透析民法法典化理論

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一、我國民法典的三次起草

(一)第一次民法典起草

1954年，根據憲法規定，由全國人大常委會組織民法起草，至1956年12月完成民法草案。分為總則、所有權、債、繼承四編，共525條，主要參考1922年的蘇俄民法典，標志我國民事立法和民法理論對蘇聯民事立法和理論的繼受。

(二)第二次民法典起草

1962年，中國開始第二次民法起草。至1964年7月完成民法草案試擬稿，僅包括三編：總則、財產的所有、財產的流轉。

(三)第三次民法典起草

1979年11月，在當時的全國人大常委會法制委員會之下成立民法起草小組，至1982年5月共起草了民法典草案一至四稿。此后，立法機關決定改采先分別制定民事單行法，待條件具備再制定民法典的立法方針。

二、民法法典化進程中的焦點問題

在1998年倡議制定民法典時,學界主要圍繞以下三個問題展開了討論:一是要不要制定民法典和現在是否有條件制定民法典。二是制定民法典應采取何種體例,是民商合一還是民商分立。三是民法典的體系如何構造。①

三、我國民法法典化的必要性和可能性

（一）我國民法法典化的必要性

民法典是調整商品經濟關系的基本法，是在民事法律關系領域保障人們權利的基本法，是保障市場交易有序發展的基本法。我們要建立社會主義市場經濟，要實現中國的法治化，沒有民法典這一基礎是無法達成的。

（二）我國民法法典化的可能性

1.我國經濟和政治上的發展為我國民法的法典化提供了客觀條件。從改革開放以來，我國的經濟發展突飛猛進，同時我國的政治體制改革目標和方向也已經制定。這種經濟和民主政治上的長足進步使我國民法法典化有實現的可能。

2.我國的法學正在逐步走向成熟，對于民法理論的研究取得了很大成績。自2009年末，中國通過了侵權法、民法典的三大支柱：侵權法、合同法和物權法已經建立。民法學家的努力和研究基礎，為我國民法法典化提供了重要的主觀條件。

四、民法總則與中國民法法典化的關系

制定《民法總則》最主要的優點在于，為自然人、法人從事民事法律行為確立行為標準，并為法官裁判民事糾紛提供基本的準則?！睹穹倓t》將各項私法規則的共同要素加以歸納和抽象，并在民法典總則中集中規定，從而避免民法典各分則將同一個問題重復規定，或設置大量采用準用性條款。

五、民事單行法與民法典的關系

（一）民法典對單行法的指導作用

民法典和民事單行法應當是一般和特別的關系，也就是說，單行法是對于民事法律關系中的特別事項而制定。民事單行法在很大程度上可以說是由民法典的一般規則和基本事項發展而來的。

(二)民事單行法對民法典起到補充作用

民事單行法在內容上對民法典有補充作用。民法典不可能也不必是包容萬象的，民事單行法此時就應該適應社會的發展和變化，在不對民法典改變的前提下對民法典的內容做出細化的規定。

六、中國民法法典化的思路選擇

（一）中國民法典是封閉的還是開放的

對于未來民法典體系的設想，筆者認為中國民法典應該做到有限、適度的開放：

1.融合大陸法系和英美法系的優勢，做到法系的開放性。

2.不局限于民法法典的基本結構，做到體例上的開放性，比如人格權法、侵權行為法單獨成編等。②3.整合民法典的內容，體現內容的開放性，例如將親屬法回歸民法典，規定一般人格權等。

（二）中國民法典的中國化與國際化

中國民法典是中國化的實現中國民法法典化的道路，一定要堅持中國的現狀，立足于中國的國情以及法律發展程度分步驟分階段進行。第一,要從中國的民事立法經驗出發,總結出我國的民法典體系的構建的先進元素。在體系的構建中,書中多次指出,我國的民法典體系,要立足于中國的國情以及現實,要認真總結以及借鑒民法通則及其他民事立法的經驗。第二,要從我國的司法審判經驗出發,挖掘出民法典體系的構建的先進元素。第三,要從中國民法學者十多年來對民法學的研究發展的成果出發,建構中國特色的民法典體系。自1998年以來,我國的民法學者就民法典的編纂方式、體例等各方面的內容,進行了深入的積極探討,這是我國民法典的構建所需要吸收的理論研究的成果。