論民法典立法之親屬法體系構建的價值取向

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從家庭社會功能的興衰看我國民法典立法之親屬法體系構建的價值取向

現代親屬法理論認為婚姻家庭的具體功能包括功能和情感功能、人口再生產功能、經濟功能、教育功能。隨著家庭功能核心價值的變化，其具體功能也發生了變化，具體表現為有些功能衰退了，有些功能興起了;有些功能雖然依然存在，但其內涵卻發生了重大的變化。這些變化又導致親屬法立法價值取向的變化。1.具體功能的衰退、興起與親屬法體系構建的價值取向發生變化(1)生產功能的整體性衰退和消費功能變化導致親屬法立法價值取向發生變化在傳統社會中，生產力水平低下，勞動工具落后，必須傾合家之力才能維持基本的生活。因此，在此階段家庭的經濟功能中生產職能尤為重要。另外，傳統社會中沒有完善的、制度化的社會保障體系，對于老人、孩子以及其他無勞動能力的人來說，家庭是最為重要的保障。同時家庭對于弱者特別是老人的贍養保障也是與國家所倡導“以孝治國”的政策一脈相承的。《唐律疏議》在解釋“父母在，不有私”時說:“祖父母、父母在，子孫就養無方，出告反面，無自專之道。而有異財、別籍，情無至孝之心，名義以之俱淪，情節于茲并棄，稽之典禮，罪惡難容。二事既不相須，違者并當十惡”。①“子孫就養無方”就是在說家庭的經濟保障功能。我國傳統經濟最顯著的特點就是自給自足的小農經濟，“自給自足”形象地說明了此階段家庭的消費功能。小農經濟較為封閉，經濟交通十分不發達，也正是因此才催生了極具中國特色的貨郎經濟。家庭之中男耕女織，從吃到穿再到各種生活用品家庭基本上都能產出，同時由于經濟落后、財富有限并且缺少社會保障體系，各家不得不節衣縮食，攢錢防老防患，基本沒有用于消費的節余，購置咸鹽可能是家庭唯一必要的消費。所以說對于普通家庭來說消費功能是極其衰微的，至于精神消費就更為罕見了。這種經濟條件和這種經濟條件下的家庭經濟功能，決定人們生活需要和親屬法立法應當以家族、家庭、家長、夫權婚姻等整體主義為價值取向。社會發展到今天，家庭的經濟職能發生了翻天覆地的變化。在生產功能方面，進入工業社會之后，生產逐漸呈現社會化的趨勢，大多數的生產活動都是在家庭之外有組織地進行，一家一戶的小生產慢慢消失，原本集中于家庭的勞動力被分化到大工廠、大農場之中，因此家庭的生產功能逐漸弱化。目前我國家庭的生產功能主要集中在農村，但隨著城鎮化的加快以及進城務工人員的增多，該功能也呈現出衰落的趨勢。在城鎮中，家庭的生產功能主要集中于以家庭為經營單位的商店、飯店和旅館等服務性單位。隨著我國生產社會化加快，家庭的生產功能將進一步弱化。在消費職能方面，現代社會中家庭已經成為了最主要的消費單位之一，并且隨著經濟的發展，家庭收入出現大規模的爬升，在滿足家庭成員物質需求的同時可以有大量的收入用于精神消費。因此，我國家庭消費在子女教育、文化旅游等精神方面的支出所占比例逐漸增高。但同時也必須注意，現階段家庭成員組成部分的個體逐漸取代家庭成為社會的基本單位;社會改革進一步深化，計劃經濟時代形成的城鄉之間、區域之間的隔閡逐步消減，個體已經脫離家庭成為家庭和社會的主體。在未來，子女成年之后家庭的消費功能將逐步為個體消費所取代，這種變化符合社會進化的方向。從社會進化角度，不得不承認以家庭為主體的消費模式已經阻礙了個體的進一步解放。在經濟保障功能方面，雖然家庭依然是其成員保障的主體，但是隨著我國社會保障體系的建立和完善，家庭的這一功能也隨之退化。特別是隨著新型農村醫療合作的興起和農村養老保障體系的建立，農村家庭的經濟保障壓力也正在逐漸減小。這種變化導致親屬法立法必須尊重社會上的每一個體，并且逐漸形成一種立法價值取向。(2)和情感功能的興起與親屬法體系構建的價值取向《禮記》有云:“飲食男女，人之大欲存焉。”《孟子》中記載，告子曾曰:“食色性也。”先哲一語道破了在人類生活中的重要地位———它是人類生理需求的本能，也是人類繁衍和發展的起點。在現代社會，男女主要被限定在婚姻家庭之中。因此說，婚姻家庭的一個重要功能就是職能———它給兩性雙方提供了合法、穩定而溫馨的場所，而“可以刺激人們的情緒并且提高每一個個體的幸福感和舒適感”①。在婚姻家庭之中，不僅僅是生理層面的表達，更是情感方面以及精神層面的交流，它促進夫妻之間的感情更為和諧。在傳統社會中，父母子女之間、夫妻之間有著嚴格的身份差別，作為家庭權威的父和夫要盡力維護他的權威。因此，家庭成員之間的情感交流極為不暢，這就影響到了家庭情感功能的發揮。也正是如此，形成了傳統社會中，女人羞澀、怕生，男人內斂、含蓄的民族性格特征。這一點可以在《紅樓夢》中窺見一斑。作為賈寶玉的父親，賈政自是喜歡自己的兒子，但是縱觀全書未見他們之間有過何種情感交流。賈政對賈寶玉用得最多的詞語恐怕要數“畜生”、“蠢物”、“無知的業障”等詞匯了;而與此相對，在父親面前賈寶玉只能做個“避貓鼠”。至于賈璉與其父的關系，賈蓉與其父親的關系更是如此了。但在當今社會，情感功能已經成為家庭功能極為重要的組成部分了。男女兩性結婚、組建家庭的前提是彼此擁有愛慕之情感。面對巨大的社會壓力，夫妻之間、親子之間的慰藉與安撫顯得尤為重要。婚姻家庭的情感功能得到了空前的提升。這些反映個體解放的立法價值取向。2.具體婚姻家庭功能的內涵變化導致親屬法體系構建的價值取向改變(1)功能的內涵變化在中國傳統社會中，“性”是一個極其隱晦的概念，即使在家庭夫妻之間也存在忌諱的，性只能以生育的名義存在，對性快感的追求是被禁止的。特別是到了宋朝以后，禮教興起，宣稱“存天理，滅人欲”，“萬惡淫為首”。因此，就算是“丈夫與妻妾的合法性生活，如果講求了一點性技巧，乃至不以生育為目的而是為感官快樂所進行的性生活，就會被目為‘淫’;夫妻的性生活如果在時間、地點等方面犯了忌諱，也成為淫”②，夫妻之間的性是極其壓抑的。另外，家庭的性規制功能是極其分裂和單方的。對于夫來說，他不但可以三妻四妾而且可以合法地出入“青樓”。但對于妻來說，從一而終是她的本分和天職。現代社會，對性的認識發生了重大的變化，隨之家庭的功能也發生了變化。夫妻間的不再需要生育目的的遮掩;③的和諧是夫妻關系和諧的重要組成部分。同時，性規制也不再是單方的了，它強調對夫妻雙方的制約。(2)親屬情感功能“作為精神的直接實體性的家庭，以愛為其規定，而愛是精神對自身統一的感覺。”①家庭之中充滿了溫馨和愛。對于孩子來說，家庭的愛可以讓他倍感溫馨，讓他對人生充滿希望;相反，一個支離破碎的家庭會對孩子的情感造成嚴重的傷害，甚至會對未來的婚姻家庭產生恐懼心理。對于成年人來說，現代社會的競爭越來越激烈，壓力也越來越大，他們急需心理的慰藉和感情的依托。但是社會現實是，朋友及其他親屬都不能很好地承擔起這個任務，因此他們越來越需要家庭的理解和支持，希望通過家庭的溫馨洗滌來自社會的壓力和冷漠感。對于老年人來說，晚年享受天倫之樂無疑是最為理想的生活狀態。一旦一個家庭的情感，特別是夫妻之間的情感破損那么很可能導致這個家庭解體。也正是如此，我國婚姻法將離婚的法定理由規定為“夫妻感情確已破裂”。可以說，在社會物質財富激增的今天，家庭的情感功能愈發顯得重要，是人類休養生息的“避風港”。(3)人口再生產功能的內涵變化無論是在傳統社會還是在當代，家庭的人口再生產功能都十分重要，它是種的延續、人類和家庭繁衍的前提。但是在傳統社會中由于生產力水平低下，生產勞動均要通過勞動力自身完成，因此為了提高家庭生產水平，增加收入，多生且生子就顯得尤為重要。正如韓非子在《五蠹》中所說:“今人有五子不為多，子又有五子，大父未死而有二十五孫。”同時，對于國家來說人口也是極其重要的因素，它決定著國家的農業生產和軍事實力等。因此，歷代政府都鼓勵人口生產。與此相應的是復合型和主干型的家庭結構模式。而在當今，生產力水平的提高、科技的發展甚至包括社會壓力的增加導致家庭的生育量逐漸減少，家庭結構也逐漸趨向于單一化與核心化，這就使得人口再生產的規模逐漸縮小。正是因為社會人口再生產的功能是由家庭完成的，因此各國都以家庭為手段推行人口政策，使得人口再生產與社會生產、自然資源協調發展。(4)教育功能的內涵變化在傳統社會中，農業是最基本、最重要的生產要素，而它又不能移動，所以以此為業的家庭世世代代都要生長在這里。若要沖破這種束縛，唯一的途徑就是努力讀書考取功名。在官本位的社會，考取功名被視為光宗耀祖、光耀門楣的壯舉。因此，對于男子來說，家庭的教育功能更多的就是教導其努力讀書，考取功名;對于女子則是“三從四德”與“女子無才便是德”的灌輸。在教育面前個體更多地被視為客體，他們就像一塊材質一樣被按照家庭和統治者的需要打造成各種器物以滿足社會的需求。但在當今，個體已經不再是教育的目的和客體。相反，現代教育的目的在于促進人的全面發展以及滿足個體發展的諸多要求，將個體打造成為多姿多彩的社會存在的主體。可見，親屬法立法要適應、實現婚姻家庭社會功能及其變化，就必須改變過去整體主義代之以個體主義的立法價值取向。

從社會經濟基礎看我國民法典立法之親屬法體系構建的價值取向

婚姻家庭功能的變化遵循其自身的特征和規律，那么是什么因素致使其發生如此顯著的變化的呢?從根本上講它是梅因所說的“從身份到契約”的變化在中國大地發生的結果。它的發生既需要物質基礎，同時也離不開理念的更新。從古至今，我們社會的生產方式發生著重大的變革。從奴隸社會到封建社會，農業生產方式是社會的主流;清末興起的洋務運動開始發展工業，經過民國時期的發展特別是新中國成立之后的經濟建設，我們國家的工業化已頗見規模;時至今日，正在完成從農業社會向工業社會最終的轉型。農業社會生產力水平低下，土地是最為重要的生產資料，這造成兩方面鮮明的特點:其一，勞動力是決定性的生產要素;其二，脫離家庭的個體存活幾乎是不可能實現的。前者使男性至關重要，后者使家庭高于一切，這就決定了一切的家庭制度都要以維護父權和夫權為使命。儒家精髓與小農經濟的完美結合以及中國相對封閉的地理環境特點使得以男權為核心的家庭制度在華夏大地長期盤踞直至清末。在西方侵略者的蹂躪下，中國的生產方式也悄然發生著變化———資本主義生產方式開始出現。面對中國巨大的人口市場，外國資本家、民族資本家紛紛投資設廠，刺激了資本主義經濟的發展。連年的戰爭破壞了固守千年的小農經濟，顛沛流離破壞了以此為基礎的家族制度。為了生存越來越多的人不得不進入資本家的工廠，成為產業工人，這就在根本上動搖了家庭對個體的束縛，出現了由身份到契約的蛻化。新中國成立之后，一方面國家有意識地通過立法的方式摧毀壓迫個體的男權制度和家族制度。正如梅因所說古代法的“拘束力只及到各‘家族’而不是個人。用一個不完全貼切的對比，古代法律學可以譬作‘國際法’，目的只是在填補作為社會原子的各個大集團之間的罅隙而已。在處于這種情況下的一個共同整體中，議會的立法和法院的審判只能及到家族首長，至于家族中的每一個個人，其行為的準則是他的家庭的法律，以‘家父’為立法者”①。在中國古代亦是如此，在《湖南農民運動考察報告》中精準地觀察到壓迫中國人民的三種權力就是政權、族權和神權。對婦女而言除前述三權之外，還多一個夫權。②正是這種以家父權為代表的族權將個體的人格以及社會活動資格吸收殆盡，因此在新中國成立之后，首要任務就是打破其對個體的壓制。共和國成立之后的首部重要立法《婚姻法》開宗明義地禁止以任何形式干擾婚姻自由，將社會個體從家族的陰影中解放出來成為新的社會基礎單位。另一方面社會主義經濟迅速發展，為個體的獨立提供了根本性的保障。國家大力發展經濟，建立齊全的工業部門，社會分工進一步細化，家庭的經濟價值和倫理價值迅速衰落，個體逐步脫離家庭融入社會化大生產。特別是改革開放之后，中國改變計劃經濟發展路線，著力發展市場經濟，實行政企分開，承認私人產權。至此，個體得以獨立的面貌進入市場從事貿易活動，正在或者趨向真正地取代家庭成為社會活動的主體。

我國民法典立法之親屬法體系構建價值取向確定及表現

1.我國民法典立法之親屬法體系構建的價值取向確定價值是為人類所珍視的某種美好愿景，法律的功能就在于保障這種美好愿景的穩健實現，它是法律得以存在的基礎性前提。在親屬法領域也是如此，我們必須遵循合理的價值取向才能保證親屬法領域秩序的穩固和正義的實現，才能保證相關的制度在現有社會內容下的有效運行。古代社會，生產力水平低下，農業是典型的生產方式。在這樣生產環境下，個體被深深地束縛在土地上，無法也不可能脫離家庭的協作勞動而獨立存在，因此他需要通過對自己獨立人格的讓渡換取生存的可能。正是在這樣的環境下，整個古代社會一直彌漫著濃厚的家族主義，個體的權利被深深地掩蓋在了家父的陰影之下。在古羅馬只有家父才有可能成為完全能力人，參與社會政治活動，與他人為民事行為，掌管包括奴隸在內的所有家庭成員。“Familia這個詞，起初并不表示現代庸人的那種由脈脈溫情同家庭齟齬組合的理想;在羅馬人那里，它起初甚至不是指夫妻及其子女，而只是指奴隸。Famulus的意思是一個家庭奴隸，而familia則是指屬于一個人的全體奴隸。還在蓋尤斯時代，familia，idestpatrimonium(即遺產)，就是通過遺囑遺留的這一用語是羅馬人所發明，用以表示一種新的社會機體，這種機體的首長，以羅馬的父權支配著妻子、子女和一定數量的奴隸，并且對他們握有生殺之權。”①在古代中國，“父為子綱”是社會的共識，一家之父掌管著子女所有的生活，包括婚姻、財產乃至生命。正如價值取向法理學所認為的那樣，“每一條法律規則都是有旨在實現法律秩序某種價值的目的”②。在這樣的社會內容下，親屬立法一定會將家族主義確立為其價值取向。此時親屬法存在的目的就是維護家族和家長的利益，家庭的其他成員并沒有權利的主體資格，對其利益維護的終極目標是為了家族和家長的利益。至中世紀后期，隨著生產力的發展，資本主義生產方式開始出現，日益興盛的手工業對勞動力的數量提出了越來越高的要求，由此在歐洲引發了“圈地運動”。農民被迫背井離鄉流浪到城市，在城市中為了生存不得不賤賣自己的勞動力。這種殘暴的方式客觀上加速了農業生產方式下家族制的解體，將個體從濃濃的血緣羈絆中解放出來。與此相應，個體主義開始崛起。在文藝復興運動中，人性逐漸被發掘出來，它終于可以脫離神的陰影而展現光輝而感性的一面。個體的存在首次在思想領域被正面予以肯定。在思想啟蒙運動中，思想巨匠們進一步論證人的理性，認為人是生而平等的，諸多的權利是不可剝奪的。從文藝復興對人性的喚起到思想啟蒙對個體的全面肯定，西方社會已經完成了對個體主義的精神支持和理論證成。在中國，由于封建勢力的長期盤踞，資本主義經濟并沒有最終成形并為個體主義的發展提供充足的經濟保障。清末，面對瘋狂的外來侵略，社會精英開始接受西方的理論，涌現出康有為、梁啟超、嚴復等大批社會思想家，他們開始主張崇尚自由、解放個體。但是真正掀起個體主義思潮的當屬。以魯迅先生為代表的五四先驅疾呼徹底鏟除吃人的禮教，尊重個體、倡導自由和獨立。但是這種具有啟蒙性質的社會思潮迅速被救亡圖存的社會現實所取代，個體又被召喚回革命的集體之中，這種以整體吸收個體的社會思想在“”期間發展到極致。改革開放之后，以吳敬璉教授為代表的經濟學家和以江平教授為代表的法學家積極推進中國實行市場經濟，并以市場經濟為基礎呼喚個體的覺醒。1986年以保護個體權利為己任的《民法通則》頒布，以立法的形式正視社會個體的存在。同時在法本位的論戰中，張文顯先生等一些學者主張權利本位，③使個體權利得以彰顯。將個體真正地從整體中解放出來成為權利的享有者與義務的承擔者。隨著市場化的深入個體主義的價值理念將進一步得到肯定，這就為制定具體親屬法規則奠定了張揚和保護個體權利的價值取向。2.我國民法典立法之親屬法體系構建的價值取向具體表現(1)保障主體的獨立與自由。康德認為:“只有一種天賦的權利，即與生俱來的自由，自由是獨立于別人的強制意志，而且根據普遍的法則，它能夠和所有的人的自由并存，它是每個人由于他的人性而具有的獨一無二的原生的、與生俱來的權利。”④博登海默說:“整個法律和正義的哲學就是以自由觀念為核心而構建起來的。”⑤在現代親屬法領域，個體已經不再是婚姻、家庭整體的附屬，他是獨立而自為的社會個體。在婚姻關系中，婚姻自由是我們所必須奉行的原則。我國古代社會一直實行包辦婚姻乃至買賣婚姻，婚姻的訂立并不以雙方意志為主，它是彼此家族利益的犧牲品，個體人僅被視為彼此交易的工具。從清末社會改革到社會主義制度確立的波瀾進程中反對包辦婚姻、買賣婚姻一直是社會改革和革命的一個重要議題。在新中國剛剛成立之時，為了破除封建勢力對個體婚姻的壓迫和束縛，及時地制定了婚姻法，明確“實行婚姻自由”，“禁止包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為”。未來立法應當繼續堅持婚姻的自由原則，保障男女當事人在結婚和離婚，以及家庭生活各個方面的問題上享有最大限度的意志自由，只有這樣才能保障個體的真正獨立。在親子關系中，我們必須保障子女的自由。在古代社會，子女并不被視為合格的主體人，他只是家長的所有物。家長可以根據自己的需要對其自由支配。家長制的殘余在現代社會仍然存在。從微觀角度講，父母強制子女接受文化知識教育的方式，在某種程度上是損害子女自由意志的;從宏觀角度講，容易損傷個體的創新能力和發展動力。因此，在未來的親屬立法中我們必須進一步明確家庭成員關系中每一個個體的獨立與自由。(2)保障主體人格和地位平等。博登海默借用佩雷爾曼的話說法律平等所意指的不外是“凡為法律視為相同的人，都應當以法律所確定的方式來對待”①。平等是近代民法追求的重要價值之一，它通過人格的抽象化保障所有民事活動參與者均具有平等的身份和行為能力。在平等理念和相關制度的佑護下，民事主體不因身份和社會地位的不同而在市場活動中遭受不同的境遇。與古代身份社會相比，這大大地促進了市民人格的舒展和成長，促進了市場經濟的繁榮。但是值得關注的問題是，在近代民法的光輝下，平等原則并未當然地關涉到家庭之中。與市場中陌生人之間的經濟計算、謀求平等相比，家庭之中更為盛行的是倫理規則，在夫權與父權盛行的古代社會，家庭脈脈溫情之下掩蓋的是夫對妻、父對子的強權，家庭之中并無平等可言。社會畢竟在發展，文明畢竟在進步，隨著生產力的發展，特別是工業革命的出現，越來越多的個體走出家庭的藩籬參與社會化生產，妻和子逐漸取得獨立的經濟地位和思想意識，而獨立又是平等必要的前提。由此，家庭原本堅固的堡壘已經坍塌，平等的陽光驅散了男權制在家庭內鉤織的千年陰霾。夫妻平等、親子平等，一切親屬關系平等已經成為現代文明的共識。兩性平等在憲法的高度得到肯定，但是在現實生活中仍然存在諸多歧視女性的現象，如教育機會不均等、就業性別歧視、男女同工不同酬、職業性別隔離等問題均影響了女性的社會地位和財產狀況，這使得夫妻平等的現實并不容樂觀。同時，現代社會強調父母對子女的關愛、子女對父母的孝順，這種美好的情感更多是建立在彼此尊重、人格平等基礎之上的。在中國由于家長制的長期存在，子女在父母面前似乎永遠應該是唯唯諾諾、唯命是從的形象，這大大地擠壓了孩子的人格空間，不利于孩子人格的養成。父母是子女社會化的首任教師，在這里其最先學會什么是尊重什么是被尊重，最先產生平等的意識萌芽。因此，筆者認為對于一個缺乏權利意識傳統的社會而言，主體之間平等的理念在親屬立法過程中的貫徹尤為重要。(3)保障主體間的利益平衡和公平。與傳統民法相比，現代民法在堅持抽象人格平等的基礎上開始關注具體人格，平等原則開始從形式走向實質，從不分身份的平等走向對弱勢群體的關懷，以期實現實質的公平和正義。而其實現公平的方式就是對“權利和義務、利益和負擔在相互關聯的社會主體之間的合理分配或分擔”②。當由于某種因素造成雙方之間的權利義務不對等時，需要通過權利和義務的杠桿在二者之間進行利益平衡。這種立法理念也推進了親屬法精神的革新。在親屬法領域，主體的弱勢主要體現在經濟和生理兩方面。在經濟方面，由于不同的人生境遇，一些親屬可能出現經濟上的困難，基于實質的公平，比如立法規定扶養制度，授予困難一方請求扶養的權利，要求另一方承擔扶養的義務，通過這樣的方式實現民法和親屬法的倫理關懷。在生理方面，兒童和老人以及婦女等由于特殊的生理狀況在平等的基礎上可能出現弱勢的情形，為切實保障其利益，法律在平等原則基礎上應當對他們差別對待，予以特殊保護的臨時性措施。因此，我們在婚姻法中明確規定要“保護婦女、兒童和老人的合法權益”。這也是我國未來民法典立法之親屬法體系構建必須堅持的價值取向。

本文作者：李洪祥工作單位：吉林大學