民法典土地管理法范文

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篇1

【關鍵詞】土地征收；補償；利益保障；立法建議

【中圖分類號】F293.20 【文章標識碼】B 【文章編號】1326-3587（2014）01-0081-01

在物權法中，征收是一種非常特殊的物權變動形式，直接表現為對民事權利主體土地所有權的剝奪。目前中國的土地征收制度基本形成于計劃經濟體制下。在此種體制下，公權力相對于民事權利，不僅在觀念上，而且在體制上一直是過于強大。事實上，隨著我國工業化、城市化進程加快，大量農民集體用地經征用轉為國家建設用地。農村土地征收不僅涉及農民生存的切身利益，而且直接影響到農村發展和農業穩定。因此，法律必須對土地征收予以嚴格限制。

一、土地征收概念

土地征收，是指國家基于公共利益的需要，而將農民集體所有的土地強制性的收歸國有的行為。其法律特征在于：（1）土地征收是強制剝奪集體土地所有權的行為，是物權變動的一種極為特殊的情形。征收主體一方是政府，且政府以行政命令方式從農民集體手中取得土地所有權，集體必須服從，沒有任何選擇的余地。（2）土地征收屬于一種附有嚴格法定條件的行為。在各國立法中，征收必須嚴格按照法定的程序，其目的只能是為了發展公共利益，絕對禁止任何商業目的的征收，且必須對被征收人以公平合理的補償。

二、我國當前土地征收中存在的突出問題

1、國家土地征收權的濫用。現代法治國家出于對私法主體合法財產權益保護的需要，通常將土地征收限定在"公共利益"范圍內。如《法國民法典》第545條規定，“任何人不得被強制轉讓其所有權，但因公用并在事前受公正補償時，不在此限”，《德國基本法》第14條第3款和《意大利民法典》第834條也有類似的規定。我國土地征收制度也不例外。我國現行《憲法》和《土地管理法》也明文規定，土地征收必須基于公共利益目的。但法律法規卻沒有進一步明確地限定"公共利益"的范圍和判斷標準。相反的是我國《土地管理法》第四十三條規定，“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外。前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征用的原屬于農民集體所有的土地”，此條規定實際上是將土地征收權擴展到了整個經濟建設用地，將本應以市場行為獲得的商業性開發用地也納入國家土地征收權的客體范圍，導致民事主體的私權被國家公權力不正當地剝奪。

2、補償不夠，農民利益缺乏保障。國家在征收土地時，必然要對土地權利人的財產權利造成損失，而這種損失并非權利人依法所應承擔的風險、支出或犧牲，因此國家必須給予公平的補償，使其恢復或維持原有的財產狀況。從西方國家的補償政策來看，其旨在最大限度的彌補被征收人因征收造成的財產變動而引起的損失，基本特點是以市場交易規則作為補償的依據，且補償的范圍很廣，項目細化、確定。

關于補償費用的分配，按照《土地管理法實施條例》第26條的規定，土地補償費歸農村集體經濟組織所有，地上附著物及青苗補償費歸其所有者所有。但法律卻并沒有規定土地補償費的處分規則，由于我國集體所有權的主體虛位，土地補償費實際上被少數管理者所控制，農民利益極易被侵害。

三、立法建議

我國的土地征收制度源于計劃經濟體制，土地征收被作為行政手段配置土地權利的方法，而沒有像國際通行做法那樣將土地征收作為基本民事權利的限制制度在物權法中規定。因此，在立法思路上，我國的土地征收制度應在物權法中從民事私權的角度對國家的土地征收權予以限制。

1、嚴格界定“公共利益”的范圍，縮小國家土地征收權的范圍。前已述及，我國法律非但沒有界定“公共利益”的范圍和判斷標準，反而通過《土地管理法》第四十三條將國家的土地征收權擴展到經濟建設用地。因此，在物權立法中，必須將國家的土地征收權嚴格限定在“公共利益”范圍內。

從我國目前的情況來看，梁氏物權法建議搞第48條對公共利益做出了明確規定，“所謂公共利益，指公共道路交通、公共衛生、災害防治、科學及文化教育事業，環境保護、文化古跡及風景名勝的保護、公共水源及引水排水用地區域的保護、森林保護事業，以及國家規定的其他公共利益”。該條同時規定，“征收不得適用于商業目的”。該草案雖確定了公共利益的大致范圍，但要增強可操作性，還有待更加細化和具體。

篇2

關鍵詞：宅基地；宅基地使用權；典權

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）30-0142-03

一、農村宅基地使用權概述

宅基地使用權是我國特有的一種用益物權，是指農村居民及少數城鎮居民為建造自有房屋對集體土地所享有的占有、使用的權利。宅基地使用權可以分為兩種：即農村宅基地使用權和城鎮宅基地使用權。農村宅基地使用權的權利主體包括農村集體經濟組織的成員和符合一定條件的城鎮居民。新修訂的《土地管理法》和《物權法》沒有確認城鎮非農業戶口居民在農村建房、對集體土地享有宅基地使用權。城鎮宅基地使用權的主體是解放以后因歷史的原因形成的城鎮私房所有者及經批準在城鎮建房的城鎮居民。

宅基地使用權具有以下的法律特征：

第一，權利主體特定。《土地管理法》第62條規定，農村村民一戶只能擁有一處宅基地。這意味著土地管理法將宅基地的使用權人限定為農村村民，即宅基地使用權是農村居民因建造自有住宅對集體所有的土地占有、使用的權利。而《物權法》第152條規定：“宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利，有權依法利用該土地建造住宅及其附屬設施。”該規定對宅基地使用權人的身份并未加以限定。但《物權法》第153條規定，“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規定。”這說明《物權法》將對農村宅基地使用權的規制留給了《土地管理法》和其他相關立法。

第二，權利客體僅限于集體土地。這一點《土地管理法》和《物權法》都有明確的規定。首先，宅基地使用權的客體僅限于集體所有的土地上，在國有的土地上不得設定宅基地使用權。其次，宅基地使用權的客體僅以土地為限，但在解釋時應不限于“地面”，宅基地使用權人在地面之上或者地下也得進行建設附屬設施并保有所有權。

第三，“一戶一宅”。集體經濟組織的成員只能申請一處宅基地。《土地管理法》第62條明確規定一戶只能擁有一處宅基地。

第四，目的特定。宅基地使用權的土地使用用途，根據現行法律規定只能用作農村村民住宅的建設。《物權法》第152條也明確規定只得在該土地上建造住宅及其附屬設施。解釋上，這里的住宅是指農村村民所建住房及與住房和居住生活有關的其他建筑物和設施，例如住房、車庫、廁所、沼氣池、牛棚等。

第五，權利的取得具有無償性。我國現行法律中，宅基地使用權的原始取得是無償的。按照現行《土地管理法》的規定，宅基地使用權是農村集體經濟組織為了保障其成員的正常生活，無償將土地作為一種福利向本集體成員提供失。

第六，權利無期限。我國現行法律沒有對宅基地使用權的期限進行限制性規定，宅基地使用權不因期限屆滿而消失。

二、農村宅基地使用權的流轉方式分析

宅基地是農村居民的基本生活資料，我國相關法律限制宅基地使用權的自由流轉，權利人不得就其宅基地使用權單獨轉讓、出租或者設定抵押。如：

《土地管理法》第62條規定，“農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準。”第62條第3款規定：“農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。”

《物權法》第153條規定，“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規定。”

《擔保法》第37條和《物權法》第184條規定，宅基地使用權不得抵押。

另外，國家土地管理局關于《確定土地所有權與使用權的若干規定》的第169條規定：“宅基地使用權不得單獨轉讓。建造在該宅基地上的住房所有權轉讓的，宅基地使用權同時轉讓。”國務院辦公廳1999年頒布的《關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》規定：“農民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農民集體土地建住宅，有關部門不得為違法建造和購買的住宅發放土地使用證和房產證。”國家土地管理局[1990]國土函字第97號《關于以其他形式非法轉讓土地的具體應用問題請示的答復》也明確規定：原宅基地使用者未經依法批準通過他人出資翻建房屋，給出資者使用，并從中牟利或獲取房屋產權，是屬“以其他形式非法轉讓土地”的違法行為之一。

從以上法律規定可以看出：第一，宅基地使用權人只能是農村村民。那么，農村村民的身份是根據什么標準確定的？是按照從業標準還是戶籍標準，或是按照實際常住標準？對這一問題，我國立法沒有正式的規定，個別部門規章有按從業標準的，如1989年1月16日國家工商行政管理局《私營企業暫行管理辦法》第3條規定：“農村村民，指農民個人，不含農村中的非農業居民。”也有地方法規按戶籍標準的，如2007年7月1日起施行的《上海市農村村民住房建設管理辦法》第3條規定：“農村村民，是指具有本市常住戶口的本市農村集體經濟組織成員。”所以，要從立法上規范宅基地使用權制度，就有必要從立法上對農村村民的身份進行科學合理的界定，統一農村村民身份的界定標準。

第二，宅基地使用權不得單獨轉讓、抵押，但宅基地使用權可以隨房屋所有權轉讓、抵押。實踐中，這種轉讓也存有限制：即受讓人只能是本集體經濟組織成員，而且還必須是農村村民，因為前文已述及宅基地使用權人僅限于農村村民。如果要轉讓給本集體組織外人員，該人員必須首先在本集體組織中落戶并符合申請宅基地的條件。這種限制，違反了物權法平等保護原則，使農村的不動產難以進入市場進行交易，在一定程度上限制農民的融資手段，繼而阻礙農村經濟的發展；另一方面，這種限制會讓農村宅基地使用權的轉讓出現兩難境況而使得這種允許隨房轉讓的法律規定形同虛設：目前在大量農村人口向城鎮流動的情況下，許多農民已經進城打工，有的在城里已經購置了房產，在經濟欠發達地區，“空心村”和宅基地閑置情況十分突出，而農村村民幾乎每戶都有自己的宅基地，所以，這些空置的宅基地在農村本集體經濟組織內進行轉讓幾乎沒有市場可言，而對農村房屋有需求的城鎮居民卻無法在農村購房。在城里購置了房產的農民無法轉讓閑置的空房，將會造成農民房屋的長期空閑，不符合“物盡其用”的原則。

同樣道理，如果農村村民通過抵押自己的房屋融資，在農村村民無法償還借貸款物時，抵押權人的抵押權就有可能無法實現，因為該抵押的房屋無論是折價還是拍賣，繼受取得房屋所有權的人也必須是農村村民，前文述及，大多數農村村民對宅基地沒有購買需求。所以，這在實際上限定了農民通過自己的房屋融資的可能。而同樣都是房屋，法律對城鎮居民的房屋所有權幾乎沒有限制，對農民房屋所有權的這種限制，顯然是一種歧視。近年我國農村進行產業結構調整，實行農業現代化，在這種情況下，農民需要資金發展生產，但可以取得融資的只有房屋和宅基地。所以，對宅基地使用權制度的改革勢在必行。

對宅基地使用權，法律作出農民可以無償使用不得轉讓的限制，主要基于以下考慮：一是為了使農民“居者有其屋”，保證農民不要成為流入城市的無業游民，造成兩極分化；宅基地和住房是農民最后的生存基礎，盡管在市場經濟形勢下，農民的生產和生活方式發生了很大變化，但農民對住房和宅基地依然有著極大的依賴性。農民的生活在很大程度上離不開房屋和宅基地，房屋和宅基地抵押轉讓后，一旦生活和生產發生變化，農民將無依無靠，淪為無居無業的失地農民。二是因為宅基地使用權具有一定的福利性，按照現行《土地管理法》，宅基地使用權與農村村民的身份相聯系。集體組織為了保障其成員正常生活，將宅基地使用權作為一種福利向集體成員無償提供。在目前房地一體的格局下，如果允許農村村民將宅基地上的房屋轉讓給非本集體經濟組織的成員，處分房屋的同時也處分了宅基地，損害了集體經濟組織的權益。

一般而言，無論是城鎮居民還是農村村民，大多都是在急需資金而又無其他融資渠道時才會變賣房屋或抵押房屋融資，或者是房屋長期閑置而房主自己沒有居住需要也不愿出租。在因為融資出賣房屋或抵押房屋后，城鎮居民出現無居無業情況時，往往可以靠低保生活，但農村村民卻沒有低保制度的保障。筆者認為，國家應盡快建立健全農村的社會保障制度，不能因為農村社會保障制度的缺失而又通過立法限制農民對自有房屋的處分權，這種限制，是不平等的，也是一種歧視，不利于保障農民的合法權益。

三、農村宅基地使用權可否設定典權的分析

允許農村宅基地使用權隨房屋轉讓而轉讓，需要制修訂一系列的法律，也需要一定的時間，在立法部門沒有將相關法律納入制修訂進程之前，本人認為，可以通過司法解釋的方式，允許農村村民通過對自有房屋設定典權，不限定典權人身份的方式融資，①對農村村民的私房設定典權，即為宅基地使用權設定典權。這一方面可以滿足城鎮居民對農村住房的需求，另一方面讓農民在融通到資金的同時又保有房屋的所有權，在典期屆滿后，農民可根據自身的需要，決定是否需要回贖或找貼房屋。

典權，是指支付典價，占有他人不動產而為使用收益的權利[1]。這里的不動產，僅指建筑物及其所占用基地的基地使用權[1]。其中，支付典價者為典權人，而以自己的不動產供典權人占有、使用、收益者為出典人，作為典權標的物的不動產為典物。

典權在我國具有悠久的歷史，是中國傳統思維和習慣在法律上的反映。如學者言：“典權系物權編所定物權中，唯一純出于固有法制者，其所以興起之緣由，乃因眾人認為變賣祖產尤其是不動產，籌款周轉以應付急需，乃是敗家之舉，足使祖宗蒙羞，故絕不輕易從事，然又不能不有解決之計，于是有折衷辦法之出現，即將財產出典于人，以獲得相當于賣價之金額，在日后可以原價將之贖回，如此不僅有足夠之金錢，以應通融之需，復不落得變賣祖產之譏。而典權人則得以支付低于賣價之典價后，即取得典物之使用收益權，且日后尚有因此取得典物所有權之可能，是以出典人與典權人兩全其美，實為最適宜之安排。”[2]

因為對宅基地使用權人的身份限定，農民出典房屋同樣受到諸多限制。筆者認為，允許農村村民通過對自有房屋及宅基地使用權設定典權，而不限定典權人身份的方式融資，主要理由如下：

首先，從上文對典權的簡短分析看出，典權的設定主要是為滿足融資的需要，而農村村民對自有房屋設定典權，也多是基于融資需要，出典房屋可使其獲得經營活動急需的流動資金，以解一時之需；同時也滿足了典權人對他人不動產的占有、使用并獲取收益的需要，而且，在出典人不回贖的情況下，典權人有可能取得典物的所有權。而不限定典權人的身份，一方面可以讓農村村民通過出典房屋很快融通到所需資金，另一方面，即使出典人不是為了融資需要而出典房屋，也可避免該房屋長期閑置，這對于物盡其用有積極的意義。

其次，限制宅基地使用權轉讓主要是擔心農民將房屋和宅基地抵押轉讓后，一旦生活和生產發生變化，農民將無依無靠，淪為無居無業的失地農民。因為《土地管理法》第62條規定，農村村民一戶只能擁有一處宅基地，農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。但農村村民將自有房屋設定典權后，仍對房屋保有所有權，在將來可以通過回贖的方法重新占有和使用自己的房屋，在將來不會淪為無居無業的失地農民。同時也避免了損害到本集體經濟組織的對宅基地的所有權及其相關利益。

再次，有利于避免不必要的訴訟糾紛。實踐中農村私有房屋買賣糾紛案件比較多，①這類糾紛被界定為是名義上買賣房屋，實際上是買賣宅基地使用權，因為我國法律禁止宅基地使用權的自由流轉，所以，農村私房買賣當事人如果都為農村村民，則買賣合同被認定為有效；而糾紛的訴訟雙方當事人如果出賣人為農村村民，買受人為城市居民的，則買賣合同被認定為無效。②被認定為無效的這些買賣合同，交易發生的時間多在前兩年以上，有的甚至在10年以上；出賣人交付了房屋，買受人入住并給付了房款，但多未辦理房屋登記變更或宅基地使用權變更登記手續；大多數訴訟是緣于土地增值以及土地征用、房屋拆遷等因素，房屋現值或拆遷補償價格遠遠高于原房屋買賣價格，出賣人受利益驅動而；很多買受人對房屋進行過裝修、翻建、改建等添附行為。房屋買賣合同被認定為無效，買受人的利益損失往往比較大，如北京宋莊畫家李玉蘭與宋莊某村民買賣宅基地使用權糾紛一案。同時也縱容了出賣人不依誠信履約。如果法律允許農村私有住房出典而不限定典權人的身份，則會避免這些不必要的糾紛。房屋出典后，如果土地增值以及土地征用、房屋拆遷等使得房屋現值或拆遷補償較高，都不會影響到典權關系的雙方當事人為此而提訟。如果出典人在典期屆滿后不愿回贖房屋，可依照當時的市價找貼房屋給典權人。

這里還有個問題需要說明一下。農村私有房屋設定典權后，典權人有留買權，即出典人轉讓典物時，典權人在同等條件下有優先購買權；還有典物取得權，即典期屆滿，出典人不回贖的，典權人取得典物的所有權。這樣，典權人最終也取得農村村民房屋的所有權，同時也取得農村宅基地使用權。有人會認為這也是名義上賣房實際是買賣宅基地使用權，應該無效。筆者認為，首先，典權設定后，典期一般都較長，大都在10年到30年之間，出典人對自有房屋是否有居住需要，在典期屆滿時是否有必要將房屋贖回，有足夠的考慮時間。出典人轉讓典物或在典期屆滿不回贖典物的，都說明出典人對自有房屋沒有居住的需要。法律限制農村私房自由轉讓的第一個原因，即擔心農村村民轉讓房屋后淪為無居無業的失地農民便不存在，而且農村村民的私房屬于農村村民的私產，他們有權處理，法律不應過分干涉。其次，無論是留買還是絕賣，出典人和典權人處分的都是農村私有房屋所有權和宅基地使用權，而不是宅基地所有權，即并沒有侵犯到集體的宅基地所有權。典權人作為典物的使用人，長期在農村居住生活，只是沒有農村戶口，是否可以將其看作是農村村民？而對于農村村民的認定標準，法律并沒有統一的規定。

綜上，筆者認為，法律應該允許農村村民對自有房屋設定典權而不限制典權人的身份，適當放寬對農村村民私房及宅基地使用權流轉的限制，以保障農村村民的合法權益。

參考文獻：

篇3

附：《安徽省水利水電工程建設征用土地及安置移民辦法》

安徽省水利水電工程建設征用土地及安置移民辦法

全文

第一條  為合理利用土地資源，保證水利水電工程建設用地，妥善安置移民，根據《中華人民共和國土管理法》、《大中型水利水電工程建設征地補償和移民安置條例》和《安徽省實施〈土地管理法〉辦法》的規定，特制定本辦法。

第二條  水利水電工程是改善農業生產條件，為農業生產服務的設施。一切水利水電工程建設，包括行蓄洪區莊臺建設，都應按照節約用地、合理用地的原則，進行規劃、設計和施工，并按照國家規定的程序輸征地手續。嚴禁亂占濫用土地。

第三條  大中型水利水電工程，凡涉及淹占土地、遷移居民的，都必須認真編制移民安裝規劃，提出占用土地、拆遷房屋和移民人口的數量，移民安置設想，移民費用框算等，作為工程設計任務書的組成部分，按照基本建設程序報批。設計任務書經批準后，有關地方的人民政府應組織工程設計等單位，核實征地、移民的實物數量，根據當地資源和經濟狀況，制定切實可行的移民安置方案。

第四條  安置移民應立足于利用當地資源和水、電建設優勢，開展多種經營，發展鄉鎮企業以及各項服務事業，以保證移民群眾的生活不低于搬遷前的水平，并扶持他們逐步富裕起來。

安置移民的主要辦法是：

（一）后靠安置；

（二）在受益區內安置；

（三）有墾荒條件的，經過批準，開墾荒地、荒灘安置。

第五條  居民遷移、安置工作由有關地方的人民政府負責實施，工程建設單位應密切配合。移民安置數量較大的市、縣，應設立必要的專管機構。

水利水電建設單位應根據批準的移民安置規劃和方案，與承擔移民安置任務的地方人民政府簽訂協議，由地方人民政府保證按期完成征地和移民安置任務，水利水電建設單位按時撥付資金和材料給移民安置主管機構包干使用。

第六條  下列水利水電工程的建設，由國家付給各項征地費用：

（一）大中型水庫，大中型涵閘、機電排灌站；

（二）皖南山區和大別山區灌溉面積二萬畝以上、其他地區灌溉面積五萬畝以上的灌溉渠道；

（三）挖壓土地比較集中的山丘區流域面積一百五十平方公里以上、其他地區流域面積三百平方公里以上的河道治理；

（四）五百千瓦以上的小水電站。

其他水利水電工程，由用地單位或受益單位負責解決或負擔各項征地費用。

第七條  土地補償費

耕地的補償標準，為其年產值的四至五倍，茶山、桐山、桑園、果園、菜地等，為其年產值的五倍。年產值按縣核定的征用前三年的平均年產量和國家規定的現行價格計算。魚塘、藕塘、葦塘、菱塘，有砍伐任務的林山、柴山、草山、藥材地等以及宅基地，參照耕地的標準補償。

對灌溉用水塘、溝渠和水利設施，凡占用后不影響未征地灌溉、排水的，不予補償；確實有影響的，由建設單位修建新的相應工程或給予適當經費補償。凡屬國有荒山、荒地、灘涂和其他單位使用的國有土地，以及三年以內的開荒地，無收益的荒山、池塘、河灘、空地等，不付土地補償費。

第八條  青苗（魚苗）補償費

油、糧、蔬菜等作物的補償標準；青苗期按當季作物產值的百分之四十至六十補償，多年生作物按其年產值補償；接近成熟期的，原則上待作物收獲后施工，確需立即施工的，按該季作物實際產值補償。煙、麻、藕、菱、茴草、藥材和棉花等經濟作物，能夠收獲的不予補償，不能收獲的按該季作物產值補償。

魚苗補償：放養兩年以上的，由魚主捕撈，不另補償，不足兩年的，按魚苗費二倍補償。

林木補償：用材林，由林主確伐，主干平均直徑二十厘米以上的，另按實有材積價值百分之十至二十補償，主干平均直徑二十厘米以下五厘米以上的，另按實有材積價值百分之五十至八十補償。幼樹和不能砍伐的竹林，由縣（市）制定補償標準。

第九條  房屋補償費

對征用土地上的房屋，按原質原量給予補償。補償標準，土墻草頂房屋每平方米三十至四十元，半磚瓦結構房屋每平方米四十至六十元，磚瓦結構房屋每平方米六十至八十元。閣樓層高一點八米以上的，按建筑面積計算，層高一點五米以上不足一點八米的，按百分之三十建筑面積折算，層高一米以上不足一點五米的，按百分之二十建筑面積折算。國家機關、學校、企事業單位的公房，按原規模和標準補償。

房屋中的磚混二層以上結構，補償標準可略高于磚瓦結構，但不得超過百分之三十。

第十條  其他補償費

牛欄、豬圈、廁所、烘池、爐灶等，每個補償二十至四十元。土井、石井、磚井，井深不足五米的，每眼補償一百至二百元；井深五米以上的，按當地工本費標準折舊補償。磚瓦窯，每座補償二百至一千元。廢井、廢窯不補。一般墳墓，每卒補償六十元，烈士墓可適當照顧。

對施工中臨時占用的耕地，按該耕地當年產值逐季補償。臨時占用期不得超過三年。

第十一條  安置補助費

每一個農業人口的安置補助費標準，大中型水庫工程征用的土地，為該耕地每畝年產值的二至四倍，灌區、排灌區、河道、閘站建筑物等工程征用的土地，為該耕地每畝產值的二倍。有條件結合施工造地的，應幫助群眾造地，并按造地畝數相應扣減安置補助費。

第十二條  水利水電工程投入運行后，可以從水費、電費收入中提取一定比例，返還給移民安置區，用作安置移民的補助經費。

第十三條  各項征地補償費和安置補助費等，必須嚴格按國家規定的用途使用，任何單位和個人不得占用、挪用。各級土地管理機關和財政部門要加強檢查監督。

第十四條  征地涉及城鎮和企事業單位以及鐵路、公路、碼頭、橋梁、渡口、輸電線、廣播線、電訊線的遷建時，水利水電建設單位應與有關部門協商，并按遷建部分原有規模、等級和標準予以補償，但應考慮舊設備、舊材料的利用。

第十五條  對違反本辦法的行為，參照《中華人民共和國土地管理法》、《大中型水利水電工程建設征地補償和移民安置條例》和《安徽省實施〈土地管理法〉辦法》的有關規定處理。

篇4

中國損害賠償法的體系構成及現存問題在現行法上并無稱為損害賠償法的。所謂損害賠償法系指關于損害賠償諸法律的總稱，乃法學上的用語，旨在建構損害賠償制度的體系。外在體系系藉著一定的概念，呈現法律邏輯形式的關聯，以提升規范的透明度，維護法秩序的安定。內在體系則在實踐法律原則及價值。（1）損害賠償法的外在體系由二個部分所構成，一為損害賠償的發生原因（責任成立原因） ，一為損害賠償。前者有稱為責任法，多用于侵權行為。后者稱為損害法，以損害賠償的范圍及為內容。（2）對于中國損害賠償法的外在體系，也可以分別責任法與損害法兩個方面觀察。

（一） 責任法

責任法所規范者為損害賠償責任的發生原因，也就是規定在什么情形下可以發生損害賠償問題，這類法律規范大抵是分散著的，難以統一規定，何以如此？ 其背后實寓含相當的道理：只適合隨類賦形、因事制宜。

1. 債權法領域

首先，在債權法的領域，首推侵權行為法。民法通則于第六章民事責任第一節一般規定中，明確奉行過錯原則，公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任（第106 條第2 款） .沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任（第106 條第3 款） .顯示該法同時肯定了若干無過錯責任的存在。民法通則第六章第三節“侵權的民事責任”（第117 - 133 條） ，規定了一些具體的損害賠償責任的發生原因，包括侵害財產（第117條） 、侵害知識產權（第118 條） 、侵害公民身體（第119 條） 、侵害姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權（第120 條） 、國家機關或其工作人員侵權（第121 條） 、產品責任（第122 條） 、高度危險作業致人損害（第123 條） 、污染環境致人損害（第124 條） 、施工致人損害（第125 條） 、建筑物等致人損害（第126 條） 、動物致人損害（第127 條） 、共同侵權致人損害（第130 條） 、當事人無過錯時的分擔責任（第132 條） 、監護人責任（第133 條） .另外，還有其他的法律法規及司法解釋等，構成侵權行為法的法源，其中也有大量的屬于責任法的規范，比如國家賠償法（第2 - 5 條、第15 - 17 條） 、產品質量法（第41 - 43 條） 、道路安全法（第76 條、第104條第1 款、第105 條等） 、著作權法（第46 條、第47條） 、醫療事故處理條例（第2 條、第46 - 47 條） 、最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋（法釋[ 2003 ]20 號） 、最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋（法釋[2001 ]7 號） 等。

在債權法領域中，與合同相關的損害賠償亦 非常重要。自責任法的角度，合同法圍繞締約過失責任、違約責任等，規定了大量的損害賠償的發生事由（第42 條、第43 條、第58 條、第97 條、第107 條、第102 條、第179 條、第180 條、第181 條、第183 條、第189 條、第191 條等等） .另外，拍賣法（第61 條） 、招標投標法（第54 條、第60 條） 等也有損害賠償責任的發生事由。

2. 在物權法領域

在物權法領域，也有一些法律法規規定了損害賠償責任的發生原因，比如土地承包法（第54 條、第59 - 61 條） 、海域使用管理法（第44 條） 、土地管理法（第78 條第2 款） 等。

3. 在婚姻法領域

在婚姻法中，也有損害賠償責任法的規范（第46 條） ，規定因重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力或者虐待、遺棄家庭成員，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。

4. 在商法領域

公司法（第63 條、第97 條、第118 條第3 款、第198 條、第214 條） 、票據法（第66 條第2 款、第104 條第2 款、第105 條第2 款） 、證券法（第42 條第3 款、第63 條、第192 條、202 條） 、海商法（第46條、第50 條等） 、中外合資經營法（第5 條第2款） 、證券投資基金法（第56 條第2 款、第83 - 84條、第87 - 91 條） 等均不同程度地規定了損害賠償責任的發生原因。

5. 在法、法等領域

規定了損害賠償發生原因的法律也有很多，比如：中國人民銀行法（第48 條） 、商業銀行法（第84 條、第86 條第2 款、第88 條等） 、簽名法（第27 條、第28 條） 、勞動法（第89 條、第91 條、第95 條等） 、婦女權益保障法（第52 條） 、可再生能源法（第29 - 31 條） 、野生動物保護法（第28 條） 、種子法（第41 條、第69 條） 、漁業法（第35 條、第39 條） 、農業機械促進法（第14 條、第24 條、第32條） 、草原法（第63 條第2 款、第66 - 70 條） 、農業法（第76 條、第90 條等） 、信托法（第22 條） 等。

6. 在公法領域

規定了損害賠償發生原因的法律有刑法（第36 條） 、行政處罰法（第6 條第2 款、第59 條、第60條） 、義務法（第16 條第4 款） 、公務員法（第103 條） 等。

（二） 損害法

損害賠償責任一旦成立，便遇到如何進行賠償的問題，這正是“損害法”所要規范的問題。損害法規范賠償內容，包括損害賠償的方法、賠償范圍等內容。關于損害法，大體可區分一般規定與特別規定，前者可一般性地適用于所有的損害賠償責任，后者則僅于特別場合或者僅對特別事項適用。

1. 關于損害賠償方法

（1） 一般規定。損害賠償的方法，在立法例上有兩種主義：一為回復原狀主義，一為金錢賠償主義。二者各有優劣。就中國法而言，于損壞財物場合，民法通則稱前者為“恢復原狀”，稱后者為“折價賠償”（第117 條第2 款） ，二者居于并列關系，在適用上并無必然的先后順序。（3）惟應注意的是，在民法通則中“， 恢復原狀”是與“賠償損失”相并列的承擔民事責任的方式（民法通則第134條） ，而未作為賠償的一種方法納入賠償損失范疇。正是由于這一特點，民法通則對“賠償損失”雖未明文規定其方法，解釋上向來以金錢賠償為當然。或者說，民法通則中的“賠償損失”指的就是以金錢賠償損失。

另外，物質損害賠償金與精神損害撫慰金原則上一次性給付（法釋[ 2003 ] 20 號第31 條第2款） ，例外場合也可以承認定期金。賠償義務人請求以定期金方式給付的，還應當提供相應的擔保（法釋[2003 ]20 號第33 條） .

（2） 特別規定。國家賠償法第25 條規定：“國家賠償以支付賠償金為主要方式（第1 款） .”“能夠返還財產或者恢復原狀的，予以返還財產或者恢復原狀（第2款） .”可見，國家賠償是以金錢賠償為“主要方式”，言外之意，返還財產或者恢復原狀也就成了“次要方式”或者“補充方式”。

2. 歸責原則

（1） 過錯責任。民法通則第106 條對于民事責任（主要是損害賠償） 的歸責原則作了統一規定。關于侵權損害賠償責任，采納過錯責任原則（第2 款） ，學說并無歧見。關于違約損害賠償，是否亦采納過錯責任原則，法文不明，學說存在分歧，通說仍以為民法通則采納的是過錯責任，惟對于過錯實行過錯推定而已。（4）

1999 年合同法生效以后，第107 條改變既往 的過錯責任原則，采納所謂“嚴格責任原則”，惟分則中仍保留有大量過錯責任，不可不察。

（2） 無過錯責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任（民法通則第106 條第3 款） .可見，在我國法律中，無過錯責任原則上以法律有規定為前提。關于侵權責任，民法通則規定了若干具體的無過錯責任。學者存在不同見解的，是所謂“公平責任”。公平責任亦不以過錯為要件，自此以言，仍不妨歸入無過錯責任，成為其中的一種類型。關于違約損害賠償責任，自合同法生效以來，實以無過錯損害賠償責任為原則，并由此帶來瑕疵擔保責任與違約責任的統合， （5）最值注意。雖然如此，無過錯違約損害賠償責任，對于結果債務可行，對于手段債務則不可行，因而，醫療服務合同中的診療債務的違約賠償責任，仍須以存在過錯為前提。

3. 免責事由

（1） 不可抗力。民法通則第107 條規定，因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔民事責任，法律另有規定的除外。

（2） 正當防衛。針對侵權責任，民法通則第128 條規定，因正當防衛造成損害的，不承擔民事責任。正當防衛超過必要的限度，造成不應有的損害的，應當承擔適當的民事責任。

（3） 緊急避險。針對侵權責任民法通則第129 條規定，因緊急避險造成損害的，由引起險情發生的人承擔民事責任。如果危險是由原因引起的，緊急避險人不承擔民事責任或者承擔適當的民事責任。因緊急避險采取措施不當或者超過必要的限度，造成不應有的損害的，緊急避險人應當承擔適當的民事責任。

4. 關于損害賠償范圍

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關鍵詞：宅基地使用權；歷史根源；限條件流轉

一、宅基地流轉的現狀

目前，規定宅基地使用權問題的法律并不多，主要由國務院頒布的行政法規、部門規章來規定。法律層面的規定包括根本法《憲法》第10條第4款[1]；《物權法》第151-153條以及《土地管理法》第62條等等。法律層面的要點可以大致描述為：（1）規范宅基地的使用。宅基地只能用于住房及其他相關設施建設，不能用作設置廠房等商業用途，這表現了宅基地的福利專享性；（2）禁止流轉。禁止轉讓但允許出租，但是出租后不能再次申請。（3）受讓對象廣泛性。城市居民以及村民均可受讓，但是城市居民需連同房屋一并受讓，但村民可以只受讓宅基地使用權。（4）集體成員優惠性。在該集體經濟組織成員之間可以轉讓，同樣不能轉讓后不能再一次申請宅基地。[2]

上述相關法律法規的效力引發了激烈爭論。學界存在的部分觀點認為根據《立法法》的規定，民事基本權利僅能夠讓法律來界定而不能由低位階的行政法規、政策規定，而宅基地使用權屬于民事基本權利，因此，以上“通知”“意見”等相關規定應當無效。還有一部分觀點認為，《物權法》已授權給其他相關法律法規來規范宅基地使用權的使用，那么行政法規及政策的規定有效。③筆者支持后一種觀點。因為當前我國沒有統一民法典，許多民事權利散布于各種法律行政法規當中，依據我國歷來的司法傳統這些規定顯然有效。

二、當前學說

（一）全盤肯定。持此種觀點的學者有孟勤國、陳柏峰等，他們主要基于社會學角度做出分析。理由包括：（1）保障農民生活是宅基地使用權的基本功能所在，禁止宅基地使用權的自由流轉其目的就是為了保障農民的基本生活條件。話句話說如果允許自由轉讓，基于政府尋租、強勢力的壓迫等原因村民很有可能流離失所；（2）農民通過國家分配取得的宅基地具有均等性和無償性。它并無市場對價的條件，限制宅基地流轉這一制度符合對國家福利的性質和定義；（3）如果放開限制允許自由流轉，可能會導致社會上一些不法分子肆意奪取農村土地，直接可能導致農民生活困難，社會動蕩，糧食危機爆發；此外，房地產商的加入還會導致樓市動蕩。[4]

（二）全盤否定。代表性的觀點有著名學者郭明瑞、王崇敏、韓世遠等人的觀點，他們的看法主要概括為：（1）并非所有的宅基地使用權都是無償取得的例如集體組織人員有償取得本組織其他成員的宅基地使用權的行為，因此其無償性存在現實瑕疵。而有償取得之后再有償轉讓實屬情理之中；（2）房屋抵押是融資的有效渠道，現實中的農民希望通過轉讓多余的房屋來解決資金問題。因此，放開流轉限制其實有助于農業生產；（3）保障農民住房使其安居樂業是國家和政府的責任，但是必須要正確選擇實現這一目標的渠道。將一切希望寄托于農村土地希望依靠它來解決農民問題是不理智的。（4）立法者無需無需過分擔心農民流離失所因為他們會清楚知道自身利益需求；（5）不應該防范城鎮居民對農民土地的入侵而應當防范政府的肆意剝奪；[5]

（三）筆者觀點――限條件流轉。筆者認為可以從以下方面來進行限條件流轉。第一、著眼于來源方式。因繼受取得的原因取得宅基地使用權的，允許其將超過本人使用面積部分的宅基地轉讓、出租、抵押等。還有一種情形，本人使用該宅基地建設房屋，但除去個人使用部分還有多余面積的，可以將該部分面積的住房采用以上方式流轉。第二、村民“農轉非”。由于家人、工作或其他原因而順利獲得城市戶口但又永遠原集體組織宅基地使用權的人，在提供在城市房屋合法產權證明以后，允許其將原宅基地轉讓、抵押或贈與。第三、本集體成員有優先受讓本集體經濟組織宅基地的權利，這一條件借用了房屋承租人的優先受讓權。這樣可以極大地避免因宅基地使用權流轉而導致的土地權屬不穩定。第四、規范宅基地流轉手續，遵循公示公信原則。在此過程中必須堅持“一戶一宅”原則不動搖，不能讓部分不法分子講國家福利作為牟利的手段。

三、制度構想

（一）制定并完善相關法律法規。從《物權法》、《土地管理法》對宅基地使用權的規定來看，發現對權利流轉過分限制，因此需要做出全面的修改以適應當前土地市場的發展從而解決現實當中發生的一系列問題。其具體做法涵蓋以下內容：規范流轉手續，適度控制對象范圍，努力解決農村宅基地閑置以及“空心村”現行，高效化解城鄉用地矛盾，從而推動社會和諧穩定發展。同時，國務院應加快《宅基地流轉條例》等相關法規政策的立法進程，提高立法質量，確保在進行廣泛調研以及專家深入研討之后方制定。這樣能夠使土地管理部門的行政活動有法可依，有章可循。

（二）嚴格宅基地審批。目前“一戶多宅”現象在農村廣泛存在，非法占地現象也很突出。妥善處理“一戶多宅”的問題，一方面要對宅基地的使用狀況進行全面徹查清楚并登記，再根據所掌握的詳細情況，明確目前各地區各村農民違規占用宅基地的情況以便日后整改。除此之外還要嚴格規范新申請宅基地的審批程序，對不符合宅基地申請條件的農民堅決不予批準，做到從源頭上嚴格把控宅基地分配，從根本上杜絕非法占地現象。

（三）嚴格抵制違法行為。在法律執行問題上，相關部門要增加投入并進行執法方式的改革創新，并注重與村委會、村領導等人的密切配合，對違法用地批地行為嚴格徹查。在責任問題上，應當加大力度追究違法犯罪現象。對于違規批地的領導干部應當嚴格追查給予行政處分，對于違規用地的用地方應當堅決依照《行政處罰法》等相關法律法規的規定嚴格進行行政處罰，而特別嚴重的情形還應當追究刑事責任。此外，還要加大法律的宣傳力度和教育力度，提高農民的法律素養。

（四）完善農村社會保障體制。盡管“城鄉一體化”進程在不斷加快，但是城鄉差距仍舊十分明顯，其主要表現在社會保障方面。在城市工作的居民大體可以享受得到“五險一金”。但是，全國大部分地區農民的基本生活保障均依賴于家庭成員和土地，土地承擔了過重的保障責任。因此，只有依法確保農村的養老保險、醫療保險、工傷保險、生育保險、失業保險和其他相關社會救濟等保障制度落實到位，大量的農民才能從傳統的土地管飯和養兒防老模式上解放出來。這樣宅基地使用權的福利功能才能被弱化，便于宅基地使用權流轉且減少矛盾的發生。

參考文獻：

[1] 《中華人民共和國憲法》（2004年修正）第10條第4款：一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地。

[2]根據河南省三門峽市湖濱區人民法院民事判決書（2008）湖民一初字第970號（2009年5月21日）；河南省三門峽市中級人民法院民事判決書（2009）三民三終字第179號（2009年11月30日）。兩分判決書中均認可當事人即兩名村民之間轉讓協議的有效性，依據是《物權法》152-153條，《土地管理法》第62條以及1999年國務院辦公廳《關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》第2條。綜合以上法律，宅基地可以再經濟組織成員之間轉讓。

[3] 申建平：《宅基地使用權流轉模式的選擇》中關于宅基地現行法規制度的分析給出的觀點。

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“公共利益”的提法由來已久,按照字面來理解,應當是指公眾的、與公眾有關的或為公眾的、公用的利益。在我國,公共利益既是政治概念,也是一個法律概念。但法律上對何謂“公共利益”,無論是《憲法》,還是《物權法》、《城市房地產管理法》、《土地管理法》,都沒有明確的界定,學理界的解釋也各不相同。2010年1月29日公布的《國有土地上房屋征收與補償條例》(征求意見稿)試圖用列舉的方式對公共利益的幾種情形進行概括,但列舉的七種情形仍然不能完全窮盡公共利益的全部內涵,并終因爭論激烈沒有了下文。本文擬通過中外法理法律的比較研究,從法學理論角度對公共利益做進一步闡述,以期對這一領域的研究有所幫助。

 

一、國外對“公共利益”的相關規定

 

在法國,《人權宣言》第十七條使用“公共需要”的概念,1804年的《民法典》將其擴張為“公用”,并逐步擴大公用的范圍。最初主要指公共工程建設,到了20世紀,擴大到社會經濟生活的各個領域。不僅公共大眾的直接需要,而且間接的能夠滿足公共需要的領域,以及行政主體執行公務和政府進行宏觀調控的需要都被視為公共需要。法國行政法院對公用目的的解釋,也持極其寬松的態度,只要公用征收行為具有公共利益性質,就認為是合法的征收。但是,如果行政機關的征收不是為了公共利益目的,而是在公共利益的掩蓋下滿足其行政上的利益或者個人利益時,這種征收即被認為不符合公用目的。[1]

 

美國憲法通常用“公共使用”一詞來表達其公共利益內涵。聯邦憲法第五條修正案規定,聯邦政府非經“正當法律程序”不得剝奪公民的財產權,非經“合理補償”和“出于公共使用的需要”,不得征用公民的財產。[2]在美國,財產私有制是其社會結構的基礎,但政府仍可以通過公共權力如國家征用權的行使對私有財產權進行某些實質性限制。如何對聯邦憲法修正案中的“公共使用”進行合理解釋,美國法院總是力求依據不同時期的社會經濟政策發展需要,在政府與私有財產者之間找到最佳平衡點。通過近年來關于“公共使用”判例可以得出“公共使用”應以“公益性目的”標準來衡量,是指政府行使權力的目的是出于公眾利益的考慮,以造福于公眾的健康、安全、倫理及福利。

 

德國憲法中有“公共福利”和“重大公益”之分。“重大公益”主要體現在德國憲法的“財產權的保障及征收”這部分條文中,這與德國憲法注意保障財產權的理念有關。德國憲法中用“公共福利”這一概念來表達“公共利益”的涵義,它和“重大公益”有何區別呢?臺灣公法學教授陳新民認為:一般而言二者無所軒輊,但在“質”的程度上有差異。其中“公益”概念范圍較廣,屬于上位概念,國家任務等皆可包涵;“而公共福利是公益廣泛概念中‘質’上要求較嚴格的,也就是說,是經過選擇的、重大的、特別的公益,才屬公共福利之概念”。[3]因此,德國憲法對于私人財產征收的限制,并不是一般的“公共利益”,而是所謂的“重大公共利益”。德國憲法之所以這樣規定,其意義主要在于保障公民對現存財產的擁有權,這也是德國的社會市場模式決定的。

 

日本憲法的公共利益思想是通過“公共福祉”這一術語表達的。日本憲法中的“公共福祉”條款在其《土地基本法》和《土地征收法》中進行了具體規定。其中,《土地基本法》第二條明確規定:“公共福利事業用地應該優先供給。”為此,日本社會根據社會利益排定土地利用順序,即公共福利事業用地優先供給,第二順序才是保證企業用地。《土地征收法》也將“公共利益”作為土地征收的唯一目的,并認為“公共利益”的涵義是“解決公共事業建設”,同時該法第三條還采用列舉的方式,詳細列舉了35種可以實施土地征收公共利益的項目。[4]根據日本法律,只有符合《土地征收法》第三條列舉出的事項的項目,才允許采用征收土地的方式。通過項目認定程序,判斷確定相關土地房屋、項目計劃以及為此該項目征收或者使用相關土地房屋的公益性。”[5]總之,日本憲法的“公共福祉”條款經過部門法律具體化后,對于政府行為有了嚴格的約束,即政府行為必須具有“公共性”,才能對公民的私有財產加以限制。

 

從上述可以看出,各個國家對“公共利益”的規定都有各自的特點。法國和美國對公共利益的理解,都是從被征用財產的利用目的上進行解釋的,在具體適用時限制較少,美國對公共利益的解釋更為寬泛,甚至認為“有想像得到的公共特征存在即可”[6]。而德國對公共利益的理解和適用就有所限制,日本更是用列舉加單行法的形式對公共利益進行了嚴格的限制。

 

二、我國理論界對公共利益的幾種觀點

 

我國理論界有關公共利益的爭論也是由來已久,最具代表性的觀點主要有十種[7]:一是認為公共利益是一種特殊利益,但對何為“特殊利益”的概念模糊不清;二是認為公共利益是排斥商業利益的利益,但對商業利益的解釋又非常寬泛,外延無法確定;三是認為公共利益是最大多數人的最大利益;從理論上來講似乎該理論很完美,但實際應用中無法操作。四是認為公共利益就是一種公共需求,這里“公共需求”概念本身就不嚴謹,無法給他下一個準確的定義;五是認為公共利益就是一種價值;六是認為公共利益就是一種整體利益;七是認為公共利益是社會活動的根據;八是認為公共利益是一種代表統治階級的政府利益;九是認為公共利益是一種由個人(團體)利益構成的非真正的整體利益;十是認為公共利益是一種綜合利益。從上述這些觀點就可看出,每一種觀點從表面上看都具有一定的解釋力,但實際上都存在著明顯的缺陷,根本無法涵蓋公共利益的內涵。

 

理論上對“公共利益”無法有一個統一的認識,在立法中目前也僅僅是停留在立法模式的探討當中。對“公共利益”到底應該如何界定,民法、憲法、行政法的著名法學家們都曾提出過明確的方案。中國社會科學院梁慧星教授認為:“公共利益必須是全體社會成員都可直接享受的利益,如公共設施、國防、環保等,而像經濟開發區、城市改造、商品房開發等屬于間接利益的則不在此列。”北京大學法學院姜明安教授則提出我國立法可以借鑒日本、韓國和我國臺灣地區等的做法,通過列舉加概括的方法對其來界定,并且這種立法技術在我國行政訴訟法中已有應用,即通過列舉的方式,再設一兜底條款作概括性規定,加上排除性規定,解決了行政訴訟受案范圍的問題。[8]正在起草中的《國有土地上房屋征收與補償條例》就采用了這種模式。但是討論終歸討論,專家學者們對如何界定“公共利益”至今仍未達成一致意見。

 

三、我國現行立法中關于“公共利益”的不同表述

 

1、憲法和法律中關于“公共利益”的規定

 

在我國,“公共利益”的法律地位在立法中得到確立的首先是《憲法》。憲法第十三條第三款規定:“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”其次是《物權法》。《物權法》第四十二條規定:“為了公共利益的需要,依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。”再次是《土地管理法》。該法第二條第二款規定,“國家為了公共利益的需要,可以依法對集

 

體所有的土地實行征用”,并同時在第五十八條第一款第(一)項規定,國家因為公共利益需要使用土地的,可以依法收回國有土地使用權。第四是《城市房地產管理法》。該法第十九條規定,在特殊情況下,國家可以根據社會公共利益的需要,依照法律程序提前收回出讓土地使用權。

 

2、行政法規、規章中關于“公共利益”的規定

 

主要有《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》。該條例第四十二條規定,在特殊情況下,國家根據社會公共利益的需要,可以依法收回土地使用權。另外,2010年1月公布的《國有土地上房屋征收與補償條例》(征求意見稿)也對“公共利益”用列舉的方式進行了概括。該征求意見稿所稱“公共利益的需要,包括:(1)國防設施建設的需要;(2)國家重點扶持并納入規劃的能源、交通、水利等公共事業的需要;(3)國家重點扶持并納入規劃的科技、教育、文化、衛生、體育、環境和資源保護、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業的需要;(4)為改善低收入住房困難家庭居住條件,由政府組織實施的廉租住房、經濟適用住房等建設的需要;(5)為改善城市居民居住條件,由政府組織實施的危舊房改造的需要;(6)國家機關辦公用房建設的需要;(7)法律、行政法規和國務院規定的其他公共利益的需要。”顯然,從憲法、法律到行政法規,“公共利益”都成為了征用土地、征收房屋、收回國有土地使用權的前提條件,但對什么是“公共利益”,沒有一部法律法規或規章做出明確的規定或說明。

 

四、對公共利益理論的完善與構想

 

從上述情況可看出,公共利益的界定,是一個非常嚴肅的也是非常嚴謹的工程。我們應當借鑒國外已經成熟的理論和立法經驗,結合我國的實際情況,全面系統地對該問題進行研究,用適合我國的理論來指導立法、司法實踐。在理論上應當從以下幾個方面進行綜合考慮:

 

一是必須結合具體的事項判斷。在立法時對哪些事項屬于公共利益進行事先列舉是不可能全部周延的。但是在當前我國公共決策機制不健全的情況下,對公認的屬于公共利益的事項進行列舉有助于限制政府的不正當決策。

 

二是必須結合特定的歷史條件來判斷。不同的歷史時期,公共利益的內涵是不同的。計劃經濟時代,以公有制為基礎,公共利益至上,個人利益讓位于公共利益,公共利益的意義被無限拔高了。市場經濟時代,公共利益是以個人利益為出發點和終點的,沒有個人利益的地方,也就不存在公共利益。

 

三是在具體操作時還應當注意如下幾個問題:

 

第一,明確界定“公共利益”的判斷標準。如果“公共利益”完全沒有客觀標準,任憑公權力主體解釋和界定,公民的權利和自由將不復存在。“公共利益”的基本標準是其“公益性”,即公共利益是指不確定的多數人的利益,具有整體性、不確定性、相對性、非盈利性和必要性,而不是個別成員或少數成員的利益。要通過分析其行為內容、行為過程和行為客觀結果(是否為相應社會共同體全體成員或大多數成員提供福利)來判斷是否屬于公共利益。

 

第二,明確認定“公共利益”的方法和程序。政府或政府部門在認定公共利益前,先通過一定方式、途徑(如網絡、媒體、座談會、聽證會、論證會等)征求和聽取相應社會共同體的意見,最后綜合各方意見后由政府報請縣級以上人大或人大常委會審議決定。

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一、私權救濟最大化——目的性原則

我們知道,民法以權利為本位,“權利”概念在民法體系中居于核心地位。正如有的學者所指出的那樣:“民法調整市民生活的基本方法,就是肯認他們的正當利益,并且使之權利化、法律化,神圣其事加以保護。權利這個概念,凝結了市民法對于個人價值的尊崇,對于市場制度的信心,同時表述了對于權力的冷靜界定和休惕之情。惟其如此,權利概念成為民法的核心概念,民法同時也就體現為權利的龐大體系。假使從民法中把權利概念抽掉,整個體系難免傾刻坍塌。這一現象,學者名之曰‘權利本位’。”既然民事權利是民法活的靈魂,民法的適用便必然是圍繞權利的確認、權利的保護、權利的實現,同時也包括權利限制的合理化、最小化而展開,私權救濟的最大化便必然是民法適用的重要基本原則。

筆者認為,私權救濟最大化這一原則,包含著以下兩層含義:

首先,有權利必有救濟。在現代社會中,特別是在法治社會中,有權利就有救濟。切有權利必有救濟成為現代法治的一個基本要求,在市民社會,則集中表現為民法保護不能缺位。

當前在法院民事司法中,對于適用民法救濟私權尚存在許多不盡人意之處,突出表現為法院“民事訴訟不作為”的現象。這些不作為導致當事人的權利得不到或不能及時得到民法的保護,訴權作為民事權利的重要權能因受到排擠、打壓而嚴重萎縮。法院司法行為從本質上說是一種國家行為,是行使國家審判權的具體表現,而審判權的行使與運用只能依法進行,既不能濫用,也不能擅自放棄。濫用意味著公然違法,放棄則意味著失職,系以消極的不作為方式規避其該履行的職責,因而這些不作為在性質上具有違法性。

民事權利救濟的最大化,不僅是民法適用的基本要求,同時也是處理刑事、行政案件應當遵循的指導思想。以刑事案件為例,如財產型犯罪,同一行為在民法上是侵犯財產所有權的行為,同時又因觸犯刑律而構成犯罪,法院判處時可能對其處以罰金、沒收財產等刑罰,但同時又可能判決被告人承擔附帶民事賠償責任。當財產不可能滿足兩項責任的要求時,是先滿足刑法處罰手段或者是先予以民事賠償?盡管,“先刑后民”是一個不成文的司法定例,然而其僅僅局限于案件的偵辦階段和處理程序,就其財產的實際處理,則應本著“先民后刑”、先賠償個人后國家罰沒的原則處理,當被告人的財產不足或僅能滿足附帶民事賠償的要求時,國家罰沒的執行便自動終結。對行政案件的處理亦然,當處罰相對人的行為既違反國家的行政法規同時又侵犯他人的民事權利時,相對人的財產應當首先滿足民事受害人的賠償填補,爾后才是供國家罰款或者沒收,而不能首先滿足國家行政機關的處罰。

其次,無明文禁止即享有權利。民法是權利法,民事主體民事權利能力的廣泛性,決定了國家非基于特殊需要,一般不得限制或禁止當事人為民事行為,故爾除非國家立法的特別禁止或限制,應推定當事人可以為一切行為,所以凡國家法律未設禁止性規定者,當事人即應該享有權利。值得注意的是,筆者的上述觀點實際上設置了這樣一個前提,即一定要正確區別公法關系與私法關系。就公法關系而一言,法律沒有授權即不得為之,否則便是違法。例如有這樣一個案件:有一村民委員會經申請批準,在原址新建辦公用房,后因資金缺乏,一城市戶口的企業主張某便與其協議聯建,并分得一半房屋作為住房。以后張某欠李某債務,案件經法院審本文由收集整理理并經強制執行,房屋被變賣給李某。一年后因市政建設需要土地被征用,國土局拒絕給予李某以補償。為此發生糾紛。法院當時為什么將該房屋強制執行?經了解,其主要考慮到土地是農村所有,村民委員會建房亦經批準,其與張某自愿協商聯建,同時法律并沒有明確規定未經批準無效,故張某依協議應當享有一半的所有權。但是,本案的執行顯然存在一定的問題,因為無論是當時或者是現在,即使在土地使用權可以依法流轉的今天,對城市居民占用農村土地都有嚴格的規定。申請用地與用地許可是一種公法關系,按照公法關系的處理邏輯,未經批準即不得為之。城市居民與村民委員會的聯建,未經批準無效,依照《土地管理法》的有關規定,行政主管部門可處以其罰款甚至強制拆遷、恢復農地等行政處罰。盡管在實務中一般是處以罰款、補辦手續從而取得用地許可、獲得房屋所有權,但在有關行政主管部門作出相應的行政處罰之前,張某是否享有所有權還處于一種不確定的狀態,房屋當然不得流轉,法院亦不得拍賣或變賣。該法院以私法關系的處理準則來對待公法關系,是執行錯誤的根本所在。

二、依個案予以衡平——妥當性原則

在涉及民事的案件中,法官在必要時,可以本著公平的原則,按照他們的經濟狀況,作出適當的損失分配,即公平分擔責任,這就是衡平。但有的學者對這種將衡平與公平等量齊觀的見解提出質疑,現今我國法學界或司法實踐中所謂“公平責任”,實際上是以衡平的手段確定當事人雙方各自要承受的損失負擔。它當然取向于公平,但卻不是公平本身。“公平與衡平卻是性質、層次完全不同的兩個概念。公平是法律追求和體現的一種價值,衡平則是用以獲取和實現這類價值的手段;前者是目的,后者是方法。”該學者還指出,現今國內很多法學者樂于引以為據的《德國民法典》第八百二十九條(出于合理原因的賠償義務—可以不負責任的人,在不能向有監督義務的第三人請求損害賠償時,仍應賠償損害,但以按照情形,特別是按照當事人之間的關系,合理要求損害賠償,而不剝奪其為維持適當生計或履行其法定撫養義務所必須的資金為限),更多地是表現一種“衡平責任”(billigkeitshaftung)。“billigkeitshaftung”中的“billigkeit”當然也有“公平”,“合理”之意,但立法者在此要表明的不是一種理念,而是一個實現理念的方法。臺灣學者將其譯為“衡平”。但是,或許是受到《蘇俄民法典》及有關法律觀念的影響,這種“衡平”在我們的法律理論中轉變成了“公平”。一字之差,但所表明的內涵完全不同,法律邏輯和思維邏輯在此被破壞了。

將衡平作為民法適用的指導原則,對實現民法的目的、體現具體公正、求得法的適用安定性與妥當性的和諧統一,具有十分重要的意義。梅因亦將其作為民法發展的一個重要的“法律與社會相協調的手段”切。法官在變化了的社會和靜止的法律之間起著一種媒介作用,而協調二者的緊張關系,正是法官的重要使命。此外,法官通過衡平,通過在個案中斟酌情事、恰當地行使自由裁量權,通過對現實社會中各種新情況、新問題的處理,還可能對傳統民法的的發展提出新的思路,并可能形成新的法學流派,從而發展民法。如法律的經濟分析方法,即是在對于當事人的違約或者侵權行為進行經濟效益和社會綜合效益分析基礎上,提出的解決糾紛的新的思路。這些與傳統民法迥然不同的觀念和思路,甚至可能動搖民法某些制度的根基。如對合同法中違約的看法,在衡平的基礎上,司法實務中出現了主張“有效益的違約”的觀點。合同法已由“單純懲惡揚善的工具”變為一種“合理劃分商業風險的法律手段”,從而導致了合同法理念的變化。

三、依程序決定民法適用——程序性原則

程序法與實體法的分野,應屬于近代法制發展的結果。但是自從二者在法律部門上分屬一隅后,實體法學者便逐漸地疏于對程序法進行研究,民法學界更是如此。長此以往,逐漸地閹割了民事實體法與民事程序法的內在關系,這不僅導致了民法研究領域的萎縮,而且可能導致民法觀念的狹隘,并對民法的長足發展造成障礙。正如有的學者指出的那樣,民法在總體上忽視程序機制,尤其是把訴訟程序統統交由民事訴訟法去規定,己經帶來不良后果。由于未充分考慮到程序機制而設計民法制度,結果有的民法制度不合理,有的過于復雜,有的難度增大。例如,我國民法承認物權的絕對性,奉行物盡其用的效益原則,保護交易安全與便捷原則,加上有整理物權類型的必要,因此我國民法采取物權法定主義,不允許當事人任意創設物權類型,也不允許當事人賦予與法定內容相異的物權內容。但這樣一來,實際普遍存在著的但法律上無明文規定的‘物權’類型就不會具有物權效力,發揮不出應有的功效。此外,在民事訴訟領域,長期存在民事主體立法的“二元結構”和訴訟主體立法的“三元結構”模式之間的內在沖突,導致訴訟和執行中責任主體的混亂。即在民事實體法領域,《民法通則》只承認法人、自然人兩類民事主體,而“兩戶一伙”只是自然人的一種特例;而在民事訴訟領域,《民事訴訟法》規定除了法人、自然人外,還存在“領取了營業執照的法人分支機構”這一第三民事訴訟主體。僅以訴訟中的情況而言,依筆者所見,當法人的分支機構為債務人時,在訴訟主體上便有三種列法:分支機構獨立為被告;法人為被告;分支機構和法人均為被告。并由此導致法律適用的錯亂。

篇8

實體法公正性的實現，必須以程序的公正為保障。沒有程序的公正，實體法的公正就不能實現。科學合理的土地征收程序可以限制土地征收權的濫用，防止行政權力的泛濫，通過預先設定行政機關的權限，規范行政機關的行為，增加土地征收的透明度和公示性，避免暗箱操作和肆意妄為等現象的出現，以保證行政權力的公正合理行使；可以緩解征收者與被征收者間的矛盾，通過對土地征收施加嚴格的程序制約，對被征收者的利益進行必要保護，使被征收者明白征收的決策、執行依據和步驟等信息，增強征收者的權威性和公信力，有利于土地征收的順利進行和征收目的的實現；可以節約成本，提高行政效率，通過規定征收者決策、執行的依據和步驟等重要內容，具有明顯的條件導向性，有利于減少不必要的論證、內部決議等過程，保證結果的一致性和穩定性，避免行政機關專斷和反復無常，同時也可以增加被征收者的可預見性，增強其對行政機關征收行為的信服度，避免產生糾紛，保證土地征收的順利進行。

總之，科學合理的土地征收程序有利于平衡國家、集體和個人的利益，維護各方的合法權益，實現社會公平正義，并促進土地征收的順利進行，帶動經濟和社會發展。

二、我國土地征收程序的缺陷

如上所述，科學合理的土地征收程序起著巨大作用，但在我國，由于立法經驗的不足和立法技術的落后，土地征收程序規定得粗糙，簡單，存在著明顯的缺陷與不足。

（一）我國關于土地征收程序的規定

我國《土地管理法》及其《實施條例》對土地征收程序作了較為詳細的規定。根據上述法律和行政法規的規定，我國的征地審批權和農用地轉用審批權集中到國務院和省兩級政府，縣市政府只有執行權，起到約束土地征收、防止耕地流失的作用。我國的征收程序可分為四個階段，即建設單位申請、擬定補償方案、政府核準方案、撥付發證。其程序從表面看與其他國家差異不大，但在具體規定和實質內容上卻存在著較大差距。

（二）我國土地征收程序的缺陷

1.有關土地征收程序的立法比較簡單、粗糙，在許多具體的制度設計上存在漏洞。具體表現在：

（1）土地征收目的合法性審查沒有納入程序中。土地征收目的必須合法，必須是為了公共利益需要才能征收土地，這是國際上通行的原則，亦為我國法律所接受。但這一原則在實施過程中卻受到了嚴重扭曲，表現在：

首先，我國對公共利益的界定不夠明確。現行立法對“公共利益”語焉不詳，僅做出了概括性規定，為征收權的膨脹和濫用提供了可乘之機。新近出臺的《物權法》第42條規定：“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。”這一規定強調了“公共利益的需要”，但對何謂“公共利益”卻只字未提，無法為“公共利益”提供把握尺度，極易成為政府擴大征收范圍的借口。更為甚者，《土地管理法》第43條規定，“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地……前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農民集體所有的土地”，這實際上將公共利益的界定無限擴大，嚴重侵害農民的合法權益。

其次，公共利益在程序上沒有保障。土地征收目的審查機制既包括土地征收申請、批準前，有關機關對土地征收目的合法性的事前審查，也包括土地征收被批準后，被征收人認為土地征收目的不具有合法性時的救濟機制，可以稱為事后審查。1

我國現行立法中，沒有充分考慮征地利害關系人的利益，未賦予其廣泛的參與權；土地征收審批程序中沒有征地目的合法性的專項審查，在征地公告中也沒有征地目的合法性的專門說明；當集體或農民對公共利益的認定存在疑慮，對征收的程序存在異議時，卻缺乏合法有效的救濟方式，這樣的一個直接后果是，無論在實際操作中還是在觀念上都淡化了對征收土地目的合法性這一基本前提的重視，導致一些經營性用地也采用征收方式，從而嚴重侵害了集體土地所有權和土地承包經營權。2

（2）缺少對行政機關的監督機制。在我國，行政機關既是土地征收的決定者，亦是執行者，處于絕對優勢地位，必須嚴加監督，防止權力濫用，但我國現行土地立法并沒有規定必要的監督機制，如在征地范圍的決定權、征地審查權、賠償方案確定權等方面都只規定由行政機關自主決定、具體實施，缺少對行政機關的必要監督，導致行政機關既當運動員又當裁判員，為權力尋租提供機會。實踐中，政府集土地征收者、土地交易者、土地爭議裁決者等多種角色于一身，根本無從監督，導致違法征地行為大量發生，侵害了集體和個人的合法權益，也帶來了行政權力的泛濫，破壞政府和人民的關系，危害社會穩定和繁榮。

2.土地征收程序中對被征收者的保護不足。這主要表現在以下幾個方面：

（1）土地征收程序透明度和公示性不夠。作為征收利害關系人的集體和農民在征地前被剝奪了知情權、協商權和申訴權，幾乎處于任人宰割的地位。1從土地征收的決定，到補償費的標準和征收爭議的解決等，都完全由行政機關決定并實施，實難保障征收程序的公示性，無法避免暗箱操作行為的發生，因而難以保障被征收者的利益獲得公正的保護。

（2）被征收者在土地征收過程中缺乏表達自己意見的機會。整個征地過程中，被征收者都處于比較被動的局面。《土地管理法》第48條規定，征地補償安置方案確定后，有關地方政府應當公告，并聽取被征地的農村集體經濟組織和農民的意見，但既然征地補償方案已經確定，被征收者的意見所起的作用是微乎其微的。因此，盡管土地征收中有“兩公告”制度，但實際上是讓農民到指定單位辦手續的“通知書”，因為征收方案和補償安置方案均是在經批準之后方才公告的，此時，對農民提出的意見只有在確需修改的情況下才改動方案，極大地限制了農民的參與權。2除此之外，被征收者在征收目的性、征收的范圍等方面都沒有表達自己意見的機會。

（3）對被征收者的救濟措施規定不足。根據《土地管理法》及其《實施條例》的規定，被征收者在征地范圍、補償標準等方面存在爭議的，由縣級以上地方政府協調；協調不成的，由批準征地的政府裁決，該裁決為終局裁決，并沒有規定被征收者向司法機關獲得救濟的權利，導致征地糾紛被拒于司法審查的大門之外。這種制度安排，給征收者以過大的權力，而被征收者連起碼的司法救濟權都沒有。雙方的攻防武器嚴重失衡，無法通過司法權來制約政府征地行為，也不能有效地維護被征收者的利益。對于土地征收出現爭議時的行政和司法救濟措施，現行立法缺乏明確全面的規定。

三、我國土地征收程序的完善

針對當前我國土地征收程序所存在的問題，筆者認為應結合本國實際情況，重點是在其具體規定和實質內容上加以改革、完善，構建科學合理的土地征收程序，明確各方的權利義務關系，限制征地過程中政府廣泛的自由裁量權，以保障土地征收的公平正義。

（一）公共利益的認定。這一階段要解決的首要問題是合理界定公共利益。公共利益常隨實踐的發展而變化，難以通過法律的直接設定窮盡公共利益的事項。立法上應采取概括式和列舉式并舉，1直接設定與間接設定相結合的形式，從財產利用的目的和利用的效果兩方面進行解釋，將商業性用地嚴格排除在外，為“公共利益”提供尺度把握，增強可操作性。在法律不便直接設定公共利益時，轉而為行政機關判斷公共利益設定標準，授權行政機關依照這些法定標準判斷公共利益。2另外，當發生爭議時，政府部門或其他強勢主體必須就某一項目是為了公共利益的需要這一主張承擔舉證責任。

這一階段包括兩個環節：申請和核準。首先，由需用地人向政府有關部門提出征地申請，申請人應就征地目的、條件、補償等方面做出詳細說明，并舉行征地條件聽證會和補償安置聽證會，充分保障有關人員的知情權、參與權和異議權，通過公告和聽證程序聽取有關專家和民眾的意見，使得各種不同甚至彼此針鋒相對的觀念、意見、利益全部一一展現，從而有可能根據法律的精神和規則對它們進行研究、斟酌、識別、協調、衡量，做出最能平衡各方利益的征地方案，保障各方的合法權益。接著，由政府有關部門根據需用地人提出的申請文件和有關法律規定進行審查，重點審查其目的合法性，要嚴格按照法定標準，對其是否符合公共利益進行專項審查。一旦符合即可以結合其他因素，做出是否批準土地征收的決定。土地征收的申請被批準以后，必須予以公告并通知被征收者。這一環節對保證土地征收程序的公開性和透明度非常重要，有利于保障最終決策結果的科學性、民主性和正確性。此外，土地征收核準的公告在土地征收程序中對土地權利的確定、需用地人和土地權利人行為的限制等具有特殊的效力。

（二）土地征收范圍的決定。政府有關部門應嚴格按照法律規定，通過必要的聽證和論證程序，廣泛聽取各方意見，確定征收土地的范圍，并及時予以公告，通知被征收者，允許被征收者乃至社會公眾提出異議。如果對征地范圍有爭議的，利益關系人可以向政府有關部門提出復議或者申訴，對復議或者申訴不服的，可以向法院提訟；當然，也可以直接向法院提訟。這樣的規定，既有利于對行政機關行使權力進行監督，加強對其約束，防止其濫用征收權，同時賦予被征收者選擇權，為其提供有力的救濟途徑，切實維護其合法權益。

（三）土地征收的補償。補償方案的制定是土地征收補償實施的前提和基礎。征地方案確定后，征收者與被征收者應對征地的補償標準等問題進行談判、協商，由政府和農戶選派的代表組成委員會共同確定征收補償方案，意見不一時，由批準征收土地的政府裁決，對裁決不服的，可以向法院，由法院裁定，以保證補償方案的公正性。這種做法，有利于減少土地征收中的不公平性，使雙方可以在相對平等的基礎上進行協商，實現各方利益的最大化和平衡化。

接著，對補償方案進行公告，這是土地補償的必經程序，也是有關地方政府的義務和職責。對征地補償進行公開，讓征地補償透明，既保護了農村集體經濟組織和農民的知情權，方便了國家機關、社會團體、農村集體經濟組織和農民的監督，又可以避免因土地權屬不清等而產生的糾紛。1

第三，聽取被征地的農村集體經濟組織和農民的意見。根據《征用土地公告辦法》有關規定，土地征收補償方案公布以后，有關市、縣政府土地主管部門應當認真聽取被征地的農村集體經濟組織和農民對土地征收補償方案的意見和建議，以保證土地征收補償的公平與合理以及土地征收工作的順利進行。

最后，公布補償費用的收支狀況。補償費用分配是否及時、合理，使用是否正確，關系到每個農民的合法權益，因此，法律賦予并保障政府部門和農民的依法監督權，任何單位和個人均不得阻撓和干涉。

（四）土地征收的執行與完成。如果雙方達成協議或法院裁決維持征收決定，則可確定具體征收事宜。首先，由需用地人按照補償方案繳納土地征收補償費用，之后雙方到土地管理部門進行登記，需用地人獲得征收土地的所有權。這樣既有利于被征收者盡快獲得合理的補償，又有利于需用地人早日獲得土地的所有權，有利于雙方利益的實現，避免不必要的糾紛，維護交易安全。

當然，在整個土地征收過程中，要增加透明性，在征收過程的每一個環節都要進行公示并向公眾或者相關利害關系人隨時提供可查閱的相關文件報表，以對行政主體的行政行為進行有力制約，以權利制約權力，防止征收權濫用；2要加強協商性，注重被征收者在征地行為過程中的參與，讓他們在征收目的性、征收范圍、征收補償安置和征收補償安置費用的使用、管理等方面都有充分發表意見的機會，并能采取足夠的措施及時保障自己的合法權益；要明確可訴性，設置科學、合理的救濟措施，保證在被征收者存有爭議時，可以通過多種救濟途徑，有效地維護自身合法利益。允許被征收者采取復議、申訴或者訴訟等救濟措施，在條件成熟時，還可設立由專業人員組成的征地仲裁機構，主持有關征地過程中產生的異議仲裁，以更好地維護被征收者的合法利益。

通過以上程序，可以使我國的土地征收程序更細致、科學和具有操作性，有力地維護各方合法權益，促進土地征收的順利進行和土地征收目的的最終實現！

結語

綜上所述，科學合理的征收程序起著重要作用。但當前我國的土地征收程序尚存在不少缺陷，需要進一步改革、完善，以構建嚴格、周密的土地征收程序。筆者相信，隨著我國經濟和社會的發展，隨著我國立法經驗的豐富和立法技術的進步，必將構建出科學合理的土地征收程序，以實現各方利益平衡，更好地促進經濟和社會的發展！

參考文獻：

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[3]梁亞榮、李雪艷。修憲與土地征收制度的完善[J]，實事求是2004（6）。

[4]丁文，溫世揚。土地征收侵權責任機制研究[J]，浙江社會科學，2006（4）。

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[7]王興運。集體土地所有權補償問題探析[J]，河北法學，2005（4）。

[8]張玉東。公益征收程序的探討——以一般征收程序為對象[J]，政法論叢，2006（6）。

＊中山大學法學院06級經濟法研究生，研究方向：企業與公司法、經濟法。

1王興運：《中國土地征收補償法律制度研究》，載楊紫火亙主編：《經濟法研究》，北京大學出版社2005年版，第190頁。

1李強：《中國土地征收法律制度研究》，/weizhang/default.asp？id=17110.

2梁亞榮、李雪艷：《修憲與土地征收制度的完善》，載《實事求是》2004年第6期，第64頁。

1丁文、溫世揚：《土地征收侵權責任機制研究》，載《浙江社會科學》2006年第4期，第65頁。

2段應碧：《改革現行土地征用制度，切實保護農民的土地權益》，中國（海南）改革發展研究院簡報2003年第4期。

1梁慧星教授便是主張采用一般概括式和列舉式的方法，具體可參見：梁慧星：《中國物權法草案建議稿》，中國社會科學文獻出版社，2000年以及《中國民法典草案建議稿》（物權編），法律出版社，2004年。

2符啟林：《土地征用中公共利益的考量》，載楊紫火亙主編：《經濟法研究》，北京大學出版社2005年版，第167頁。

篇9

內容提要:本文從物權本質出發探討其相互關系，司法實務中民事權利之間的沖突時有發生,尤其是在物權和其它民事權利之中如何確認其權利的效力,直接決定著權利主體的利益。

一、問題的由來

甲公司在某市以房地產公司的名義,開發建設了一幢商住樓,地下室和地上一樓為商業用房,第二層至第六層為住宅。地下室在設計時有兩個安全出口（樓梯）,分別設在東、西兩頭各一個出口,出口在一樓的商用房內,該出口在設計時與一樓的商用房沒有進行隔離,是相通的。甲公司將整個地下室和一樓東側的一半房屋賣給了乙某,并辦理了房屋所有權證書；甲公司將一樓靠西側的一半房屋賣給了丙公司,并辦理了房屋所有權證書。丙公司因經營管理不善而破產,破產時丁公司購買了一樓靠西側一半的房屋,丁公司沒有辦理房屋所有權證書。丁公司要求將該地下室的安全出口（樓梯）封堵,其目的是為了增加使用面積。產生的問題:

（一）丁公司有沒有權利封堵安全出口？

（二）丁公司請求權基礎是什么？是債權？還是物權？

（三）安全出口的所有權應歸誰所有？

二、物權優先效力的基本依據

筆者就當前的理論界對物權優先效力的爭論和實務中急需解決民事權利之間的效力的現狀發表意見,就教于前輩、同行。

物權的優先效力亦稱物權的優先權。關于優先權的內容,在學理上一直有不同的意見。有的學者認為物權的優先效力僅限于物權優先于債權的效力[1]。也有的學者則認為物權的優先效力僅限于物權之間的優先效力[2],在物權依當事人合意而設定、移轉之法制,可適用先發生的權利優先于后發生的權利的原則,這時才有物權間的優先效力可言。但如果動產物權依交付而設定、移轉,不動產物權依登記而設立、移轉時,一物之上不容有同一內容的物權同時成立,故為物權成立與否之問題,而非效力優先之問題。他人因時效而取得所有權時,則原所有人之所有權因而消滅,更不發生先后問題,其非同一內容之物權,例如地上權與抵押權,或就一供役地成立觀望、通行、引水等的同時行使之地役權,則彼此共存,亦不發生優先問題。惟抵押權因登記之先后而定其次序。然此為物權之次序,即為物權效力強弱之問題。又在直接占有間接占有之階段,占有不因成立之時之先后,而異其效力。另外有的學者還認為同一標的物上有兩個以上內容相同之物權的效力,屬于物權的排他效力而非優先效力問題。但通常還是認為物權的優先效力對于先后發生的物權及物權與債權間都是存在的。在我國民法學界也有勇于批評新論迭出者。例如:有對物權優先效力予以批評者[3]；有對物權優先效力的否定者[4]。

筆者認為:在我國物權是存在優先權的,其基本意義是指權利效力的強弱,即同一標的物上有數個利益相互矛盾、相互沖突的權利并存時,具有較強效力的權利排斥或先于具有較弱效力的權利的實現。

（一）物權相互間的優先效力

物權相互間的優先效力,是指依物權效力的強弱,具有較強效力的物權排斥具有較弱效力的物權的存在,或先于具有較弱效力的物權得到實現。

物權相互間的優先效力是以物權成立時間的先后確定物權效力的差異。從一般原則上講,先成立的物權的效力要優先于后成立的物權,即先成立的物權效力較強,后成立的物權效力較弱。例如甲先在自己的土地上為乙設定了通行地役,又在該同一塊供役地上為丙設定了汲水地役。因該汲水地役權的設立,丙亦得通行該供役地。但是,由于乙的通行地役權設定在先,具有強于丙的汲水地役權的效力,因而丙只有在不妨礙乙的通行地役權行使的情況下才可以利用供役地。物權相互間以成立時間之先后確定其效力的強弱,本質上是對現存的、既得的物之支配權的保護。任何一種物權作為標的物的直接支配權,它確定了物權人依自己的意志和利益對其標的物的支配范圍,任何人都必須尊重物權人的該支配范圍,不得侵入該支配范圍干涉物權人的權利行使。這也包括在同一標的物上后成立的物權只有在不侵入、不干涉先成立的物權的支配范圍的條件下才能成立。否則,時間在后的物權根本就不能成立。

權相互間的優先效力的表現,依不同種類的物權的排他性不同而異其效果,一般說來兩個排他性極強的在性質上不能共存的物權不能同時存在于同一標的物上,因而在有先設定的該種物權時,則后發生的物權當然不能成立。例如:在某人享有所有權的房屋上,他人不能同時設立所有權。如果他人依買賣、取得時效等法律事實取得房屋的所有權,則必然導致原所有人的所有權消滅。如前述案例中的樓梯的所有權應歸屬于乙某,乙某通過買賣取得了整個地下室和一樓靠東側一半的房屋的物權。

再如已經于一塊土地上為他人設定地上權時,就不能再為他人設定一個永佃權。另外,如果物權的排他性表現為在性質上并非不能共存,則同一標的物上可以同時存在兩個或兩個以上這樣的物權。但成立在先的物權優先行使,即后發生的物權不得不讓先發生的物權居于優先地位,并于不妨礙先發生的物權的范圍內才得以成立。例如:同一供役地上有足夠水源,供役地人先后為兩個人設了汲水地役。如果以后發生水源不足的情況,則設定在先的地役權人優先享受其權利。只有在其行使權利后,設定在后的地役權人才可以享受其權利。再如:地上權人在自己的地上權上為人設定抵押權后又為人設定地上權的,則該次地上權在抵押權實行時可以請求將之除去。但于地上權設定次地上權后又為他人設定抵押權的,則該抵押權實行時不可以請求除去該次地上權。

物權相互之間的優先效力,根據不同種類的物權的排他性不同并依物權成立之先后而確定其優先的效力,這是一般原則。但是這一原則的例外情況,就是限制物權的效力優先于所有權。限制物權是于特定方面支配標的物的物權。除了在一些極特別的情形（所有人地上權、抵押權）外,限制物權都是在他人所有之物上設定的權利。所以在同一標的物上,限制物權成立于所有權之后。但是,限制物權是根據所有權人的意志設定的所有權上的負擔,起著限制所有權的作用,因此限制物權有較所有權為優的效力。[5]

（二）物權對債權的優先效力

物權與債權在因同一標的物而有關聯時,不論各自的種類為何,也不問各自成立的時間的先后,物權均具有優先于債權的效力。具體體現在以下幾個方面:

1、所有權的優先性。例如:甲某先出售某屋與乙某,再出售該屋與丙某,并辦理登記與丙某,由丙某取得其所有權時,乙某不能以其債權發生在前而主張丙某不能取得該屋所有權。

2、用益物權的優先性。甲借某地給乙無償使用（使用借貸）。其后甲將該地所有權讓與丙（如:我國現在集體所有土地讓與國家所有的情況時有發生,即現有土地管理法規定集體所有土地的所有權只能向國有土地所有權轉移。但是現實生活中,變相的買賣集體土地所有權的情況是存在的,如:農村宅基地上的房屋買賣,當事人在合同中約定的是房屋的買賣,形式上是“房屋”買賣,其實買房人往往看重的是“宅基地”。我們正在制訂物權法和民法典,應該解決極其稀缺的土地資源問題,能否對農民的土地所有權實現私有化,能否借鑒1950年的法關于農村土地歸農民所有的作法。這樣一個最大的好處是:物盡其用,不會導致對土地的掠奪性的開采,避免土地的貧脊和沙化）,丙得對乙主張所有物返還請求權。在甲將該地設定地上權與丙的情況下,丙亦得向乙請求返還。

3、擔保物權的優先性。擔保物權不論其發生先后,除法律有特別規定外,應優先于債權受清償。[6]

對于上述物權對債權的優先性,《中華人民共和國合同法》第二百二十九條設有保護承租人的特別規定:“租賃物在租賃期間發生所有權變動的,不影響租賃合同的效力”。學術上稱租賃權的物權化。

三、物權的優先效力在物權法中的地位

物權法是財產法的兩大骨干之一,物權的目的在于界定財貨歸屬秩序,即由財貨歸屬秩序的確定而達到提高使用效率以滿足人們物質所需的目的。物權法具有如此大的作用,物權的優先效力在物權中又占有什么位置呢？

有的學者認為物權的優先效力是物權的效力的一個方面,在論述物權的優先效力時,放在了物權的效力一節之中一個問題,物權因法律賦予直接支配排他性而產生不同的效力,其為個別物權所特有的。關于其共同效力,分排他效力、優先效力、追及效力及物上請求權[7]。有的學者認為應歸到物權法結構原則:物權法的結構原則對物權法的體系結構起著支柱性的作用。物權法配置何種結構原則直接決定著物權法體系結構的態樣。在社會主義市場經濟體制下,我國將制定的物權法應選取怎樣的結構原則呢？因物權具有絕對性,故應以物權的絕對性為結構原則,具體表現為物權法定主義、一物一權主義、物權的優先效力原則、公示原則和公信原則,但我國物權法應排斥物權行為獨立性和無因性原則[8]。有的學者認為應歸到物權法的基本原則:物權法的基本原則貫穿在整個物權法制度和規范之中,體現物權立法的基本理念和精神。制定物權法,首先需要確定物權法的基本原則,為物權立法確定目標和基本內容。王利明教授認為,我國制定物權法應當堅持物權法定、一物一權、公示和公信、效率原則。王利明教授論述的一物一權是:

（一）一個物權的客體僅為一個物；

（二）一個物上只能存在一個所有權；

（三）同一物之上可以并存數個互相并不矛盾的物權,但同一物之上不得成立兩個所有權或成立兩個在內容上相互矛盾和沖突的物權。解決物權沖突的原則是:第一,如果同一種類型的物權彼此之間發生了沖突和矛盾,應當按照先來后到規則解決這些沖突和矛盾。第二,對一些特殊的物權沖突,法律上設定了解決物權沖突的規則,如:法定物權要優先于意定物權的規則。第三,如果不同類型的物權彼此之間發生了沖突和矛盾,是否應當按照先來后到的規則解決？先來后到的規則主要適用于同一種類的物權,而不同類型的物權相互之間因其性質不同,一般不能通過這一規則來解決。但在發生這些沖突以后,首先需要在法律上確定一些特殊的規則加以解決。民法可以規定他物權與所有權發生沖突時,適用“定限物權優先于所有權”的規則[9]。

目前我國正在制定民法典,物權優先效力應在物權法里得到充分的體現。但是,如何體現物權優先效力,在理論界還沒有達成普遍的共識。實務中隨著在城市私有房屋普遍化后,有關房屋的物權、債權的糾紛越來越多。最根本的問題是如何解決好物權法中的物權的概念及物權的基本原則,因為原則是一部法的靈魂。

篇10

內容提要： 不動產登記是物權對世效力和公示原則的基本要求，但我國尚無不動產登記法。目前我國不動產登記制度中的明顯不足就是理論基礎模糊不清，制度設計簡單粗糙，缺乏可操作性。現行有關不動產登記的法律不僅零散，而且存在不少錯誤，有的甚至違反物權法的基本原則，這種制度缺陷直接危及當事人的切身利益與市場交易的秩序與安全。本文分析了我國不動產登記制度中存在的主要缺陷，以期有利于完善我國的不動產登記制度。

我國剛剛出臺物權法，還沒有制定專門的不動產登記法。總體而言，物權法對于不動產登記的規定十分簡單，甚至對一些棘手的問題采取了擱置處理的方式。目前我國不動產登記制度中的明顯不足就是理論基礎模糊不清，制度設計簡單粗糙，缺乏可操作性。時至今日，除《物權法》的規定外，我國的不動產登記制度主要散見于《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《森林法》、《國草原法》、《擔保法》、《土地管理法實施條例》等法律和行政法規之中；至于專門的不動產登記規則，主要有國家土地管理局的《土地登記規則》和建設部制定的《城市房屋權屬登記管理辦法》等部門規章；此外還有各省、市、自治區、各部委以及一些較大城市制定的地方性法規、規章、通知、決定、批復等。總之，由于沒有統一的登記機構和統一的登記規則，這就很容易出現了政出多門、各自為政的混亂局面，各種登記規則中就難免出現重復、矛盾、不協調等現象，有的規則不僅不夠科學，甚至違法物權法的基本原則。如果試圖在我國建立比較完善的登記制度，還要依賴將來出臺的不動產登記法，這表明我國不動產登記制度中的一些缺陷還將在經歷較長一段時間才能逐步消除。WWw.133229.COm本文分析了我國不動產登記制度中存在的諸多缺陷，以期對完善我國的不動產登記制度有所裨益。

一、基礎理論模糊不清

物權變動在我們的日常生活中時常發生，但當我們仔細地去思考其中的法學理論問題時，卻意外地發現看似簡單的事實背后，其隱含的法律理論卻錯綜復雜。究其原因，主要是因為：物權變動往往同時涉及物權和債權兩個領域，而債權往往是物權發生變動之原因，而物權發生變動往往又是債權履行之結果。我們不難發現物權變動其實并不純粹地屬于物權法的范疇，也不純粹地屬于債權法范疇，而是跨越兩大財產法領域而處于物權法與債權法的交叉口上。以此為基點，法律對物權變動進行調整的困難就會逐漸明晰：僅僅具有相對性的債權何以最終能夠導致具有絕對性的物權得以變動？這個交叉口就自然而然地成為各國物權立法分道揚鑣的起點。各國往往因為堅持不同的基本理論而導致立法體例中的制度設計相距甚遠，而學者間的觀點也往往針鋒相對，莫衷一是。

我國的物權立法究竟應當采用何種物權變動模式，中國的學術界出現了百家爭鳴的局面。首當其沖的是對物權行為理論的認識問題。對于應否采用物權行為理論，有學者力主采用德國物權行為理論，認為物權行為理論是可以解決我國目前物權法領域中爭論的科學理論，力主以物權行為理論為基礎建立“登記成立主義”的物權變動模式；[1]另有學者則聲稱正我國的物權立法中無論如何不能把德國的物權行為理論搬到中國的土壤中來。[2]有意思的是，在反對物權行為理論的陣營中，學者之間的意見也有重大分歧，對于究竟應當如何選擇適合我國的物權變動模式，一部分學者主張采用“登記對抗主義”，另一部分學者則主張采“折中主義”。[3]此外，對于不同的變動模式，用學者認為在立法中可以多種登記模式并用，也有學者認為，登記模式應當整齊劃一，多頭并用將導致操作上的困難。[4]這場學術爭論最終因物權法的出臺而暫時告一段落，物權法第9條最終確立了“折中主義”的核心地位。由于“折衷主義”將登記作為物權變動的生效要件，有效地解決了登記對抗主義缺乏公示的弊端，同時又避免了承認物權行為理論的諸多爭議，其具有簡捷實用的優點，但這種物權變動模式能否在理論上可以自圓其說則另當別論。“折衷主義”模式首先遇到的困難就是無法回應物權行為理論的責難：債權行為僅對債權法律關系的當事人具有約束力，那么債權行為何以引起絕對權之變動？這個問題可能會成為物權行為理論攻擊折衷主義的重磅炸彈。堅持“折衷主義”模式的學者可能會解釋說，僅憑債權行為本身并不能引起物權變動，債權行為必須和登記結合在一起才可以引起物權變動，所以物權變動并不是純粹由債權行為所引起，正是因為存在登記這種公示方式，所以才可以保護第三人的利益，物權變動才可以因此而具備產生排他性效力的合理性基礎。這種解釋似乎可以跨越物權和債權之間的鴻溝，但問題并沒有徹底解決，隨之產生的疑問是：登記的性質是什么？顯然，登記并非債權行為的成立要件或生效要件，而是確定物權效力的關鍵因素。既然登記在引起物權變動中發揮了舉足輕重的作用，那么登記無疑應當是引起物權變動的法律事實。法律事實，無非是事件和行為兩種形態，也就是說，登記要么是行為，要么是事件。顯然登記與人的意識有關，不可能是事件。如果認為登記是一種行為的話，那么它是否是法律行為？如果登記是法律行為的話，那么在登記是否存在引起物權變動的意思表示？如果登記中存在關于物權變動的意思表示，那么登記是否是物權行為？針對諸如此類的問題，折衷主義恐難以在理論上給出清晰的答案。

法學界之所以對登記制度的設計如此天壤之別，主要的原因在于至今尚未在法學界形成普遍認可的基礎理論，基礎理論的模糊不清，自然會導致制度設計的混亂局面。[5]雖然中國的物權立法已經確立了折中主義模式的地位，但這并不意味著其理論上正確。相反，關于物權變動的理論爭議不僅沒有塵埃落定，不同的爭論將在物權立法結束之后繼續深入進行，甚至對于雙方均表示贊同的法律用語構建的同一制度（例如物權法第15條關于區分原則的規定），不同的理論仍將對其內涵作出不同的解說；司法機關援引同樣的法律條款，可能也會因為采用不同的理論支撐而有不同的判決結果。由此可見，為我國的登記制度尋找科學理論基礎的工作遠沒有結束。

二、多頭管理，分級登記

物權法第10條雖然明確規定對不動產實行統一登記制度，但對于統一登記機構仍然采取了擱置處理的方法，究竟哪一個機構是統一的登記機構尚不明確。預計我國目前“多頭管理、分級登記”的體制仍然要持續相當一段時間才能夠逐步消除。目前我國不動產登記部門主要是依據行政管理的職能來確定，由于土地、房屋、森林、草原、海域等不動產分別屬于不同的政府職能部門進行行政管理，關于不動產的登記也就相映地分散在不同的行政機關。[6]對于登記機關來說，在登記中又往往可以收得一定的登記費用，在一定程度上又可以緩解目前我國行政機關經費緊張的局面，因此不同的行政機關在爭奪登記權限方面又有一定的利益驅動。根據我國現行的法律，至少存在以下主要的不動產登記機關：土地管理部門、房產管理部門、林業管理部門、草原管理部門、海洋行政管理部門、地質礦產管理部門、公證部門以及縣級以上人民政府規定的部門。

登記機關不僅分布在不同的行政部門，而在同一行政部門內部還存在級別的劃分，并進行分級管理。例如我國《城市房地產管理法》第六十條就規定：“以出讓或者劃撥方式取得土地使用權，應當向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請登記。”縣級以上人民政府就應當包括縣級人民政府、市級人民政府、省級人民政府和國務院。多個部門登記已經令人眼花繚亂，而同一個部門又存在級別的劃分，這會使登記申請人在確定負責登記的具體機關時更加無所適從。

我國物權法第10條確立了統一登記機關的構想，可以看出建立統一的不動產登記機關已成定局。但如何從長期形成的“多頭管理、分級登記”的體制中確立一個統一的登記機關、如何整合分布在不同登記機關的登記資源、如何協調不同統一后的登記機關和若干不動產管理機構的關系，這仍然是物權法出臺以后的重點問題和難點問題。

三、政出多門，各自為政

既然“多頭管理”的體制無法在短期內消除，那么“各自為政”的現象必然相伴而生。由于土地、城市的房屋、農村的房屋、海域、林地、草原等分屬不同的不動產管理部門，而不同的登記部門往往又會制定出不同的登記規則。最為熟悉是就是國家土地管理局了《土地登記規則》和建設部了《城市房屋權屬登記管理辦法》。[7]本文就以這兩部最為常見的登記規則為例，分析這兩個登記規則就在登記種類、登記程序以及權利證書的效力這幾個方面存在著明顯差異：（1）根據《土地登記規則》，除初始登記外，其余的登記一律屬于變更登記；但根據《城市房屋權屬登記管理辦法》，除初始登記外，還有變更登記、轉移登記、他項權利登記、注銷登記等形態。（2）根據《土地登記規則》初始登記與總登記是同一概念，但根據《城市房屋權屬登記管理辦法》，初始登記和總登記的內涵有天壤之別。（3）《城市房屋權屬登記管理辦法》中沒有地籍調查程序，而《土地登記規則》中沒有公告異議程序。（4）根據《土地登記規則》，土地登記卡的重要性遠遠大于土地證書，土地登記卡是當事人享有權利的至關重要的合法性依據，而土地證書只是由權利人所持有的權利憑證。但根據《城市房屋權屬登記管理辦法》，房屋權屬證書被認為是權利人依法擁有房屋所有權的唯一合法憑證，其證明效力似乎遠遠大于登記機關的登記。

窺一斑而知全豹，通過比較這兩個登記規則之間幾點明顯的差異，我們就不難理解當前我國不動產登記中登記申請人無所適從的苦衷。物權法的出臺也許在一定程度上可以緩解這兩種登記規則之間的差異，例如物權法對不動產權屬證書和不動產登記簿之間的效力就有比較明確的規定，但就并不能結束目前登記中“政出多門，各自為政”的尷尬的局面，問題的有效解決可能還要依靠未來出臺的不動產登記法。

四、登記范圍偏窄

物權法出臺以前，由于我國并沒有統一明確的物權體系，登記機關在確定登記對象時保持整齊劃一，尤其是他物權的形態曾一度出現“百家爭鳴”的景象。隨著物權法的出臺，物權法定主義原則的確定和物權體系的建立已經使不動產的登記范圍明朗化。不過我國不動產登記的一個重要缺陷就是登記范圍偏窄。除了本文后面將要討論的破產登記、信托登記、查封登記、租賃登記等應當辦理登記外，至少還應該把以下幾種情形納入不動產登記范圍。

（一）建筑物區分所有權人的管理規約

在區分所有的建筑物上，必須采取有效的管理方法對區分所有權人彼此間的利害關系予以調整，而訂立管理規約是達到有效管理的重要途徑。管理規約是全體區分所有權人以書面形式成立的自治規則。管理規約系私權自治原則的體現，是區分所有權人團體之最高自治規則。[8]為了充分發揮管理規約在維護社區公益方面的作用，保持公約得到持續有效的遵守是十分必要的，因此管理規約不僅對制定規約的當事人具有約束力，而且對于區分所有權人的特定繼受人具有約束力。例如，法國1965年7月10日法律第13條就規定，管理規約及其修改只有自不動產卡片（fichier immobiliére）上公示時起才對共有人的特定權利繼受人具有對抗效力。[9]由于權利的繼受人并沒有參與規約的制定，而規約卻對其具有強制性的約束力，這就要求必須對管理規約進行登記，使權利繼受人事先可以獲悉自己的權利狀態，以免其遭受不測之風險。

（二）限制不動產權利的行政決定

如果一個行政決定限制了不動產上的權利，那么就應當將這個行政決定進行公示。我國在不動產登記中對這類行政決定的公示沒有給予足夠的重視，例如，為保護頤和園、圓明園地區的良好景觀， 1991年北京市政府作出《關于嚴格控制頤和園、圓明園地區建設工程的規定》，據此頤和園、圓明園地區內的特定地帶應按照二類建設控制地帶進行管理，“地帶內現有的平房應加強維護，不得任意改建添建。不符合要求的建筑或危險建筑，應創造條件按傳統四合院形式進行改建，經批準改建、新建的建筑物，高度不得超過3.3米，建筑密度不得大于40％。”這種行政性的規定對于該規定區域的現有權利人、權利繼受人的權利均有重大影響。假如某房地產開發公司擬在該區域購買土地從事高層的房地產開發，結果在取得土地使用權以后才知道該區域內的建筑物高度不得超過3.3米，這對開發商而言無疑是一種不測之風險，因此對于此類行政決定應當強制辦理登記。法國1955年1月4日不動產公示法令第36條就規定，對于限制不動產財產權行使的行政決定要在不動產登記機關公示。對于行政部門而言這種公示是強制性的，如果行政部門沒有進行公示，那么它就要對因欠缺公示而受有損害的利害關系人承擔責任。

（三）不動產買回特約

不動產的出賣人可以在買賣合同中保留買回不動產的權利，也就是說，當事人訂立的是以出賣人的買回意思表示為停止條件的不動產買賣合同，至于買回的期限，可以由買賣雙方在合同中約定，據此出賣人可以在買回期限內享有買回權。對于這種有買回特約的不動產買賣，當事人可以自愿選擇是否辦理登記。不動產買回特約的登記限制了買受人的處分權，可以保障出賣人買回不動產。這種登記不僅有利于促進當事人在條件成就時進行實際履行，而且也有利于第三人正確地判斷不動產上的權利狀態，這對增強不動產交易安全、減少糾紛大有裨益。

（四）優先購買權

在不動產優先購買權協議中，所有權人可以作出保證，在他決定出售不動產時，給予一個指定的人以優先購買權，那么優先購買權就成為對所有權人處分權的限制。特定當事人之間關于限制處分權的約定只有公示以后才對第三人具有約束力。如果優先購買權已經辦理了登記，那么就應當推定第三人知道該優先購買權的存在。這種登記的作用是非常明顯的，如果第三人不顧優先購買權人的利益而與所有權人訂立買賣合同，那么第三人將會被認定為具有惡意并要承擔法律責任，其不得主張公示公信原則之保護。

（五）關于相鄰關系的協議

不動產相鄰關系，從本質上講是不動產所有人或使用人財產權利的延伸或限制，這是不動產相鄰雙方法定的權利與義務。[10]由于不動產相鄰關系是不動產相鄰雙方法定的權利與義務，所以只要具備了法律規定的條件，那么這種權利和義務就在當事人之間自動產生，無需以登記為要件。不過，盡管相鄰關系可以依法當然產生，所有權人仍可以訂立有關行使相鄰關系的協議，例如，對地的通行權問題，相鄰土地的所有權人就可以在他們的協議中約定通往飛地的通道的具體地點以及通道的寬度等。由于這個協議并沒有創立新的權利義務，它只是將一個法定的權利義務得以通過約定的方式實現，因此其不必然納入公示之范圍，但是，如果第三人在以該不動產為標的訂立契約時，第三人能夠知悉這個協議的內容是有好處的。如果當事人自愿辦理登記，登記機關應當予以辦理公示。

筆者認為，不動產登記不應僅限于物權的變動登記或限制登記，對于與物權有重大影響的信息都可以納入登記的范圍。此外，我國除建立強制登記外，我國還應當建立自愿登記制度。也就是說，在尊重當事人意愿的基礎上，允許當事人自愿將某些信息進行公示并賦予其相應的法律效力。總之，在未來的不動產登記法中，應當進一步擴大登記的范圍以便加強登記在公示和維護交易安全方面的強大功能。

五、制度設計往往與登記不合

物權法規定了不動產登記制度，但物權法中的某些制度設計往往忽視了登記制度，或者無法與登記制度銜接，有的甚至與登記制度相違背，這在一定程度上削弱了登記制度功能的充分發揮。

（一）抵押財產的轉讓

物權法第191條第2款規定：“抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外”。顯然，立法者對抵押人的處分自由進行了限制。問題的關鍵是，在設定抵押權以后，抵押物的轉讓是否有必要征得抵押權人之同意，是否必須以代為清償消滅抵押權為前提。不動產上設定有抵押權，僅僅表明不動產上有物權之負擔，抵押物的所有權人并不喪失其所有權，當然有權對抵押物進行轉讓。至于轉讓行為是否必須征得抵押權人之同意，這取決于轉讓行為對抵押權人的利益是否造成不利之影響。我們知道，抵押權是一種物權，而物權是對物的直接支配并排除他人干涉的一種支配權，正是基于物權的這種權利屬性，所有的物權均具有排他效力、優先效力和追及效力，而抵押物的轉讓正是物權的追及效力所要解決的問題。所謂物權的追及效力，是指物權成立后不論標的物輾轉入于何人之手，物權人均得追及物之所在，而直接支配其物之效力。[11]假如甲將其房產登記抵押給乙，隨后甲又將該房產登記轉讓給丙。由于甲乙之間的抵押權登記在先，甲丙之間的轉讓登記在后，基于物權的追及效力，可以預見，如果乙的債權沒有獲得清償，盡管該房產的所有權已經轉讓給丙，但乙仍可以追及該房產，對該房產依照法定程序進行拍賣并優先獲得清償，同時由于抵押權已經辦理了登記，丙在購買不動產時已經確切地知道不動產上負有抵押權，這對丙而言也未造成不測之風險。既然抵押權具有追及效力，而抵押人的處分行為不影響抵押權人的權利或利益，因此，抵押權人對抵押物的處分在原則上沒有干涉之必要。立法者強制性規定抵押物的轉讓必須征得抵押權人之同意，這種制度設計對抵押權人毫無實益，對抵押人卻多有不便。

（二）折價協議的撤銷

抵押權是以取得抵押物的交換價值從而使債權得以實現，因此抵押權之實現關鍵在于抵押物之交換價值。就抵押權的實現方式，《物權法》第195條第1款規定了折價、拍賣和變賣三種方式。至于三種方式如何選擇適用，《物權法》第195條第2款規定：“抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。”由此可見，如果抵押權人與抵押人達成了折價協議，那么折價就成為抵押權實現的第一選擇，即使有第三人根本沒有參加拍賣的機會。尤其需要注意的是，在抵押權人和其他人都希望取得抵押物的所有權時，這種制度實際上就等于賦予抵押權人以優先購買權，這種制度將因無法有效避免抵押物折價中的道德風險而可能導致利害關系人之間發生利益沖突。抵押權如何實行，并不僅涉及抵押權人之利益，而且與抵押人、后順位抵押權人、普通債權人之利益同樣密切相關，尤其是我國采用抵押權順位升進主義的情況下，抵押權人和抵押人更有可能利用優先購買權損害后順位抵押權人之利益，例如，抵押物的實際價值較高，但第一順位的抵押權人和抵押人卻在協議折價時壓低抵押物價格，故意約定以較低之價格沖抵債務，這就難免使第二順位的抵押權人陷于不利。為此，立法者還必須為其他債權人提供一定的救濟措施。我國《物權法》提供的兩項救濟措施：第一，抵押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格；第二，協議損害其他債權人利益的，受害人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。不過，即使立法者做出了這種救濟性的規定，在實務中恐怕仍有一定的操作難度，因為抵押物之市場價格如何判斷，難免會因為沒有確定的判斷標準而各置一詞。一旦發生這種爭議，受害人只有請求法院撤銷折價協議。即使受害人在一年內提出了權利主張，而法院最終也撤銷了折價協議，但協議的撤銷既無法阻止抵押財產的登記轉讓，也無法阻止價款的占有、使用。可見試圖通過撤銷協議的方式保護其他債權人的利益，恐怕遠水難解近渴。筆者認為，就拍賣和折價比較而言，拍賣則具有較多的優勢。由于拍賣程序比較嚴格，又具有公開性，通過竟價的方式往往可以獲得較高的銷售價格，尤其對后順位的抵押權人比較有利，又可以有效地避免道德風險。對于抵押權之實行，在立法上雖然不應當排除折價這種方式，但就拍賣和折價比較而言，拍賣制度可以有效地避免不動產交易中的道德風險，所以應當盡可能避免采用折價方式，而以拍賣作為抵押權實行的第一選擇。

（三）預告登記后的再處分

在當事人簽定房屋買賣或者其他不動產物權的協議之后，直到辦理正式登記之前，這個期間往往是當事人最為擔心的時段。對于買受人而言，在沒有辦理登記之前，買受人最為擔心就是是否能夠切實取得不動產，因為他無法排除出賣人將不動產登記轉讓給善意第三人的可能性，買受人保護自己的方式往往就是拖延支付價款的時間。對于出賣人而言，只要無法消除買受人的思想顧慮，買受人拖延付款的做法就是合理的。在這個時段，如何確保物權的切實移轉便成為制度設計的重中之重，于是預告登記制度應運而生。在具備法定條件的情況下辦理預告登記，這就大大提高了登記的效率，提前發揮了登記的公示作用。預告登記限制了出賣人的處分權，明晰了物上負擔，這樣第三人就無法再以公示公信原則為理由而置買受人的利益于不顧，這就保證了合同的實際履行，確保了物權變動的的實現。我國物權法第二十條規定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。”我國物權法確立了預告登記制度，其積極意義不能忽視，但其制度設計仍有檢討之余地。關鍵的問題是，第一，預告登記后，不動產的處分是否要經過預告登記權利人的同意？第二，未經預告登記權利人同意的處分行為，是否就無法發生物權效力？

對于預告登記的效力可以概括為約束效力、排它效力和保全效力，細言之，第一，約束物權人之處分行為，促進債權之履行；第二，排除公示公信原則之適用，確保物權變動之實現；第三，保全登記申請人未來物權之優先順位。從理論上講，經過預告登記后，物權人并沒有喪失其物權人的主體地位，物權人仍對其物權享有處分權，況且預告登記實際上是一種防御性的保護措施，并未推進為本登記。在不損害預告登記權利人利益的前提下，物權人的再次處分行為應當具有完全的效力，只不過其效力劣后于登記在先的權利人，如此而已。[12]假如不動產的所有權人甲將不動產轉讓給乙并辦理了預告登記，隨后甲與丙又訂立了一個買賣合同，約定“如果乙不履行不動產買賣合同，那么該不動產的所有權就轉讓給丙”，甲和丙又將第二個買賣辦理了第二順位的預告登記。顯然，由于甲的第二次處分行為沒有妨害預告登記所保護的物權，所以第二次處分行為應當得到法律的承認和保護。如果將預告登記的效力理解為“預告登記后，物權人就不得再次進行處分”，這是偏頗的。當再次處分無礙于先順位預告登記時，如果一味堅持禁止處分的態度，在對預告登記進行涂消之前禁止不動產權利人進行任何形式的處分，這只能徒然地增加物權人的機會成本和降低交易的效率，并無任何實益。因此筆者認為，不動產物權人可以將不動產再行處分，但應根據其登記順位確定其效力之優劣。在預告登記之間，應根據其順位先后確定其權利之優劣。

六、重視城市，忽視農村

物權法不僅沒有消除不動產登記的城鄉差別，相反，物權法通過立法進一步強化了這種差異性。例如，傳統民法中的地上權在我國物權法中被區分為城市的“建設用地使用權”和農村的“宅基地使用權”。當前不動產登記中的一個普遍存在的突出問題就是城鄉不動產登記工作發展不平衡。

（一）土地登記

當前城市的土地登記工作相對比較完備，而在廣大的農村地區的土地登記工作還相對比較薄弱。目前農村的地籍調查仍以資源性的調查資料為主，基本上采用的是1∶10000的小比例尺進行土地利用現狀調查，地形地物綜合程度較高，對土地權屬狀況調查不完整，調查資料不能滿足實現土地用途管制及產權管理的需要，難以按法律要求開展土地登記工作。根據2001年全國地籍工作會議提供的信息，截至2000年底，全國共頒發國有土地使用證2200萬本，占應發數的85％；集體土地使用證1.5億本，占應發數的68％；而集體土地所有證只有180萬本，才占應發數的28％。這些數據表明，截止2000年底，城市的土地登記工作大部分已經完成，而72%的集體土地所有權和32%的集體土地使用權沒有建立完善的登記制度。城鄉土地登記發展不平衡，至為明顯。[13]

（二）房屋登記

城市房屋的登記和農村房屋的登記更不平衡。我們先考察一下城市房屋登記的立法狀況。1982年國家建設部公布了《關于城市（鎮）房地產產權產籍管理暫行規定》；1983年國務院了《城市私有房屋管理條例》，專章規定了城市私有房屋的所有權登記問題；1984年開展了第一次全國城鎮房屋普查工作，1987年建設部了《城鎮房屋所有權登記暫行辦法》，旨在房屋普查的基礎上開展全國城鎮房屋所有權總登記工作。1990年頒布了《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》，對城市房屋產權、產籍管理工作進行了規范性的規定；1994年我國立法機關頒布了《城市房地產管理法》，該法第五章專門就房地產權屬登記管理問題作了規定；1994年建設部施行了《城市商品房預售管理辦法》，1995年了《城市房地產轉讓管理規定》，1997年了《城市房地產抵押管理辦法》，1998年建設部又施行了《城市房屋權屬登記管理辦法》，這些規章多涉及到城市房地產的預售、轉讓、抵押中的登記問題，而《城市房屋權屬登記管理辦法》還是一部專門的關于權屬登記的規章；2001年國家建設部還對《城市房屋權屬登記管理辦法》等規章進行了修訂。此外，諸如上海、深圳等經濟比較發達的城市還頒布了地方性的房地產登記條例。與城市房屋登記情況相比，農村房屋的登記就落后了許多。由于農村經濟發展相對落后，房地產交易量較少，多數房屋都是自建自用，還沒有形成具有一定供求量的不動產交易市場。我國制定的有關農村房屋登記的法律法規比較少，甚至相關的規章和地方性法規也比較少。[14]

我國之所以城鄉之間在不動產登記方面出現不平衡的現象，主要是因為農村的土地和房屋主要是自用，并沒有形成一定規模的交易市場，而登記費用在一定程度上會增加農民的經濟負擔。不過筆者認為，不動產的地籍測量和登記是地籍整理的重要內容。通過地籍整理，政府機關將不動產的坐落、面積、形狀、性質、使用狀況以及不動產權利等依照法定程序進行測量并登記，據以繪制詳細的地籍圖冊，以確定各權利人之權利種類及范圍。完善的不動產登記制度是確認和保護不動產權利的依據，目前中國廣大的農村甚至還在繼續使用掩埋石塊、木樁、石灰等原始方式確定地界。事過境遷，一旦發生糾紛，往往雙方都難以舉證，如果有比較完善的登記制度，這些糾紛都可以迎刃而解。此外，隨著村莊和小城鎮建設的發展，村鎮房屋產權產籍管理愈來愈引起人們的重視。由于沒有比較完善的房屋登記制度，房屋的權利狀態就無法有效公示，那么相映的房屋買賣、抵押、繼承等均會產生一定的制度缺陷，在農村利用重復抵押騙取金融機構貸款的現象已經出現，農村房屋買賣合同的效力、鄉鎮企業建筑物抵押的效力等問題也已經在司法實踐中成為突出的問題，并日益成為審判機關的棘手案件。不動產登記的困難是客觀的，但因為欠缺登記所帶來的負面影響也是客觀的。在農村不建立比較完善的不動產登記制度，恐難以適用市場經濟發展的長遠需要。

七、法律體系內部不夠協調

一個國家的法律體系之間應當盡量避免出現“體系違反”的矛盾現象，這樣在法律適用中才能夠保持法律體系內部的協調一致。我國當前的登記制度中，法律規則之間互不銜接、甚至彼此沖突已經成為一個相當嚴重的現象。筆者在此對一些明顯的現象舉例如下：

（一）破產登記

破產登記屬于保全登記的范疇，所謂保全登記，就是指為限制不動產的登記名義人對不動產進行處分而進行的登記。保全登記的目的在于防止登記名義人處分不動產，以保全利害關系人利益之實現。1986年12月我國了建國以來的第一部破產法《企業破產法（試行）》，1991年的《民事訴訟法》對我國的破產立法又進行了進一步的補充和擴展。2006年立法機關又通過了《企業破產法》。根據2006年《企業破產法》的規定，法院裁定受理破產申請后，應當由法院指定管理人接管、管理和處分債務人的財產；管理人可以轉讓土地、房屋等不動產權益，可以設定財產擔保。顯然，債務人已經喪失了對破產財產的管理處分權，禁止債務人繼續進行有關破產財產的任何行為，不僅債務人對個別債權人的債務清償無效，甚至在法院受理破產申請前一年內，如果債務人有無償轉讓財產、以明顯不合理的價格進行交易、對沒有財產擔保的債務提供財產擔保等行為，管理人都有權請求法院予以撤銷。[15]上述制度設計表明，企業破產對交易相對人而言有重大利害關系，法律的制度設計應當使相對人在交易時充分了解企業的破產信息，向第三人及時發出風險警示，避免第三人因不了解企業的破產信息而陷入困境。遺憾的是，不僅《企業破產法（試行）》、《民事訴訟法》沒有對破產企業的不動產辦理破產登記予以足夠的重視，甚至連新近通過了《企業破產法》對破產登記也一字未提。筆者認為，一旦企業宣告破產，就應當立即對企業的不動產辦理破產登記，以加強對交易秩序的保護。

（二）租賃登記

租賃權的登記問題對于平衡承租人和新所有權人之間的利益沖突至關重要。根據民法理論，債權為相對權，本身并無排他之效力，債權人僅得對債務人主張權利，并無對第三人主張權利。根據這個原則，如果出租人在租賃期間將租賃物的所有權轉讓給第三人，那么基于債的相對性理論以及物權的優先性原則，租賃合同對新所有權人并無約束力，新所有權人應可以向承租人請求返還租賃物，承租人不得以租賃合同而提起抗辯，這就是所謂的“買賣擊破租賃”。 “買賣擊破租賃”這一規則導致租賃關系極不穩定，尤其是房屋租賃中，承租人往往經濟比較困難，對其更需特別予以保護。正如王澤鑒先生所言：“居住為人生之基本需要，屋價高昂，購買不易，承租人多屬經濟上弱者，實有特別保護之必要。”。隨著立法上確立“買賣不破租賃”規則，租賃權遂有物權化之趨勢，租賃權本屬債權，但法律賦予租賃權具有物權之對抗效力，使承租人對于取得租賃物所有權或者其它物權之人，仍可主張租賃權之繼續存在。[16]我國1982年《經濟合同法》第23條規定：“如果出租方將財產所有權轉移給第三方時，租賃合同對財產新的所有方繼續有效。”這一條可謂充分體現了“買賣不破租賃”的規則。1999年新《合同法》基本上延續了這一立法精神，該法第229條規定：“租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。”

買賣不破租賃的制度設計，其目的在于保護處于弱勢地位的承租人，但交易秩序同樣不能忽視。在遵循買賣不破租賃規則的同時，如何避免買受人遭受不測之風險便成為一個至關重要的問題。如果買受人購買房屋的目的是為了自己能夠立即居住，但在其購房之初并不知道租賃合同之存在，在辦理完登記手續準備入住之際才知道該房屋上存在一個長期20年的租賃合同，這對買受人未免太不公平，畢竟買受人購房的目的是要居住而不是收取租金。更有甚者，由于新所有權人必須繼續履行租賃合同，如果沒有公示制度，一旦原所有權人與承租人惡意串通，在轉移所有權前夕突然變更租賃合同，降低租金，延長租賃期限，新所有權人就難免要遭受道德風險。由此可見，在買賣不破租賃的規則下，將租賃權公示對維護新所有權人的利益是至關重要的。

如果在立法上將租賃權認定為債權，租賃權就不應當對新所有權人具有約束力，那么就應當適用“買賣擊破租賃”規則，如果將租賃權予以物權化，那么就應當適用“買賣不破租賃”規則，但必須建立相映的公示制度，以保護新所有權人。遺憾的是，我國一方面在立法中確立了“買賣不破租賃”規則，另一方面卻始終沒有建立有效的租賃登記制度。我國目前的法律法規中經常見到的是關于租賃權的登記備案制度。例如，我國《城市房地產管理法》第53條規定：“房屋租賃，出租人和承租人應當簽訂書面租賃合同，決定租賃期限、租賃用途、租賃價格、修繕責任等條款，以及雙方的其他權利和義務，并向房產管理部門登記備案。” 《上海市房地產登記條例》第16條規定：“房屋租賃合同等與房地產權利有關的文件，當事人可以向房地產登記機構辦理登記備案。”[17]登記備案制度在一定程度上可以發揮公示之效力，但必須注意的是，我國的立法并沒有將租賃權定性為物權，也沒有將登記備案制度視為物權的公示制度。所謂的登記備案，既不是租賃權的成立要件、生效要件，也不是租賃權的對抗要件。在我國當前的制度設計中，租賃權有物權之實，而無物權之名，更沒有按照物權建立健全的公示制度，尤其是對新所有權人而言缺少必要的警示，這種立法上的不協調對不動產交易秩序顯然是有害的。

（三）查封登記

財產保全，是保護利害關系人或當事人的合法利益免受損失的訴訟上的保護性措施。依照我國民事訴訟法的規定，這種保護性的措施包括訴前財產保全和訴訟財產保全。在強制執行措施中，也包括查封、扣押、凍結、拍賣、變賣被申請人的財產等措施。毫無疑問，財產保全和強制執行都有可能涉及到不動產，當我國的立法中并無關于不動產查封登記的明確規定。不過，我國最高人民法院的相關司法解釋在一定程度上通過緩解了這種缺陷，例如1998年最高法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》的司法解釋中就規定了動產、不動產查封公示的問題，該司法解釋第41條規定：“對有產權證照的動產或不動產的查封，應當向有關管理機關發出協助執行通知書，要求其不得辦理查封財產的轉移過戶手續，同時可以責令被執行人將有關財產權證照交人民法院保管。必要時也可以采取加貼封條或張貼公告的方法查封。既未向有關管理機關發出協助執行通知書，也未采取加貼封條或張貼公告的辦法查封的，不得對抗其他人民法院的查封。” [18]由此可見，對于不動產的查封，措施主要有三個：一是向有關管理機關發出協助執行通知書，二是加貼封條，三是張貼公告。

一方面，查封可以起到財產保全的作用，通過限制被查封財產的處分有效防止債務人轉移、隱匿、毀損查封財產，損害債權人的利益；另一方面，查封也有利于法院裁判的執行，在查封后，如果債務人屆時不履行債務，法院可以將被查封的財產進行拍賣或變賣，獲取該物的交換價值，清償債權人之債權。為了保證法院的權威性和查封目的的實現，法律賦予查封相當的法律效力，不僅被查封財產的所有權人不得進行任意處分，而且已被查封的財產其他法院不得進行重復查封，已查封的財產在查封法院解封之前，其他法院也不得再為司法處分。由此觀之，查封不僅是一個涉及當事人利益的問題，它實際上還是一個涉及第三人保護、交易秩序和國家司法秩序的問題。因此，對于查封的不動產，必須予以有效的公示。

遺憾的是，我國立法、司法以及登記實務中對查封登記都沒有予以足夠的重視，有關的制度設計也很不配套。例如最高法院1998年的司法解釋并沒有排除加貼封條、 張貼公告單獨作為查封措施的可能性。由于不動產物權變動以登記為生效要件， 在這種情況下，以加貼封條、張貼公告的方式來試圖發揮其保全之功能，尤其是將其作為唯一的查封手段時，雖不能說毫無實效，但這無異于隔靴搔癢。在以登記作為公示方式的情況下，加貼封條、 張貼公告并不影響不動產物權人轉移財產，法律也無法要求善意第三人除了查詢登記簿以外還必須查看封條或公告，這對善意第三人的保護顯然有欠周延。根據司法解釋第41條，法院在對不動產查封時，應向不動產登記機關發出協助執行通知，要求其不得辦理查封財產的轉移過戶手續，同時可以責令被執行人將有關財產權證照交人民法院保管。在實務中，不動產登記機關在接到協助執行通知以后，會對相關的不動產作出暫緩登記的決定，這樣，不動產的所有權人已經無法繼續對第三人進行處分，司法機關和行政機關在采取強制措施時也很容易獲悉不動產上的權利狀況，不會造成重復查封等問題。和加貼封條、 張貼公告相比，這種查封方式是相對比較可行。不過應當注意的是，最高法院的司法解釋似乎更加注重的是協助執行通知，而不是登記措施。“既未向有關管理機關發出協助執行通知書，也未采取加貼封條或張貼公告的辦法查封的，不得對抗其他人民法院的查封”，這表明司法解釋認為，如果法院已經向有關管理機關發出協助執行通知書，就可以對抗其他人民法院的查封。難道法院一向登記機關發送協助執行通知，該通知就可以向第三人產生對抗效力嗎？法院發出的協助執行通知，這只能表明法院已經作出查封的決定并要求登記機關予以協助執行，但這并沒有向第三人公示。在沒有公示的情況下就發生對抗效力，第三人仍無法避免不測之風險，有關司法機關和行政機關仍不免在一無所知的情況下重復扣押。認為筆者，解決這個問題的最終出路在于通過立法建立不動產的保全登記制度（限制登記制度），通過立法明確規定要把登記作為唯一的有效公示方式。這不僅是理論上要求，更是實務的需要。最高法院2004年的《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》首次對不動產的查封登記進行了司法解釋，在一定程度上彌補了欠缺查封登記制度的缺憾，但作為一種重要的登記制度，僅僅依靠最高法院的一個司法解釋來進行制度構建，未免有些欠妥。

（四）信托登記

信托設立后，信托財產的所有權就由委托人處轉移給受托人，但受托人所取得的只是信托財產的“名義所有權”，因為信托財產最鮮明的特點就是它具有獨立性。我國《信托法》第16條規定：“信托財產與屬于受托人所有的財產（即固有財產）相區別，不得歸入受托人的固有財產或者成為固有財產的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤消、被宣告破產而終止，信托財產不屬于其遺產或者清算財產。”更有甚者，我國《信托法》第17條規定除非有法定情形，信托財產不得強制執行。基于信托財產的獨立性特點，如果不以一定方法將信托財產向不特定的第三人公開，第三人難免會遭受不測之風險。有鑒于此，我國《信托法》第10條特別規定了信托登記制度：“設立信托，對于信托財產，有關法律、行政法規規定應當辦理登記手續的，應當依法辦理信托登記。未依照前款規定辦理信托登記的，應當補辦登記手續；不補辦的，該信托不產生效力。” 但遺憾的是，我國《信托法》一方面將信托登記放在如此舉足輕重的地位，另一方面對信托登記的制度設計卻十分簡單粗糙，無論是《物權法》、《土地登記規則》還是《城市房屋權屬登記管理辦法》對信托登記都一字未提，以致于最終使這個對信托法律關系“生死悠關”的登記問題陷入了法律的灰色區域。

八、結語

不動產登記是物權對世效力和公示原則的基本要求，目前世界上大多數國家和地區均建立了不動產登記制度。由于中國對不動產登記制度尚未進行深入的研究，致使國內立法中不可避免出現了一些制度缺陷，現行的立法不僅零散，而且存在不少錯誤，有的甚至違反物權法的基本原則，這種制度缺陷直接危及當事人的切身利益與市場交易的秩序與安全。盡管物權法已經出臺，但不動產登記制度中存在的大量缺陷仍有待我們進一步消除。我們不僅要繼續為我國不動產物權登記制度尋找科學的理論基礎，而且要力爭為我國制定出一部縝密合理的、具有可操作性的不動產登記法。

注釋

[1]參見孫憲忠：《再談物權行為理論》，載于孫憲忠著：《論物權法》，法律出版社2001年版，第156頁。

[2]參見梁慧星：《我國民法是否承認物權行為》，載于梁慧星著：《民法學說判例與立法研究》，中國政法大學出版社1993年版，第127頁。參見王利明：《物權法論》，中國政法大學出版社1998年版，第60頁。另參見陳華彬：《論基于法律行為的物權變動——物權行為及無因性理論研究》，載于梁慧星主編：《民商法論叢》第6卷，法律出版社1997年版，第146頁。

[3] 參見郭明瑞：《物權登記應采用對抗效力的幾點理由》，載于《法學雜志》2005年第4期，第13頁；另參見王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第48頁。

[4] 參見梁慧星：《中國物權法草案建議稿——條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學文獻出版社2000年版，第109頁；參見王利明主編：《中國物權法草案建議稿及說明》，中國法制出版社2001年版，第182頁。參見肖厚國：《物權變動研究》，法律出版社2002年版，第447頁；

[5] 參見于海涌著：《絕對物權行為理論與物權法律制度研究》第一章“典型物權變動模式的分析檢討”，北京大學出版社2006年版，第3頁以下。

[6] 1998年地質礦產部、國家土地管理局、國家海洋局和國家測繪局共同組建國土資源部，但多頭管理的問題依然存在。

[7]《土地登記規則》是指1995年12月18日國家土地管理局施行的新規則，《城市房屋權屬登記管理辦法》是指2001年8月15日公布施行的新辦法。

[8] 陳華彬：《現代建筑物區分所有權制度研究》，法律出版社1995年版，第216頁。

[9] alex weill ， droit civil ， les s？retés， la publicité foncière， précis dalloz， 1979， no 682.

[10] 法國民法典規定了法定地役權（servitude légale）和約定地役權（servitude conventionnelle），其法定地役權的內涵與我國民法中的相鄰關系大致相當。

[11] 王澤鑒：《民法物權（通則，所有權）》，北京：中國政法大學出版社2001年版，第62頁。

[12] 效力劣后不等于無效，效力劣后的前提就是有效。如果本身無效，根本就無從談起效力的優先與劣后。

[13] 參見《人民日報》2001年11月24日全國地籍工作會議的資料。

[14] 例如：《成都市村鎮房屋產權產籍管理暫行辦法》、《濟南市村鎮房屋權屬登記管理辦法》、《廣州市農村房地產權登記規定》。

[15] 鄒海林：《破產程序和破產法實體制度比較研究》，法律出版社1995年版，第204頁。

[16] 王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第六冊），三民書局1994年版，第194頁。