流共享的少;常規方式的多,電子方式的少;為政府宏觀服務的多,為企業微觀服務的少;靜態的信息多,動態的信息少(國內上下千個信息庫能保持動態更新和有效利用的不足10%,其余的是“死庫”)。形成目前狀況的主要原因有以下三個方面:

1、在信息資源開發過程中資金投入不足,結構不合理,重硬件輕軟件現象普遍存在。

在信息資源開發利用過程中,數據加工、產品研究開發和產品服務是關鍵環節、重點部位就是資金的主要投向。目前我國對信息基礎設施的硬件方面投入很大,發展速度也比較快。而作為支柱產業的電子工業發展明顯滯后于信息產業群中的其它產業,如電腦業、電信業等,這就造成了整個信息產業技術設備國產化程度低,大部分核心設備市場為外商所占領。例如:目前微機芯片和電腦軟件基本上均需進口,集成電腦市場約有75%為外商所有。而且由于資金、技術力量的不足,加上國內科研單位、企業大都需要零散經營,各組為戰,缺乏核心經營效應,因而在技術開發上始終滯后于世界水平,這也大大影響了我國信息化的進程。

2、信息市場發展尚不完善,缺乏統一管理,且法制建設滯后。

雖然我國的信息資源有了很大發展,但與發達國家民辦信息市場相比,仍有很大的差距,發育不健全,統一的信息市場尚未形成,這不僅與國民經濟和經濟發展對信息化進程的要求不相適應,而且與我國的國際地位極不相稱。由于我國還沒有一個完善的信息市場政策,一方面,對新興的信息市場沒有專門的部門進行統一管理;另一方面,傳統的信息市場的法制建設極其滯后,沒有制定出完善的關于信息市場的全國統一法規,來治理市場,整理秩序,保護信息生產者和消費者的正當權益。而信息具有內容豐富、實效性強、變化頻繁、結構復雜、組織無序等的特點,信息市場發展的不完善,顯然不利于信息進程的加快發展。

3、全民的信息意識和利用信息的能力不高,信息化建設的高級人才尚缺乏。

以計算機網絡為基礎的信息網絡將成為人類進行生產、管理、教育、流通等和各種社會經濟活動的主要應用手段。但在我國,信息化意識并未深刻變化,對電腦、科技通訊、網絡的應用也十分局限。尤其是目前真正懂信息、懂科技、有開發能力和高水平應用能力的人比較少,這一點必然影響信息化的發展。

三、信息資源開發利用的對策

1、強化政府職能部門的作用,統一規劃,宏觀調控,促進信息產業的協調健康發展

信息資源開發利用是國家信息基礎設施建設的核心,不能單純依靠市場的力量來實現,政府管理、支持和引導十分重要。

實現信息產業發展目標的關鍵是抓好兩個轉變,因此,以市場需求為導向,以提高經濟效益為中心,深化改革,擴大開放,把工作重點放在提高技術水平和管理水平層面上,無疑是十分重要的。只有逐步理順信息產業群中的電子工業、電信工業、信息服務業內部及相互間的體制關系,各級政府部門對信息產業加大資金投入,給予政策性支持,完善法律法規,建立管理機構,優化市場機制,才能使信息化經濟沿著集約化的增長方式發展。而且,由于信息產業群內部諸產業既相互區別,又相互聯系,且兼有專門化特點,因而各個部門的發展,必須隨著該產業與整個經濟的發展,進行動態平衡和協調推進,以避免彼此間畸輕畸重,甚至“瓶頸”產生。

2、推動信息化與工業化的共同發展。

我國目前正處于工業化中期向后期過渡的發展階段,又面臨著全球信息化的機遇與挑戰。在這種情況下,埋頭工業化而置信息化于不顧或脫離工業化實際盲目追求信息化,都是不現實的。必須把工業和信息化結合起來,以此作為我國中遠期發展途徑。利用信息化促進工業化,引導新時期的工業化支持信息化,為信息化進程和信息產業的建設發展提供物質、能源、資金、人才以及市場。而且,由于信息網絡和信息高速公路形成后,信息流動可以在一定程度上替代客流量和貨運量,以此緩解工業化發展對能源的需求和環境的危害,這一點也是非常重要的。

3、把企業信息化建設作為信息化進程的一個重點來抓。

抓好大型企業與放活小型企業相結合,同時把信息化作為國有企業改革的一個重要途徑。在信息化進程中,收集技術、市場等信息,分析國內外影響信息產業發展程度化等工作在我國仍十分薄弱。因此,增加研究開發費用,加強研究開發力量是十分重要的。既要注意中小型企業的培育和扶植。另一方面,信息化也為企業改革提供了有效的途徑,這兩年國家經貿組織和實施的“金企業工程”已充分證明了這一點。信息化的導入,將滲透于企業生產經營和管理的各個方面,從內在提高效率,提高質量,降低成本,還將要求企業對舊體制的流程及時進行改革。目前已是國有大中型企業改革的關鍵時期,如果注重提高運用信息的能力,充分利用現代化信息技術和網絡技術,使企業盡早擺脫困境也是可能的。從這一角度看,企業信息化已成為生存與發展的必由之路。

參考文獻:

(1)趙廷齡.信息資源的開發利用是國民經濟信息化的關鍵[J].中國信息導報,1999,(5).

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貴陽號稱是“避暑之都”，可如今全省文化旅游業的發展卻是熱浪朝天。“多彩貴州”應勢而生，是貴州省為了發展擴大文化旅游業而極力打造的品牌。2007年的“黃果樹杯”多彩貴州舞蹈大賽是成功之作，堪稱一時的舞會盛事，報名參加大賽的人數有數十萬之多、決賽之前在全省各地的海選就有數百場，將貴州多民族的風情文化淋漓盡致地展現在世人面前--“多彩貴州”之所以會如此成功、越辦越火紅，少不了一大功臣：“鼓吹手”大眾傳播媒介。《貴州日報》、《貴陽晚報》、貴州電視臺、“多彩貴州印象”網站等媒體對其及時又精彩的報道使“多彩貴州”和豐富獨特的原生態民族文化走進了千家萬戶、大大提升了貴州的知名度并推進了其民族文化旅游業的發展。尤為一提的是2007年4月18日“多彩貴州印象”網站的開通，是由省長林樹森新自為網站授牌、省委書記石宗源親自點通該網站。由此可見，大眾傳媒和民族新聞傳播事業在貴州省文化旅游業發展戰略中的地位是不可替代的。

與貴州省大眾傳媒和民族新聞傳播事業的發展相配合，貴州省應大力發展民族新聞傳播學，這也是與其大力發展文化旅游業的勢頭相互助長的。

一、大力發展民族新聞傳播學是貴州省文化旅游業的直接呼喚

貴州省之所以能將其文化旅游業做得象芝麻開花節節高一樣，是因為其作為一個多民族省份，具有豐富多彩、神秘獨特的少數民族原生態文化。依托這些得天獨厚的文化旅游資源，貴州省不斷推出精彩繽紛的文化節，慕名前來旅游的海內外朋友們絡繹不絕。例如：全國苗族侗族原生態文化中心黔東南苗族侗族自治州于2007年7月23日--8月3日成功舉辦了“中國·貴州·凱里原生態藝術節”，成了黃金暑期海內外游客關注的焦點。多元民族文化風情得到了絢爛的展示——凱里民族飲食文化節、施秉杉木河漂流節、雷山西江、郎德苗族吃新節、鎮遠古城文化節、黎平侗族喊天節、錦屏隆里古城舞龍節等文化旅游產品既展示了多姿多彩的原生態民族文化，又大大推動原生態民族文化資源優勢盡快轉化成為經濟優勢。

但這種經濟優勢的實現離不開大眾傳媒的巨大作用。倘若沒有大眾傳媒的報道和宣傳，貴州各少數民族及其原生態民族文化就失去了向大眾展現自我風采的平臺，所帶來的直接后果就是這些豐富獨特的文化旅游資源跟以往的封閉狀態一樣，“藏在深閨人未識”，這樣的話，文化旅游業又從何談起！由此可見，大眾傳播媒介為貴州民族文化旅游資源搭建了一座通往市場的橋梁、也為海內外廣大游客認識貴州打開了一扇窗戶。通過大眾傳媒及時、精彩、有效的信息傳播，可讓國內外的受眾們盡情感受貴州各民族風采，從而吸引更多的國內外游客走進貴州。例如：在7月23日-8月3日的“中國·貴州·凱里原生態藝術節”中，海內外媒體100余家、記者400余名前來采訪報道，其中中央電視臺、日本《朝日新聞》、香港《大公報》等均是受眾面廣、影響力大、權威性高的知名媒體，它們從不同的角度記錄和報道這一大眾狂歡的民族文化藝術盛況，勢必讓更多的海內外人們欣賞到貴州黔東南獨特的生態風光和民間文化，“原生態文化中心”的形象也會因此而大名遠播。

依靠“民族文化→大眾傳媒報道→游客被吸引前來旅游”這一運轉模式，貴州省成功地提高了自己的民族文化旅游在國內外的知名度和美譽度--“貴州在全國知曉度排位已經從2004年底的26位上升到第10位，慕名到貴州旅游者絡繹不絕。”

大眾傳媒在貴州省文化旅游業的蓬勃發展中功不可沒，而為了更好地發揮其巨大的宣傳作用，從而進一步擴大貴州民族文化旅游的影響力，我們非得下大功夫研究民族新聞傳播學不可。只有把那些新近發生的與少數民族政治、經濟、文化、生活等方面有關的新聞報道的規律掌握了，我們才能揚長避短，充分利用各種大眾傳播媒介為貴州民族文化旅游業“吶喊”、最大限度地讓它們發揮威力，從而讓貴州經濟盡塊地“飛”起來。一句話，現實呼喚著貴州去大力加強其民族新聞傳播學研究。

二、大力發展民族新聞傳播學是改變貴州省新聞傳播學研究力量薄弱的迫切需要

目前貴州省新聞傳播學研究力量相當薄弱。主是表現在以下3個方面：1. 研究機構缺乏。貴州省社會科學院身為貴州省綜合性社會科學研究機構，致力于探討富民興黔事業的重大理論和實際問題，可到目前為止竟未設置新聞研究所，這與當前新聞傳播事業在貴州省經濟發展中的地位來說，根本不般配。就貴州省內高校而言，據粗略統計，目前只有貴州大學、貴州民族學院和貴州師范大學3所高校設有新聞學專業，其中貴州民族學院相關專業辦得最多、最齊全，在“文學與傳播學院”中辦有4個新聞學相關專業：新聞學、廣告學、廣播電視新聞學、廣播電視編導學，貴州師范大學次之，在“文學院”中辦有2個新聞學相關專業：廣播電視新聞學、播音與主持藝術專業，貴州大學僅辦有一個新聞學專業，歸屬于“人文學院”。這些新聞學專業均不“獨立”，歸并在其他學院之中，所以我們希望貴州省的高校有“新聞傳播學院”出現。除此之外，省內三所高校的新聞學專業還有一個特點：創辦歷史較短，是新專業。例如，貴州民族學院的新聞學創辦于2002年、廣播電視新聞學創辦于2001年，貴州師范大學的播音與主持藝術專業創辦于2006年--是最新的專業。新聞研究機構過少，遠遠不能滿足目前形勢的需要；新聞研究機構過新，又只能說明研究力量尚在起步、還不夠成熟。2. 研究人員匱乏。貴州省新聞傳播學研究機構少且新的一個重大原因便是這方面的研究人員太少。目前，貴州省尚無一位新聞學界的知名學者，這是我們要努力解決的問題。讓人欣喜的是，貴州大學成功申辦了新聞學碩士點，于2007年開始招生，可碩士生導師只有2位，在國內的新聞學界尚無太大影響力，所以說研究力量仍是十分薄弱。貴州民族學院雖然新聞學相關專業辦得最多，發展最快，擬創辦“新聞與傳播學院”，但這個學科領域內的專家學者太少，師資力量還待加強，所以說引進人才是我們的一項重要工作。3. 研究成果太少。由于上述2點原因，造成了新聞傳播學方面的研究成果太少。國內的新聞學核心期刊，如《國際新聞界》、《新聞大學》等很難見到我們貴州學者的文章。在貴州省新聞學研究隊伍中，發表的文章涉及到貴州民族新聞傳播的又可以說是少之又少，但這方面的成果又非常重要--貴州民族文化旅游業的發展離不開民族新聞傳播的巨大幫助。

貴州省目前正在打造旅游大省，依靠文化旅游業拉動全省經濟的發展，大眾傳播媒介對其豐富獨特的民族文化和旅游優勢的報道和宣傳至關重要，可目前全省新聞傳播學研究力量如此匱乏，遠遠跟不上貴州省新聞傳播事業的發展。民族新聞傳播學方面的研究更是奇缺，這對于貴州民族文化的傳播和民族文化旅游業的發展顯然是不利的。所以說貴州省要扭轉這一局面，必須大力發展民族新聞傳播學。

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民族地區公共管理類專業的發展既要順應時代的潮流，又要立足于地區的發展，區域社會的特殊需求應成為專業定位的合理方向。

(一)民族地區公共管理學科發展的需要公共管理學科的發展是與中國的改革實踐及中國社會經濟發展過程中出現的重大問題，包括經濟體制、政治體制、教育模式等諸多問題緊密相連的，而民族地區高校的公共管理學科發展不僅需要解讀和規范上述種種問題，還需要區域特色化分析能力，只有如此，民族地區的公共管理學科的產生和發展才能實現特色化路徑的突破。因此我們必須清醒地認識到，民族地區公共管理類學科發展要立足實際，民族地區公共管理人才培養在專業特色的建設方面首先應合理定位，培養目標應突出以區域社會需求為導向的專業特色，樹立“民族特色，服務地方，輻射周邊”的辦學理念。

(二)民族地區公共管理環境特殊性的需要少數民族地區和諧發展的要求不僅是加快發展經濟文化，更要重視少數民族在國家和社會生活中應有的平等地位和權利，維護邊疆地區的和諧與穩定。由于少數民族地區的大量的社會事務中夾雜著民族習俗、宗教禁忌的因素，地區經濟活動、社會交往及文化生活都帶有強烈的民族、宗教特性。因此，少數民族地區公共管理工作的主要內容就是依法加強對少數民族的社會事務管理，調整和規范少數民族與社會之間的相互關系，維護其合法權益。從而，民族地區社會管理工作對公共管理人才提出了特殊的要求:對民族、宗教知識的扎實掌握;對民族、宗教政策把握的靈活性;應對突發事件的快速反應能力等。民族地區高校公共管理類人才培養應立足區域發展實際需求，培養出高素質，能夠勝任新時期公共管理與服務工作的公共管理人才，能夠兼顧少數民族同胞的民族情感和發展經濟的需要。

(三)解決公共管理類畢業生就業問題的需要目前我國公共管理類專業畢業生總體就業形勢不容樂觀，而民族地區由于經濟、社會發展相對滯后的狀況使得民族地區公共管理類畢業生面臨著更為嚴峻的就業現狀。民族地區公共管理人才培養只有突出以區域社會需求為導向的專業特色，樹立“民族特色，服務地方，輻射周邊”的辦學理念，以區域社會需求為導向，針對少數民族學生和少數民族公共管理事務的特殊性，調整教學方案，增加民族事務管理內容，將民族特色理論知識與先進的管理技術結合起來。通過教學內容和教學方式的改革調動少數民族學生的學習興趣和積極性，培養學生的民族使命感和責任心，增強學生服務地方、服務民族的學習動力，凸顯少數民族地區公共管理人才培養的辦學特色，增強地區性高校的畢業生的就業競爭力。

二、民族地區公共管理類專業特色化發展路徑

基于少數民族地區發展的特殊性及其對公共管理工作的特殊要求，少數民族公共管理人才培養應該力求保障少數民族權利，促進民族團結。民族地區高校應從現實出發，致力于培養符合少數民族地區經濟社會發展需要的，具有少數民族管理特色的，能夠適應復雜的管理環境的創新型公共管理人才。

(一)科學制定人才培養機制，凸顯民族特色在人才培養機制上，民族地區高校應針對少數民族學生和民族地區公共管理環境的特殊需求，以適應地區社會發展需求和提高教學質量為目標，調整教學方案，合理安排教學進度，完善培養過程的管理制度;充分利用教育資源，增設民族特色課程，如民俗學、民族發展史、國內外同源民族關系、邊疆地區發展歷史等教學內容，培養學生處理民族發展權利與經濟、社會變遷中出現的新問題的判斷、分析能力，激發學生的主觀能動性;開設民族特色經濟、民族宗教事務管理等專業方向，嘗試拓展民族文化產業管理學科方向，發揮民族地區高校服務地方的特色優勢。

(二)適應民族地區社會發展需要，強調實踐教學民族地區公共管理類人才培養應從少數民族地區公共管理環境的特殊性出發，案例教學應體現地方特色，培養學生處理民族地區公共事務的實踐能力，正確認識民族矛盾及民族權利保障和經濟社會發展的不和諧因素，激發學生思考、創新能力。同時，通過觀摩社區特別是少數民族聚居社區管理工作現場及少數民族的節日及宗教活動，培養學生觀察能力，將所學公共管理知識同實際中的民族地區公共事務特殊性結合起來。在民族文化節日活動期間，可以組織學生參與志愿服務活動，鼓勵學生參與社會活動的策劃、實施，培養學生的社會工作能力。將多種形式的人文教育和素質教育溶入到少數民族地區公共管理人才的日常培養當中。通過強化實踐教學，擺脫傳統公共管理專業“紙上談兵”的教學弊端，通過實踐活動的歷練，使得民族地區高校的公共管理類專業學生真正成為社會發展所需要的應用型人才。

(三)整合優質教學資源，拓展師生學習空間各高校應整合優質教學資源，將各類院校原有的建設成熟，硬件設施、實驗設備齊全，師資力量雄厚，研究成果豐碩的強勢學科整合起來，為公共管理類學生的跨學科、全方面發展提供高層次，多角度的理論和實踐平臺。邀請在管理一線的工作人員做專題報告并參與編撰具有民族地方特色、反映民族地區區情、民族地區公共事業管理規律的案例教材、著作，讓學生在身邊發生的例子中學習、總結民族地區公共管理工作的實戰經驗。同時，為在教學一線的教師創造在公共管理、服務部門特別是民族事務部門掛職鍛煉的機會，增強教師的實踐經驗，為公共管理類專業的教與學拓展實習空間。

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【關鍵詞】民間文藝；知識產權；權利主體；地盤子

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）04-075-03

一、民間文藝概述

（一）立法實踐中民間文藝的界定

關于對民間文藝的定義，許多條約、組織和國家作出了不同的界定。但無論何種概括，都涉及到創作的群體性、傳統性、民族性和文學藝術性這些共同的特點。概念界定不同，導致劃定范圍不同，涉及到保護民間文藝的客體也不相同。民間文學藝術（folklore）屬于傳統知識產權的一部分，又稱之為民間文學。它是在特定民族或特定區域間的群體間世代相傳的、體現該民族或該區域群體社會歷史和文化生活特點的藝術表現形式，包括音樂、舞蹈、游戲、禮儀、風俗習慣、傳統手工藝等，是一定思想或情感的表述。我國著作權法意義上的作品是指在文學、藝術和科學領域內，具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力創造成果。著作權法規定：民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定。由此規定說明，對民間文學藝術作品的保護已納入著作權法的保護范圍內，它屬于作品的一種，因此必須符合作品的構成要件，即民間文學藝術作品是由特定人創作的，以某種方式反映民間文學藝術特征，具有獨創性、可復制性的有形載體。這種作品的創作，直接借助于民間文藝的素材或創作方法、創作風格等形成的創作成果，具有明確的作者和創作時間。以上說明，民間文學藝術與民間文學藝術作品均屬于民間文學，二者的主要區別在于前者作者身份不明，后者具有個人獨創性；前者處于世代流傳、不斷變化的沒有固定的表達，后者具有特定的思想并以一定形式表示出來；前者保護的期限是永久的，后者則有一定的保護期限。

因此，在這里討論的“民間文藝”，是指那些尚不能被視為“作品”的，無法享受現行著作權保護的民間文學藝術。

（二）民間文藝的特點

1.群體性

民間文藝是由一個特定群體經過不間斷的創作完成的。一般有以下兩種方式：一種是在共同的生活勞動過程中不自覺地共同創作，然后通過模仿等方式代代相傳；還有一種是開始由某個個人創作，在以后的流傳中，經過無數人的加工、修改和補充，逐步成為在群體內廣為流傳的民間文藝。

2.傳統性

民間文藝大多歷史悠久，其在時間上的連續性，使得其在歷史長河中雖有一些變化，但是那些反映特定群體固有的獨特之處的部分仍然被保留下來。“地盤子”有著幾千年的悠久歷史，但至今仍然保持著最初的表演方式。

3.口頭性，變異性

民間文藝在傳承過程中往往采取口傳心授的方式，它的形成是個動態的過程，在這個動態的過程中，其核心的風格和特質是不變的。

4.民族性

民族性是民間文藝與生俱來的，例如地盤子”是在鄂西地域文化多元一體化格局逐漸形成的歷史背景下，在土家族文化、巴文化、漢文化長期交流融合的過程中，逐步形成的一種具有地方特色的民間舞蹈，是土家族文化、巴文化和漢文化交流融合的歷史產物。

5.區域性

民間文藝通常只在特定的群體內流傳，而該群體有比較固定的生活區域，因此具有明顯的區域性特質。“地盤子”舞蹈就主要在恩施地區流傳。

二、關于民間文藝權利主體的不同理論觀點

民間文藝知識產權保護的主體是在民間文藝知識產權保護法律關系中享有權利并承擔義務的人。顯然，落實民間文藝的權利主體是保護民間文藝的關鍵所在。在調研時發現當地政府、文化部門，“地盤子”的傳承人和當地居民對“地盤子”的歸屬問題，均是模糊的，說不清，道不明。這也反映了我國學界對民間文藝權利主體問題的爭議。目前主要存在三種學說。

（一）國家作為民間文藝的權利主體

持此種觀點的人認為，民間文藝歷史悠久，隨著民族的遷徙和交融，以及民間文藝的不斷傳承，民間文藝的流傳范圍已經不限于某個地區，加之民間文藝的作者不確定，因而只能由國家作為整體的權利主體。如果采用這種模式，必然抹殺了民間文藝的權利主體，無法為民間文藝最具有厲害關系的主體帶來實際利益，況且大量民間文藝存在于邊遠山區，同時分散在各個民族村落，如果國家作為其權利主體，實際上無法真正有效起到保護作用。

（二）民間文藝的創作群體作為權利主體

持這種觀點的學者認為，民間文藝的是群體共同的智力創作成果，是群體內勞動人民集體智慧的結晶。民間文藝與其來源群體之間具有最直接的經濟和文化聯系。因此，民間文藝的所有權應屬于創作、發展和保存它的群體，屬于不特定的多數人。在實際調研中也發現，恩施州咸豐縣當地居民在被問起，“地盤子”應該屬于誰時，聽到更多的回答是“我們老祖宗傳下來的，我們大家的”。對此基本上是贊同的，但是不得不提出一個問題，事實上也是大量存在的。某一民間文藝的創作群體已經消失、無法認定，或者出現多個群體爭奪的情況。這些情況如果處理不好，不僅不能有效保護民間文藝，還勢必造成民間文藝的消亡，影響民族團結。

（三）個人作為權利主體

這里的“個人”主要是指某一民間文藝的傳承人，賦予傳承人以權利主體身份。持這種觀點的學者認為，并非所有的民間文藝都是群體集體創作，有些民間文藝實際上是由個人創作的，代代相傳，而且只傳內不傳外，在繼承中傳承民間文藝，如同現行知識產權法上財產繼承制度。我國民間文藝的多樣性決定了其不可能為特定主體擁有。倘若完全地將傳承人作為民間文藝的權利主體，勢必造成“民間文藝”私有化，使民間文藝成為傳承人的私有財產，不利于民間文藝的傳承和發揚，對創作群體中的其他人也是不公平的。

三、構建民間文藝國家、群體與傳承人多元權利主體模式

上述三個主體成為民間文藝的權利主體都有一定道理，但是由于我國民間文藝的多樣性，和民間文藝自身的特點，單獨的以某一主體作為其權利主體，都是不妥當的，不能全面有效地保護“民間文藝”。因此，針對“民間文藝”的特點，建立“國家主體為例外，創作群體和傳承人共同主體為原則”的多元化的權利主體模式，才能行之有效的保護“民間文藝”。有關部門首先要對“民間文藝”進行分類，創作群體不明的，創作群體明確的，有明確傳承人的。針對各種民間文藝的不同情況，確定合適的權利主體。

國家作為民間文藝的權利主體僅僅發生在以下特殊情形：一是當民間文藝的創造或保有群體區域界限不清楚或不確定時；二是非為特定傳統社區或傳統族群持有的民間文藝，對國家或社會公眾有重大意義時。除此之外，有明確的創作群體和傳承人的，二者可以共同作為該民間文藝的權利主體，對民間文藝共同共有的狀態，只是在具體的權利義務規定上存在差別。下面對創作群體和傳承人共同作為“民間文藝”權利主體進行理論闡述。

（一）賦予群體與傳承人權利主體地位符合民間文藝的形成和傳承的客觀規律

我國民俗學界的學者認為，每個生活階層的人都有可能是民間文藝的創造者，而且在文化傳承過程中每一個講述者、表演者或演示者都可能對民間文藝的發展、變異做出貢獻。有學者認為，民間文藝是一種與個體同在的文化，個體是民間文藝的載體和擁有者、繼承者、發展和創新者。對民間文藝形成與傳承的實際考察也能夠佐證理論界的這些研究觀點。例如，調研的民間舞蹈“地盤子”，有著幾千的歷史，從最初作為街頭行乞的方式到現在被人們喜愛的民間舞蹈表演，是當地世世代代的“地盤子”藝人群體智慧的結晶。目前主要的傳承人李仕州、李長清、艾申英等他們一生創作或編唱的許多“地盤子”舞蹈在當地廣泛流傳，并教授許多“地盤子”學徒，他們在傳承“地盤子”的同時，又進一步創新，豐富了“地盤子”。這也表明，個人創造與集體再創造的結合是民間文藝形成的主要原因。

（二）群體和傳承人共同作為權利主體是民間文藝傳承方式的必然要求

民間文藝的傳承方式包括祖傳傳承、師傳傳承和社區傳承。這3種傳承方式都是不完全取得或有限制取得，這也導致了多個權利主體分亭同一知識產品的利益。

（三）確立群體與傳承人權利主體地位符合有關國際公約的規定

世界知識產權組織2006年10月發表的《保護傳統文似民間文學藝術表達草案：政策目標與核心原則》在第l條對民間文學藝術的定義中揭示，民間文學藝術的內涵特征之一是“個人和集體的智慧創造物”。世界知識產權組織在對該條的評論中，更明確地指出“個人在傳統文化表達的發展和再創作中起著中心作用”。這些規定表明聯合國教科文組織和世界知識產權組織均認可創造、發展、實踐民間文藝的社區、群體和個人是民間文藝的所有人。

四、民間文藝權利主體的權利形態建議及構想

民間文藝權利主體的知識產權立法保護是民間文藝立法保護的核心組成，是針對民間文藝傳承人和群體的知識產權立法保護。從現代知識產權激勵理論來看，能夠對個人創造給予補償的以集體為基礎的所有權也可以達到激勵創新的目的。同時，承認集體產權使群體能夠防止本區域的民間文藝的減少，減小對民間文藝的損害。民間文藝的集體知識產權模式不僅保護了民間文藝本身，也保護了產生民間文藝的歷史文化背景。更重要的是，這樣可以最大限度地增強民間藝術創作來源群體的民族自豪感，提高其民族自覺性，并逐漸把維護民間文藝的道德義務上升為法律義務，把保護民間文藝的政策性宣示轉換為法律機制層面的操作，最終為傳承、保護民間文藝提供一種可持續發展的有效機制。以民間舞蹈“地盤子”為例，為民間文藝權利主體――傳承人和來源群體――提出了一些知識產權立法保護的建議，以供專家學者參考。

（一）成果確認權

鑒于民間文藝權利主體的特殊性及成果形式的復雜性，基于保護要求，可以通過特定程序對民間文藝的名稱、內容、表現形式、權屬等進行確認。在調研“地盤子”時，了解到咸豐縣現有“地盤子”民間老藝人40余人，所屬鄉鎮每年都給予了一定補貼。對州、縣級“民間藝術大師”，同級政府和文化部門每人每年也給予了1000至800元的補助。這對“地盤子”的傳承人經濟上給予了支持，使他們有時間去傳承民間文藝。

（二）原創維護權

人們可以對非物質文化遺產進行修改、補充，但不能背離原創主體和基本的表現形式，不能歪曲、濫用或不正當利用民間文藝，而要尊重民間文藝創作者的精神權利，在使用時明示原創人或原創地名稱，如“地盤子”、“侗族大歌”、“苗族占歌”等。

（三）改編權

在民間文藝的傳承過程中，無論是傳承人還是群體都可能對民間文藝做出自己的貢獻，即享有改編權，但是改編的前提是不得侵犯原作品的著作權。改編的作品由改編人享有合法權益。

（四）演繹權及相關的鄰接權

為了保持民間文藝的純正，防止仿造和惡意歪曲，只有傳承人或來源群體才享有演繹的權利。凡未經傳承人或來源群體允許而使用（這里的“使用”是指營利性的使用）的行為均應視為侵權。從某種意義上說，民間文藝的藝術價值最早是由其演繹者實現的，因此應主張其演繹者具有相關的鄰接權。

（五）傳播使用權

民間文藝的傳播使用必須取得傳承人或來源群體的允許并支付相應的報酬，但為社會公共福利、傳承民間文藝、弘揚民族優秀文化的傳播除外。凡經國家認可或授予的持有人或群體可以使用民間文藝。

（六）無期限保護權

無期限保護權是民間文藝與其他文學藝術作品最本質的區別，這是因為民間文藝具有時間上的續展性和主體的不確定性。例如，據歷史記載“地盤子”大約產生于隋唐時期，是通過歷代歌師世代相傳保留至今的，它隨著時間的推移不斷發展，每個歷史單元既是傳播時期也是再創作時期，因而無法確定其時間起點和終點。

（七）經濟利益的追償及分享權

外姓民族要依法取得民間文藝的使用權并支付相應的報酬。對民間出現的一些以營利為目的的私人制作、銷售民間文藝作品的行為，傳承人或來源群體應持有經濟利益分享權，即有權獲得部分利潤。可以通過經紀的方式，委托給經紀公司，通過經紀公司的操作，實現市場利益的最大化。