民法法典化形式抉擇

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民法是規(guī)范人民一般社會(huì)生活的法律，是一個(gè)社會(huì)的最基本規(guī)范之一。為使人民能夠明了民法立法者的規(guī)范內(nèi)容并加以遵守，就有必要以簡單的文字?jǐn)⑹鲞@些規(guī)范內(nèi)容，而最直接的做法就是將規(guī)范的內(nèi)容以法典的形式呈現(xiàn)出來，即將民法法典化。一般情形，民法典一詞都是指稱包括大部分民法規(guī)范內(nèi)容的完整民法典，因而民法法典化在狹義上僅指制定完整民法典。然而依文義，民法法典化一詞并不等于制定一部完整的民法典，將民法成文法化，也在民法法典化的文義范圍內(nèi)。因此，制定各種單行法也是法典化的一種選擇，這也可以稱為廣義的民法法典化。本文題目的“民法法典化”一詞即采后者。必須強(qiáng)調(diào)的是，民法的有無與有無民法典無關(guān)，因?yàn)榉ǖ渲皇欠傻囊环N形式，沒有民法典并不表示就無民法的存在;民法典的有無也與一國民法學(xué)的研究水平無直接關(guān)聯(lián)。

祖國大陸在經(jīng)歷幾十年的民法典起草波折和準(zhǔn)備后，在2002年12月提交第九屆全國人大常委會(huì)第31次會(huì)議審議的《中華人民共和國民法(草案)》(以下簡稱“官方草案”)，是祖國大陸在1949年后的第四次民法起草，而且是1979年改革開放后許多民事單行法的施行經(jīng)驗(yàn)、法院的判決、學(xué)者的見解的結(jié)晶。民商法作為市場經(jīng)濟(jì)體制建立和法制建設(shè)的基礎(chǔ)，重要性可想而知。此次民法典起草，可以說是中國有史以來法律論辯最為熱烈的議題。最能代表祖國大陸此次民法典起草的立法方向的草案有三，即“官方草案”、由中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所梁慧星研究員領(lǐng)銜起草的草案和由中國人民大學(xué)法學(xué)院王利明教授領(lǐng)銜起草的草案。“官方草案”似乎是整合現(xiàn)行民事單行法、兩份學(xué)者主持起草的草案和民法起草工作小組的九位成員意見做成的，呈現(xiàn)出對(duì)各種民法法典化意見的取舍。如果依民法起草工作小組議定的計(jì)劃，在2010年前完成中國民法典編纂，則此次祖國大陸民法法典化的選擇會(huì)在2010年前作出。在祖國大陸立法機(jī)關(guān)作出選擇前，探討民法法典化的選擇就顯得非常有意義，這也是筆者撰寫本文的動(dòng)機(jī)之所在。

一、民法是否法典化的爭議

此次民法典起草，是中華人民共和國成立后的第四次民法典起草。從前三次民法典起草都半途而廢，就知道對(duì)是否制定民法典并非沒有爭議，即使要制定民法典，對(duì)制定何種類型民法典，也有不同意見。筆者將在下文分別簡要敘述是否制定民法典和制定何種類型民法典的各種意見，并加以評(píng)析。

(一)是否制定民法典

1.正反意見敘述

以前的三次民法典起草都半途而廢，主要原因是有人反對(duì)制定民法典。本次民法典起草，也一直有人持反對(duì)態(tài)度。這也可以用來解釋為何全國人大常委會(huì)遲遲不通過民法典，也沒有將民法典的起草工作納入近期的立法規(guī)劃，而是優(yōu)先起草物權(quán)法和侵權(quán)責(zé)任法的做法了。反對(duì)現(xiàn)在制定民法典的學(xué)者認(rèn)為，制定民法典有兩個(gè)基礎(chǔ)：一個(gè)是學(xué)者關(guān)于民法文化和理論的積累，另一個(gè)是審判實(shí)務(wù)的積累，而民法學(xué)界尚無足夠的學(xué)術(shù)積累以制定反映中國現(xiàn)實(shí)的民法典。在全國人大常委會(huì)將民法典的制定納入立法規(guī)劃后，這些學(xué)者即主張如要制定民法典，就應(yīng)制定開放型、松散式的民法典，使其他法律淵源可以用來補(bǔ)充民法典。主張制定民法典的學(xué)者則認(rèn)為，改革開放后制定了二十幾部重要的民事法律，在實(shí)踐上已經(jīng)初步確立了中國民法典制定的基礎(chǔ)，而為了進(jìn)一步健全民法，制定民法典勢在必行。

2.評(píng)析

民法典的功能有三，即行為規(guī)范、權(quán)利告示書、裁判規(guī)范，而前者是后兩者的前提。因此，制定一部民法典供人民遵守而人民又都遵守這部民法典將符合國家的最大利益，也是制定民法典的最終功能。但這必須基于兩個(gè)前提：一是人民懂這部民法，二是這部民法確實(shí)是部好法。就前者而言，則這部民法必須是中國的民法，而非外國的民法，只有人民的知識(shí)經(jīng)驗(yàn)所能理解的法典，人民才會(huì)懂，懂了才知如何遵守。就后者而言，這部民法必須能夠全面調(diào)整人民間的權(quán)利義務(wù)，使人民愿意遵守，遵守的結(jié)果會(huì)真的對(duì)國家有利，這就必須仰賴立法者的智慧，還必須具有前瞻性，否則立法時(shí)雖對(duì)國家整體有利，但若因環(huán)境變遷而變成惡法的話，則不立也罷。由上述可見，祖國陸此時(shí)是否應(yīng)該制定完整民法典就不是必然的肯定命題了。然而人民只有知法才能守法并進(jìn)而保障個(gè)人的權(quán)利，代表民意的立法機(jī)關(guān)就會(huì)制定相關(guān)的成文法典，使人民易于了解并加以遵守。因此，完全的判例(不成文)法在現(xiàn)代國家大概是不可能的。現(xiàn)代國家都在進(jìn)行不同方式的法典化。因此，本文第四部分所介紹的各種民法法典化的選擇都應(yīng)納入考慮的范圍，而松散式、開放式民法典當(dāng)然也是民法法典化的一種選擇。傳統(tǒng)的比較法研究通常將世界主要法系區(qū)分為大陸法系和英美法系，前述的爭辯都與此相關(guān)。然而，此種區(qū)別其實(shí)意義不大。所謂的英美法系并非沒有成文法典，如美國加利福尼亞州1872年就已經(jīng)制定了民法典，只是法院通常仍以判例為裁判依據(jù)。不過，英美法系的法典通常是不完整的，而由各種單行法編纂而成。所以說，開放型、松散式的民法典確實(shí)和英美諸國的民法法典化的類型相似。筆者認(rèn)為討論民法法典化時(shí)應(yīng)超越此種藩籬，根據(jù)自己的需要，決定是否制定民法典并作出中國在比較法上的貢獻(xiàn)。

(二)制定何種類型民法典

1.不同意見敘述

我國臺(tái)灣地區(qū)目前的“民法”是中國歷史上第一部民法典，祖國大陸的許多學(xué)者也以此作為學(xué)習(xí)民法的重要基礎(chǔ)，加上臺(tái)灣地區(qū)一些學(xué)者的鼓吹，認(rèn)為中國既然在20世紀(jì)初繼受了德國法，目前也就已經(jīng)沒有了重新選擇的機(jī)會(huì)。因此，臺(tái)灣地區(qū)“民法”所仿效的德國民法，也就成為許多學(xué)者所認(rèn)為應(yīng)該仿效的對(duì)象。

反對(duì)仿效德國民法的學(xué)者認(rèn)為，中國制定民法典必須突破德國的模式，要制定一部自己的民法典，為世界的法制進(jìn)步和法律文明的發(fā)展作出貢獻(xiàn)，而非復(fù)制德國民法。復(fù)制德國民法是學(xué)者對(duì)整個(gè)民法無所作為的表現(xiàn)，而且也不能適應(yīng)中國社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。

無論是否仿效德國法，都可能是制定體系化的完整民法典，使法律解釋適用的空間受到相當(dāng)限制。因此，就有學(xué)者主張制定開放型、松散式的民法，使其他法律淵源可以用來補(bǔ)充民法典。

2.評(píng)析

就是否仿效德國法而言，顯然目前的共識(shí)是不仿效德國法，而是多元仿效各國立法。尤其值得注意的是，1992年的《荷蘭民法典》和1991年新頒布的《魁北克民法典》就是融合德國法、法國法和英美法的結(jié)晶。筆者認(rèn)為此方向十分正確，模仿他國立法只是手段，目的是滿足國家社會(huì)所需。姑且不論德國國情與祖國大陸不同，制定于一個(gè)世紀(jì)前的德國民法是否合于現(xiàn)代社會(huì)所需(當(dāng)然德國民法也在修正)也值得懷疑。更何況模仿的對(duì)象也應(yīng)選擇最好的，目前主掌世界政治經(jīng)濟(jì)的國家是美國。美國法制雖然未必都符合祖國大陸的需求，但成就一個(gè)超極強(qiáng)國的法制，就比較法而言，并無忽視的道理。祖國大陸目前受美國影響最大，但是祖國大陸整個(gè)民法學(xué)界對(duì)美國法制的了解卻十分有限，許多學(xué)者常常忽視其存在。如果祖國大陸法學(xué)界的法學(xué)研究方法已成熟，倒也不需仰賴比較法，但是目前卻是移植外國法居多。而既然要移植就應(yīng)移植最好的。因此，在不確定美國法制沒有比較不好的情況下，就應(yīng)該花時(shí)間去研究，然后再?zèng)Q定如何移植也不遲。治本之道則是重視法學(xué)研究方法，重視本土研究，使我們制定的民法真正成為中國的民法，則許多爭議都將消弭于無形。

二、法典化的中心思想

在敘述民法是否法典化的爭議后，有必要探討法典化的中心思想。作為法典化的指導(dǎo)方針，不能為法典化而法典化，法典化是有目的的。決定是否法典化和如何法典化，都不能偏離法典化的中心思想，否則將未蒙其利而先受其害。

(一)法典只是法律的一種形式

無論是否法典化，我們都必須有一個(gè)基本概念，即法典只是法律的一種形式，在解釋適用民事法律時(shí)不能被民法典所束縛，除了參考特別法外，也可以參酌法理而跳脫法典的文義進(jìn)行解釋。也就是說，要解放思想，不受法典文字所限，才不會(huì)造成法律僵化;法典化容易使法律僵化，這也正是法典化的缺點(diǎn)。具備此一基本概念，即可避免法典化帶來的法典僵化的缺點(diǎn)。例如，我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第757條規(guī)定：“物權(quán)，除本法或其他法律有規(guī)定外，不得創(chuàng)設(shè)。”而1997年“臺(tái)再字”第97號(hào)判決認(rèn)為：“按物權(quán)之新種類或新內(nèi)容，倘未違反物權(quán)之直接支配與保護(hù)絕對(duì)性，并能以公示方法確保交易安全者，即可認(rèn)為與物權(quán)法定主義存在之宗旨無違。”依此號(hào)判決意旨，如能確保交易安全即可以創(chuàng)設(shè)物權(quán)的新種類或新內(nèi)容，事實(shí)上即等于放棄物權(quán)法定原則而采取了物權(quán)自由原則。此一解釋顯然與文義不合。但解釋適用民事法律，本來就可以類推適用或目的性限縮，而不受文義拘束;可以針對(duì)個(gè)案依法理修正或補(bǔ)充法典的規(guī)定，而不必完全受到法典文義的束縛。

(二)功能決定法典化的概念

法律是社會(huì)生活規(guī)范，法律有規(guī)范、誘導(dǎo)人們行為的功能。誘導(dǎo)人們的行為利己利人利國家就成為法律解釋適用的主要任務(wù)，而法典所呈現(xiàn)的法律概念也必須達(dá)到規(guī)范的功能。這才符合實(shí)事求是的精神。創(chuàng)設(shè)法律概念不能偏離規(guī)范目的，不能創(chuàng)設(shè)無規(guī)范功能的法律概念;或任憑法學(xué)者的喜好，任意移植他國法律概念，而偏離本國人民的法律感情;也不能為了法典看起來美觀，而勉強(qiáng)創(chuàng)造中看不中用的法典形式與法律概念。法律文字配合邏輯推演，比探求法律整體規(guī)范功能或規(guī)范意旨顯得較為容易，這造成有些學(xué)者在起草法典文字或解釋適用法律時(shí)，只是展現(xiàn)外語能力，玩弄文字游戲，而忽略了法律概念所蘊(yùn)含的功能對(duì)解釋適用法律的指導(dǎo)意義。因此，如果要法典化，就必須以規(guī)范功能來決定法典化的法律概念。

(三)建立簡約又能符合個(gè)案正義的法律

法典的文字依一定順序編排法律原理原則，比冗長的判決書文字較為精簡又適于查閱，較容易使人學(xué)習(xí)、了解，而學(xué)習(xí)、了解法律的全貌后才知道如何遵循;法官以法典為依據(jù)作為裁判的規(guī)范，也比歸納無數(shù)判決先例的見解較為省事，更方便審判工作，減少習(xí)法用法的成本。因此，使龐雜的民法變得較為簡約有條理，減少習(xí)法用法的成本，就是法典化的最大功能。然而，必須強(qiáng)調(diào)的是，國家社會(huì)的公平正義建立在每個(gè)個(gè)案的公平正義之上。如果無法使個(gè)案符合公平正義，也就沒有公平正義的國家社會(huì)可言了。而民事案件千變?nèi)f化，為求每個(gè)個(gè)案的公平正義，法典文字又必須就各種不同類型的事實(shí)分別規(guī)范，這又將使法典文字變得十分冗長而無法簡約。而且，為了避免法典落伍僵化，能夠與時(shí)俱進(jìn)，就必須隨著時(shí)空背景的不同而調(diào)整對(duì)法典的詮釋(法律的解釋適用)，才能夠符合個(gè)案的正義。為了使法典能夠與時(shí)俱進(jìn)，法典文字又應(yīng)盡量保持彈性，避免使用絕對(duì)化的字眼，也需盡量提高適用其他事實(shí)的可能性，這又將使法典文字變得概括抽象而不容易學(xué)習(xí)了解，習(xí)法用法也因此變得相對(duì)地困難了。法典使法律簡約有條理，但太過簡約的法律又必須面臨解釋適用的困難。因此，法典化就必須在簡約和符合個(gè)案正義兩者間取得平衡。

三、法典化選擇應(yīng)斟酌的因素

現(xiàn)代國家的法律或多或少都有法典化的特點(diǎn)，并采不同的法典化方式。在不同時(shí)期同一國家可能也會(huì)有不同法典化模式的選擇。一般情形都是從個(gè)別事項(xiàng)單行法開始，然后體系化單行法，將前兩者匯編就會(huì)形成松散式民法典，全盤考慮制定單一法典就形成了體系化完整民法典。因此，選擇法典化模式時(shí)應(yīng)斟酌的因素，就值得分析探討。

(一)本土法律或繼受法律

法律是社會(huì)生活規(guī)范，社會(huì)生活規(guī)范應(yīng)是源自一國人民的生活感情而形成的。因此，法律如果能夠由本土自然形成，通常較能符合人民的一般法律感情。然而，由于現(xiàn)代國家競爭激烈，由社會(huì)慢慢形成生活規(guī)范有時(shí)候緩不濟(jì)急，尤其在國家必須改變現(xiàn)有法律制度、追求全民福祉時(shí)，就必須變更現(xiàn)有法律。新的法律既然在本國無實(shí)行的經(jīng)驗(yàn)，自然就要借鑒較為先進(jìn)的國家，繼受其法律。繼受他國法律，由于可以學(xué)習(xí)他國成功的經(jīng)驗(yàn)和復(fù)制他國現(xiàn)有的法律，所以是最迅速也較容易變更現(xiàn)有法律的方式。但繼受他國法律，即使不是單純抄襲法典條文，并且也將該國法典解釋適用的真貌一并引入，仍然必須面對(duì)時(shí)空不同、國情不同的挑戰(zhàn)，尤其法律整體構(gòu)成規(guī)范的整體，在個(gè)別繼受法典時(shí)往往忽略了所繼受法典在被繼受國整個(gè)法體系中所扮演的角色，而難免有設(shè)計(jì)不周延之處。在解決該問題時(shí)就有在法律實(shí)際解釋適用于具體個(gè)案時(shí)再進(jìn)一步確認(rèn)規(guī)范妥當(dāng)性的必要。就此而言，繼受法律應(yīng)保持法律的彈性，以免影響適合本土社會(huì)的法律形成。法典化的法律雖然也可借由妥善的解釋適用而保持彈性，但仍會(huì)影響法律人的思維。因此，繼受的法律應(yīng)保留修正的空間，即使法典化也應(yīng)采容易修正的方式。就此而言，如果要法典化，采單行法的方式是比較妥當(dāng)?shù)摹５确梢?guī)范內(nèi)容已深入人心，已生根于本土社會(huì)后，再制定完整民法典也不遲。

(二)國內(nèi)法律研究水平

法典化既然是移植他國的法律，是外來的東西，就應(yīng)該不牽涉任何感情成分，選擇最好的法律移植到本國。因此，立法者有無辨別法律優(yōu)劣的能力就顯得十分重要。如果繼受的不是最好的法律制度，將來一定要再變更法律，以避免現(xiàn)有法律制度不善帶來的成本浪費(fèi)。而修法又要耗費(fèi)巨大成本，并且修法有時(shí)還必須面對(duì)既得利益者的反對(duì)，將耗費(fèi)更多時(shí)日和成本。國內(nèi)法律研究水平如已有足夠辨別法律優(yōu)劣的能力，制定完整法典的缺點(diǎn)就會(huì)較少，因?yàn)檫x擇后而制定的法典原則上是經(jīng)過消化吸收的。然而國內(nèi)法律研究人員如大多數(shù)尚未具備獨(dú)立研究判斷能力或因接觸知識(shí)的信息有限，只能憑既有知識(shí)或主觀好惡任意移植他國法律，則不適合將法律規(guī)范定型，而應(yīng)該保留讓法律隨時(shí)發(fā)展變更的機(jī)會(huì)。尤其如果所移植的法律只在少數(shù)特定國家的法制中打轉(zhuǎn)，未能比較可能比所熟悉的特定國家法制更好的他國法制，則此時(shí)繼受法律，方向就不能確保正確，當(dāng)然也不適宜制定僵化的民法典以免束縛民法的發(fā)展空間。

(三)立法者與法官素質(zhì)的比較

終審法院可以統(tǒng)一法律見解，導(dǎo)正下級(jí)法院的見解，借由終審法院的判決先例、解釋函示的導(dǎo)正，也可以建立完整民法規(guī)范。因此，如果終審法院的法官素質(zhì)很高，由終審法院塑造法律規(guī)范，也可以取代法典的功能，又沒有法典僵化的弊端，則借由歸納法院判決的原理原則，也可以形成有體系的法律規(guī)范。立法者的素質(zhì)也會(huì)影響立法的好壞。如果立法者對(duì)民法并無充分的探討研究，也就無法期待有符合國內(nèi)需求的民法典出現(xiàn)。在終審法院法官素質(zhì)高于民法立法者時(shí)，民法法典化的必要性就會(huì)人為地減低。

(四)主導(dǎo)立法的人制定好法典的幾率

一個(gè)國家的立法過程會(huì)影響立法的質(zhì)量。在立法過程中是廣納各方意見還是由少數(shù)人主導(dǎo)，是否公開客觀討論，都是影響制定出好法典的因素。民法典必須經(jīng)過立法機(jī)關(guān)審查通過，所以，即使廣納各方意見，有權(quán)主導(dǎo)立法的人的能力和心態(tài)仍將影響法典的好壞。如果主導(dǎo)立法的人見識(shí)狹窄，只接觸到片面知識(shí)，因而坐井觀天的話，是難以制定好法典的。如果主導(dǎo)立法的人雖然見識(shí)淵博，但因?yàn)槔婵紤]或有偏見，也不可能制定出完善的法典。在立法過程中，何人能主導(dǎo)立法，將影響立法的走向和法典的好壞，因而顯得十分重要。因此，主導(dǎo)立法的人是否有能力判斷規(guī)范的妥當(dāng)性并持客觀中立的立場，也是使民法典成為良法的要件之一。一般說來，在崇拜權(quán)威的社會(huì)，立法都是由少數(shù)人主導(dǎo)而未經(jīng)充分討論的，而如果又將完整民法典視為圣經(jīng)而必須遵守的話，等于限制其他法學(xué)者智慧的發(fā)揮。因此，在一個(gè)公共事務(wù)可以開放討論的國家，民法典制定前和制定后都有討論批判的機(jī)會(huì)，比較容易形成較完善的立法。即使通過的法典不完善，也可以借由學(xué)者的詮釋而彌補(bǔ)立法的缺點(diǎn)，因而比較適宜制定體系完整的民法典。

四、民法法典化的四種模式

現(xiàn)代國家雖然都進(jìn)行了不同方式的法典化，但法典化并不等于制定一部完整的民法典。筆者將在此分別介紹法典化的幾種選擇，以與許多學(xué)者的主張相對(duì)照，并期能作為祖國大陸民法典起草的立法參考。

(一)個(gè)別事項(xiàng)單行法模式及其評(píng)析

民法法典化的第一步是針對(duì)個(gè)案立法或命令。例如，英國制定《用益法典》，以避免國王的稅收因信托制度盛行而流失;又如，美國加利福尼亞州制定《狗咬人條例》(dogbiteStatute)，[22]就是針對(duì)個(gè)別事項(xiàng)制定的單行法。美國各州目前的民事立法，基本上是采取單行法，然后再匯編成法典。

就臺(tái)灣地區(qū)和祖國大陸的民事立法而言，都采取了此種方式。例如，臺(tái)灣地區(qū)的“動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法”、“公寓大廈管理?xiàng)l例”和《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》、《中華人民共和國拍賣法》。就個(gè)別事項(xiàng)制定單行法的優(yōu)點(diǎn)在于規(guī)范特定事實(shí);由于事實(shí)簡單，因而條文精簡，立法簡單，修法也簡單。此種單行法明確指定具體適用案件，因此法官適用法律也簡單。就具體案件的法律效果而言，人民易于學(xué)習(xí)了解，法官也容易據(jù)之審判，如果立法判斷又符合公平正義的話，通常就能達(dá)到立法的目的。

然而，就個(gè)別事項(xiàng)制定單行法，在大多數(shù)法律都法典化后，將使法典數(shù)量多如牛毛，使尋找相關(guān)的法典的難度增加，而法官也未必知悉每一個(gè)單行法的存在。這樣會(huì)產(chǎn)生如下弊端：首先，這會(huì)使法典無法完全發(fā)揮使法律簡約、減少習(xí)法用法成本的功能。就這點(diǎn)而言，采個(gè)別事項(xiàng)單行法立法方式的國家，通常會(huì)將各種法典加以整編，使眾多分別通過的法律，形成較有體系的法典，如美國聯(lián)邦和各州的法典。其次，就個(gè)別事項(xiàng)制定單行法缺乏整體的考慮，極可能發(fā)生規(guī)范內(nèi)容矛盾或法律價(jià)值衡量不協(xié)調(diào)的情形。再次，因?yàn)橐?guī)范太具體明確，使許多事實(shí)無法適用，如《狗咬人條例》就無法適用于雞啄人或牛撞人的事件。就許多未規(guī)定的事項(xiàng)而言，仍然要適用不成文法。規(guī)范太具體明確也使法律適用失去彈性，尤其是時(shí)空背景的改變，從而都可能使法典的直接適用無法達(dá)到符合個(gè)案正義的功能。

(二)體系化單行法模式及其評(píng)析

個(gè)別事項(xiàng)單行法的規(guī)范范圍太窄，除了法典數(shù)量太多外，因?yàn)樨?fù)責(zé)制定審查的立法者不同、通過的時(shí)間也不同，難免會(huì)有不周延和不協(xié)調(diào)之處。為了避免相關(guān)法典的不周延和不協(xié)調(diào)，就有將具有相同性質(zhì)領(lǐng)域的法典整合為一部適用范圍較廣法典的必要。英國制定的《財(cái)產(chǎn)法》(PropertyAct1925)，美國得克薩斯州制定的《財(cái)產(chǎn)法典》(PropertyCode)，或祖國大陸對(duì)先前分散的合同立法整合而成統(tǒng)一的合同法，都是以民法內(nèi)的部分領(lǐng)域?yàn)榱⒎ǚ秶醋哚槍?duì)民法整體加以立法的路線。這也是民法法典化的一種選擇。將特定性質(zhì)的事項(xiàng)以單行法的方式立法，可協(xié)調(diào)同一性質(zhì)法律的規(guī)范內(nèi)容，避免相關(guān)法典就同一事實(shí)作不同規(guī)定時(shí)在適用上出現(xiàn)的法理不周延和不協(xié)調(diào)，也可精簡相關(guān)條文，使法典簡約，具有個(gè)別事項(xiàng)單行法所沒有的優(yōu)點(diǎn)。體系化的單行法又可以較體系化完整民法典更為靈活地制定、修正，有利于節(jié)省立法時(shí)間，早日通過立法;修法也較簡便，這又可減少修法的成本，而無體系化完整民法典修法困難的缺點(diǎn)。借由匯編現(xiàn)行民事單行法的方式，如果各部分單行法完整，也可以形成松散式民法典。然而，就早日通過立法并靈活修正這一點(diǎn)，體系化單行法不如個(gè)別事項(xiàng)單行法的法典化方式;而在避免相關(guān)法典就同一事實(shí)作不同規(guī)定時(shí)在適用上出現(xiàn)的不周延和不協(xié)調(diào)并精簡相關(guān)條文的優(yōu)點(diǎn)上，體系化單行法又不如體系化完整民法典。因此，體系化單行法是介于個(gè)別事項(xiàng)單行法和體系化完整民法典之間的折中類型。

(三)松散式完整民法典模式及其評(píng)析

其實(shí)，個(gè)別事項(xiàng)單行法和體系化單行法僅在于規(guī)范內(nèi)容范圍的寬窄不同，規(guī)范范圍較大時(shí)就有必要調(diào)整相關(guān)事項(xiàng)的規(guī)范，使相互間可以協(xié)調(diào)、周延。因此，體系化單行法也可以是將個(gè)別事項(xiàng)單行法整編而成的。只是如果沒有經(jīng)過全盤考慮而為立法、修法，僅將現(xiàn)行個(gè)別事項(xiàng)單行法編輯為一個(gè)單行法的話，并無法使經(jīng)編輯的單行法有比較嚴(yán)謹(jǐn)?shù)捏w系并前后協(xié)調(diào)。同樣地，如果將每個(gè)體系化的單行法編輯成為一部有關(guān)民事規(guī)范的完整法典，也是可以形成一部松散式完整民法典的。甚至將全部的個(gè)別事項(xiàng)單行法依一定體系章節(jié)編排，也可形成松散式完整民法典。祖國大陸關(guān)于民法典的“官方草案”就是松散式完整民法典的典型：每一編作為一個(gè)完整體系，都從第一條開始，其實(shí)每一編都是一個(gè)體系化單行法，如果分別通過各編，就如同分別通過體系化單行法。而目前全國人大常委會(huì)就是規(guī)劃各編分別通過，進(jìn)而整合成民法典。從過程來說，這就是體系化單行法的分別通過，但整合成民法典，就成為了松散式完整民法典。松散式完整民法典的優(yōu)點(diǎn)和體系化單行法的優(yōu)點(diǎn)是相同的，即可使同類事實(shí)規(guī)范法理協(xié)調(diào)、周延，也比體系化完整民法典容易通過并方便將來修法。另外，制定松散式完整民法典，如果能注意到各編的協(xié)調(diào)、周延，則松散式完整民法典也可以盡量做到前后協(xié)調(diào)，從而具備體系化單行法所沒有的優(yōu)點(diǎn)。松散式完整民法典的缺點(diǎn)是不具備體系化民法典的精簡，在各編中會(huì)有相當(dāng)多類似的條文重復(fù);如完全不重復(fù)，則規(guī)范上又會(huì)有不適當(dāng)或不完整之處。

(四)體系化完整民法典模式及其評(píng)析

如果將民法的全部規(guī)范事項(xiàng)，依一定體系邏輯編排成前后密切關(guān)聯(lián)、少有重復(fù)字眼的完整法典，就是體系化完整民法典。體系化完整民法典強(qiáng)調(diào)依照一定邏輯體系編排民法典的體系，從而形成條理井然的結(jié)構(gòu)體，達(dá)致一目了然、便于法律的解釋適用并可減少條文數(shù)量和文字重復(fù)的標(biāo)準(zhǔn)。將民法的全部規(guī)范事項(xiàng)，依一定體系邏輯，編排成前后密切關(guān)聯(lián)、少有重復(fù)字眼的完整法典，確實(shí)有使法典簡約的效果。而一定的體系邏輯如果又都能符合規(guī)范目的地演繹，也會(huì)有助于法律的解釋適用，使習(xí)法用法者可以依法條文字和體例就能正確地解釋、適用民法。民法所規(guī)范的各領(lǐng)域間，何者具有相同的法理?這必須依照法律規(guī)范的功能加以檢驗(yàn)，而非依照概念和邏輯。理由如下：首先，過度強(qiáng)調(diào)體系化完整民法典的好處，往往忽略民法所規(guī)范的各領(lǐng)域間適用法理的差異。因?yàn)閺?qiáng)調(diào)相同才能建立精簡的體系而形成精簡的條文，但精簡的體系所推演出來的相同法律效果，是否可以達(dá)成每個(gè)個(gè)案的公平正義則有疑問。其次，體系化完整民法典既然強(qiáng)調(diào)體系概念，通常就會(huì)忽略規(guī)范的功能。而規(guī)范的功能正是體系建立的基礎(chǔ)，是法律規(guī)范的真正目的，解釋適用法律當(dāng)然必須重視規(guī)范目的的達(dá)成，而非手段、工具性質(zhì)的體系概念。然而，強(qiáng)調(diào)體系概念的結(jié)果就是，通常就不再探究規(guī)范功能的達(dá)成。事實(shí)上，為求每個(gè)個(gè)案的公平正義，法律的解釋適用應(yīng)指向當(dāng)事人間的最大利益，但在概念邏輯推演下，當(dāng)事人間的最大利益考慮大都被犧牲掉了。最后，體系化完整民法典強(qiáng)調(diào)共同原則、文字簡約的結(jié)果就是造成法條文字概括抽象，使法條文字不再具體明確，增添解釋適用的困難。因此，簡約的文字固然可以減少成本，但是抽象的文字卻又產(chǎn)生習(xí)法、用法的成本。就此而言，抽象化的文字其實(shí)未必優(yōu)于具體化文字。

五、結(jié)論

民法法典化選擇在不同國家、不同時(shí)期，都可能有不同的選擇。筆者試圖通過歸納以上法典化選擇應(yīng)斟酌的因素及具體的法典化模式，提出自己關(guān)于民法法典化選擇的見解。

祖國大陸目前的民法學(xué)所探討的內(nèi)容基本上是繼受的法律，不管是繼受歐美還是日本，都并非本土形成的民法。為了使繼受的民法能適應(yīng)于本土社會(huì)，必須使法律保留彈性。就此而言，容易限制民法發(fā)展空間的體系化完整民法典，就不如松散式完整民法典和體系化單行法適合。

祖國大陸目前的民法學(xué)仍以繼受外來法制為主，較少有法學(xué)者獨(dú)立研究所得，尤其受到我國臺(tái)灣地區(qū)民法學(xué)研究的影響。臺(tái)灣地區(qū)施行的“民法”則是1930年左右抄襲德國和日本民法典的產(chǎn)物，即使祖國大陸已有許多學(xué)者介紹其他國家民法，但大多仍只在有民法典的國家的民法典上打轉(zhuǎn)，尚未能深入了解該國民法的真正實(shí)務(wù)運(yùn)作，更未能比較美國的民法法制。則此時(shí)繼受的法律，并非經(jīng)過獨(dú)立比較選擇的結(jié)果，方向便不能確保正確，即還不適宜制定僵化的體系化完整民法典，以免束縛民法的發(fā)展空間。

祖國大陸目前各級(jí)法院法官眾多，法學(xué)素養(yǎng)未必很整齊。相形之下，主導(dǎo)立法的人高于法官整體素質(zhì)，而有立法必要。為了使法官判決有所遵循，避免有太大差異，法典化就有其必要，但也應(yīng)顧慮法官素質(zhì)不整齊所造成的民法僵化。因此，有必要使法典容易修正。就此而言，松散式完整民法典和體系化單行法比體系化完整民法典適合。最高人民法院法官和主導(dǎo)立法的人法學(xué)素養(yǎng)相比，如果前者高于后者，借由判決和解釋函示即可以取代民法典的功能又無民法典僵化的缺點(diǎn)，則民法法典化的必要性就人為減低;但如果是后者素質(zhì)大于前者，則借由立法更能迅速提升民法適用的水平。借由民法典的制定，可以統(tǒng)一民法的許多見解。如果統(tǒng)一的見解是經(jīng)過充分討論的結(jié)果并是反映法學(xué)研究的結(jié)晶，將是制定民法典的貢獻(xiàn)。但是如果許多議題未經(jīng)討論就定調(diào)，則將限制其他法學(xué)者智慧的發(fā)揮。在祖國大陸民法學(xué)界目前許多見解并未經(jīng)過充分討論或并未有共識(shí)的情況下，應(yīng)該留給學(xué)者繼續(xù)研究探討的空間，法官可以選擇他所贊同的學(xué)者見解為判決，并無急著制定完整民法典的必要。綜上所述，筆者認(rèn)為祖國大陸目前制定完整民法典的時(shí)機(jī)未到。所以說，祖國大陸目前只有民事單行法，而尚無完整民法典，也是正常的事。目前祖國大陸制定民法典的規(guī)劃是先通過物權(quán)法，再規(guī)劃通過侵權(quán)責(zé)任法，之后可能規(guī)劃通過人格權(quán)法。由此工作計(jì)劃可知，立法機(jī)關(guān)短期內(nèi)并不準(zhǔn)備通過民法典，而是分別通過民事單行法，各單行法也將成為民法典的各編。就此立法方向而言，是采體系化單行法立法，而以松散式完整民法典為目標(biāo)。由此可見，祖國大陸的民法典確已脫離《德國民法典》的影子，不重視形式五編制的體系，而重視是否合用，即重視規(guī)范功能的達(dá)成。規(guī)范功能的達(dá)成可以增進(jìn)國家、社會(huì)利益。而概念和邏輯建構(gòu)的華麗卻只能是讓法學(xué)者心靈的滿足，對(duì)國家、社會(huì)并無實(shí)質(zhì)意義。祖國大陸民法典立法能夠擺脫民國時(shí)期民法典的束縛，表明了法學(xué)思想的解放;能夠舍形式而重實(shí)質(zhì)，則表明了立法者實(shí)事求是的精神，又能不受上一世紀(jì)體系化完整民法典模式的影響，而充分配合目前中國的需求;強(qiáng)調(diào)民法典必須保留開放發(fā)展的空間，表明了我們與時(shí)俱進(jìn)的思維。因此，改革開放的思維不僅指引著祖國大陸經(jīng)濟(jì)建設(shè)向前邁進(jìn)，在民法是否法典化的思維上也有著指導(dǎo)的功能。如果這項(xiàng)思維在民法學(xué)界成為主流，可以預(yù)見，在不久的將來，其民法學(xué)的發(fā)展也會(huì)和經(jīng)濟(jì)建設(shè)一樣，獲得舉世欽羨的成績。