民法論文范文

導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民法論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

民法論文5400字(一)：民法概括條款適用的方法論論文

摘要：我國民法學(xué)界對于概括條款的一些基礎(chǔ)性問題尚缺乏深入研究，其在具體的司法適用中存在誤用現(xiàn)象。概括條款是一種不同于具有明確構(gòu)成要件與法律效果的法律規(guī)范，在規(guī)范結(jié)構(gòu)上包含無法通過法律解釋來確定的規(guī)范性不確定法律概念，本質(zhì)上是立法者授權(quán)法官造法的規(guī)范基礎(chǔ)。在法學(xué)方法論中，法律解釋的各種方法對于概括條款沒有適用余地，概括條款屬于法內(nèi)漏洞的范疇，在適用上劣后于類推、目的性限縮以及目的性擴張等法學(xué)方法。在概括條款具體適用方法上，應(yīng)立足于我國《民法總則》關(guān)于目的條款以及基本原則部分的規(guī)定，遵循“案例-案例群-類型”的路徑以實現(xiàn)概括條款的教義學(xué)化。

關(guān)鍵詞：不確定法律概念；概括條款；法內(nèi)漏洞；類型化

一、問題的提出

我國《民法總則》第7條、第8條、第153條第2款以及我國《合同法》第42條第3項、第60條是關(guān)于誠實信用和公序良俗的規(guī)定，被認為是民法上兩個主要的概括條款(也稱一般條款)。①此外，我國《侵權(quán)責任法》第6條也被認為是概括條款，②該條在構(gòu)造上區(qū)別于德國侵權(quán)法“三個小概括條款”(dreikleineGeneralklauseln)的模式，一般被稱為“大概括條款模式(einegroβeGeneralklausel)”。③從這些條款的規(guī)定可以看出，其僅停留在具體列舉的意義之上，并未清楚地界定出概括條款的規(guī)范結(jié)構(gòu)特征。

總之，概括條款所涉及的問題眾多，但是圍繞概括條款的研究有三個最為基礎(chǔ)的問題尚未得到徹底澄清：一是對于什么是概括條款尚缺乏一個清楚的界定；二是概括條款在什么樣的條件下適用沒有得到明確說明；三是概括條款具體適用的方法缺乏一個系統(tǒng)的闡述。筆者于本文中的任務(wù)就圍繞這三個問題展開，并基于我國民法特有的規(guī)定闡述概括條款具體適用的方法論，即概括條款在司法適用中所遵循的具體方法。

二、概括條款的界定標準

德國的權(quán)威法學(xué)詞典對概括條款的解釋是：“概括條款是一種法律規(guī)范，它僅設(shè)立了一個一般準則，其在個案中的具體含義則委托法官在學(xué)說的幫助下去確定(例如德國民法典第242條、第138條)。”12從這一界定可以看出，概括條款屬于語言上不確定的規(guī)范，13其內(nèi)容完全空洞而需評價加以補充。14在此背景下，概括條款經(jīng)常被理解為不確定法律概念(unbestimmteRechtsbegriffe)、規(guī)范性概念(normativenRechtsbegriffe)、需要價值填充的概念(ausfüllungsbedürftigenBegriffen)以及空白規(guī)范(Blankettnormen)等。15因此，需要先從規(guī)范結(jié)構(gòu)上厘清概括條款與上述不同種類概念之間的關(guān)系，然后進一步從概括條款本身所蘊含的功能來認識概括條款。

(一)需要價值填補的法律概念作為概括條款的形式特征

在法學(xué)上所使用的概念可以分為描述性概念以及規(guī)范性概念。16描述性概念指的是被描述為“真實的或現(xiàn)實的，基本上可感知的或其他有形物體”，17如民法中關(guān)于物、期間的概念。描述性概念，大多對應(yīng)于現(xiàn)實生活，具有確定性的含義。規(guī)范性概念指的是需要價值填充的概念或者價值概念，它暗示了一個價值授權(quán)，18如民法中關(guān)于“婚姻”、“權(quán)利能力”、“故意過失”、“重大誤解”、“必要”、“重要”、“比例”、“合理”、“誠實信用”、“公序良俗”等概念。規(guī)范性概念又可分為兩類，一類是法律已經(jīng)作出清楚界定的概念，不依賴于個人的主觀評價而獨立存在，如前述的“婚姻”、“權(quán)力能力”，也稱為規(guī)范確定性概念；另一類是要求法律適用者自己在個案中具體判斷的概念，如上述的“必要”、“重要”、“比例”、“合理”等概念，也稱規(guī)范性不確定法律概念。19

由此觀之，能夠與概括條款發(fā)生關(guān)聯(lián)的至少有規(guī)范性不確定法律概念。兩者的不同很清晰，從適用范圍上來講，規(guī)范性不確定法律概念僅僅是一個構(gòu)成要件，但概括條款是一個完整的法律規(guī)范，20如我國《民法總則》第7條、第8條規(guī)定從事民事活動應(yīng)遵守誠實信用以及公序良俗，并且在第153條規(guī)定違反公序良俗的法律行為無效。從這個意義上講，規(guī)范性不確定法律概念是作為概括條款的構(gòu)成要件而存在的。然而，這可能僅僅是界定概括條款的一個必要而不充分條件，因為在法律規(guī)范的構(gòu)成要件中，至少在非概括條款的普通的法律規(guī)范中也會用到規(guī)范性不確定法律概念，如我國《合同法》第119條所規(guī)定的“守約方采取適當?shù)拇胧乐箵p失的擴大，否則不得就擴大的損害要求賠償”，何為“適當?shù)拇胧本褪且?guī)范性不確定法律概念。因此，并非所有包含規(guī)范性不確定法律概念的法律規(guī)范均屬概括條款。在此，需要對規(guī)范性不確定法律概念作進一步的界分。

規(guī)范性不確定法律概念是在內(nèi)容以及范圍上都極其不確定的概念，21因為它表達的多義性以及概念沒有給出嚴格的界限。22通說認為，規(guī)范性不確定法律概念主要分為三種，即歧義、模糊與評價開放。23所謂歧義就是這個概念與多種不同的含義發(fā)生關(guān)聯(lián)，需要結(jié)合不同的適用情況來確定這個概念的準確含義。如我國《物權(quán)法》第5章所規(guī)定的“國家所有權(quán)”與憲法上“國家所有”的爭論，24這里的關(guān)鍵就在于澄清適用的背景。所謂模糊就是概念的內(nèi)涵不明確，外延過于寬泛，以至于某個對象是否能被涵攝于概念不確定。某一法律概念所涵蓋的領(lǐng)域，可被區(qū)分為三個領(lǐng)域，即肯定領(lǐng)域、否定領(lǐng)域以及中立領(lǐng)域。25在概念的肯定領(lǐng)域與否定領(lǐng)域，含義清晰，不存在模糊地帶，只有在中立領(lǐng)域，才存在模糊的情形。正是在這一領(lǐng)域，體系、目的等各種法律解釋的方法才有用武之地，如此，在不確定法律概念的模糊領(lǐng)域，運用法律解釋方法也能確定規(guī)范的清晰含義，典型例子如對于我國《物權(quán)法》第243條“必要費用”的界定，即哪一類費用屬于“必要費用”。26所謂評價開放的領(lǐng)域，如誠實信用、公序良俗等，并無明確的界限，在適用方面存在價值上的偏好，需要價值補充。此外，在民法中還存在大量的如“酌情”、“顯著的”、“實質(zhì)性”、“相對的”及“合理的”等兼具模糊性與價值開放性的規(guī)范性不確定法律概念，如我國《合同法》第68條“經(jīng)營狀況嚴重惡化”、第110條第2款后段“履行費用過高”、第195條“贈與人的經(jīng)濟顯著惡化，嚴重影響生產(chǎn)經(jīng)營及家庭生活的”等。這種類型的規(guī)范性不確定法律概念雖然較模糊，且均需要一定的評價因素方能確定，但無論如何不能離開規(guī)范目的的約束，即必須在規(guī)范目的之內(nèi)，27通過體系或者目的解釋的方法就能確定其精確含義。

(二)概括條款的實質(zhì)含義

在形式構(gòu)造上概括條款是由需要價值補充的規(guī)范性不確定法律概念來界定的，但是這種解釋方式僅僅停留在規(guī)范構(gòu)造上，并未揭示出概括條款的真正內(nèi)涵。概括條款的實質(zhì)含義必須從“適用的主體”與“適用的對象”兩個層次理解。所謂“適用的主體”，就是在制定法或者法典中表現(xiàn)為概括條款的規(guī)范由誰來適用；所謂“適用的對象”，就是指承擔具體功能的概括條款所處理的對象是什么。

在概括條款的具體適用時，由于其開放性，其并未提供具體的適用指示，也未包含相關(guān)的評估標準，因此必須通過價值補充才能實現(xiàn)其功能(AusfüllungsbedürftigkeitoderWertausfüllungsbedürftigkeit)。33在此意義上，其他法律和可能的法外評價將作用于確定概括條款的內(nèi)容，34比如有學(xué)者就認為概括條款是將社會科學(xué)引入教義學(xué)的主要渠道。35民法并非單一價值的體現(xiàn)，隨著社會的變遷，由民法所秉持的價值絕對的個人主義演變?yōu)閭€人主義與整體主義、合作主義的相互交錯，36即相互沖突的價值在相互的妥協(xié)中實現(xiàn)動態(tài)平衡。37如何將不同的價值沖突從理論層面落實到實踐層面，概括條款將起到轉(zhuǎn)介作用。38因此概括條款的教義學(xué)化并不能單純依靠民法自身完成，39其所凸顯的價值并非“私法自治”所獨自涵蓋，即對其適用需要橫跨不同的法域或價值。

托依布納(Teubner)就將概括條款描述為“多次無限地援引社會價值”，基于社會規(guī)范(接收功能)，基于價值觀的轉(zhuǎn)化(轉(zhuǎn)換功能)以及將規(guī)范形成完全授權(quán)給法官(授權(quán)功能)來具體化概括條款。40在此意義上，概括條款不但具有傳統(tǒng)意義上接收和轉(zhuǎn)介功能，而且也逐步發(fā)展成為授權(quán)法官自我評價和自我創(chuàng)造的發(fā)展功能，41如通過《德國民法典》第823條這一概括條款的“其他權(quán)利”所發(fā)展出的一般人格權(quán)、框架權(quán)等權(quán)利。

綜上所述，概括條款是對于法院以及法官在私法不同價值之間相互權(quán)衡以實現(xiàn)各價值動態(tài)平衡的授權(quán)規(guī)范，具體表現(xiàn)為只要在某一規(guī)范的構(gòu)成要件中包含有無法通過解釋確定，而需要法官進行價值補充的規(guī)范性不確定法律概念。

(三)民法領(lǐng)域中的概括條款

民法領(lǐng)域的概括條款體現(xiàn)為誠實信用與公序良俗。無論是誠實信用還是公序良俗均無法通過解釋來確定，均包含有價值開放且需要價值填補的不確定法律概念，兩者分別作為民事主體之間“特別關(guān)聯(lián)領(lǐng)域”以及“陌生領(lǐng)域”兩大領(lǐng)域概括條款的構(gòu)成要件，同時也是這兩大領(lǐng)域教義學(xué)發(fā)展的規(guī)范基礎(chǔ)。誠實信用僅適用于民事主體的“特別關(guān)聯(lián)”領(lǐng)域，是較高的行為標準，通常針對特殊、非典型的情形適用以及權(quán)利行使行為的“行使審查”。以合同為例，權(quán)利的產(chǎn)生、變更、行使以及消滅各個階段均離不開誠實信用的“行使審查”功能，在此功能發(fā)揮過程中，在教義學(xué)上產(chǎn)生一系列成熟的法律制度并進一步被法典化，如“禁止權(quán)利濫用”、“締約過失”、“保護義務(wù)”、“情勢變更”、“權(quán)利失效”等法律制度。公序良俗常用于保護第三人及公眾利益，是一個較低的行為標準，通常針對一般、典型情形適用，針對法律行為內(nèi)容進行“內(nèi)容審查”，在此功能發(fā)揮的過程中，在教義學(xué)上也產(chǎn)生出一系列成熟的法律制定并被法典化，如最為典型的“暴利行為”。

有“大概括條款”之稱的我國《侵權(quán)責任法》第6條，采用對于“權(quán)利與利益的一體保護”模式，50不但對“權(quán)利與利益”無法進行準確界分，而且即使對于利益進行保護也缺乏明確的適用標準，這也無怪乎該法通過后，諸多學(xué)者還是采用德民的三個小概括條款模式進行解釋論分析。51雖然德民的三個小概括條款模式依舊是概括條款，但是與我國侵權(quán)法上的大概括條款相比，已經(jīng)是較為成熟的教義學(xué)作品，具有更高程度的清晰性。由此也可看出，所謂的“大”與“小”并非是質(zhì)上的區(qū)別，而僅僅是量的差異。

三、概括條款適用的方法論位階

概括條款處于法學(xué)方法論的邊緣地帶，57扮演了帶有特殊任務(wù)的方法論意義上的輔角色(alsHilfsfigurderMethodelehremitspezialenAufgaben)。58按照傳統(tǒng)法學(xué)方法論所主張的法律適用步驟，可以把法律適用分為兩個階段，即法律解釋(Auslegung)和制定法漏洞(Gesetzeslücke)的填補。59概括條款的適用在傳統(tǒng)法學(xué)方法論體系中居于何種地位？這個問題可以轉(zhuǎn)換為，概括條款與法律解釋以及法律漏洞分別是什么關(guān)系？其進一步可以轉(zhuǎn)換為，概括條款與法律解釋的各種方法以及法律漏洞填補各種方法之間是什么關(guān)系？

四、概括條款的具體適用方法

概括條款在法學(xué)方法論適用中已經(jīng)超出了法律解釋以及制定法漏洞中各種漏洞填補方法的強約束，具有準立法性質(zhì)，在適用時需考量社會政策層面的因素，93包括自然理性、社會本質(zhì)、衡平、應(yīng)受承認裁判的整體脈絡(luò)、現(xiàn)行法的基本原則等因素，94并對上述各種因素進行利益衡量，95本質(zhì)上是立法者授權(quán)法官造法的規(guī)范基礎(chǔ)。在具體適用上，一般認為需要將概括條款通過具體化(Konkretisierung)的方法實現(xiàn)，而具體化最重要的目標就是類型化(Typus)。96“具體化”和“類型化”表明了概括條款法教義學(xué)化的兩個步驟。第一步，法官對于概括條款的直接適用，形成個案裁判(Fallentscheidung)，這些既可能相同也可能不同的個案裁判一并作為案例類型形成的素材。第二步，法律工作者對于如上所形成的豐富的案例進行歸類整理，形成案例群(Fallgrupp)，進而實現(xiàn)概括條款的法教義學(xué)化，97即類型建構(gòu)(Typologie)。這也說明了類型建構(gòu)與個案裁判之間的關(guān)系：類型的形成不應(yīng)先于個案裁判，而應(yīng)從屬于個案裁判。個案裁判是類型形成的基礎(chǔ)，隨著個案裁判所傳遞出的一個個“參考點”，類型逐漸通過體系化和普遍化而產(chǎn)生。

五、代結(jié)論：法學(xué)方法的新思維

伴隨著我國民法典的制定，我國的民法學(xué)必將開啟一個全面的解釋論時代，我國學(xué)者除了對于普通民法規(guī)范的解釋闡明之外，還必須一并關(guān)注民法典中概括條款適用的特殊性。對于概括條款的適用而言，無法像普通的規(guī)范一樣通過涵攝適用，此時法官必須依照案件的具體事實、社會情境，于個案中發(fā)展出概括條款適用的具體規(guī)范。如果說涵攝模式所體現(xiàn)的是形式法治的要求，則概括條款的適用模式所體現(xiàn)的就是實質(zhì)法治的要求，它無疑是一種以問題為導(dǎo)向的思考方式，筆者的初步分析就是嘗試在傳統(tǒng)的民法適用方法之外，關(guān)注法學(xué)關(guān)于法律適用方法的另一個面向，即在體系思考的民法典中，如何融入問題導(dǎo)向的思維方式。至少就民法概括條款具體化而言，應(yīng)當在方法論上秉持開放立場，使之與傳統(tǒng)的法學(xué)方法協(xié)調(diào)適用，作為民法典與法理論之間的溝通管道，保持民法典的包容性與適應(yīng)性，實現(xiàn)法律規(guī)范的合法性適用以及個案正義的有機統(tǒng)一。在此意義上，這也可以被視為法學(xué)方法論發(fā)展的一次新的嘗試。

民法畢業(yè)論文范文模板(二)：民法適用中的價值判斷論文

內(nèi)容提要：脫胎于法理學(xué)研究范疇的價值判斷問題，在民事實體法上同樣體現(xiàn)其理論意義和實踐價值。在民事法律適用層面，價值判斷不僅是衡量當事人利益關(guān)系的工具，而且會對事實認定的形成以及價值共識的尋求產(chǎn)生重要影響。文章所選取的對于“批評的尺度”的探討、“知假買假能否請求懲罰性賠償”的判斷、“夫妻共同債務(wù)清償規(guī)則”的分析以及對于“民刑交叉案件中價值共識的尋求”等問題的論述，都是佐證前述觀點的實例。

關(guān)鍵詞：民法方法論價值判斷知假買假夫妻共同債務(wù)民刑交叉

一、從法理（學(xué)）開始

這是一個從法理學(xué)出發(fā)的部門法探索之旅。按照“法理學(xué)是法學(xué)的基礎(chǔ)理論或法學(xué)體系的基礎(chǔ)”的主流觀點，法理學(xué)屬于法學(xué)知識體系的最髙層次，擔負著探討法的普遍原理和根本原理，為各個部門法學(xué)和法史學(xué)提供理論根據(jù)和思想指導(dǎo)的任務(wù)。1民法學(xué)的理論和實踐難題，也當然應(yīng)當從法理學(xué)當中尋求答案和指引。雖說作為一個“搞民法的人”，我一直堅持認為民法根本就不僅僅是部門法和制度法意義上的。民法的理念和其中許多設(shè)計，幾乎直接就是法哲學(xué)的研究課題；民法的轉(zhuǎn)變，也大致可以充當整個法學(xué)發(fā)展的向?qū)А?然而作為部門法的民法，由于其太過務(wù)實的學(xué)科氣質(zhì)，在公眾的認知里總還是會被認為是一門技藝型的學(xué)問，在解決具體糾紛的法律適用當中，這種感覺尤為明顯，以至于當現(xiàn)代科技足以令人工智能進入社會生活時，所謂“電腦判案”立即就在民事案件的裁判當中引發(fā)無盡遐想。按照這樣一種理想主義所刻畫的未來，法官將會由一臺電腦勝任，這一端輸入事實證據(jù)和法律條文，那一端就會打印出司法判決。最終，司法裁判的過程變得像工業(yè)化生產(chǎn)一樣全部或大部分由機器來完成，機械化的生產(chǎn)將取代人工的操作和人腦的思考。如此科幻的場景在民事法部門中之所以被人津津樂道，與公眾對于民法的“非法理”屬性的認知不無關(guān)系。

法律中的價值判斷之所以必要，源于其實質(zhì)理性品格。關(guān)于法律的實質(zhì)理性的提法，出自馬克斯·韋伯（MaxWeber）的劃分，按照韋伯的界定，實質(zhì)理性具有價值的性質(zhì)，是關(guān)于不同價值之間的邏輯關(guān)系的判斷。與之相對的形式理性主要被歸結(jié)為手段和程序的可計算性，是一種客觀理性；實質(zhì)理性則基本上屬于目的和后果的價值，是一種主觀的合理性。就法律的制定和施行而言，形式理性體現(xiàn)為法律本身符合形式法治的要求；而所謂實質(zhì)理性主要指立法者將其主觀認定的社會公認的實體價值固定于法律規(guī)范之中，并在司法當中根據(jù)主觀的社會正義價值標準來解決糾紛。5在以立法為終極目標的時代里，民法理論的研究也始終繞不出立法的主題，這使學(xué)者們在民法學(xué)的研究上更愿意以對策性的制度研究為重點，而一些基礎(chǔ)理論的研究則往往受到忽視。另外，理論的發(fā)展也主要依靠立法任務(wù)的催生和拉動。當然，這種發(fā)展模式在特定的歷史時代背景下具有一定的合理性與必要性，然而，必須明確的一點在于，法學(xué)理論的作用固然在于為規(guī)范的生成奠定基礎(chǔ)，為制度的構(gòu)建提供平臺，為價值的遵循樹立指向，這是由法學(xué)的規(guī)范與價值屬性所決定的；但是，法學(xué)也不單單只是一門關(guān)涉理論的學(xué)問，法學(xué)還具有實踐性，其歸根結(jié)底是一門以解決現(xiàn)實社會的訴愿紛爭為目的的實用性學(xué)科。

二、三個追問

在談及民法中的法理，尤其是使用法理學(xué)的方法和技術(shù)去分析屬于實體法的民法問題時，總難免追溯到一個終極性的提問：法學(xué)究竟是不是一門科學(xué)？以及，在司法論的視域下，如何看待裁判中出現(xiàn)的法律以外的判斷因素。

（一）法學(xué)究竟是不是一門科學(xué)9

“就現(xiàn)代人文社會學(xué)科而言，能否具有‘科學(xué)’的本質(zhì)，已然成為該學(xué)科是否正當化的標志，若某一學(xué)科被貼以‘不科學(xué)’抑或‘偽科學(xué)’的標簽，那么該學(xué)科也難以在學(xué)術(shù)圈之內(nèi)占據(jù)一席之地。”10然而，要把“科學(xué)”的內(nèi)涵說清楚，特別是回答一門學(xué)科何以成為科學(xué)的問題，又談何容易。若按照傳統(tǒng)的邏輯經(jīng)驗主義的解說，科學(xué)必須具有可驗證性，即能夠借助實證性的方法，為事物間的因果關(guān)系提供論證，同時為人們預(yù)測相關(guān)的社會現(xiàn)象提供準則。德國著名法學(xué)家基爾希曼（JuliusVonKirchmann）即提出了“作為科學(xué)的法學(xué)的無價值性”這一命題，他在柏林法學(xué)會的演講中認為：“法學(xué)盡管是一門科學(xué)，卻不像其他科學(xué)那樣能夠并且應(yīng)當對現(xiàn)實以及人們的生活產(chǎn)生影響；另一方面也可以理解為：法學(xué)作為‘科學(xué)’從理論上說是無價值的，它并非‘科學(xué)’，不符合‘科學(xué)’一詞的真正定義。”他進而認為，“法學(xué)系以偶在現(xiàn)象為研究對象，自身也難免淪為偶在，只要立法者修改三個字，所有的法學(xué)文獻便將因此變成一堆廢紙”。11基爾希曼對于法學(xué)的科學(xué)性的批評可謂一針見血，“在日常的法律語言習(xí)慣中，人們很少說法學(xué)是科學(xué)，而是說法律信條學(xué)”。

（二）裁判能不能采用法律以外的評價標準20

這個話題肯定要從概念法學(xué)——更確切地說——從對于概念法學(xué)的批判說起。民事法律規(guī)范的適用，必須針對個案依價值判斷予以具體化。法律規(guī)則背后有其潛在的文化、理念和價值，亦有其鑲嵌于特定時空下的社會、政治、經(jīng)濟的要求。作為法律文本的法條，當其在法律適用的三段論演繹中出現(xiàn)時，不過僅僅只是“法源”而已，真正作為大前提的是相互聯(lián)系的規(guī)范整體。法官在具體案件中依據(jù)的裁判規(guī)范，其實是結(jié)合自己的智識、前見、體系化法律思維以及客觀情勢而形成的綜合判斷。幾乎可以認為，所有規(guī)范性的概念都是必須具體化或予以價值補充的概念，無論是立法抑或法律運作，都不只是一個純?nèi)患夹g(shù)性的、僅靠形式理性化即能解決的問題。“貌似一種極富操作性的‘以事實為根據(jù)，以法律為準繩’的司法運作，事實上亦體現(xiàn)著多向度的價值沖突、博弈和協(xié)調(diào)。”21

法官進行法律續(xù)造的根本動力在于，法官不僅要依法裁判以滿足合法性的要求，還要追求個案正義來為判決提供正當化基礎(chǔ)，依法裁判與個案正義兩個目標之間并非每每和諧無礙，而是時常出現(xiàn)沖突。理論家們關(guān)心的問題遠不止于判決是否有法律依據(jù)，更讓他們感興趣的是，判決的法律依據(jù)能否經(jīng)得起道德哲學(xué)關(guān)于正當性標準的檢驗，以及標準本身能否經(jīng)得起進一步的追問。尤其是，當不同判決方案所依據(jù)的正當性標準發(fā)生沖突時，又如何根據(jù)更高的正當性標準來決定取舍。22

（三）究竟能不能對案件作出“公正”的裁判

我同意這樣一種說法，所謂“概念法學(xué)”也不過是一種標簽，沒有人真正堅持純粹的概念法學(xué)或“法條主義”，即使是德國概念法學(xué)派的代表性人物普赫塔（Puchta）也并沒有拒絕一切現(xiàn)實的思考。問題的實質(zhì)其實在于對待法律、法官的裁判能力以及自由裁判權(quán)的態(tài)度：是否相信立法者會制定出符合法律原本精神的規(guī)則；是否相信法官會在一般理性的支配下做出公正的裁量。26法官與立法者一樣，都必須去界定生活中存在的各種相對立相沖突的利益，但不同的是，法官必須受到制定法中所包含的價值判斷的拘束。27在“法官受制定法拘束”這個原則下，法官裁判案件的基本問題就在于：法官應(yīng)該以何種方式正確地探知制定法的價值判斷。28

三、作為方法論的價值判斷

“法學(xué)兼具理論的認識及實踐的價值判斷兩方面的因素，系一種具有實踐性質(zhì)的認識活動，故如何正確地解釋法律，不僅系理論認識的問題，亦為一種實踐的活動。”31在方法論層面，當我們討論價值判斷問題時，主要有以下幾個核心論點。

第一，尋求價值共識。從法理上看，民法適用的根本依據(jù)，來自正義以及社會價值的共識。毋庸諱言，法官對法律規(guī)范和案件事實的理解當中不可避免地會夾雜法官的個人成見。正如拉倫茨所指出的，法律之所以是制度，主要是它的安定性和普遍性。所以，在具體的民事裁判中追求個案特別的具體的公正的意圖，對人類的實踐活動而言，不僅是極沒有效率的，而且在某種程度上而言也是不可能的。與此相對，法規(guī)范的普遍性，是我們不得不采用的規(guī)范模式。因此，現(xiàn)代法學(xué)研究的主題不在于其他，而就在于法學(xué)方法論的研究，從而去尋找使價值判斷客觀化的方法，以保證法的普遍性和法的安定性在契合時代主題的前提下得以客觀地實踐。32

第二，法典的體系效應(yīng)。盡管價值判斷、利益衡量是司法中非常重要的一種方法，然而并非在每個案件中都須使用價值判斷和利益衡量來解決問題。這是因為，立法者在立法過程中已經(jīng)先行做了一部分利益衡量工作。可以說，法律上的利益，并不是社會生活中利益的全部，它是以法定形式存在的利益，因此只有合法利益或權(quán)益才是法官在司法判斷中需要關(guān)注的利益。“立法作為利益沖突調(diào)整的最為重要的工具，必須置于特定的社會關(guān)系或者法律關(guān)系的環(huán)境之中。法律是以國家的名義出現(xiàn)并要求全體社會成員普遍遵守的一種行為準則，它為人們追逐利益的行為提供了一系列的評價規(guī)范，努力為各種利益評價問題提供答案。”33如果對特定的利益沖突已有法律規(guī)定，立法者已作出取舍，司法者就不應(yīng)也不能隨意利用自有裁量權(quán)進行利益判斷和利益衡量；換言之，司法者必須尊重立法者體現(xiàn)在實定法中的價值取向。34

當然，這也就對法典編纂提出了更高的要求。民法典不僅需要為裁判機關(guān)妥善處理民事糾紛提供規(guī)范支撐，更要讓裁判者在面對那些無法通過法律解釋、類推適用和法學(xué)通說來處理的價值判斷問題時，能夠在法典中找得到立法者的結(jié)論。35

第三，以一般條款作為價值傳遞的路徑。為了減少抽象概括式立法的缺點，立法者在法典中規(guī)定了一些“一般條款”，一般條款在私法中大多是以法律原則的形式出現(xiàn)，如誠實信用、禁止權(quán)利濫用等。這些條款具有指令的特點，屬于判斷標準，其外延應(yīng)是開放的，本質(zhì)上是賦予法官以自由裁量權(quán)，為個案的裁判指引方向。36

成文法中廣泛使用的一般條款往往包含直接的價值判斷因素。以憲法和民法關(guān)系為例，憲法所確定的基本權(quán)利對民法的影響主要是通過民事立法的方式使基本價值體系在民法規(guī)范中得到反映。憲法作為民法典的效力基礎(chǔ)，兩者的關(guān)系主要在于基本權(quán)利，即通過民法典來具體化或者實踐憲法上的基本權(quán)利。37但是由于立法本身的局限性，仍然可能出現(xiàn)民法對基本價值體系貫徹不徹底的情形，此時，基本權(quán)利對第三人產(chǎn)生效力主要是通過法官對民法一般條款（基本原則）的解釋將基本權(quán)利這一客觀價值秩序注入民法體系。

價值判斷是無處不在的。當面對具體案件時，依照前述價值判斷方法的核心要點，價值判斷的形成與適用大致遵循以下路徑：首先應(yīng)明定所處理的問題的本質(zhì)，即明確對待當事人雙方的糾紛時，裁判者緣何會在此利益與彼利益之間糾結(jié)往復(fù)；其次，厘清案涉糾紛所糾葛的利益關(guān)系并作出價值判斷，這樣做同時也是為了使問題的討論能夠遵循一以貫之的價值徑路，從而增強論證的說服力；再次，結(jié)合價值判斷的結(jié)論對法教義學(xué)上的各種判斷方法做出選擇；最后，基于前述論斷得出能夠平衡各種利益的裁判模式。

四、四個標本

實體法當中的法理從來不會僅僅停留于高堂講章的敘述，我接下來更愿意通過實例而不是抽象理論來顯示：在處理具體的司法案件時，基本的價值判斷如何形成；價值判斷在裁判中如何具體適用；（甚至試圖表明）必要的價值判斷對于“客觀的”案件事實的形成同樣具有重要的意義；以及，不同部門法之間價值判斷的交匯和干擾對于裁判思維的影響。

篇2

自兩大法系各自形成以來，法典法和判例法便成為具有不同法律傳統(tǒng)和文化的最具影響力的兩種法律形式，并日漸成為世界上多數(shù)國家選擇遵循的法律體系。伴隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和民主政治國家的變化，大陸法系法典法和普通法系判例法在各自保有自身法律傳統(tǒng)和社會適應(yīng)性的同時，在實踐中也在不斷地吸收其他法源的補充機制以增強自身的社會適應(yīng)性和體系完備性。尤其是到了20世紀50年代，隨著歐洲共同體和歐洲聯(lián)盟的出現(xiàn)以及歐洲共同體法律體系的存在，歐洲共同體法融合了兩大法系的法律因素，促進了法典法與判例法的融合趨勢，代表了世界法律的未來發(fā)展趨勢。然而，這種融合趨勢究竟會發(fā)展到何種程度，是相互取代，抑或并駕齊驅(qū)，還是各自保留自身的主流特色時汲取點滴養(yǎng)分進行補充、滲透？顯然，這種并未明朗化的發(fā)展趨勢需要漫長的兼容并蓄過程……[2]

那么，就大陸法系國家而言，完備的法典法形式是否能一成不變地滿足于人類對自由、平等、安全、秩序的追求？對法典內(nèi)容的部分修訂，是否總也無法消除法律形式相對持久的完備與法律內(nèi)容對人類基本需求相對無法滿足的不和諧？法典化進程中如何在接受來自于不同的外部法制文化和環(huán)境的浸染時依然保持有本國的民族特色、掌握住自身的精神權(quán)威？如何加強社會適應(yīng)性，應(yīng)對新的歷史條件下民法典地位和體系以及民事特別法、司法判例、民事習(xí)慣以及法理學(xué)說對民法典的侵蝕和分解等等，這些均是民法法典化進程中所已經(jīng)遇到的堪稱經(jīng)驗積累的認識或可能遇到的必需面對的并要予以解答的問題。而就普通法系而言，也必然存在著如何面對和正確認識“遵循先例”原則下的日趨繁多的立法化傾向和法典建構(gòu)問題？結(jié)合我國現(xiàn)狀，針對我國民法法典化傳統(tǒng)和趨勢，尤其針對當前我國正在制定的民法典，如何進行法典形式的選擇，如何在我國民法法典化的進程中借鑒吸收創(chuàng)制法律的先進方法――大陸法系的法典法方法、普通法系的判例法方法，以及其他法律淵源，尤其是眾多的單行法、民事習(xí)慣、法律學(xué)說等來補充民法法典的缺失，走出自己的民法法典化特色之路，確是值得思考的問題。

民法法典是按照一定體例，系統(tǒng)地將民法各項制度編纂在一起的立法文件。世界上迄今完整保存下來的最早的法典是公元前18世紀古巴比倫王國的漢穆拉比法典，該法典規(guī)定的內(nèi)容雖不限于民法，但屬于民法的條文有237條，占總條文284條的84%.但通論認為大陸法系國家法典化傳統(tǒng)溯源于羅馬法。羅馬法的“十二銅表法”是羅馬最早的成文法，其大部分條文（第三表至第八表）是規(guī)定民事關(guān)系的法律規(guī)范。自公元6世紀東羅馬帝國皇帝查士丁尼編篡《查士丁尼國法大權(quán)》開始，到《法國民法典》、《德國民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》等，大陸法系各國無不通過法典化（尤指私法法典化）手段，搭建符合本國民族特色的法律統(tǒng)一的框架，并力圖使本國法律的外部框架設(shè)計得更為完備、輝煌。

作為法律傳播有效工具之一的法典，在有據(jù)可查的歷史發(fā)展的最早時期，就已具有了為某個民族所固有的特征，深深根植于一個民族的歷史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習(xí)慣和民族的共同意識。[3]隨著古羅馬法的發(fā)展和影響，古代社會越來越多的新民族以不同的方式傳播和繼受，羅馬私法和兩學(xué)派（注釋法學(xué)派和評論法學(xué)派）的著作就成了歐洲法律的共同基礎(chǔ)，被稱為歐洲共同法（JusCommune有譯歐洲普通法）。而隨著民族國家和民族觀念的出現(xiàn)（意味著政治國家的形成與社會的分離），歐洲共同法也隨之消失，而代之以民族法。因為，法律民族化也就是國家立法參與的法律形成的過程，使得以前由學(xué)者、律師、教士主宰的領(lǐng)域，變成由國家立法成為法律的主要淵源。這也就使當時歐洲各國的法律愈來愈遠離共同法。法律民族化的過程，實質(zhì)上就是法典化的開始。[4]17世紀末，歐洲產(chǎn)生法典化編篡運動，北歐的丹麥、芬蘭、挪威等國相繼制定了民法典，但這些國家的民法典并沒有起到舉足輕重的作用。直到1789年法國大革命開始，法國資產(chǎn)階級獲勝后，拿破侖在羅馬法的基礎(chǔ)上，制定了舉世矚目的《法國民法典》，才開創(chuàng)了近代民法典化之先河。

法國民法典作為第一次把民法從諸法合體中分離出來的法典，不僅是法國私法的核心，而且也是整個羅馬法系私法法典的偉大范例，“它把古代羅馬法巧妙地運用于現(xiàn)代的資本主義條件，運用得如此，以致于著部法國的革命法典，直到現(xiàn)在還是包括英國在內(nèi)的所有其他國家在財產(chǎn)法方面進行改革時依據(jù)的范本。”[5]無論在理性主義價值的展現(xiàn)上或立法技術(shù)上的成熟上，堪稱顛峰之作。[6]

法國民法典的制定，導(dǎo)因于法國大革命所造成的特定的社會環(huán)境。就政治層面而言，法國大革命之后，在實現(xiàn)統(tǒng)一的國家政權(quán)目標過程中，統(tǒng)一全國的法律，恢復(fù)國家在法律形成中核心地位便成為重要步驟。這種動機被概括為民族——國家主義。《法國民法典》克服了舊王朝的四分五裂，實現(xiàn)了政治上統(tǒng)一，消除了地方上分裂之勢力，使中央可以集權(quán)，有利于法令的推行。[7]其意義與其說是滿足民事交易的規(guī)范需要，更重要的毋寧在借此宣示和穩(wěn)定其統(tǒng)一的、無上的；對于民族國家建立，法典以民族語言象征統(tǒng)一而喚起認同，加上其內(nèi)容散發(fā)的共同價值，可以不帶強制地輕易深入民間角落，實為極佳的統(tǒng)合工具。[8]就內(nèi)容而言，《法國民法典》是革命時期《人權(quán)宣言》（法國憲法的序言）提出的“理想”的社會目標在私法領(lǐng)域的具體化，它貫徹了《人權(quán)宣言》中“人人生而平等”、“個人所有權(quán)神圣”、“契約自由”、“意思自治”、“個人責任”等原則，是私法的憲法，是“解放”人的法典。就編制體例而言，法國民法典承繼了《法學(xué)階梯》的編制法而稍加調(diào)整，分為人法、物法和債法，今天看來，無可厚非。[9]就編制方法而言，法國民法典堅持使用簡單的綜合性的提法，以達到簡明扼要。因為立法者意識到，即使盡其最大想象力，也不能認識到將來可能發(fā)生的所有案件，因而必須要給司法機構(gòu)留有余地，即法律在不可預(yù)見的個別情況下的具體化和它對變化的社會需要的適應(yīng)。而就法典使用的語言來講，其文字表述，力求生動明朗，通俗易懂，曾被譽為是一部出色的法國文學(xué)著作。這對法典在法國民眾中的普及和在域外的傳播做出了實質(zhì)性的貢獻。[10]可見，就法國民法典的制定過程、立法者價值取向、立法編制體例、方法和立法內(nèi)容而言，無不具有濃厚的法蘭西民族特色，對法國管轄和控制的國家也產(chǎn)生直接或間接的影響，奠定了19世紀形成的以法國民法典為代表的法國法派。在幾乎100年的長時間里，歐洲竟沒有出現(xiàn)一部足以與法國民法典相匹敵的民法典，直到德國民法典的出現(xiàn)。

德國早自18世紀中期開始，在古典自然法學(xué)派的影響下，即出現(xiàn)了法典化的傾向。[11]但直至19世紀，德國各邦（州）的私法制度的不統(tǒng)一與當時不斷增強的民族意識相矛盾，導(dǎo)致德國發(fā)起了一系列的法典編篡運動。其最初的政治動因主要在于維護統(tǒng)一的國家需要，因此真正開始準備編篡民法典是在德意志帝國建立之后憲法的變化使得德意志帝國有權(quán)對所有的民事領(lǐng)域進行立法。1874年成立了第一個法典編篡委員會，并于1888年提出第一草案。1890年又組成弟二個起草委員會，于1895年準備好第二個草案。與第一草案相比，它并無多大變化，經(jīng)過數(shù)次公布和公開化之后，該草案于1896年被德國議會批準，并在帝國法律公報中被命名為民法典，于1900年1月1日生效。

可見，德國民法典的推遲問世，一方面源于德國沒有發(fā)生類似于法國的政治革命，地方割據(jù)分裂的的狀況長期存在，不存在立即制定民法典的政治基礎(chǔ)；另一方面，也受到歷史法學(xué)派的深刻影響。薩維尼（Savigny）與蒂堡特（Thibaut）之間的有關(guān)民法典的論戰(zhàn)[12]，使得德國民法典的制定建立在反理性的思想基礎(chǔ)之上，使得反歷史的自然法方法被拋棄，讓位于法律科學(xué)──集中于理解、保持和發(fā)展傳統(tǒng)遺產(chǎn)。[13]后來，由薩維尼的思想演化而形成的學(xué)說匯纂學(xué)派或潘克頓法學(xué)對德國民法典的制定產(chǎn)生了直接的影響，為1900年德國民法典的出臺奠定了基礎(chǔ)。

篇3

【摘要】

讓與擔保制度是在德國民法典以外,由于社會經(jīng)濟發(fā)展的強烈需要而發(fā)展起來的一種非典型擔保，該制度因其便捷交易而紛紛為各國判例所采用。然而，該制度因其自身的理論問題而一直未被各國民法典領(lǐng)養(yǎng)，其中最具爭議的是該制度的法律構(gòu)成。理論界對此一直存在爭議，有所有權(quán)構(gòu)成說、擔保權(quán)構(gòu)成說與介于兩者之間的期待權(quán)構(gòu)成說，但上述學(xué)說都未能解決讓與擔保制度的法律構(gòu)成問題。本文從物權(quán)的公示公信原則出發(fā)，將雙方當事人的權(quán)利分為形式上的權(quán)利（公示上的所有權(quán)）與實質(zhì)上的權(quán)利（真實所有權(quán)）。在對外效力上，形式上的權(quán)利只要有充分的公示，就優(yōu)于實質(zhì)上的權(quán)利，而在對內(nèi)效力上，形式上的權(quán)利則不得對抗實質(zhì)上的權(quán)利。此外，通過對傳統(tǒng)所有權(quán)理論的反思，認為所有人對其所有物不是任何時候都具有處分權(quán)。因而實質(zhì)上的權(quán)利不僅要受形式上的權(quán)利的限制，而且（在兩者重合時）也要受到擔保權(quán)的限制，此種限制表現(xiàn)為實質(zhì)權(quán)利人處分擔保物時不得侵害擔保權(quán)。從這兩點出發(fā),本文認為能較好地闡釋讓與擔保制度的法律構(gòu)成。

讓與擔保是大陸法系德日等國沿襲羅馬法上的信托行為理論并吸納日耳曼法上的信托成分，經(jīng)由判例學(xué)說之百年勵煉而逐漸發(fā)展起來的一種非典型物之擔保制度。讓與擔保在德日民法上雖未規(guī)定，但學(xué)說與實務(wù)上均承認之，且在社會上甚為盛行。在德國，讓與擔保在實踐中的作用甚至已經(jīng)超過了動產(chǎn)質(zhì)押權(quán)，成為動產(chǎn)擔保物權(quán)中最為活躍的形式。在臺灣地區(qū)，學(xué)說與實務(wù)亦承認此種擔保形態(tài)。讓與擔保發(fā)源甚早而今仍能復(fù)蘇并盛行，實與其具有積極的社會作用密不可分的。讓與擔保系大陸法系民法典所未予規(guī)定的擔保方式，且其轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的法律外觀和債權(quán)人暴利行為的易發(fā)性而給債務(wù)人及交易第三人帶來新的風險，因而該項制度在其產(chǎn)生之初及發(fā)展過程中不斷地受到各國學(xué)者的批判，成為“私法交易上的私生子”。但是，讓與擔保以其自身所具有的巨大社會功能而逐漸被各國判例和學(xué)者所接受，并一躍成為擔保法領(lǐng)域中的重要擔保方式。按照我國臺灣地區(qū)著名學(xué)者謝在全先生的總結(jié)，讓與擔保具有如下積極社會功能［1］：一是與動產(chǎn)質(zhì)權(quán)與動產(chǎn)抵押權(quán)相比較，讓與擔保的動產(chǎn)標的物僅以具有讓與性為已足，范圍甚廣，且于設(shè)定讓與擔保后，通常仍由設(shè)定人占有，保留其用益權(quán)，故正可彌補典型擔保制度的缺失，適應(yīng)現(xiàn)代商業(yè)社會活動的需要；二是讓與擔保可為不能設(shè)定典型擔保的標的物與集合財產(chǎn)，提供最佳融資渠道，以發(fā)揮其擔保價值；三是讓與擔保可節(jié)省抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)實行之勞費，并避免拍賣程序中換價過低的不利。

讓與擔保有廣義與狹義之分，廣義的讓與擔保包括買賣式擔保與讓與式擔保。買賣式擔保，指以買賣的形式進行信用之授受，授信者并無請求返還價金的權(quán)利，但受信者則享有通過支付一定金額而請求返還自己所讓與的標的物的權(quán)利。這種買買式擔保在日本被稱為“賣渡擔保”。狹義的讓與擔保，即讓與式擔保，指債務(wù)人將標的物財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移與債權(quán)人，當事人之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，債權(quán)人享有請求債務(wù)人履行債務(wù)的權(quán)利，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以就標的物取償。這種讓與式擔保在日本被稱為“讓渡擔保”。對于兩者的基本區(qū)別，1933年的昭和080426大判曾明確，賣渡擔保不存在被擔保債權(quán)，

讓渡擔保存在被擔保債權(quán)。[1]讓與式擔保，為固有意義上的讓與擔保，亦即我們通常所說的讓與擔保，即指債務(wù)人或第三人為債權(quán)擔保的目的，移轉(zhuǎn)標的物所有權(quán)于債權(quán)人，并且僅為此目的而有移轉(zhuǎn)的意思，于債務(wù)清償后，標的物應(yīng)返還給債務(wù)人或第三人，債務(wù)人不履行債務(wù)時，擔保權(quán)人的就該標的物受償?shù)姆堑湫蛽！１疚乃懻摰淖屌c擔保即為狹義上的讓與擔保。[2]

一、讓與擔保制度法律構(gòu)成各學(xué)說之簡介

讓與擔保是債務(wù)人為了擔保而將標的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給債權(quán)人，債權(quán)人在法律外觀上表現(xiàn)為所有權(quán)人。然而，即使標的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)了，其目的也只不過是擔保的設(shè)定。因此，讓與擔保就表現(xiàn)出其形式與實質(zhì)的沖突，即移轉(zhuǎn)所有權(quán)的形式與設(shè)定擔保的實質(zhì)發(fā)生沖突。基于這種形式與實質(zhì)的沖突，讓與擔保這種新?lián)７椒ㄈ谶M民法，就有必要研究讓與擔保的法律構(gòu)成。有學(xué)者認為讓與擔保是判例所創(chuàng)設(shè)的擔保物權(quán)制度，因此在對其進行規(guī)制時，有契約自由原則可資適用，即讓與擔保的內(nèi)容或有關(guān)當事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確定，應(yīng)委諸于當事人的自治。[3]但是，關(guān)于讓與擔保的具體問題，在當事人之間的意思表示不明時，則應(yīng)取決于讓與擔保的法律構(gòu)成問題。讓與擔保的法律構(gòu)成，直接決定了讓與擔保的具體效力與當事人之間及其與第三人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。盡管關(guān)于讓與擔保的法律構(gòu)成的學(xué)說眾多，但基本上可以分為所有權(quán)的構(gòu)成與擔保權(quán)的構(gòu)成以及介于兩者之間的折衷說。所有權(quán)的構(gòu)成主要注重于債務(wù)人移轉(zhuǎn)標的物所有權(quán)于債權(quán)人的法律形式，而擔保權(quán)的構(gòu)成則注重于債務(wù)人移轉(zhuǎn)標的物所有權(quán)于債權(quán)人的經(jīng)濟目的即其作為擔保債權(quán)的實質(zhì)功能，折衷說則介于兩者之間。

（一）所有權(quán)的法律構(gòu)成理論

1、相對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說（關(guān)系的所有權(quán)說）

該說認為，標的物的所有權(quán)在讓與擔保中僅僅發(fā)生相對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，即在對第三人的外部關(guān)系上，所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，而在當事人之間的內(nèi)部關(guān)系上，所有權(quán)并不轉(zhuǎn)移。該說提倡將關(guān)系的所有權(quán)說作為承認信托人在受托人破產(chǎn)的場合享有取回權(quán)的根據(jù)。即在信托行為場合，所有權(quán)被區(qū)分為實質(zhì)的所有權(quán)和形式的所有權(quán)，對第三人而言，受托人是所有權(quán)人，而在當事人之間，信托人是所有權(quán)人，受托人只是擁有管理他人財產(chǎn)的權(quán)限而已。此外，該說還認為，如果以當事人之間的意思為根據(jù)，則對于第三人而言，受信人無疑是完全的所有權(quán)人，但是其在內(nèi)部關(guān)系上卻并非所有權(quán)人。[4]相對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說并未被德國的通說和判例作為信托行為的法律性質(zhì)基礎(chǔ)理論而采用，而在日本卻為判例所采用。雖然該說巧妙地說明了當事人之間設(shè)定擔保的意圖，并且較好的兼顧到讓與擔保中轉(zhuǎn)移所有權(quán)的法律形式與設(shè)定擔保的實質(zhì)目的之間的平衡。但卻在德國和日本都遭到了批評。德國學(xué)者Lang認為，所有權(quán)的絕對性即所有人可以向任何人主張權(quán)利，是私法上的神圣原則，盡管法律可能因特定的理由而設(shè)有例外規(guī)定，但除此以外，應(yīng)當禁止在當事人之間約定相對的所有權(quán)。此外，根據(jù)日本所承認的一物一權(quán)原則，物權(quán)的信托行為是無效的，而只應(yīng)當承認債權(quán)的信托行為。［5］

2、絕對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說（信托讓渡說）

絕對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說是以羅馬法上的信托Fiducia為原型的理論。該說認為所有權(quán)等權(quán)利通過信托行為而完全地轉(zhuǎn)移給受托人，但受托人受到“不能在信托目的之外利用標的物”的債權(quán)約束，即讓與擔保的法律構(gòu)成是“所有權(quán)的讓渡＋債權(quán)的約束”。德國學(xué)界一直以該說作為通說，判例也以該說作為裁判讓與擔保案件的理論依據(jù)。但是，該說在讓與擔保的內(nèi)容與形式關(guān)系上過分強調(diào)形式而忽視實質(zhì)內(nèi)容；在當事人行為選擇上過分考慮意思自治，忽視當事人在現(xiàn)實活動中地位強弱差別；在法律功能發(fā)揮上偏重于行為的靈活、便利及其對典型擔保制度的補充作用，忽視其對社會公正、公平的損害，從而使設(shè)定人處于十分不利的地位。［1］此外，在債權(quán)人破產(chǎn)的場合，德國在采用絕對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說的同時，將設(shè)定人的取回權(quán)作為例外情況來對待，就此而言，絕對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說并不能對讓與擔保作出妥當?shù)慕忉尅Ｈ毡緦W(xué)說則將絕對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說嚴格地貫徹到對讓與擔保的解釋中，從而導(dǎo)致設(shè)定人地位的過度弱化。

（二）擔保權(quán)的法律構(gòu)成理論

1、授權(quán)說

該說認為債務(wù)人仍然保留有標的物的所有權(quán)，讓與擔保的設(shè)定只不過是將擔保物的換價權(quán)或處分權(quán)授予給債權(quán)人而已，所以讓與擔保權(quán)人雖然在外觀上是所有權(quán)人，但當事人之間并沒有真正轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思。在讓與擔保設(shè)定之后，由于當事人之間并無轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的真正意思，因此所有權(quán)實際上并未轉(zhuǎn)移而僅僅使債權(quán)人具有所有權(quán)人的外觀，設(shè)定人只是根據(jù)擔保債權(quán)的目的賦予債權(quán)人以擔保物權(quán)的處分權(quán)而已。授權(quán)說與所有權(quán)的構(gòu)成相較而言，使讓與擔保權(quán)人的地位過于薄弱，從而導(dǎo)致讓與擔保缺乏作為擔保權(quán)的實益。此外，如果采納授權(quán)說，那么對于當事人之間的轉(zhuǎn)移所有權(quán)的外觀行為，只有以虛偽表示理論來否定其轉(zhuǎn)移所有權(quán)的效力，才能將當事人之間的法律關(guān)系還原為處分權(quán)授權(quán)的本質(zhì)，而這樣又將使讓與擔保仍然具有虛偽表示之虞。［2］

2、質(zhì)權(quán)說

該說認為應(yīng)以質(zhì)權(quán)作為讓與擔保的法律構(gòu)成。德國學(xué)者基爾克認為盡管立法者的最初意旨在于通過公示原則來阻止隱藏的質(zhì)權(quán)，但是讓與擔保最終戰(zhàn)勝了這一點并通過習(xí)慣法奠定了自己的地位；所以，讓與擔保的法律構(gòu)成不應(yīng)當再限于以往那樣通過將完全的所有權(quán)委托給債權(quán)人并使其擔負債權(quán)性義務(wù)的形式，即“所有權(quán)絕對轉(zhuǎn)讓＋債權(quán)的約束”的構(gòu)成，而應(yīng)當順應(yīng)讓與擔保的習(xí)慣法的潮流，采取賦予債權(quán)人以擔保權(quán)即質(zhì)權(quán)人地位的構(gòu)成。［3］該說在債務(wù)人被強制執(zhí)行或破產(chǎn)的場合不承認讓與擔保權(quán)人的第三人異議權(quán)或取回權(quán)，從而導(dǎo)致讓與擔保權(quán)人的權(quán)限歸于弱小。并且該說完全采取從讓與擔保轉(zhuǎn)移所有權(quán)的實質(zhì)目的出發(fā)，從而完全否定了讓與擔保中轉(zhuǎn)移所有權(quán)的法律外觀，因而該說并不能完全說明讓與擔保的性質(zhì)。此外，讓與擔保有轉(zhuǎn)移占有的讓與擔保與非轉(zhuǎn)移占有的讓與擔保兩種形式，在非轉(zhuǎn)移占有的場合，質(zhì)權(quán)說無疑就完全失去了其存在的基礎(chǔ)。

3、抵押權(quán)說

該說由日本學(xué)者米倉明教授所倡，該說認為，在讓與擔保的標的物為動產(chǎn)是，其設(shè)定值是在該標的物上設(shè)定抵押權(quán)；在標的物為不動產(chǎn)時，也可以作相同的解釋。抵押說在以下四個方面受到學(xué)界的批判：其一，忽視讓與擔保的法律形式；其二，存在虛偽表示的嫌疑；其三，公示方式的欠缺；其四，不動產(chǎn)讓與擔保方面的問題。［4］

4、擔保權(quán)說

該說在抵押權(quán)說的基礎(chǔ)上，提出將讓與擔保設(shè)定為擔保權(quán)的構(gòu)成，必須具有與擔保權(quán)相適應(yīng)的公示方法，而不應(yīng)當承認那種以占有改定來替代的方法，并進而提出讓與擔保應(yīng)當具有的具體的公示方法。該說由于強調(diào)讓與擔保以完全的擔保權(quán)的基礎(chǔ)，并且提出相應(yīng)的公示方法，從而成為目前日本學(xué)界的通說。但不可否認的是，在徹底貫徹擔保權(quán)的構(gòu)成時，由于公示層面上的制約，讓與擔保的成立范圍本身將被大大縮減。盡管其在識別方法方面提出了更具有操作性的運用方法，然而在解釋論上卻難以還原至

法律性質(zhì)之上。［1］

（三）折衷說

1、設(shè)定人保留權(quán)說（二段物權(quán)變動說）

該說為日本學(xué)者鈴木祿彌教授所首倡，認為在讓與擔保的設(shè)定中發(fā)生了觀念上的二段物權(quán)變動：其一，標的物的所有權(quán)先由設(shè)定人轉(zhuǎn)移于擔保權(quán)人；其二，擔保權(quán)人在擁有標的物的擔保權(quán)能的同時，將所有權(quán)扣除該擔保權(quán)能之后所殘存的權(quán)利即設(shè)定人保留權(quán)，再轉(zhuǎn)讓給設(shè)定人。讓與擔保制度的本質(zhì)就在于所有權(quán)即不完全屬于設(shè)定人也不完全屬于擔保權(quán)人。但是，該說也因其存在不足而受到諸多批判。由于設(shè)定人保留權(quán)的內(nèi)容是不確定的，所以讓與擔保權(quán)也因此而缺少具體明確的內(nèi)容，從而導(dǎo)致如下情形：其不是從法律構(gòu)成中賦予當事人各自的權(quán)限，而是從結(jié)果的妥當性中導(dǎo)出當事人的權(quán)限。在占有轉(zhuǎn)移型動產(chǎn)讓與擔保的場合，設(shè)定人所取得的保留權(quán)也因欠缺公示方法而無法具備權(quán)利對抗要件。此外，該說在不動產(chǎn)讓與擔保方面也存在理論困難。［2］

2、附解除條件說（期待權(quán)說）

該說認為，標的物的所有權(quán)是附解除條件地轉(zhuǎn)移與債權(quán)人，在擔保權(quán)人違反契約時，其所取得的標的物根據(jù)物權(quán)的效力當然的復(fù)歸于設(shè)定人，因此設(shè)定人擁有以回復(fù)擔保物所有權(quán)為內(nèi)容的物權(quán)的期待權(quán)。作為所有權(quán)構(gòu)成論與擔保權(quán)構(gòu)成論之間的一種折衷，該理論認為，在讓與擔保關(guān)系存在的過程中，所有權(quán)處于不確定狀態(tài)。所謂期待是指，擔保權(quán)人有取得所有權(quán)的地位，擔保人也根據(jù)債務(wù)的償還，在保留所有權(quán)或使其復(fù)歸的意義上，有物權(quán)的期待權(quán)。［3］期待權(quán)論有其獨特的合理成分，但是在民法上，期待權(quán)存有特性上曖昧不清的缺點。此外，該說將此構(gòu)成提高至讓與擔保一般法律性質(zhì)的地位，主張在沒有當事人的場合也應(yīng)承認存在附解除條件的構(gòu)成。這一點，遭到了德國學(xué)界的批評。在日本學(xué)界，則通

過將該說與“二段物權(quán)變動說”進行比較，認為這兩種學(xué)說有著同樣的理論困境，從而該說的存在價值受到強烈的質(zhì)疑。

二、讓與擔保制度法律構(gòu)成之我見

讓與擔保制度的法律構(gòu)成的發(fā)展趨勢是從所有權(quán)構(gòu)成向擔保權(quán)構(gòu)成轉(zhuǎn)變，即從先前注重讓與擔保中設(shè)定人轉(zhuǎn)讓標的物所有權(quán)的法律形式逐漸發(fā)展到注重設(shè)定人轉(zhuǎn)移所有權(quán)背后的實質(zhì)目的，即為債權(quán)提供擔保的功能。這種轉(zhuǎn)變折射了近代法觀念到現(xiàn)代法觀念的轉(zhuǎn)變。但是，通過上述對讓與擔保制度法律構(gòu)成各學(xué)說的介紹，我們可以看出，盡管各種學(xué)說紛呈，但卻沒有任何一種學(xué)說，包括擔保權(quán)構(gòu)成的各種學(xué)說，能對讓與擔保制度的法律構(gòu)成提供完滿的理論解釋和支撐。這也足見讓與擔保這一“私法交易上的私生子”的紛繁復(fù)雜。本文認為，若要解決讓與擔保制度的法律構(gòu)成問題，首先必須回到讓與擔保的起點。讓與擔保，與一般擔保不同，它具有形式與實質(zhì)的二重性，即在法律外觀上表現(xiàn)為債務(wù)人將標的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)與債權(quán)人在對外關(guān)系上，債權(quán)人表現(xiàn)為標的物的所有權(quán)人；在實質(zhì)上，債務(wù)人之所以轉(zhuǎn)讓標的物所有權(quán)是為債權(quán)提供擔保，因此在對內(nèi)關(guān)系上，債務(wù)人表現(xiàn)為標的物所有權(quán)的所有人。關(guān)于讓與擔保的法律形式與實質(zhì)內(nèi)容，我們都不能偏廢其一，否則就不能很好的解釋讓與擔保制度的法律構(gòu)成。而上述學(xué)說恰恰不是偏廢讓與擔保的實質(zhì)內(nèi)容，就是偏廢讓與擔保的法律形式（相對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說則較好地兼顧二者），因而不能較好地解釋讓與擔保的法律構(gòu)成。1、形式所有權(quán)的公示

讓與擔保是債務(wù)人或第三人為債權(quán)擔保的目的，將標的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)與債權(quán)人，于債務(wù)清償之后，債權(quán)人返還標的物與債務(wù)人或第三人，債務(wù)人屆期不清償債務(wù)，則債權(quán)人可以就此標的物優(yōu)先受償?shù)囊环N擔保方式。由于讓與擔保轉(zhuǎn)移所有權(quán)的法律外觀與設(shè)定擔保的實質(zhì)目的的二重性，在讓與擔保中就表現(xiàn)出形式上的所有權(quán)與實質(zhì)上的所有權(quán)的區(qū)分。形式上的所有權(quán)與實質(zhì)上的所有權(quán)是以標的物所有權(quán)的公示為標準進行的劃分，其中形式上的所有權(quán)是指對標的物所有權(quán)享有的法律外觀上的所有權(quán)，而實質(zhì)上的所有權(quán)是指權(quán)利人對標的物所有權(quán)享有能對抗形式權(quán)利人所享有的法律外觀上的權(quán)利。按照所有權(quán)構(gòu)成說，讓與擔保中設(shè)定人轉(zhuǎn)移所有權(quán)與讓與擔保權(quán)人的行為是附解除條件的法律行為，其所附條件是債務(wù)人屆期履行了債務(wù)，所移轉(zhuǎn)的所有權(quán)就應(yīng)當返還給債務(wù)人。［1］按此，在債務(wù)人屆期不履行債務(wù)時，所轉(zhuǎn)移的所有權(quán)就因所附解除條件不成就而歸于讓與擔保權(quán)人。但是，在此問題上，堅持所有權(quán)構(gòu)成說的學(xué)者卻認為，讓與擔保權(quán)人在債務(wù)人屆期不履行債務(wù)時，對為擔保債權(quán)而轉(zhuǎn)移所有權(quán)之物進行變價處分，這實際上已經(jīng)放棄了所有權(quán)構(gòu)成而轉(zhuǎn)向擔保權(quán)構(gòu)成。因此，在讓與擔保中，無論從所有權(quán)構(gòu)成說還是從擔保權(quán)構(gòu)成說出發(fā)，最終都會得出實質(zhì)上的所有權(quán)應(yīng)歸讓與擔保權(quán)設(shè)定人所有的結(jié)論。

但是，形式上的所有權(quán)則需根據(jù)不同類型的讓與擔保的公示方法進行具體分析。讓與擔保權(quán)是以書面形式為成立要件，以標的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)為有效要件，以公示條件的具備為對抗要件。公示方法是否具備，是讓與擔保制度的核心問題。根據(jù)各國物權(quán)法的通例，物權(quán)的公示方法主要體現(xiàn)為占有與登記，動產(chǎn)物權(quán)公示方法為占有，不動產(chǎn)則為登記。以是否轉(zhuǎn)移占有為標準，動產(chǎn)讓與擔保可以分為占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔保與非占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔保，在占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔保的場合，因為動產(chǎn)為讓與擔保權(quán)人占有，所以該類型的動產(chǎn)讓與擔保已經(jīng)具備公示條件和對抗條件，即動產(chǎn)讓與擔保權(quán)人從公示方法上而言，是動產(chǎn)的形式上的所有權(quán)人。在非占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔保的場合，動產(chǎn)為讓與擔保設(shè)定人以占有改定的方式進行占有，但是“以占有改定作為非占有轉(zhuǎn)移型讓與擔保的公示方法，是動產(chǎn)讓與擔保的最大弱點，占有改定幾乎等于完全沒有公示的機能”，［2］所以該類型的動產(chǎn)讓與擔保，由于動產(chǎn)由讓與擔保設(shè)定人占有，從動產(chǎn)的公示方法上看，其形式上的所有權(quán)歸讓與擔保設(shè)定人所有。此時，動產(chǎn)形式上的所有權(quán)與實質(zhì)上的所有權(quán)重合。不動產(chǎn)讓與擔保的公示方法通常是采取所謂所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的方式。在各國的實務(wù)上，在一般情況下設(shè)定不動產(chǎn)讓與擔保時，于登記簿上記載的權(quán)利轉(zhuǎn)移原因大多是“買賣”。對于這種以“買賣”為外形的法律手段，在德國普通法時代與日本民法初期，皆將其視為通謀虛偽表示而被認定為無效，我國臺灣初期讓與擔保實務(wù)見解亦是如此。目前，日本多數(shù)學(xué)說從解釋論的立場出發(fā)主張應(yīng)允許以“為了擔保”或“為了讓與擔保”作為登記的原因。日本通說和實務(wù)采納了上述多數(shù)說的見解，允許以“為了擔保”或“為了讓與擔保”作為登記的原因。［3］但是讓與擔保的被使用，通常是由于債權(quán)人為主導(dǎo)，像債權(quán)人那樣故意把對自己不利的“讓與擔保”作為原因作轉(zhuǎn)移登記的話，一般應(yīng)設(shè)定抵押權(quán)。所以，對這種登記不要有大的期望。然而，在回贖的附記登記、再買賣約定的臨時登記、讓與擔保作為原因而進行轉(zhuǎn)移登記等的情況下，讓與擔保的存在被明確表示是理所當然的。［4］不動產(chǎn)讓與擔保的場合，無論其進行的登記為何種登記，不動產(chǎn)的形式上的所有權(quán)都歸于登記名義人所有，即歸于讓與擔保權(quán)人所有。從上述對讓與擔保形式上的所有權(quán)與實質(zhì)上的所有權(quán)的討論，可以看出在不動產(chǎn)讓與擔保與占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔保的場合，讓與擔保權(quán)人享有對標的物的形式上的所有權(quán)，而讓與擔保設(shè)定人僅享有實質(zhì)上的所有權(quán)；在非占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔保的場合，形式上的所有權(quán)的歸屬歸于讓與擔保設(shè)定人，此時，形式上的所有權(quán)與實質(zhì)上的所有權(quán)重合。

2、形式所有權(quán)的公信

形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)，是按照讓與擔保標的物的公示方法進行的一種劃分，在讓與擔保的內(nèi)部關(guān)系中，讓與擔保權(quán)人不得以其形式所有權(quán)對抗讓與擔保設(shè)定人的實質(zhì)所有權(quán)，其只能以依據(jù)設(shè)定人轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的實質(zhì)目的而設(shè)定的擔保權(quán)進行對抗，如在讓與擔保設(shè)定人破產(chǎn)的場合，讓與擔保權(quán)人可以因存在擔保關(guān)系而享有別除權(quán)；在債務(wù)人屆期不履行債務(wù)時，可以就標的物優(yōu)先受償。但是，在讓與擔保的外部法律關(guān)系上，由于形式上的所有權(quán)具備了充分的公示條件，依照公示公信原則（在不動產(chǎn)讓與擔保中，讓與擔保權(quán)人的形式所有權(quán)的公信力是建立于對讓與擔保登記的實質(zhì)審查的基礎(chǔ)上，在占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔保中，其公信力則以讓與擔保權(quán)人的占有為已足），信賴此形式所有權(quán)的表征而為一定行為者，縱使其形式所有權(quán)之表征與實質(zhì)權(quán)利不符，對于信賴此形式所有權(quán)表征的第三人，也不生任何影響，第三人取得的權(quán)利不受實質(zhì)權(quán)利人的追奪。換言之，即在外部存在善意第三人信賴形式所有權(quán)而為一定行為的情形下，形式所有權(quán)優(yōu)先于實質(zhì)所有權(quán)。由于在非占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔保中，動產(chǎn)的形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)都歸于讓與擔保設(shè)定人所有，并不會發(fā)生形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)之間的沖突，因此，在此僅討論讓與擔保權(quán)人方面的第三人與讓與擔保設(shè)定人之間的關(guān)系。

1）讓與擔保權(quán)人的處分。讓與擔保權(quán)人在償還期到來之前，違反約定將標的物處分給第三人的場合，德國判例和通說采所有權(quán)構(gòu)成說，認為無論受讓第三人是善意或惡意，都可以無條件地成為完全的所有權(quán)人；日本目前的多數(shù)說則認為應(yīng)以擔保權(quán)構(gòu)成為根據(jù)而承認設(shè)定人對于惡意第三人具有回贖權(quán)。本文則認為因為讓與擔保權(quán)人是無權(quán)利人，第三人從無權(quán)利人處受讓標的物，只能在符合善意取得的條件下才可獲得所有權(quán)。而惡意第三人則不能取得標的物的所有權(quán)，因此設(shè)定人可以徑行要求其返還標的物，而無需借助回贖權(quán)。第三人善意取得標的物所有權(quán)，是形式所有權(quán)在讓與擔保外部關(guān)系上優(yōu)于實質(zhì)所有權(quán)的結(jié)果。

2）讓與擔保權(quán)人的一般債權(quán)人申請強制執(zhí)行。在此場合，關(guān)于設(shè)定人是否可以主張讓與擔保關(guān)系而提起第三人異議之訴，基本上存在三種見解。其中第一種觀點認為，雖然讓與擔保權(quán)人在與第三人的外部關(guān)系上被視為所有權(quán)人，但是在當事人的內(nèi)部關(guān)系上，仍以設(shè)定人為標的物所有權(quán)人，因此設(shè)定人可以提起第三人異議之訴；第二種觀點認為，讓與擔保權(quán)人至少在外觀上已經(jīng)取得標的物所有權(quán)，因此設(shè)定人不得提起第三人異議之訴；第三種觀點則認為應(yīng)以債權(quán)人申請執(zhí)行的時間為準，在此時點之前，如其為善意，則不得主張第三人異議之訴，反之，則可以提起第三人異議之訴。［1］本文贊同第三種觀點，認為在讓與擔保權(quán)人的一般債權(quán)人申請強制執(zhí)行時，其若信賴讓與擔保權(quán)人所享有的形式上的所有權(quán)的情況下，設(shè)定人不能提出異議，反之，則可以提出異議。

3）讓與擔保權(quán)人的破產(chǎn)。關(guān)于讓與擔保權(quán)人被宣告破產(chǎn)時，設(shè)定人是否可以向破產(chǎn)財團清償債務(wù)而取回標的物？德國雖然始終維持所有權(quán)構(gòu)成的立場，但是在讓與擔保權(quán)人破產(chǎn)的場合，則例外的承認設(shè)定人的取回權(quán)，我國臺灣地區(qū)采此方法來解決，日本學(xué)說則舍棄所有權(quán)構(gòu)成的立場，而轉(zhuǎn)向擔保權(quán)構(gòu)成的立場，從而肯定設(shè)定人的取回權(quán)。［2］但是，本文認為按照形式權(quán)利的公示公信原則，在破產(chǎn)債權(quán)人中間如存在信賴讓與擔保標的物歸於讓與擔保權(quán)人所有的善意第三人，則設(shè)定人的取回權(quán)應(yīng)被否定。由于在非占有轉(zhuǎn)移型的讓與擔保中，設(shè)定人占有動產(chǎn)，因此上述情形主要發(fā)生在占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔保與不動產(chǎn)讓與擔保的場合。在占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔保與不動產(chǎn)讓與擔保的場合，設(shè)定人也可以通過對擔保關(guān)系的公示，從而阻卻第三人善意取得標的物的權(quán)利。在不動產(chǎn)讓與擔保中，如轉(zhuǎn)移所有權(quán)時進行了會贖、再買賣約定、讓與擔保的登記，那么此種登記就足以是第三人的善意、無過失的認定變得比較困難。在占有轉(zhuǎn)移型的讓與擔保中，如動產(chǎn)上貼有標記或打刻，也可發(fā)生同樣的效果。

3、實質(zhì)所有權(quán)的限制

形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)的劃分，以及形式所有權(quán)在外部法律關(guān)系上優(yōu)于實質(zhì)所有權(quán)，實質(zhì)所有權(quán)在內(nèi)部關(guān)系上優(yōu)于形式所有權(quán)的權(quán)利沖突解決機制，能較好的解決不動產(chǎn)讓與擔保與占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔保中的權(quán)利沖突。但是，在非占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)擔保的場合，由于動產(chǎn)的形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)都歸于讓與擔保設(shè)定人所有，因此不存在形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)的沖突。因而，在設(shè)定人不當處分動產(chǎn)時，就出現(xiàn)了如何保護讓與擔保權(quán)人的問題。采取所有權(quán)構(gòu)成的德國通說認為，由于讓與擔保設(shè)定人在利用擔保標的物方面，負擔有應(yīng)當考慮擔保權(quán)人利益的義務(wù)，因此，在其違反該義務(wù)而擅自將擔保物讓渡給第三受讓人的場合，該讓渡行為無效；但是如果該受讓人符合善意取得要件，則能夠物的標的物的所有權(quán)。以擔保權(quán)構(gòu)成說為根據(jù)的日本多數(shù)說認為，在第三受讓人為惡意即知悉讓與擔保權(quán)的存在事實時，其所取得的權(quán)利僅僅是附有讓與擔保權(quán)的所有權(quán)，讓與擔保權(quán)人的擔保權(quán)可以對標的物行使追及力。在第三受讓人相信設(shè)定人所處分的標的物上沒有負擔且無過失時，則可以善意取得不附加讓與擔保權(quán)的完全所有權(quán)。［1］所有權(quán)構(gòu)成說認為讓與擔保權(quán)人享有擔保物的所有權(quán)，因此當然得出設(shè)定人讓渡行為無效的結(jié)論。但是，所有權(quán)構(gòu)成說也逐漸被實務(wù)與理論所拋棄，并不足以采。然而，擔保權(quán)構(gòu)成說的缺陷也是顯而易見的。按照擔保權(quán)構(gòu)成說，設(shè)定人享有擔保物的所有權(quán)，在設(shè)定人出讓擔保物時，無論惡意受讓人還是善意受讓人，都可取得擔保物的所有權(quán)，其區(qū)別僅在于惡意受讓人取得的是附有讓與擔保權(quán)的所有權(quán)，而善意受讓人取得的是不附加讓與擔保權(quán)的完全所有權(quán)。從惡意受讓人取得附有讓與擔保權(quán)的所有權(quán)的法律效果來看，設(shè)定人應(yīng)對擔保物享有轉(zhuǎn)讓的處分權(quán)利。但是從善意受讓人善意取得不附加讓與擔保權(quán)的完全所有權(quán)的法律效果來看，設(shè)定人應(yīng)對擔保物不享有轉(zhuǎn)讓的處分權(quán)利，因為善意取得是以設(shè)定人為無權(quán)處分人為條件的。由此可見，擔保權(quán)構(gòu)成說的此種觀點乃是自相矛盾的。

從現(xiàn)代法保護交易安全的理念出發(fā)，法律應(yīng)對善意第三人進行保護，但是根據(jù)民法上的“惡意不受保護”的原則，法律不應(yīng)保護惡意第三人的利益。那么，在上述問題上如何才能對此加以協(xié)調(diào)呢？本文認為應(yīng)對設(shè)定人的處分權(quán)進行限制。從讓與擔保設(shè)定的實質(zhì)目的來看，讓與擔保權(quán)人所享有的權(quán)利乃是一種擔保權(quán)，其實質(zhì)是對擔保物交換價值的支配，而非對擔保物實體的支配。讓與擔保權(quán)的設(shè)定，其實質(zhì)是設(shè)定人對其擔保物進行的法律上的處分行為，而設(shè)定人的此種處分行為就是其對擔保物的所有權(quán)的表現(xiàn)形式與實現(xiàn)形式。設(shè)定人設(shè)定讓與擔保權(quán)的行為，可以被理解為設(shè)定人向讓與擔保權(quán)人附停止條件移轉(zhuǎn)擔保物處分權(quán)的行為，其所附停止條件為債務(wù)人在債務(wù)履行期內(nèi)向債權(quán)人履行債務(wù)，如債務(wù)人屆期不履行債務(wù)，則讓與擔保權(quán)人就可取得對擔保物的處分權(quán)，如債務(wù)人屆期履行債務(wù)，則讓與擔保權(quán)人就不能取得對擔保物的處分權(quán)。設(shè)定人為擔保債權(quán)而設(shè)定讓與擔保權(quán)，意味著其放棄了自己對擔保物處分的權(quán)限。設(shè)定人設(shè)定讓與擔保權(quán)后，就不得任意撤回其附條件移轉(zhuǎn)于讓與擔保權(quán)人的處分權(quán)。設(shè)定人既已將擔保物的處分權(quán)附條件移轉(zhuǎn)于讓與擔保權(quán)人，那么其對擔保物的處分就不再完全沒有限制了。

在設(shè)定人設(shè)定讓與擔保權(quán)時，將擔保物的處分權(quán)附條件移轉(zhuǎn)于讓與擔保權(quán)人，同時根據(jù)擔保物對擔保關(guān)系負有責任。在這種關(guān)系中，派生出了設(shè)定人所承擔的擔保價值維持義務(wù)。基于此項義務(wù)，設(shè)定人對擔保物的處分不得侵害讓與擔保權(quán)。傳統(tǒng)的思維進路認為，讓與擔保權(quán)是一種物權(quán)，所以，讓與擔保權(quán)人作為物權(quán)人具有物權(quán)的請求權(quán)。但是，常識地考慮，在設(shè)定讓與擔保權(quán)的當事人之間，比如說，設(shè)定人侵害了讓與擔保權(quán)，與作為物權(quán)的請求權(quán)的對象相比，還是主張以擔保關(guān)系（物權(quán)合同）的義務(wù)違反更為有理。作為義務(wù)違反的構(gòu)成要件，原來的違反行為的主觀的要素成為中心，并以此進行行為結(jié)果綜合性的判斷，即使沒有擔保物的價格在債權(quán)額之下的確切預(yù)測，也構(gòu)成違反。［2］由于設(shè)定人對讓與擔保權(quán)人負有擔保價值維持義務(wù)，因此其對此項義務(wù)的違反應(yīng)視為對讓與擔保權(quán)的侵害。設(shè)定人轉(zhuǎn)讓擔保物的行為因違反擔保合同的擔保價值維持義務(wù)，具有侵害讓與擔保權(quán)的主觀上的因素，即使沒有擔保物價值受到或?qū)⑹艿綔p損的確切預(yù)測，也應(yīng)認為構(gòu)成對讓與擔保權(quán)的侵害。設(shè)定人轉(zhuǎn)讓擔保物的行為構(gòu)成對讓與擔保權(quán)的侵害，因而該處分行為應(yīng)受到限制。［3］或有論者認為，在現(xiàn)代社會中物的價值的充分實現(xiàn)與流通有著極其重要的地位，而對設(shè)定人轉(zhuǎn)讓擔保物的行為進行限制，將有礙于擔保物的流通和充分利用。本文對此則不以為然，認為對設(shè)定人轉(zhuǎn)讓擔保物進行限制，并不會發(fā)生此種妨礙，基于惡意不受保護的原則，惡意第三人取得的利益本不應(yīng)受到保護，而善意第三人則仍可基于善意取得制度之規(guī)定從無權(quán)處分的設(shè)定人手中取得無有瑕疵的所有權(quán)（在設(shè)定人占有的動產(chǎn)采用打刻或貼標牌等公示方法，有利于讓與擔保權(quán)人阻卻第三受人讓善意取得擔保物，此為對設(shè)定人形式所有權(quán)的限制）。

【注釋】

［1］謝在全著：《民法物權(quán)論》（下），中國政法大學(xué)出版社，1999年版，第899-900頁；史尚寬著：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第425頁

[1][日]米倉明：《讓渡擔保》，第233頁，轉(zhuǎn)引自顧長浩：《論日本的讓渡擔保制度》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第10卷，法律出版社，1998年版，第517-518頁

[2]史尚寬先生對狹義的讓與擔保的認識與此不同，他認為讓與式擔保又可分為附條件的讓與擔保與信托的讓與擔保，其中附條件的讓與擔保應(yīng)依民法上關(guān)于條件的規(guī)定，以定其效力，無特別說明的必要，而信托的讓與擔保，應(yīng)依特殊理論的構(gòu)成以定其效力，應(yīng)于擔保物權(quán)中說明為宜。史尚寬先生所說的信托的讓與擔保即為本文所稱的狹義上的讓與擔保。本文認為由于附條件的讓與擔保成立前提為物權(quán)行為理論，因而不具有普適性，且其應(yīng)適用民法上關(guān)于條件的規(guī)定，所以對本文的討論并無任何影響。參見史尚寬著：《物權(quán)法論》，第423-424頁。

[3][日]四宮和夫：《讓渡擔保》，昭和42年11月初版5刷，第533頁，轉(zhuǎn)引自王闖著：《讓與擔保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第151頁

[4]轉(zhuǎn)引自王闖：《讓與擔保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第152-153頁。以下各說基本上轉(zhuǎn)引自此書第四章，在此特加說明。但本文認為二段物權(quán)變動說與期待權(quán)說應(yīng)為折衷說，不同見解參見［日］伊滕進：《權(quán)利讓渡擔保立法論》，1995年《法律時報》66卷2號，轉(zhuǎn)引自顧長浩：《論日本的讓渡擔保制度》，第536-537頁

［5］轉(zhuǎn)引自王闖：《讓與擔保法律制度研究》，第156-157頁

［1］顧長浩：《論日本的讓渡擔保制度》，第537頁

［2］［日］米倉明：《讓渡擔保之研究》，第43頁，轉(zhuǎn)引自王闖：《讓與擔保法律制度研究》，第168-169頁

［3］Gierke，DasSachenrechtdesBurgerlichenRechts，4.Aufl.(1959),§43V,S.128,§62V,S.199f.轉(zhuǎn)引自王闖：《讓與擔保法律制度研究》，第177頁

［4］詳見王闖：《讓與擔保法律制度研究》，第181-182頁

［1］［日］鈴木祿彌、竹內(nèi)昭夫：《金融交易法大系（5）擔保•保證》，有斐閣1984年版，第342頁，轉(zhuǎn)引自王闖：《讓與擔保法律制度研究》，第184頁

［2］轉(zhuǎn)引自王闖：《讓與擔保法律制度研究》，第170－171頁

［3］［日］近江幸治：《擔保物權(quán)法》，法律出版社，2000年版，第252頁

［1］轉(zhuǎn)引自孫憲忠著：《德國當代物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第342頁

［2］［日］柚木馨／高木多喜男：《擔保物權(quán)法》，第591頁。轉(zhuǎn)引自王闖著：《讓與擔保法律制度研究》，第239頁。日本學(xué)者近江幸治也認為占有改定不過是當事人之間的意愿，不具有公示的機能，并且認為，沒有被公示的事物作為對抗要件來考慮是矛盾的。參見［日］近江幸治：《擔保物權(quán)法》，第261頁

［3］轉(zhuǎn)引自王闖著：《讓與擔保法律制度研究》，第259-261頁。

［4］［日］近江幸治著：《擔保物權(quán)法》，第254頁

［1］轉(zhuǎn)引自王闖著：《讓與擔保法律制度研究》，第426-429頁

［2］王闖著：《讓與擔保法律制度研究》，第424頁

［1］轉(zhuǎn)引自王闖著：《讓與擔保法律制度研究》，第382-383頁。

篇4

[論文摘要]法律價值是一定的社會主體需要與包括法律在內(nèi)的法律現(xiàn)象的關(guān)系的一個范疇。這就是，法律的存在、屬性、功能以及內(nèi)在機制和一定人們對法律要求或需要的關(guān)系，這種關(guān)系正是通過人們的法律實踐顯示出來的。“在法律史的各個經(jīng)典時期，無論在古代和近代世界里，對價值準則的論證、批判或合乎邏輯的適用，都曾是法學(xué)家們的主要活動”。法律的主導(dǎo)價值則是指當法律所追求的多個價值目標出現(xiàn)矛盾時的最終價值目標選擇。調(diào)整對象的差異固然可以直接界定部門法的調(diào)整范圍，但主導(dǎo)價值的不同則會決定不同立法的最終目的，從而使法律部門的劃分成為必要。商法與民法主導(dǎo)價值的差異是商法比較民法而獨立存在的理論基石。因此將對商法與民法主導(dǎo)價值進行比較。

一、商法的主導(dǎo)價值

效益，在經(jīng)濟學(xué)上原指以最少的資源消耗取得較大的效果。這也是效益的初級的或直觀的衡量標準。效益的高級的或深層的衡量標準是根據(jù)預(yù)期目的對資源的配置和利用的最終結(jié)果作出社會評價，社會資源的配置使越來越多的人改善環(huán)境而同時沒有人因此而環(huán)境變壞，那就意味著效益提高了。法的效益價值是指法能夠使社會或人們以較少或較小的投入獲得較多或較大的產(chǎn)出，以滿足人們對效益的需要的意義。其在于利用權(quán)利和義務(wù)的分配方式，來規(guī)范資源的有效配置，及利用法律的有機作用促使效率結(jié)果的出現(xiàn)。

商法是調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范的總和。而作為商法調(diào)整對象的商事關(guān)系是商事主體基于營利動機而建立的。營利乃是一切商事活動的本質(zhì)之所在，是商人據(jù)以從事經(jīng)營活動的終極目標。從這個意義上說，商法就是為了商人的利潤最大化而存在的行為規(guī)則。因此，商法中的一些重要制度之構(gòu)造，如商事登記制度、商是帳薄制度，商事名稱制度等等，以及商行為中的一些重要規(guī)則之確立，如買賣、、倉儲、證券、票據(jù)、保險、海商等等，都是為了確保商人的營利目標的實現(xiàn)。規(guī)范重點為商人的營利活動是商法的基本特征。這一基本特征本質(zhì)上是對商人獲利觀和商業(yè)動力機制的法律肯定，體現(xiàn)著商法在增殖社會財富、發(fā)展社會生產(chǎn)力中的基本社會功能和價值追求。這也決定了效益在整個商法價值體系中的主導(dǎo)價值地位，是商法配置社會資源的首要價值標準。商法的效益價值可以表述為商法調(diào)整商事主體行為使市場資源配置達至效用可能性曲線或稱帕累托最優(yōu)態(tài)即經(jīng)濟實現(xiàn)“一般均衡”，任何重新改變資源配置的安排，都不可在無損于任何人的前提下使任何一個人的處境較前更好。商法還可以降低交易費用。

科斯于1937年在《企業(yè)的性質(zhì)》一文中首創(chuàng)交易費用學(xué)說，以闡釋企業(yè)存在及擴張的意義。后來，交易費用這個概念成為新制度經(jīng)濟學(xué)的理論基礎(chǔ)和經(jīng)濟分析法律學(xué)派的基本范疇。交易費用是指生產(chǎn)以外的所有費用，包括信息費用(發(fā)現(xiàn)交易對象、產(chǎn)品質(zhì)量、交易價格、市場行情等的費用)，測量、界定和保護產(chǎn)權(quán)的費用(即提供交易條件或交易前提的費用)，時間費用(包括討價還價、訂立合同的費用)，執(zhí)行合約的費用，監(jiān)督違約行為并對之實施制裁、以維護交易秩序的費用，以及風險的費用。費用是社會財富或資源的一種無謂浪費。由于節(jié)約交易費用有利于提高市場交易的效率，而商法是保護正當營利活動的法律，因此，節(jié)約交易費用成為商法存在的經(jīng)濟根源，商法可以從降低交易費用入手實現(xiàn)效益價值。依科斯關(guān)于企業(yè)理論的一般觀點，用企業(yè)內(nèi)部的行政協(xié)調(diào)去代替市場上通過契約完成的交易，說明企業(yè)(公司)與市場是兩個相互替代的手段。這是因為，由于組織生產(chǎn)不外乎通過市場交易和建立企業(yè)兩種基本方式進行，與市場通過契約完成交易不同，企業(yè)是依靠權(quán)威(董事會和經(jīng)理機關(guān))在企業(yè)內(nèi)部完成交易，把交易由市場移到企業(yè)內(nèi)部，以節(jié)約交易費用。簡而言之，企業(yè)存在的根據(jù)就在于它能夠減少交易費用。公司法所確立的公司法人格制度之所以能發(fā)展完善到今天的地步，與其具有極大的經(jīng)濟功能密切相關(guān)，對此我們可以通過現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)家關(guān)于企業(yè)制度的起源和發(fā)展的學(xué)說來證實。應(yīng)該說公司的獨立人格和股東的有限責任作為公司法人格制度的核心內(nèi)容，是公司法人格制度的經(jīng)濟價值之根源所在。這種將股東的責任限制于其投資范圍之內(nèi)，使股東與公司債務(wù)隔離的原則，被視為是成立公司之主要利益。所以，當歷史發(fā)展到將法人成員的有限責任與法人制度完美地結(jié)合到一起的股份公司和有限公司為主要公司形式時，就使公司制度成為社會經(jīng)濟發(fā)展的強有力的杠桿，使其在資本迅速集中、資本有效控制、投資風險減少、利潤最大化等諸多方面發(fā)揮了其他法律主體所不能比擬的作用。真正實現(xiàn)了法人制度社會經(jīng)濟價值目標。由于節(jié)約交易費用有利于提高市場交易的效率，而商法是保護正當營利活動的法律，因此，節(jié)約交易費用成為商法存在的經(jīng)濟根源，商法可以從降低交易費用入手實現(xiàn)效益價值。

二、民法的主導(dǎo)價值

什么是公平?對此，英國著名法學(xué)家哈特認為:“同樣情況同樣對待和‘不同情況不同對待是公平觀念的核心要素。”實際上，公平本為道德規(guī)范，主要是作為一種社會理念而存在于人們的觀念和意識中，其判別主要是從社會正義的角度，以人們公認的價值觀和公認的經(jīng)濟利益上的公正、等價、合理為標準來加以確定的。公平主要強調(diào)的是權(quán)利和義務(wù)、利益和負擔在相互關(guān)聯(lián)的社會主體之間合理分配或分擔。這種分配或分擔的結(jié)果能夠為當事人和社會所接受。

在民事活動中，以利益均衡作為價值判斷標準來調(diào)整民事主體之間的物質(zhì)利益關(guān)系、確定其民事權(quán)利和民事責任分派的要求，謂之公平。公平偏重于社會正義方面，不僅可適用于嚴格意義上的交換關(guān)系合同關(guān)系，而且.可適用于非嚴格意義上的交換關(guān)系損害賠償關(guān)系。由于就調(diào)整對象而言，民法調(diào)整的是平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，其所關(guān)注的是民事主體之間的法律地位的本等和利益的平衡，其立足點不在于主體的額外價值獲得，因而，公平是其首要原則。公平原則既體現(xiàn)了民法的任務(wù)、性質(zhì)和特征，也反映了民法所追求的目標。對此，我國著名民法學(xué)者徐國棟教授深刻地指出:“公平是民法的精神，盡管民法的各種規(guī)定千頭萬緒，復(fù)雜萬端，如果要對其作一言以蔽之的說明，必定用得著‘公平’二字。舍卻公平，民法將不成其為民法。”即公平是民法精神的集中體現(xiàn)。甚至可以毫不夸張地說，公平是民法的活的靈魂。因此，公平是民法的主導(dǎo)價值。超級秘書網(wǎng)

公平價值在民法中的具體體現(xiàn)是:民事主體有同等機會參與民事活動，行使和實現(xiàn)自己的合法民事權(quán)益:民事主體享有的權(quán)利與承擔的義務(wù)具有對應(yīng)性，不得顯示公平:民事主體在承擔民事責任時，責任與過錯程度相適應(yīng)。不少國家對公平原則還設(shè)有明文規(guī)定。

例如，《法國民法典》第1135條規(guī)定:“契約不僅依其明示發(fā)生義務(wù)，并按照契約的性質(zhì)，發(fā)生公平原則、習(xí)慣或法律所賦予的義務(wù)。”《德國民法典》第315條規(guī)定:“由契約當事人一方確定給付者，在有疑義時，應(yīng)依公平的方法確定之。依公平的方法確定給付者，其確定只于適合公平時始得對他方當事人發(fā)生拘束力。”我國《合同法》第5條規(guī)定:當事人應(yīng)當遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。考慮到現(xiàn)實生活中存在依一方預(yù)先制定的格式合同條款簽約的情形，因此《合同法》第39條規(guī)定:采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當遵循公平原則確定當事人之間權(quán)利和義務(wù)。

三、結(jié)語

效益是商法的主導(dǎo)價值，商法自然應(yīng)為繁榮市場、提高效率作出周密設(shè)計;公平是民法的主導(dǎo)價值，民法為維護正義、公序良俗作了很多安排。而這種差異的根源，正如我國臺灣學(xué)者張國鍵先生所言:“商韋法與民法(尤其債篇)，雖同為規(guī)定關(guān)于國民經(jīng)濟生活之法律，有其共同之理，論其性質(zhì)，兩者頗不相同。蓋商韋法所規(guī)定者，乃在于維護個人或團體之營利:民法所規(guī)定者，則偏重于保護一般公眾之利益。”

參考文獻

篇5

關(guān)鍵詞:動物;法律地位;法律保護

長期以來,動物一直是作為法律關(guān)系的客體來看待的,是權(quán)利主體支配的對象。但有一些學(xué)者認為,這樣的規(guī)定是很不合理的,因為“從自然的角度看,人并不比動物更優(yōu)越,在大自然的宴席上,一切存在物都是平等的。一切存在物都有其存在的理由、價值和意義[1]。”在大陸法系,1990年8月20日,德國立法者在《德國民法典》第90條項下增加了關(guān)于“動物不是物,他們受特別法的保護,法律沒有另行規(guī)定時,對于動物適用為物確定的相關(guān)規(guī)定”的a款規(guī)定之后,這一修改被一些學(xué)者認為是動物由權(quán)利客體上升為權(quán)利主體的立法實例而加以引證,并認為這代表著最新的立法動態(tài),代表著人類對動物態(tài)度的轉(zhuǎn)變在法律上的體現(xiàn)[2]。英美法系也存在同樣的問題。

一、民事法律關(guān)系的客體

1.民事法律關(guān)系客體的概念

民事法律關(guān)系的客體,與民事法律關(guān)系主體相對而稱,指民事法律關(guān)系主體享有權(quán)利和負擔義務(wù)所針對的事物。關(guān)系的權(quán)利主體為實現(xiàn)其權(quán)利,而對客體處于支配或者有權(quán)要求的地位。關(guān)系的義務(wù)主體則必須向權(quán)利主體作相應(yīng)的給付或者予以滿足,主體相對客體處于必須向其給付或者滿足其要求的地位。

2.關(guān)于客體范圍的不同學(xué)說

關(guān)于客體范圍存在三種不同的學(xué)說:一種認為民事法律關(guān)系客體僅為物;一種認為法律客體僅為行為;第三種觀點認為民事法律關(guān)系多種多樣,法律關(guān)系的客體形式不是單一的,而是有多種表現(xiàn)形式:物,行為,智力成果,人身利益,權(quán)利等等。

二、關(guān)于動物的地位和保護問題的不同學(xué)術(shù)研究觀點

1.主張動物在法律上具有完全的權(quán)利主體資格

該觀點就是主張改變動物的傳統(tǒng)法律地位,賦予其有限的法律主體地位。其理由是:民法要加強對動物的保護,就要對動物賦予人格權(quán),法律應(yīng)當規(guī)定,動物不僅享有生存權(quán)、生命權(quán)和健康權(quán),還應(yīng)當享有人格尊嚴和人格獨立的權(quán)利,也就是享有一般人格權(quán),只有這樣才可以保護動物,有效阻止人類對動物的不善行動。

2.主張動物在法律上具有權(quán)利主體資格,但是享有的范圍是有限的

基于這一觀點,動物可以作為權(quán)利主體,但是并不是所有的動物都可以成為權(quán)利主體,一般說來只有野生動物和伴侶動物可以成為法律關(guān)系的主體,而為人類生存發(fā)展所需的農(nóng)場動物、實驗動物以及工作動物則不在此范圍之內(nèi)[3]。即使是作為權(quán)利主體的動物,其所享有的權(quán)利也是有限的,只享有某些種類的權(quán)利,如生存權(quán)、生命權(quán)等等,“在主張動物權(quán)利的同時,我們也必須考慮,動物的權(quán)利必須有限度嗎?正如任何權(quán)利都必須有限度一樣,不同主體之間權(quán)利與權(quán)利之間的平衡,是我們下一步應(yīng)思考的問題[4]。”

3.主張動物在法律上不具有權(quán)利主體資格,應(yīng)作為特殊物看待和保護

此觀點有二:一是認為賦予動物以“人格”混淆了民事主體和客體的根本區(qū)別。在民法中只存在兩種不同的存在形式,一是人,二是物,人作為世界的主宰,支配其他的任何物,而物則只能被人所支配;二是認為如果賦予動物以人格,實踐中會出現(xiàn)實際問題無法解決:首先,動物享有了主體地位,那么它們又將如何行使權(quán)力,履行義務(wù)呢?其次,如果賦予了動物人格權(quán),讓動物享有了生命權(quán)、健康權(quán)以及人格尊嚴和人格獨立的權(quán)利,那么又將如何解決人類飲食和日常品的需求呢?如果一定要對動物賦予“人格”使其具有民事權(quán)利能力,那將會改變民法的性質(zhì),也會改變市民社會的性質(zhì)。

筆者認為:民法是人法,在民法上,一個不可改變的事實就是,動物永遠受人支配,永遠也不會與人平起平坐,成為世界的支配者。動物的屬性是物,是民事法律關(guān)系的客體,這個基本事實是無法改變的。《德國民法典》將動物從物的范疇中分離出來,但是并不表明動物因此就具有邁出向主體地位的契機。它仍然與其他物一樣,屬于客體。即使不這樣規(guī)定,只要存在動物保護法,依據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原理,在動物保護問題上,民法也應(yīng)讓位。可以說,沒有動物保護法,《德國民法典》的規(guī)定也是形同虛設(shè);有了動物保護法,即使民法不明示,仍然能實現(xiàn)對動物的特殊保護。因此,筆者認為《德國民法典》只是一個具有倡導(dǎo)性和宣示性的條款,可以為全世界其他國家就動物保護問題敲響了適時的警鐘,沒有多少具體的規(guī)范意義。

但是,究竟應(yīng)當在法律上怎樣落實對動物的特殊保護,還應(yīng)當符合民法的基本理論原則,并在實踐上具有可操作性和實踐性。這就是以下的內(nèi)容———動物法律物格制度。[

三、動物法律物格制度

1.法律物格的概念及法律特征

物格,即物之格,即物的資格、規(guī)格或者標準。法律物格則是指物作為權(quán)利客體的資格、規(guī)格或者格式,是相對于法律人格而言的概念,是表明物的不同類別在法律上所特有的物理性狀或者特征,作為權(quán)利客體所具有的資格、規(guī)格或者格式。“法律物格”描述了一個不擁有法律權(quán)利的資格的實體,該實體被作為法律上的人對其享有權(quán)利和對該權(quán)利承擔相應(yīng)的義務(wù)的財產(chǎn)來對待。許多學(xué)者一致贊同的觀點就是建立“物格”制度,具體的設(shè)想為:一是野生動物和寵物;二是普通動物和植物;三是人體器官和組織;四是貨幣和有價證券;五是虛擬財產(chǎn);六是一般物格[5]。

2.確立法律物格制度的意義

筆者認為,確立民法上的物格制度的意義就在于對物的法律物格的不同。規(guī)定權(quán)利主體對其行使權(quán)力的不同的規(guī)則,主要有如下的三點:

第一,確立法律物格制度,能夠確定作為權(quán)利客體的物的不同法律地位。區(qū)別不同的法律物格制度,就是為了表明不同的物在法律上的不同地位。第二,確立法律物格制度,能夠確定權(quán)利主體對具有不同物格的物所具有的不同的支配力。第三,確立法律物格制度,有利于對具有不同法律物格的物作出不同的保護。

我們建立法律物格制度,并不是賦予動物以權(quán)利,使動物成為民事主體,我們討論的基礎(chǔ)就是在民事法律關(guān)系的主體和客體理論指導(dǎo)下,將物依然作為客體,只不過通過法律物格制度,對不同性質(zhì)的物區(qū)別對待,建立一種更為合理的制度。現(xiàn)代民法人格是平等的,要求法律面前人人平等,這應(yīng)當是基于人的屬性,但是在這個世界上,物是各種各樣的,千差萬別的,如果對物同等對待,顯然不合理。如果建立了法律物格制度,對不同屬性的物設(shè)立不同的規(guī)則,可以更為合理地行使權(quán)力、保護各種物。

四、動物成為民事法律主體的法理障礙

1.與民法的基本價值相悖

民法的基本理念之一為私法自治,其旨在于個人得依其意思表示形成私法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系,私法自治表現(xiàn)在民法的各個制度上。意思自治被否認,民法還稱得上是民法了嗎?動物沒有明確意思表示,無法進行自我認知和表達,如果將動物納入民事主體的范疇,有違民法作為“人法”的根本性制度價值。而法律始終是人制定的,是規(guī)定人與人之間關(guān)系的規(guī)則,動物也不可能參與到法律制定的過程,這樣,即使賦予動物權(quán)利事實上也沒有任何實際的意義[6]。

2.與權(quán)利義務(wù)關(guān)系的邏輯關(guān)系相違背

對于動物行為能力的欠缺,有些學(xué)者提出建立監(jiān)護制度來補救,比如為動物設(shè)定保護人或人[7]。那么動物的人如何確定;動物的法律訴求有哪些;怎么來定個標準來衡量監(jiān)護人的行為是否符合被監(jiān)護動物的利益呢;[8]動物如何行使訴訟權(quán);動物的意思表示和行為能力如何確定;如何追究動物的法律責任等問題的解決都會對傳統(tǒng)觀點形成一定的沖擊,造成立法、司法、執(zhí)法的混亂[9]。

所以,筆者認為:不管是從民法的基本理論還是從法理上來分析,賦予動物民事關(guān)系主體地位都是不妥當?shù)?有其無法克服的障礙,這些障礙的根源其實超出了法律的范圍,說到底法律根源于社會現(xiàn)實,只要人類與動物本質(zhì)差異存在一天,賦予動物民事法律關(guān)系主體地位就只能是一種“烏托邦式”的空想。

五、對我國關(guān)于動物保護的立法和司法建議

1.應(yīng)將動物看做是特殊物來看待

我國尚未制定出民法典,因而對民事法律關(guān)系的客體問題還缺乏一個原則性的規(guī)定。但1986年頒布的《民法通則》第127條關(guān)于動物致人損害的民事責任的規(guī)定,是將動物作為物看待的,1998年頒布的《野生動物保護法》也是將動物視為一種特殊物而予以保護的。這些是值得肯定的。但是筆者還想就動物的法律地位的保護問題提出個人的不成熟意見:

已經(jīng)明確了的問題:在法律上動物仍是物,不是人。但是這種物又不單純地等同于一般物,這是一種有生命的物,是與人類命運息息相關(guān)的物,所以應(yīng)當加以區(qū)分地對待,即作為特殊物來看待。德國立法者的最主要意圖只是要表達:“動物是特殊的權(quán)利客體”以及動物的所有人不能像對普通物一樣隨意處分動物的意思而已,其法律上的意義只是對物權(quán)的必要限制,說明在無公法施加特殊要求的情況下,動物依然是一類可以適用規(guī)則的司法客體;在財產(chǎn)法上,動物依然是一類特殊的具有財產(chǎn)屬性的特殊客體。由此可見,在人類社會發(fā)展到今天,站在人類生存和發(fā)展的角度,立法保護動物的必要性是不言而喻的,但是立法保護動物不等于賦予動物權(quán)利或者將動物上升為法律主體,這樣完全是矯枉過正的做法。

我們對動物的保護的范圍還過于狹窄。只對瀕臨滅絕的野生動植物做出立法,其實對一些在自然生態(tài)系統(tǒng)中存在的、對人類和自然有益的動物的保護都應(yīng)該予以法律化,規(guī)范化。

2.對動物致人損害的侵權(quán)責任的規(guī)定

動物是有生命的,隨著現(xiàn)代人生活水平的提高,寵物充斥著人們的日常生活,針對這一特殊的社會現(xiàn)象也應(yīng)該對此領(lǐng)域加以規(guī)范。比如如果寵物出現(xiàn)咬傷他人或者其他人的寵物的時候,究竟如何承擔相應(yīng)法律義務(wù),承擔怎樣的民事責任和做出怎樣的賠償,都應(yīng)該有相應(yīng)的法律、法規(guī)對其進行規(guī)定。動物的主人應(yīng)該對他人負擔義務(wù),這實際上也就是物權(quán)人如何妥當行使物權(quán),不侵害公共利益和他人合法權(quán)益的問題。

3.加大動物保護的立法力度

對于動物的保護也應(yīng)該根據(jù)不同的等級進行劃分,分為禁止交易物、限止交易物和可交易物,對于不同的范疇,應(yīng)采取不同的保護措施。醫(yī)學(xué)利用動物進行對人類健康有益的實驗———比如用小白鼠來研究攻克癌癥的實驗,就無需糾正醫(yī)療單位的行為。所要做的是應(yīng)當加強現(xiàn)行立法對動物保護的力度,對動物的濫捕濫殺的罪行進行嚴懲。曾經(jīng)在網(wǎng)上看見這樣一幅真實的畫面:在青藏高原上,躺著數(shù)以萬計的藏羚羊,肚皮被殘忍地剖開,內(nèi)臟統(tǒng)統(tǒng)挖走作為可以變賣的藥品,羚羊角也被割下,血幾乎染遍了整個山坡。對為了牟取暴利采用如此殘暴的手段野蠻掠奪自然資源和破壞生態(tài)平衡的行為,法律應(yīng)該予以深切關(guān)注。針對不同的“物”實施不同程度的法律保護,不需要對動物的法律地位做無謂的爭論就可以對動物實施最有效最現(xiàn)實的保護,而不僅僅是紙上談兵。

4.完善動物保護法律體系

我國有學(xué)者指出:“動物的管理是操作在一個復(fù)雜的系統(tǒng),構(gòu)成這個系統(tǒng)的亞系統(tǒng)是:種群、生物環(huán)境和人。這三個系統(tǒng)相互影響,互為運動,野生動物管理就是維護三者的平衡。”動物保護的法律應(yīng)是一個系統(tǒng)。為了更好地保護動物,必須建立一套完整的法律體系。

比如眾所周知的“虐貓事件”,相應(yīng)地應(yīng)該建立《反對虐待動物法》。無論是野生動物還是非野生動物,本質(zhì)都是相同的,他們也有生命,也有感覺,善待動物也是一個人健康人格和美好心靈的折射。人對動物的關(guān)愛,也能夠體現(xiàn)出人對人的關(guān)愛。目前已經(jīng)建立的《野生動物保護法》,主要是針對保護瀕臨滅絕的動物,其實其范圍應(yīng)該涵蓋所有的物種,因為如果不把范圍擴大,等到物種瀕臨滅絕再亡羊補牢恐怕為時已晚,未雨綢繆的有所規(guī)范豈不更好。再比如可以單獨設(shè)立《瀕臨物種保護法》,《自然保護區(qū)法》等等,對于以動物為資源的藥制品、皮革制品的貿(mào)易也應(yīng)當有相關(guān)的法律限制和規(guī)范。

民法在將動物定位為特殊物的同時,應(yīng)該更多地將目光集中在動物的保護上面。畢竟任何法律法規(guī)確定的出發(fā)點和落腳點都是為了實施,利用制定的法律、法規(guī)為社會提供更好的服務(wù),才能體現(xiàn)民法的公平和公正等基本理念。對動物的保護,更深層次的意義也就是對環(huán)境的保護,對生態(tài)平衡的維護。德國人提出的“動物不是物”的理念也并非沒有現(xiàn)實意義,正是由于問題的存在才引發(fā)了這些相關(guān)的思考和初期的探索。我們應(yīng)當從立法、司法實踐的角度來對動物的法律地位及其保護進行理性客觀的分析,這樣得出的結(jié)論才有應(yīng)用價值。[]

參考文獻:

[1]嚴春友.主體性批判[J].社會科學(xué)輯刊,2000,(3):35.

[2]高利紅.動物不是物,是什么?[M].梁慧星主編.民商法論叢:第20卷,金橋文化出版(香港)有限公司,2001:2872303.

[3]孫江.動物法律地位探析[J].河北法學(xué),2008,(10):61.

[4]江山.法律革命:從傳統(tǒng)到現(xiàn)代———兼談環(huán)境資源法的法理問題[J].比較法研究,2000,(1):33.

[5][德]迪特爾·梅迪庫斯.德國民法總論[M].邵建東譯.北京:法律出版社,2000:8772878.

[6]梁慧星.民法總論[M].北京:法律出版社,1996:107.

[7]徐昕.論動物法律主體資格的確立———人類中心主義法理念及其消除[J].北京科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2002,(2):30.

篇6

第一,闡釋民法發(fā)展的外部環(huán)境問題。民法強行性規(guī)范是民法與法理學(xué)、憲法、行政法發(fā)生聯(lián)系的紐帶。文章希望能夠從規(guī)范論的視角,厘清民法與憲法、行政法之間的關(guān)系,幫助我們合理認識民法發(fā)展所面臨的外部環(huán)境。

第二,分析民法規(guī)范構(gòu)成,認清民法內(nèi)部的規(guī)范構(gòu)造。

第三,從司法論的立場,為我國強行性規(guī)范的正確定性和準確適用提供一種參考性的意見。

第四,從立法論的角度,為我國民法典中強行性規(guī)范的構(gòu)建提供一種思路。

總之,文章希望從強行性規(guī)范的角度,合理認清民法發(fā)展的內(nèi)外部環(huán)境問題,從而對我國民法典的制定在價值取向、規(guī)范制定、體系構(gòu)造等方面產(chǎn)生指導(dǎo)作用。此外,作為一種嘗試,希望從多學(xué)科視角建立強行性規(guī)范的討論平臺。[5]作為一種規(guī)范分析,希望能夠豐富法理學(xué)、憲法學(xué)、行政法學(xué)的規(guī)范研究理論,拓展民法學(xué)與其他學(xué)科對話的基礎(chǔ)。[6]

二、論文結(jié)構(gòu)和要旨

文章從民法強行性規(guī)范的角度,闡釋民法與憲法、行政法等法律部門如何接軌的問題,探討憲法、行政法對民法產(chǎn)生的影響,從而闡釋民法如何在強行性規(guī)范的構(gòu)建中實現(xiàn)這些規(guī)范的價值要求。其次,對民法內(nèi)部規(guī)范體系進行分析,闡釋民法內(nèi)部的規(guī)范構(gòu)成,厘清強行性規(guī)范與民法中其他規(guī)范的相應(yīng)關(guān)系。再者,文章從司法的視角闡述,厘清強行性規(guī)范對法律行為效力的影響。最后從立法論的角度對民法中如何構(gòu)建強行性規(guī)范提出了自己的看法。文章從一般到個別,從抽象到具體將全文分為七章。主要內(nèi)容為:

第一章主要厘清強行性規(guī)范的概念及其分類問題。傳統(tǒng)觀點將強行性規(guī)范區(qū)分為強制性規(guī)范與禁止性規(guī)范,并不能體現(xiàn)民法規(guī)范所具有的邏輯構(gòu)成。學(xué)者將禁止性規(guī)范再分為效力規(guī)范與取締規(guī)范。但這種區(qū)分沒有一個明確的判斷標準,不能很好地判斷這些規(guī)范對法律行為的效力影響,而且,該種區(qū)分完全架空了強制性規(guī)范與禁止性規(guī)范的內(nèi)容,具有明顯的弊端。文章認為,對強行性規(guī)范的分析,需要結(jié)合強行性規(guī)范所具有的行為模式與法律后果的內(nèi)容進行綜合探討。依據(jù)該種標準,文章將該規(guī)范分為指導(dǎo)性規(guī)范、禁止性規(guī)范與效力性規(guī)范。

第二章指出當代民法強行性規(guī)范的發(fā)展特點及構(gòu)建基礎(chǔ)。19世紀以來,隨著近代民法到現(xiàn)代民法的演變,公法性強行性規(guī)范在私法中不斷增多,社會化因素在私法中不斷加強,憲法在民事領(lǐng)域中不斷擴張,概括條款在民事領(lǐng)域中的調(diào)控加強,這給傳統(tǒng)民法來了很大影響,也給我們研究強行性規(guī)范提供了分析的平臺。保障自治是私法構(gòu)建強行性規(guī)范最基礎(chǔ)的價值,保障人權(quán)乃是實現(xiàn)私法目標的最高價值。這些價值同其他規(guī)范價值一起作為法律規(guī)范社會的基本工具,目的都是為了實現(xiàn)私法的安全、自由、效率、正義等價值的需要。

第三章主要從強行性規(guī)范承載的憲法價值來探討憲法規(guī)范對民法的效力。基本規(guī)范是憲法與民法作用的連接點。憲法對民法的間接效力,藉由民法上之基本規(guī)范,從而將基本權(quán)利之精神引入民法領(lǐng)域,以保障憲法性權(quán)利的實現(xiàn)。確認憲法對民法基本規(guī)范的效力具有重要的意義,這有利于維持法律整體秩序的一致性,有利于正確解決權(quán)利沖突,同時也有利于實現(xiàn)憲法的司法化。憲法對民法的規(guī)范效力是通過民法的基本規(guī)范實現(xiàn)的,憲法不能對法律行為的效力進行判斷。所以,物權(quán)法的違憲只能說物權(quán)法的基本規(guī)范不能違反憲法的內(nèi)容,而不能涉及物權(quán)法的具體規(guī)則。

第四章探討了強行性規(guī)范在民法與行政法之間的關(guān)系。行政機關(guān)對私權(quán)領(lǐng)域的干預(yù)或者介入,主要是通過概括性條款,即公序良俗。但行政權(quán)只能介入違反公序風俗的事實行為,不能直接介入法律行為的具體內(nèi)容,也不能對法律行為的效力進行判斷。根據(jù)私權(quán)保護的一般原則,行政機關(guān)對行為人的私權(quán)進行剝奪,只有通過基于公共利益的征收。對所有權(quán)的限制只能屬于私法的范圍,而不能超越于私法。基于社會管理的需要,私法行為需要經(jīng)過必要的登記程序,但該種行為的性質(zhì)需要厘清。盡管由登記機關(guān)作出登記或者批準的行為是行政行為,但該行為并不能影響所從事的基礎(chǔ)行為即契約行為的效力。為了避免行政法對民法的過度干預(yù),在立法中,一是對私權(quán)行使的限制應(yīng)該盡量在民法中進行規(guī)定,二是在不得不由行政法規(guī)范的內(nèi)容,由民事單行法加以調(diào)整。

第五章主要厘清強行性規(guī)范與其他民法規(guī)范類型的關(guān)系。按照行為效果、規(guī)范邏輯、規(guī)范目的,民法規(guī)范可分為強行性規(guī)范、任意性規(guī)范、許可性規(guī)范以及宣示性規(guī)范。所謂許可性規(guī)范是指許可行為人從事某行為的規(guī)范。該規(guī)范是行為人從事選擇之后才能對其發(fā)生效力的規(guī)范。許可性規(guī)范與任意性規(guī)范不同,因在許可的范圍之外,是法律所禁止的內(nèi)容。所謂宣示性規(guī)范,是指并不具有明確的命令模式與行為效果的規(guī)范,該種規(guī)范是其他規(guī)范乃至民法體系建立的基礎(chǔ)。該種經(jīng)常以不完全法條的形式出現(xiàn)。

第六章闡述強行性規(guī)范的判斷與適用問題。對強行性規(guī)范的判斷,不能僅僅根據(jù)規(guī)范本身的字語進行,更不能先入為主地認為該種規(guī)范就屬于強行性規(guī)范。規(guī)范的判斷需要根據(jù)規(guī)范設(shè)計的目的,規(guī)范所體現(xiàn)的價值以及規(guī)范在體系中的位置等綜合進行考慮。文章從強行性規(guī)范解釋的方法論入手,分析了強行性規(guī)范的具體解釋方法,即文義、體系及目的解釋。違反指導(dǎo)性規(guī)范,該法律行為并不因之無效。但對違反禁止性規(guī)范對法律行為效力的判斷需要根據(jù)法律禁止的是行為人的主體、內(nèi)容還是客體等方面來進行綜合分析,同時也要合理區(qū)分行為人違反行為所處的階段。對效力性規(guī)范的分析,主要是看民法中的轉(zhuǎn)介條款轉(zhuǎn)介的規(guī)范類型的性質(zhì),從而對之作出評判。

第七章主要對民法強行性規(guī)范的構(gòu)建進行探討。民法典中強行性規(guī)范的構(gòu)建,需要考慮到強行性規(guī)范在民法典中所承載的價值以及該種規(guī)范所具有的特性。文章認為,當應(yīng)該保護的對象因為客觀原因無力保護自身的利益時、當市場交易的安全與效率的正負外部性問題產(chǎn)生,需要法律加以克服的時候,以及某項制度需要對第三人利益進行保護時,應(yīng)當表現(xiàn)為強行性規(guī)范。強行性規(guī)范的構(gòu)建,需要合理區(qū)分公法與私法中的強行性規(guī)范的性質(zhì),要認真對待民法中的公法性規(guī)范。同時,需要結(jié)合民法典與民事單行法律規(guī)定的強行性規(guī)范類型,從而在民法典還是民事單行法律中作出合理的構(gòu)建。

三、論文的創(chuàng)新之處

文章的創(chuàng)新主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

第一,創(chuàng)造性的分析了民法中的公法性規(guī)范存在的原因,闡釋了該種規(guī)范的構(gòu)建思路,并以此分析了民法與公法協(xié)調(diào)的問題。隨著公法對私法影響的深入,具有公法性內(nèi)容的規(guī)范也得以在民法中規(guī)定。民法中的公法性強行性規(guī)范與公法中的強行性規(guī)范具有不同,主要表現(xiàn)在:首先,二者規(guī)范的法律關(guān)系不同;其次,二者制度安排的內(nèi)容不同;最后,違反的法律后果不同。民法規(guī)定公法性規(guī)范,是因為:一是民法中公法性規(guī)范是構(gòu)建統(tǒng)一的公共秩序的需要。二是這些規(guī)范的構(gòu)建能夠為公共財產(chǎn)的運行提供民法規(guī)則。三是這些規(guī)范的構(gòu)建也是限制公權(quán)力機構(gòu)進入民法某些領(lǐng)域的需要。從立法的角度而言,這些內(nèi)容也可以在有關(guān)公法性法律中進行規(guī)定。但是,如果在公法中對這些內(nèi)容進行規(guī)定,就會給理論與實踐帶來如下難題:其一,影響公法主體所從事的交易行為的效力確認。因為公法調(diào)整的乃是有關(guān)公共利益的行為,如果這些內(nèi)容在公法中進行規(guī)定,就有可能被確認為當然無效。這不僅不利于當事人利益的保護,而且也會損害交易的安全。而如果規(guī)定在民法中,就能夠避免這些問題的出現(xiàn)。因為法官在民事裁判中,對該法律行為效力的判斷,需要慮及到民法的相關(guān)規(guī)則,如財產(chǎn)的合理利用、相對人的信賴利益、交易的安全等,由此就不會斷然地認為該規(guī)定無效。其二,如果這些內(nèi)容在公法中進行規(guī)定,難以對此行為進行合理的定性,從而也不能為法官在司法裁斷時作出正確的選擇。其三,如果將這些內(nèi)容規(guī)定在公法中,則會使相關(guān)行為失去了民法的基礎(chǔ)。如《物權(quán)法》第133條規(guī)定:“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農(nóng)村土地,依照農(nóng)村土地承包法等法律和國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定,其土地承包經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、入股、抵押或者以其他方式流轉(zhuǎn)。”如果該條規(guī)定在公法性法律中,難以對土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓、入股、抵押的流轉(zhuǎn)方式進行規(guī)范。其四,這些行為如果規(guī)定在公法中,難以保障民事主體的合法權(quán)益。正如學(xué)者認為,民法典總是通過特別的限制來保護民事主體的利益,從而抵御公權(quán)力的侵入。[7]其實,民法之所以要對這些本質(zhì)屬于公法性規(guī)范的內(nèi)容進行規(guī)定,這主要是因為這些行為的主體、內(nèi)容以及行為的性質(zhì)具有民法的色彩。

文章最后指出,民法中公法性強行性規(guī)范的構(gòu)建是我們引導(dǎo)公法對私法介入的標準,也是我們在構(gòu)建強行性規(guī)范類型時所需要考慮的一種新的規(guī)范類型。公法性強行性規(guī)范的構(gòu)建,實現(xiàn)了公法與私法的嚴格劃分。在現(xiàn)代民法中,看上去公私混融的私法,其實都是現(xiàn)代私法的典型樣貌,相較于19世紀的私法,只不過是涂上現(xiàn)代工業(yè)的粉黛而已。隨著時代的發(fā)展,我們不能以19世紀的私法之貌象來否決今日私法之整體,更不能以此認為,現(xiàn)代私法已然公法化。第二,從基本規(guī)范的視角,闡釋與厘清了憲法與民法的關(guān)系。基本規(guī)范在民法規(guī)范中處于核心地位,是其它規(guī)范產(chǎn)生的基礎(chǔ),也是其他規(guī)范合乎法律規(guī)范的“身份”的基礎(chǔ),[8]也是確定規(guī)范構(gòu)建的合法性以及司法裁斷合理性的基礎(chǔ)。基本規(guī)范作為確認政治與法律行為正當性的概念,擔當了確認國家權(quán)力合法性的功能。基本規(guī)范是憲法與民法作用的連接點。正因為基本規(guī)范的這些功能,憲法對民法的間接效力,藉由民法上之基本規(guī)范,從而將基本權(quán)利之精神引入民法領(lǐng)域,然后保障憲法性權(quán)利的實現(xiàn)。與此相同,正是因為民法中的漏洞填補條款以及權(quán)利發(fā)展條款的存在,憲法規(guī)范無需對民法產(chǎn)生直接效力。憲法通過民法中的基本規(guī)范,才能夠?qū)γ穹òl(fā)生作用。作為憲法的司法審查,不是直接審查民法具體規(guī)則的內(nèi)容,而是審查該規(guī)則是否違反體現(xiàn)憲法精神的基本規(guī)范。文章分析與確認了憲法對民法基本規(guī)范的效力所具有的重要意義,這主要表現(xiàn)為:其一,維持法律整體秩序的一致性。法律調(diào)整的社會關(guān)系是一個有機的整體,必然要求憲法與民法相應(yīng)的價值觀一致,同時也使憲法的基本權(quán)利能夠在民法中得以實現(xiàn)。其二,保障權(quán)利,解決權(quán)利沖突。民法中的權(quán)利主要是通過確定權(quán)利、規(guī)定民法權(quán)利沖突解決規(guī)則,以及對這種權(quán)利遭受侵害時的救濟來得以保障的。解決民法權(quán)利沖突的規(guī)則本質(zhì)就是權(quán)利保護的規(guī)則,這時需要對民事權(quán)利的性質(zhì)進行闡釋,這也就涉及到民事權(quán)利的效力問題,而當某種權(quán)利具有憲法權(quán)利的性質(zhì)時,無疑使該種權(quán)利能夠得到更為有效的保護,而相關(guān)的權(quán)利沖突的解決規(guī)則也就顯得更為合理。憲法將其觸角延伸至現(xiàn)代民法,并不是對現(xiàn)代民法的干預(yù),而是為了更好地實現(xiàn)民事權(quán)利的保護。[9]其三,實現(xiàn)憲法的司法化。借助于民法中的基本規(guī)范,憲法中的基本權(quán)利以及相關(guān)價值可以內(nèi)化于民法的具體規(guī)范之中,從而實現(xiàn)憲法對私法的間接效力。[10]所以,憲法司法化也就沒有必要存在。被譽為“開創(chuàng)了我國憲法司法化的先例”,“具有里程碑式的意義”的憲法對民法效力的案例也是證明了憲法作用于民法的這一法理。[11]如果當事人的行為內(nèi)容違反憲法的基本權(quán)利的內(nèi)容,是否援引該種權(quán)利的憲法性而對法律行為進行判斷呢?具體而言,該內(nèi)容是否是《合同法》第52條第5項的“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的內(nèi)容呢?答案是否定的。因為憲法對民法的規(guī)范效力,乃是基于民法中的概括條款,而不能直接作用于民法的具體規(guī)則,所以,即使法律行為的內(nèi)容違反憲法中基本權(quán)利的規(guī)定,法官也不能直接援引該權(quán)利的憲法性而否定當事人的法律行為效力。而只能根據(jù)法律的基本規(guī)范進行裁斷,否則就違背了憲法對民法規(guī)范效力的一般原則。

第三,從比較法的視角,在既有學(xué)者研究的基礎(chǔ)上,[12]較全面的分析了民法中的內(nèi)部規(guī)范構(gòu)成。文章將民法規(guī)范的類型按照行為效果、規(guī)范邏輯、規(guī)范目的分為強行性規(guī)范、任意性規(guī)范、許可性規(guī)范以及宣示性規(guī)范。所謂許可性規(guī)范,是指許可行為人從事某行為的規(guī)范。許可規(guī)范與任意性規(guī)范具有相類似之處,即都具有選擇適用的特點。許可性規(guī)范是行為人從事選擇之后才能對其發(fā)生效力的規(guī)范。此外,許可性規(guī)范還具有一個特點,即在許可的范圍之外,就是法律所禁止的。但任意性規(guī)范不具有此特點。許可性規(guī)范與強行性規(guī)范的不同是,強行性規(guī)范要求“必須為某行為或者不從事某行為”,但是許可性規(guī)范表現(xiàn)為“有權(quán)從事某行為”,并不是強加或者強制行為人做某事或者不做某事。所謂宣示性規(guī)范,是不具有明確的命令模式與行為效果的規(guī)范,該種規(guī)范是其他規(guī)范乃至民法體系建立的基礎(chǔ)。文章還系統(tǒng)地比較了我國民法中的任意性規(guī)范與法國民法中的補充性規(guī)范,并對我國任意性規(guī)范的適用進行了較為深入的探討。

第四,從規(guī)范的視角,對強行性規(guī)范的判斷以及相關(guān)類型對法律行為效力的影響提出了自己的觀點。文章認為,對強行性規(guī)范的判斷,不能僅僅根據(jù)規(guī)范本身的字語進行判斷,更不能先入為主地認為該種規(guī)范就屬于強行性規(guī)范。對強行性規(guī)范的判斷,應(yīng)該從以下幾個方面進行:首先,規(guī)范設(shè)計的目的來考察規(guī)范本身具有的屬性。其次,在法律未明確規(guī)定目的時,法官應(yīng)進行必要的價值判斷,探求立法的價值取向。最后,需要注意的是,規(guī)范屬性并不是一陳不變的,隨著社會的發(fā)展,法律規(guī)范的性質(zhì)將會發(fā)生變化。在強行性規(guī)范的具體類型判斷中,那種促使行為人采用特定行為模式,又不對行為人從事行為的效果進行評價的規(guī)范是指導(dǎo)性規(guī)范;而禁止采用特定行為模式,又對行為效力的后果進行評價的規(guī)范是禁止性規(guī)范;那種不規(guī)定某種具體的行為模式,僅僅對效果進行否認或者肯定評價的規(guī)范是效力性規(guī)范。文章指出,對強行性規(guī)范的效力判斷需要厘清法律所需要達到的約定不能排除是“特定的行為模式”還是“特定的法律效果”,還是對“行為模式”與“法律后果”都能夠予以排除。這是判斷規(guī)范類型性質(zhì)的標準,也是分析影響法律行為效力的基礎(chǔ)。

此外,文章指出了強行性規(guī)范構(gòu)建所應(yīng)堅持的原則,強行性規(guī)范構(gòu)建所體現(xiàn)的基礎(chǔ),強行性規(guī)范在民法典與民事單行法律中具體構(gòu)建所應(yīng)該把持的標準,并對此方面提出了自己比較具有創(chuàng)新性的觀點。在對行政法與民法關(guān)系的闡述中,系統(tǒng)分析了民法強行性規(guī)范與行政法規(guī)范的連接問題,就行政法對民法如何實加影響以及民法如何應(yīng)對行政法這種影響方面發(fā)表了自己的看法,提出了一些觀點,限于篇幅,不再一一進行列舉。

注釋:

[1]董安生:《民事法律行為》,中國人民大學(xué)出版社2002年版,第51一52頁。

[2]同注1,第52頁。近幾年來,也有一些學(xué)者對此規(guī)范進行了闡述。參見蘇永欽:《私法自治中的國家強制———從功能法的角度看民事規(guī)范的類型與立法釋法方向》,載《中外法學(xué)》2001年第1期。解亙:《論違反強制性規(guī)定契約之效力》,載《中外法學(xué)》2003年第期。蘇永欽:《私法自治中的經(jīng)濟理性》,中國政法大學(xué)出版社2004年版。蘇永欽:《民事立法與公私法的接軌》,北京大學(xué)出版社2005年版。孫鵬:《論違反強制性規(guī)定行為之效力———兼析〈中華人民共和國合同法〉第52條第5項的理解與適用》,載《法商研究》2006年第期。耿林:《強制規(guī)范與合同效力》,清華大學(xué)法學(xué)院2006年博士學(xué)位論文。謝鴻飛:《論法律行為生效的“適法規(guī)范”———公法對法律行為效力的影響及其限度》,載《中國社會科學(xué)》2007年第6期。不過,令人欣慰的是,隨著公司法的修改,公司法學(xué)者對該規(guī)范的闡述比民法學(xué)者的探討要“繁榮”得多。

[3][日]大村敦志:《民法總論》,江溯、張立艷譯,王軼校訂,北京大學(xué)出版社2004年版,弟62頁。

[4]陳金釗:《認真對待規(guī)則———關(guān)于我國法理學(xué)研究方向的探索》,載《法學(xué)研究》2000年第6期。

[5]王軼教授認為,對民法規(guī)范的分析是建立一個對其他學(xué)科的知識進行有效吸收和借鑒的學(xué)術(shù)平臺的有效途徑。參見王軼:《對中國民法學(xué)學(xué)術(shù)路向的初步思考》,載《法制與社會發(fā)展》2006年第1期。

[6]這就是我國學(xué)者所提倡的打破“各個學(xué)科之間壁壘森嚴,甚至學(xué)科內(nèi)部也溝壑縱橫”的“飯碗法學(xué)”的現(xiàn)象。參見王利明:《對法學(xué)研究現(xiàn)狀的幾點看法》,載《法制與社會發(fā)展》2005年第1期。王軼教授認為,要合理區(qū)分民法與民法學(xué)問題。民法學(xué)問題是開展與其他學(xué)科對話的基礎(chǔ)。參見王軼:《民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則———以中國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實踐為背景》,載《中國社會科學(xué)》2004年第6期;王軼:《對中國民法學(xué)學(xué)術(shù)路向的初步思考》,載《法制與社會發(fā)展》2006年第1期。

[7]Jean-FranaisBRISSON,RèglesouprincipesleCodeCivilàl’épreuvedudroitpublic:transversalitéettranscendance,publiédansleCodeCivil:uneleondelégistique?BernardSaintouren(dir),Economica,2006,p·92·

[8][英]約瑟夫·拉茲:《法律體系的概念》,吳玉章譯,中國法制出版社2003年版,第123—124頁。

[9]學(xué)者對此認為給個人權(quán)利的“個別性保障”。參見陳新民:《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》(下冊),山東人民出版社2001年版,第415頁。

[10]在法國,法官在《法國民法典》第4條規(guī)定的:“法官借口法律無規(guī)定、不明確或者不完備而拒絕審判者,得以拒絕審判罪追溯之”的壓力下,有可能徑行根據(jù)憲法的有關(guān)規(guī)定直接裁判案件。但是,這種類型仍然是私法中有關(guān)條款的不能承載憲法的價值時才能體現(xiàn)。具體可以參見BertrandMATHIEU,DroitConstitutionneletleDroitcivil,RTDciv·(1),1994,p·63·

篇7

關(guān)鍵詞:動物;法律地位;法律保護

長期以來,動物一直是作為法律關(guān)系的客體來看待的,是權(quán)利主體支配的對象。但有一些學(xué)者以為,這樣的規(guī)定是很不公道的,由于“從自然的角度看,人并不比動物更優(yōu)越,在大自然的宴席上,一切存在物都是同等的。一切存在物都有其存在的理由、價值和意義。”在大陸法系,1990年8月20日,德國立法者在《德國民法典》第90條項下增加了關(guān)于“動物不是物,他們受特別法的保護,法律沒有另行規(guī)定時,對于動物適用為物確定的相關(guān)規(guī)定”的a款規(guī)定之后,這一修改被一些學(xué)者以為是動物由權(quán)利客體上升為權(quán)利主體的立法實例而加以引證,并以為這代表著最新的立法動態(tài),代表著人類對動物態(tài)度的轉(zhuǎn)變在法律上的體現(xiàn)。英美法系也存在同樣的題目。

一、民事法律關(guān)系的客體

1.民事法律關(guān)系客體的概念

民事法律關(guān)系的客體,與民事法律關(guān)系主體相對而稱,指民事法律關(guān)系主體享有權(quán)利和負擔義務(wù)所針對的事物。關(guān)系的權(quán)利主體為實現(xiàn)其權(quán)利,而對客體處于支配或者有權(quán)要求的地位。關(guān)系的義務(wù)主體則必須向權(quán)利主體作相應(yīng)的給付或者予以滿足,主體相對客體處于必須向其給付或者滿足其要求的地位。

2.關(guān)于客體范圍的不同學(xué)說

關(guān)于客體范圍存在三種不同的學(xué)說:一種以為民事法律關(guān)系客體僅為物;一種以為法律客體僅為行為;第三種觀點以為民事法律關(guān)系多種多樣,法律關(guān)系的客體形式不是單一的,而是有多種表現(xiàn)形式:物,行為,智力成果,人身利益,權(quán)利等等。

二、關(guān)于動物的地位和保護題目的不同學(xué)術(shù)研究觀點

1.主張動物在法律上具有完全的權(quán)利主體資格

該觀點就是主張改變動物的傳統(tǒng)法律地位,賦予其有限的法律主體地位。其理由是:民法要加強對動物的保護,就要對動物賦予人格權(quán),法律應(yīng)當規(guī)定,動物不僅享有生存權(quán)、生命權(quán)和健康權(quán),還應(yīng)當享有人格尊嚴和人格獨立的權(quán)利,也就是享有一般人格權(quán),只有這樣才可以保護動物,有效阻止人類對動物的不善行動。

2.主張動物在法律上具有權(quán)利主體資格,但是享有的范圍是有限的

基于這一觀點,動物可以作為權(quán)利主體,但是并不是所有的動物都可以成為權(quán)利主體,一般說來只有野生動物和伴侶動物可以成為法律關(guān)系的主體,而為人類生存發(fā)展所需的農(nóng)場動物、實驗動物以及工作動物則不在此范圍之內(nèi)。即使是作為權(quán)利主體的動物,其所享有的權(quán)利也是有限的,只享有某些種類的權(quán)利,如生存權(quán)、生命權(quán)等等,“在主張動物權(quán)利的同時,我們也必須考慮,動物的權(quán)利必須有限度嗎?正如任何權(quán)利都必須有限度一樣,不同主體之間權(quán)利與權(quán)利之間的平衡,是我們下一步應(yīng)思考的題目。”

3.主張動物在法律上不具有權(quán)利主體資格,應(yīng)作為特殊物看待和保護

此觀點有二:一是以為賦予動物以“人格”混淆了民事主體和客體的根本區(qū)別。在民法中只存在兩種不同的存在形式,一是人,二是物,人作為世界的主宰,支配其他的任何物,而物則只能被人所支配;二是以為假如賦予動物以人格,實踐中會出現(xiàn)實際題目無法解決:首先,動物享有了主體地位,那么它們又將如何行使權(quán)力,履行義務(wù)呢?其次,假如賦予了動物人格權(quán),讓動物享有了生命權(quán)、健康權(quán)以及人格尊嚴和人格獨立的權(quán)利,那么又將如何解決人類飲食和日常品的需求呢?假如一定要對動物賦予“人格”使其具有民事權(quán)利能力,那將會改變民法的性質(zhì),也會改變市民社會的性質(zhì)。

筆者以為:民法是人法,在民法上,一個不可改變的事實就是,動物永遠受人支配,永遠也不會與人平起平坐,成為世界的支配者。動物的屬性是物,是民事法律關(guān)系的客體,這個基本事實是無法改變的。《德國民法典》將動物從物的范疇中分離出來,但是并不表明動物因此就具有邁出向主體地位的契機。它仍然與其他物一樣,屬于客體。即使不這樣規(guī)定,只要存在動物保***,依據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原理,在動物保護題目上,民法也應(yīng)讓位。可以說,沒有動物保***,《德國民法典》的規(guī)定也是形同虛設(shè);有了動物保***,即使民法不昭示,仍然能實現(xiàn)對動物的特殊保護。因此,筆者以為《德國民法典》只是一個具有倡導(dǎo)性和宣示性的條款,可以為全世界其他國家就動物保護題目敲響了適時的警鐘,沒有多少具體的規(guī)范意義。

但是,究竟應(yīng)當在法律上怎樣落實對動物的特殊保護,還應(yīng)當符合民法的基本理論原則,并在實踐上具有可操縱性和實踐性。這就是以下的內(nèi)容———動物法律物格制度。

三、動物法律物格制度

1.法律物格的概念及法律特征

物格,即物之格,即物的資格、規(guī)格或者標準。法律物格則是指物作為權(quán)利客體的資格、規(guī)格或者格式,是相對于法律人格而言的概念,是表明物的不同種別在法律上所特有的物理性狀或者特征,作為權(quán)利客體所具有的資格、規(guī)格或者格式。“法律物格”描述了一個不擁有法律權(quán)利的資格的實體,該實體被作為法律上的人對其享有權(quán)利和對該權(quán)利承擔相應(yīng)的義務(wù)的財產(chǎn)來對待。很多學(xué)者一致贊同的觀點就是建立“物格”制度,具體的設(shè)想為:一是野生動物和寵物;二是普通動物和植物;三是人體器官和組織;四是貨幣和有價證券;五是虛擬財產(chǎn);六是一般物格。

2.確立法律物格制度的意義

筆者以為,確立民法上的物格制度的意義就在于對物的法律物格的不同。規(guī)定權(quán)利主體對其行使權(quán)力的不同的規(guī)則,主要有如下的三點:

第一,確立法律物格制度,能夠確定作為權(quán)利客體的物的不同法律地位。區(qū)別不同的法律物格制度,就是為了表明不同的物在法律上的不同地位。第二,確立法律物格制度,能夠確定權(quán)利主體對具有不同物格的物所具有的不同的支配力。第三,確立法律物格制度,有利于對具有不同法律物格的物作出不同的保護。

我們建立法律物格制度,并不是賦予動物以權(quán)利,使動物成為民事主體,我們討論的基礎(chǔ)就是在民事法律關(guān)系的主體和客體理論指導(dǎo)下,將物依然作為客體,只不過通過法律物格制度,對不同性質(zhì)的物區(qū)別對待,建立一種更為公道的制度。現(xiàn)代民法人格是同等的,要求法律眼前人人同等,這應(yīng)當是基于人的屬性,但是在這個世界上,物是各種各樣的,千差萬別的,假如對物同等對待,顯然不公道。假如建立了法律物格制度,對不同屬性的物設(shè)立不同的規(guī)則,可以更為公道地行使權(quán)力、保護各種物。

法律主體的法理障礙

1.與民法的基本價值相悖

民法的基本理念之一為私法自治,其旨在于個人得依其意思表示形成私法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系,私法自治表現(xiàn)在民法的各個制度上。意思自治被否認,民法還稱得上是民法了嗎?動物沒有明確意思表示,無法進行自我認知和表達,假如將動物納進民事主體的范疇,有違民法作為“人法”的根本性制度價值。而法律始終是人制定的,是規(guī)定人與人之間關(guān)系的規(guī)則,動物也不可能參與到法律制定的過程,這樣,即使賦予動物權(quán)利事實上也沒有任何實際的意義。

2.與權(quán)利義務(wù)關(guān)系的邏輯關(guān)系相違反

對于動物行為能力的欠缺,有些學(xué)者提出建立監(jiān)護制度來補救,比如為動物設(shè)定保護人或人。那么動物的人如何確定;動物的法律訴求有哪些;怎么來定個標準來衡量監(jiān)護人的行為是否符合被監(jiān)護動物的利益呢;動物如何行使訴訟權(quán);動物的意思表示和行為能力如何確定;如何追究動物的法律責任等題目的解決都會對傳統(tǒng)觀點形成一定的沖擊,造成立法、司法、執(zhí)法的混亂。

所以,筆者以為:不管是從民法的基本理論還是從法理上來分析,賦予動物民事關(guān)系主體地位都是不妥當?shù)?有其無法克服的障礙,這些障礙的根源實在超出了法律的范圍,說到底法律根源于社會現(xiàn)實,只要人類與動物本質(zhì)差異存在一天,賦予動物民事法律關(guān)系主體地位就只能是一種“烏托邦式”的空想。

五、對我國關(guān)于動物保護的立法和司法建議

1.應(yīng)將動物看做是特殊物來看待

我國尚未制定出民法典,因而對民事法律關(guān)系的客體題目還缺乏一個原則性的規(guī)定。但1986年頒布的《民法通則》第127條關(guān)于動物致人損害的民事責任的規(guī)定,是將動物作為物看待的,1998年頒布的《野生動物保***》也是將動物視為一種特殊物而予以保護的。這些是值得肯定的。但是筆者還想就動物的法律地位的保護題目提出個人的不成熟意見:

已經(jīng)明確了的題目:在法律上動物還是物,不是人。但是這種物又不單純地等同于一般物,這是一種有生命的物,是與人類命運息息相關(guān)的物,所以應(yīng)當加以區(qū)分地對待,即作為特殊物來看待。德國立法者的最主要意圖只是要表達:“動物是特殊的權(quán)利客體”以及動物的所有人不能像對普通物一樣隨意處分動物的意思而已,其法律上的意義只是對物權(quán)的必要限制,說明在無公法施加特殊要求的情況下,動物依然是一類可以適用規(guī)則的司法客體;在財產(chǎn)法上,動物依然是一類特殊的具有財產(chǎn)屬性的特殊客體。由此可見,在人類社會發(fā)展到今天,站在人類生存和發(fā)展的角度,立法保護動物的必要性是不問可知的,但是立法保護動物不即是賦予動物權(quán)利或者將動物上升為法律主體,這樣完全是矯枉過正的做法。

我們對動物的保護的范圍還過于狹窄。只對瀕臨滅盡的野生動植物做出立法,實在對一些在自然生態(tài)系統(tǒng)中存在的、對人類和自然有益的動物的保護都應(yīng)該予以法律化,規(guī)范化。

2.對動物致人損害的侵權(quán)責任的規(guī)定

動物是有生命的,隨著現(xiàn)代人生活水平的進步,寵物充斥著人們的日常生活,針對這一特殊的社會現(xiàn)象也應(yīng)該對此領(lǐng)域加以規(guī)范。比如假如寵物出現(xiàn)咬傷他人或者其他人的寵物的時候,究竟如何承擔相應(yīng)法律義務(wù),承擔怎樣的民事責任和做出怎樣的賠償,都應(yīng)該有相應(yīng)的法律、法規(guī)對其進行規(guī)定。動物的主人應(yīng)該對他人負擔義務(wù),這實際上也就是物權(quán)人如何妥當行使物權(quán),不侵害公共利益和他人正當權(quán)益的題目。

3.加大動物保護的立法力度

對于動物的保護也應(yīng)該根據(jù)不同的等級進行劃分,分為禁止交易物、限止交易物和可交易物,對于不同的范疇,應(yīng)采取不同的保護措施。醫(yī)學(xué)利用動物進行對人類健康有益的實驗———比如用小白鼠來研究攻克癌癥的實驗,就無需糾正醫(yī)療單位的行為。所要做的是應(yīng)當加強現(xiàn)行立法對動物保護的力度,對動物的濫捕濫殺的罪行進行重辦。曾經(jīng)在網(wǎng)上看見這樣一幅真實的畫面:在青躲高原上,躺著數(shù)以萬計的躲羚羊,肚皮被殘忍地剖開,內(nèi)臟統(tǒng)統(tǒng)挖走作為可以變賣的藥品,羚羊角也被割下,血幾乎染遍了整個山坡。對為了牟取暴利采用如此殘暴的手段野蠻掠奪自然資源和破壞生態(tài)平衡的行為,法律應(yīng)該予以深切關(guān)注。針對不同的“物”實施不同程度的法律保護,不需要對動物的法律地位做無謂的爭論就可以對動物實施最有效最現(xiàn)實的保護,而不僅僅是紙上談兵。

4.完善動物保***律體系

我國有學(xué)者指出:“動物的治理是操縱在一個復(fù)雜的系統(tǒng),構(gòu)成這個系統(tǒng)的亞系統(tǒng)是:種群、生物環(huán)境和人。這三個系統(tǒng)相互影響,互為運動,野生動物治理就是維護三者的平衡。”動物保護的法律應(yīng)是一個系統(tǒng)。為了更好地保護動物,必須建立一套完整的法律體系。

比如眾所周知的“虐貓事件”,相應(yīng)地應(yīng)該建立《反對***動物法》。無論是野生動物還是非野生動物,本質(zhì)都是相同的,他們也有生命,也有感覺,善待動物也是一個人健康人格和美好心靈的折射。人對動物的關(guān)愛,也能夠體現(xiàn)出人對人的關(guān)愛。目前已經(jīng)建立的《野生動物保***》,主要是針對保護瀕臨滅盡的動物,實在其范圍應(yīng)該涵蓋所有的物種,由于假如不把范圍擴大,等到物種瀕臨滅盡再亡羊補牢恐怕為時已晚,未雨綢繆的有所規(guī)范豈不更好。再比如可以單獨設(shè)立《瀕臨物種保***》,《自然保護區(qū)法》等等,對于以動物為資源的藥制品、皮革制品的貿(mào)易也應(yīng)當有相關(guān)的法律限制和規(guī)范。

民法在將動物定位為特殊物的同時,應(yīng)該更多地將目光集中在動物的保護上面。究竟任何法律法規(guī)確定的出發(fā)點和落腳點都是為了實施,利用制定的法律、法規(guī)為社會提供更好的服務(wù),才能體現(xiàn)民法的公平和公正等基本理念。對動物的保護,更深層次的意義也就是對環(huán)境的保護,對生態(tài)平衡的維護。德國人提出的“動物不是物”的理念也并非沒有現(xiàn)實意義,正是由于題目的存在才引發(fā)了這些相關(guān)的思考和初期的探索。我們應(yīng)當從立法、司法實踐的角度來對動物的法律地位及其保護進行理性客觀的分析,這樣得出的結(jié)論才有應(yīng)用價值。

參考文獻:

嚴春友.主體性批判.社會科學(xué)輯刊,2000,(3):35.

高利紅.動物不是物,是什么?.梁慧星主編.民商***叢:第20卷,金橋文化出版(香港)有限公司,2001:2872303.

孫江.動物法律地位探析.河北法學(xué),2008,(10):61.

山河.法律革命:從傳統(tǒng)到現(xiàn)代———兼談環(huán)境資源法的法理問題.比較法研究,2000,(1):33.

迪特爾·梅迪庫斯.德國民法總論.邵建東譯.北京:法律出版社,2000:8772878.

梁慧星.民法總論.北京:法律出版社,1996:107.

徐昕.論動物法律主體資格的確立———人類中心主義法理念及其消除.北京科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2002,(2):30.

篇8

(一)西北政法大學(xué)高度重視民法課程在法學(xué)學(xué)生研習(xí)中的基礎(chǔ)性作用，開設(shè)了必修與選修相結(jié)合，從基礎(chǔ)理論課到案例研習(xí)課等不同層次的民法學(xué)課程，為民法案例教學(xué)法的應(yīng)用創(chuàng)造了廣闊的空間

西北政法大學(xué)最初開設(shè)的案例型教學(xué)課程為民商事案例評析。后來，該課程逐步演進為案例研習(xí)課程，課程的人數(shù)也由原來200至300左右逐漸壓縮降低至50人左右。目前卓越法律人才計劃的推行使得學(xué)校民法小班授課日益成為現(xiàn)實，進一步為民法案例教學(xué)的展開創(chuàng)造了條件。

(二)西北政法大學(xué)倡導(dǎo)理論與實踐高度結(jié)合的民法研習(xí)風氣，倡導(dǎo)并支持教師積極投身法律實踐活動，錘煉了教師的法律技能，也為教師開展案例教學(xué)提供實踐支撐與積累

西北政法大學(xué)民商法學(xué)院教師中很多都是法律事務(wù)所的兼職律師(還有一些教師兼任西安市仲裁委員會仲裁員)有著豐富的從事案例處理及訴訟的經(jīng)驗，并在律師實務(wù)及工作中積累了大量有切身體會而且生動、具體的典型案例。典型案例的積累使民商法學(xué)院的教師能夠有的放矢地針對實務(wù)問題進行案例教學(xué)及司法實踐經(jīng)驗的傳授。此外，西北政法大學(xué)積極與法院、檢察院等司法實務(wù)部門聯(lián)合，推行了選任青年教學(xué)擔任法官、檢察官及其助理的制度，進一步為青年教師積累司法實踐案例進行案例教學(xué)創(chuàng)造了實踐條件。西北政法大學(xué)民商法學(xué)院下設(shè)有民商事判例法研所，專門從事民商事案例的收集與研究工作，并廣泛聯(lián)系法院與檢察院等司法實務(wù)部門，組織實踐調(diào)研及典型、疑難案例的探討等活動，為案例教學(xué)的展開創(chuàng)造了理論與實踐對接的平臺。

(三)西北政法大學(xué)在教學(xué)中注重民法的實踐導(dǎo)向，開展多層次、多方式、多參與的民法案例教學(xué)，全面注重提升學(xué)生的法學(xué)素養(yǎng)及應(yīng)用能力

在民法基礎(chǔ)課程的學(xué)習(xí)階段，針對學(xué)生剛剛接觸民法，對民法的理論及司法實踐均比較陌生的特點，我們注重針對學(xué)生的特點采取相對簡單的編寫性案例來啟發(fā)學(xué)生的思考、激發(fā)學(xué)生民法學(xué)習(xí)興趣、傳授學(xué)生法律思維方法并鍛煉學(xué)生應(yīng)用民法基本理論來解決現(xiàn)實問題的初步能力。在民法教材編寫方面，韓松研究員主編的《民法總論》與《民法分論》教材中都針對相關(guān)民法問題撰寫了大量的民法案例，以便學(xué)生能夠從理論到實踐以及從實踐到理論的相互對應(yīng)，避免出現(xiàn)抽象地向?qū)W生灌輸民法理論的傾向。案例教學(xué)法具有和其他教學(xué)方法相結(jié)合從而組合生成新的教學(xué)方法的優(yōu)勢。案例教學(xué)法根據(jù)其實際應(yīng)用的目的和方式不同可以細分為案例實例列舉論證教學(xué)法、案例評析教學(xué)法、案例討論教學(xué)法、案例模擬實務(wù)教學(xué)法以及案例實訓(xùn)教學(xué)法。案例實例列舉論證教學(xué)法是指在傳授理論的同時，應(yīng)用短小精悍的案例對理論進行講解或者進行論證，對民法的基本理論進行說明以增強學(xué)生的理解及應(yīng)用能力。案例評析教學(xué)法是指通過對一個或者幾個民法案例進行評析，講解案例的分析過程及分析思路，讓學(xué)生通過學(xué)習(xí)來學(xué)會民法思維的應(yīng)用。案例討論教學(xué)法是指在學(xué)生掌握了民法案例的基本分析方法以后，讓學(xué)生通過分組討論等方式來進行案例學(xué)習(xí)，從而全面提高學(xué)生的協(xié)作、法律思維與法律應(yīng)用能力。案例模擬實務(wù)教學(xué)法是指讓學(xué)生通過模擬法庭辯論等案件處理的實際過程并從中學(xué)習(xí)。案例實訓(xùn)教學(xué)法是指讓學(xué)生在課余時間直接實際參與教師正在處理的案例過程中，與教師平行參與案件的相關(guān)處理工作，并讓其通過與教師實際處理結(jié)果及文件的對比來學(xué)習(xí)相關(guān)案例處理的實際技巧。目前各類案例教學(xué)方法在西北政法大學(xué)的教學(xué)實務(wù)中都在被不同程度的采用，筆者將結(jié)合自己從事民法學(xué)及合同法理論與實務(wù)的授課實際探討案例教學(xué)法在民法教學(xué)實踐中的實際效果。

二、案例教學(xué)在民法基礎(chǔ)課程教學(xué)中對學(xué)生能力提高的狀況實證分析

(一)我們開展了民商事案例的收集整理及理論分析工作，采取一定的形式進行案例呈現(xiàn)，全方面提升學(xué)生的技能

案例教學(xué)的展開，需要有豐富的案例資源儲備。目前大量的法律案例節(jié)目為視頻案例的收集提供了條件。筆者與學(xué)生一起搜集了《中國法庭》、《律師說法》、《今日說法》、《法律講堂》、《經(jīng)濟與法》等節(jié)目相關(guān)中的民商案件的視頻案例，并對相關(guān)案例采取視頻方式進行呈現(xiàn)，引導(dǎo)學(xué)生對相關(guān)民商事法律問題、訴訟實務(wù)法律問題及社會問題進行思考;同時，筆者與康達律師事務(wù)所西安分所、北京盛庭律師事務(wù)所等律師事務(wù)所合作開展了具體實務(wù)案例的整理及總結(jié)工作，對具體實務(wù)案例進行分析整理，為民法教學(xué)積累實證案例素材。在案例的整理中，我們以民法法律關(guān)系為基礎(chǔ)對相關(guān)案例進行分類處理，將涉及相同法律關(guān)系或者案由的案例歸為一類。在案例教學(xué)中，筆者往往會同時要求學(xué)生對一類案例進行視頻觀看、訴訟文書及判決文書閱讀并對相關(guān)問題進行思考。例如對于目前司法實踐中多發(fā)的民間借貸糾紛案件，筆者會要求學(xué)生觀看并閱讀一組案例，在此基礎(chǔ)上針對民間借貸糾紛中的舉證及證據(jù)認定問題、高利貸問題、涉及刑事案件中的民間借貸問題的處理等問題進行思考。

(二)在民法學(xué)基本理論學(xué)習(xí)過程中，案例教學(xué)法可以作為傳統(tǒng)講授教學(xué)法的補充，達到引起學(xué)生的興趣、思考，深化學(xué)生對民法基本理論的理解與掌握的目的

民法學(xué)是法科學(xué)生重要的必修課程，但其高度概念化、抽象化、邏輯化的特點往往會讓初學(xué)者望而卻步。在這種情況下，要使學(xué)生理解與應(yīng)用民法學(xué)的知識必須要將其還原為現(xiàn)實的生活原型，讓學(xué)生從現(xiàn)實的視角來理解復(fù)雜而抽象的民法概念與原理，并在此基礎(chǔ)上實現(xiàn)對民法理論的應(yīng)用。目前西北政法大學(xué)法學(xué)本科生的民法學(xué)總論課程一般在一年級下學(xué)期開設(shè)，學(xué)生們在此以前一般僅僅學(xué)習(xí)過法理學(xué)導(dǎo)論、憲法等法學(xué)課程，對法學(xué)基礎(chǔ)知識掌握不多，也缺乏相應(yīng)的民法生活經(jīng)驗積累，在這種背景下更需要進行案例說明論證，增加學(xué)生的感性積累并提升學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。從現(xiàn)實生活中的案例娓娓道來，如同講故事一般讓學(xué)生將民法學(xué)基本理論與具體案例結(jié)合起來，讓學(xué)生在愉悅的生活中感受無處不在的民法的非凡魅力，對于學(xué)生建立起對民法乃至法學(xué)的興趣至關(guān)重要。案例是導(dǎo)入民法課堂基本知識，引導(dǎo)學(xué)生帶著問題學(xué)習(xí)與思考的重要手段。在民法基本理論教學(xué)中，通過民事案例進行導(dǎo)入可以達到更好地引起學(xué)生興趣、好奇心，甚至思考與質(zhì)疑的目的。例如筆者在講解自然人的民事權(quán)利能力時，通常會給學(xué)生提出一個簡單的假設(shè)案例:一位富有的老婦人與一只狗相依為命，老婦人在臨死之前留下遺囑，死后將其名下一千多萬財產(chǎn)全部贈歸狗所有，問該狗可否成為千萬富狗?如果不能，老婦人可以通過怎樣的制度設(shè)計達成心愿?該案例引導(dǎo)學(xué)生對權(quán)利能力概念的思考，因為狗不具有權(quán)利能力，不能成為法律關(guān)系主體，所以不能成為千萬富狗。同時，第二問啟迪學(xué)生去思考法人制度構(gòu)造的實際應(yīng)用。實踐證明，通過該案例導(dǎo)入自然人權(quán)利能力等教學(xué)內(nèi)容，很容易達到教學(xué)目的。在確認成果掌握階段，舉出恰當?shù)膶嶋H案例(司法考試案例)并通過提問、回答及追問的方式進行交流，可以達到鞏固教學(xué)成果并深化相關(guān)理論問題的效果。

(三)案例教學(xué)法不但可以提升學(xué)生分析問題解決問題的能力，而且能夠提升學(xué)生表達、協(xié)作及其理論研究方面的能力

針對實際案例，學(xué)生需要掌握尋找案件爭議關(guān)鍵點，并就案件爭議關(guān)鍵點進行法律分析與相關(guān)觀點論證，最后得出結(jié)論的案件處理方法。《中國法庭》具體運用了這一案件的處理方法，展現(xiàn)了法庭審理的具體過程并且通常伴有專家點評，適宜于作為案例教學(xué)入門材料。在合同法理論與實務(wù)的課程中，本人一般會要求學(xué)生利用課上及課后的時間觀看《中國法庭》的若干案例，逐步掌握尋找案件關(guān)鍵點，并對關(guān)鍵點進行法律分析的案例分析方法，并在此基礎(chǔ)上面向?qū)嵺`逐步加深。此后，本人會先后給學(xué)生呈現(xiàn)一些真實發(fā)生的法院判決案例，讓學(xué)生研讀法院判決的事實經(jīng)過及其相關(guān)關(guān)鍵點分析，在此基礎(chǔ)上寫出案件問題的評論，最后得出結(jié)論并與判決作比較。如果在就案例的相關(guān)觀點出現(xiàn)爭議后，就展開學(xué)生與學(xué)生之間的探討爭辯，由學(xué)生最終評選出一個恰當?shù)挠^點，再由教師進行評析。“教師在評述各組答案之后，或者給出自己的答案，或者僅只指出學(xué)生觀點的錯誤及不足之處，并提示學(xué)生繼續(xù)思考與探究”。民事案例的特點使民事案例教學(xué)可以很好的和小組教學(xué)相結(jié)合，甚至可以實現(xiàn)辯論教學(xué)。民法分論課的學(xué)習(xí)過程，本人鼓勵學(xué)生自己或者幾個人組成一個小組，尋找自己感興趣的案例，分析該案例的爭議點及其法律關(guān)系、制作幻燈向其余同學(xué)展示并講解該案例，最后由教師對該案例進行補充與評論。在案例教學(xué)中，讓學(xué)生分小組去尋找案例，討論案例，并作成幻燈片去講解自己采集到的感興趣的案例，這可以全面鍛煉學(xué)生團隊協(xié)作、法律思維分析、口頭表達等能力，提高學(xué)生的參與度與相互之間的認同度。在此以后，教師針對學(xué)生講解中的關(guān)鍵性問題進行評議、補充，更能加深學(xué)生的印象，有利于學(xué)生更加清晰全面把握問題的關(guān)鍵及分析思路。現(xiàn)實的民事案例中正好有原告及其人、被告及其人、法官等不同的角色，而且不同的角色還需要撰寫不同的法律文書，參加到法庭辯論的不同階段。因此，通過案例的提供要學(xué)生扮演相關(guān)角色投入辯論中就順理成章。在案例小組教學(xué)及其爭辯的實際中，本人在課堂中采取了將教室的位置劃分為原告及人組、被告及其人組、法官評議組，每一組在教室位置固定的方法，固定學(xué)生的身份及其思維視角，讓學(xué)生長期從一個視角進行思考，長期強化同一職業(yè)的思維方式。“案例教學(xué)更接近法律實務(wù)，在教學(xué)的互動中更能仍學(xué)生們接觸到與學(xué)習(xí)到法律實務(wù)中的各種技巧與方法，這將促使他們更快地融入到社會實踐中去，無形中也增加了他們的競爭力。”實證課堂展示，在案例的小組討論及辯論中，學(xué)生的思維力、獨立性、創(chuàng)造性及集體認同性都得到了發(fā)展。

三、結(jié)論

篇9

隨著依法治國進程的加快，人們維權(quán)意識的提高，各種各樣的合同出現(xiàn)在我們生活中，影響著我們的方方面面。但同時，不履行合同的事時有發(fā)生，嚴重影響了我們的生活，甚至給當事人帶來毀滅性的打擊，造成了惡劣的社會影響。合同責任的性質(zhì)這一問題，學(xué)術(shù)界、司法界素有爭議，主要有三種意見：一種意見認為，合同責任是屬于補償性質(zhì)，在于補償債權(quán)人利益受損而為之救濟，即因受損方的違約行為而約債權(quán)人造成的實際損失，債權(quán)人因此而獲取的救濟。第二種意見認為，合同責任是違約行為的一種法律制裁，具有懲罰性，懲罰金可高于受損方實際損失。這是從違約方角度來說，認為責任本身就是一種制裁。第三種意見認為，合同責任既具有補償性，又具有懲罰性，但以補償性為主。因此，研究合同責任制度，維護受損失一方當事人的合法權(quán)益，無論是對于合同法的實踐還是理論研究，都是十分重要的。

本論文通過比較當前國際和我國學(xué)術(shù)界多合同責任內(nèi)容的研究，側(cè)重探討了合同責任形態(tài)等一些基本問題，并在此基礎(chǔ)上，對我國合同責任體系構(gòu)建提出了幾點自己的觀點。

關(guān)鍵字

合同合同責任合同義務(wù)

第一章合同責任概述

（一）合同責任的定義及體系

在大陸法系，合同責任通常被稱為違約責任，是指合同當事人不履行合同義務(wù)時所依法承擔的法律責任。從此定義得知：“違約責任”是違犯合同義務(wù)的產(chǎn)物。同時，反映出立法者立法意圖對于違反合同義務(wù)這種行為的一種制裁，在于對違約方的違約責任的追究。以此構(gòu)建的合同責任體系為：將合同義務(wù)不履行劃分為各種違約形態(tài)，以違約形態(tài)為中心，為不同的違約形態(tài)設(shè)定不同的合同責任。“責任”成為大陸法系定義合同責任物構(gòu)建合同體系的基點。

而英美法系沒有使用合同責任這一概念，與之相似的概念是“違約救濟”。依美國《統(tǒng)一商法典》第1021條第34項對“補救”的解釋，所謂“違約救濟”是指合同一方違約后，合同另一方（受損方）通過或不通過法院而取得求助的權(quán)利。可見，在英美法系，當一方違約時，法院首先考慮的是從保護債權(quán)人（受損方）利益的角度出發(fā)，應(yīng)該賦予債權(quán)人哪些救濟的權(quán)利，這是和大陸從違約方考慮如何追究違約方違約責任是不同的。而且，這些救濟的權(quán)利不會因一方違反合同義務(wù)的內(nèi)容而受到影響。由此可見，英美法系更強調(diào)的是權(quán)利與責任的關(guān)系、權(quán)利與救濟的關(guān)系，從而構(gòu)建的責任體系是以“違約補救”為中心，違約形態(tài)只是對各種補救手段的行使起輔的設(shè)定條件和范圍的條件。總之，英美法系的合同責任體系的基點是債權(quán)人的救濟權(quán)利。

我國合同法采用“違約責任”這一概念，從上面的分析比較，筆者認為用“違約救濟”來代替“合同責任”是比較合理的，主要原因有三：第一，如上述分析所述，大陸法系“合同責任”概念側(cè)重于對違約方的不定評價，法律制裁也是從違約方如何被追究來設(shè)定的。而目前我國合同法所采用的無過錯責任則說明了我國合同體系已了英美“違約救濟”中的思想，已從原來的側(cè)重于對違約行為的制裁向?qū)鶛?quán)人提供充分救濟轉(zhuǎn)變。用“違約救濟”更符合合同法的發(fā)展趨勢。第二，在大陸法系中，合同責任類型和它們的構(gòu)成要件都是法定的，債務(wù)人的違約行為必須符合現(xiàn)行法上的合同責任類型，并符合其規(guī)定的要件，否則債權(quán)人得不到救濟，這無形中限制了債權(quán)人利益的實現(xiàn)。而“違約救濟”這一概念具有較強的包容性和開放性，不會出現(xiàn)因為現(xiàn)行法所確認的合同責任類型而得不到救濟的情形，從而更好地保護了債權(quán)人的利益，適應(yīng)了現(xiàn)代復(fù)雜社會日益發(fā)展的需要。第三，目前大陸法系上某些明確規(guī)定的救濟措施，如合同解除等，學(xué)術(shù)界對些頗有爭議，若用“違約救濟”來替代“合同責任”，則能減少爭議的呼聲，達到統(tǒng)一，促進交易游園和社會經(jīng)濟的繁榮。

（二）合同責任的性質(zhì)

合同責任的性質(zhì)這一問題，學(xué)術(shù)界、司法界素有爭議，主要有三種意見：一種意見認為，合同責任是屬于補償性質(zhì)，在于補償債權(quán)人利益受損而為之救濟，即因受損方的違約行為而約債權(quán)人造成的實際損失，債權(quán)人因此而獲取的救濟。第二種意見認為，合同責任是違約行為的一種法律制裁，具有懲罰性，懲罰金可高于受損方實際損失。這是從違約方角度來說，認為責任本身就是一種制裁。第三種意見認為，合同責任既具有補償性，又具有懲罰性，但以補償性為主。

筆者同意第三種意見，其理由如下：首先，從合同責任的立法目的看，是為了維護合同的嚴肅性和維護市場經(jīng)濟秩序。違約行為的發(fā)生一般都以一定程度的損害事實為顯形特征，這種損害是發(fā)生在違約方和守約方之間的，并且同違約方的違約行為有關(guān)聯(lián)。根據(jù)報應(yīng)學(xué)說，就必須找到守約方和違約方之間的利益沖突平衡點，給予守約方權(quán)利救濟，補償其損失。同時，給予違約方懲罰，以實現(xiàn)社會法的公平價值。

其次，從合同責任的內(nèi)在要求看，主要側(cè)重于賦予債權(quán)人利益的權(quán)利救濟，彌補其受到的損失。這種損失中應(yīng)該包括一些不能夠精確計算的部分，在某種意義上講，這一部分是帶有對違約方的懲罰性質(zhì)，而可計算的部分屬于補償性質(zhì)。

再次，從合同當事人意思表示看，雙方訂立合同時，都希望從合同中獲得期待利益，并因此產(chǎn)生了依賴關(guān)系。基于這種原因，雙方自愿設(shè)定一些保證條款以促成合同實現(xiàn)，一旦發(fā)生違約行業(yè)，守約方將理所當然取得補償損失的請求權(quán)利，而違約方則承擔處罰。這種當事人之間權(quán)利的取得和義務(wù)的設(shè)定都基于雙方自愿，只要不違背法律規(guī)定，公抶良俗，法律是應(yīng)該支持的。

最后，從合同責任的社會效果來看，應(yīng)該支持其積極地有利于社會發(fā)展的方面。如果將合同責任只限于補償性，一旦發(fā)生糾紛訴至法院或仲裁機關(guān)，將必須花很多時間去弄清一些細小問題，或者查清的確很難查清的隱形損失，這樣將浪費不必要的人力物力，對社會資源則無益是種浪費，而且也加大了司法機關(guān)的工作負荷量。不如根據(jù)當事人合同約定及時做出裁決，只有當違約金過高或不合理的情況下，法院可予以變更，這樣有利于糾紛的解決，也可減少舉證、質(zhì)證的麻煩，符合訴訟經(jīng)濟原則。

（三）合同責任的范圍

合同責任的范圍在學(xué)術(shù)上有不同的理解。一般認為，合同責任是合同制度中的違約責任，這在《民法通則》第6章中也有完整的體現(xiàn)。在這一章中，立法者只規(guī)定了兩種責任形式，即民事侵權(quán)責任和違約責任，這難免對人們的思維形成一種誤導(dǎo)。目前，這種分法已在司法實踐和理論研究中被證明有其不妥當之處。

造成合同責任范圍界定不同的主要原因在于合同概念理解的不同。目前存在如下幾種觀點，一種觀點認為，合同概念只包括有效合同。無效合同其本身不具有合法性，是不屬于合同范疇的，因此只產(chǎn)生從合同有效之時到合同履行完畢這一段的責任范圍，即違約責任。另一種觀點認為：合同不僅包括有效合同，還包括無效合同。這種觀點把合同時限延伸到合同生效前成立后，無益是大的進步。而有的學(xué)者認為：合同概念不僅包括有效合同，而且應(yīng)該包括無效合同，此外，還應(yīng)當包括負責的締結(jié)階段，以及合同消滅之后的后契階段。這樣，就將整個締結(jié)、成立、生效、履行以及后契約義務(wù)的履行階段都包括在內(nèi)了。

本人贊同最后一種看法，主要理由為：合同始終是在誠實信用原則上建立的從人們開始訂立合同而發(fā)出要約之日起，雙方便產(chǎn)生了相互依賴關(guān)系，認為對方會真實地進行意思表示，誠懇的進行合同磋商，會信守自己的要約和承諾，會履行自己在合同中約定的義務(wù)。在合同訂立之日起，基于誠信原則履行合同義務(wù)，而合同生效后則當然履行合同約定中的義務(wù)，合同履行完畢后，也基于誠信原則，當事人之間還負有后契約義務(wù)，比如在一定時期內(nèi)的免費保修義務(wù)等。因此，可以說從合同締約之日起到履行完畢都應(yīng)該屬于合同范疇。

基于以上認識，合同責任范圍應(yīng)該包括：締約過失責任，預(yù)期違約責任、違約責任后契約責任這四種形態(tài)。

第二章合同責任責任種類

（一）締約過失責任

（1）締約過失責任的定義

第四種觀點認為，締約責任是種“未盡到注意”所產(chǎn)生的責任。這是臺灣王澤鑒先生基于產(chǎn)生締約責任的原因而提出的理論。這種觀點和第三種觀點犯同樣錯誤，以點蓋面，將締約責任的內(nèi)涵大大縮小了。

由以上分析可以看出，四種觀點均不從同角度來闡述締約責任，但都或多或少欠周全。在目前這個瞬息萬變的合同社會里，一種定義必須具有廣泛的包容性和無限的擴展力，這樣才不至于被新情況弄得措手不及。因此，筆者認為，締約責任就是指在合同未生效的締約階段，合同一方當事人違反基于誠信原則所產(chǎn)生的先合同義務(wù)，給另一方當事人造成損失所應(yīng)承擔的責任。

（2）締約過失責任

締約過失責任的產(chǎn)生和合同成立有密切聯(lián)系，因為合同成立標志著締約責任的開始。從本質(zhì)上講，合同成立屬于意思表示范疇，只要達成合意就可以說明合同存在。它不像合同生效那樣明顯增加了法律干預(yù)成份，把當事人意志上升為法律強制意志。但也并不是說合同成立沒一點拘束力。只要雙方當事人達成合意就受拘束力，這種拘束力來源于各方的意思表示，要約人做出要約，既給自己設(shè)定了權(quán)利，也設(shè)定了義務(wù)。同樣，承諾人也受承諾的約束。總之，一旦形成含意，則發(fā)生合同成立的效力，各方都受共同意志的拘束，履行自己同意接受的義務(wù)，如果不履行該義務(wù)，則承擔締約過失責任。

基于誠信原則，當事人應(yīng)該負有的先合同義務(wù)有互相協(xié)助、通知情況、照顧對方、保護雙方，誠實信用等義務(wù)，任何一方違反其中之一，即應(yīng)承擔締約過失責任。具體來講，構(gòu)成締約過失責任須具備以下幾個要件：

1、雙方當事人意思表示瑕疵。這種意思表示瑕疵是發(fā)生在要約與承諾中的意思表示瑕疵，而不是其他的意思表示瑕疵。

2、有損害事實發(fā)生。這種損害承受者可以是一方，也是雙方。但損害只能是顯形的財產(chǎn)損害，非財產(chǎn)損失一般不被支持。但也有些人認為“精神損害雖難認定，但它的存在是不容否定的。”

3、締約過錯行為與損害事實之間有因果關(guān)系。行為人只對自己的締約過錯行為所造成的損害后果承擔責任。并且這種因當事人的締約過錯行為而造成是合理的，是合同當事人之外的第三人在相同情況下也會造成的損失。這種考慮來自于公平受方與違約方的利益，不會因個別情況出現(xiàn)利益的不平衡。

4、行為人主觀上有過錯。這是對行為人承擔締約責任時主觀狀態(tài)的要求。有的國家對行為人的主觀過錯不做嚴格要求。如英美法系運用允諾禁反制度追究行為人的締約責任時，也不對行為人的主觀過錯提出要求。但基于當事人應(yīng)積極促進合同的訂立，加速財產(chǎn)流轉(zhuǎn)，筆者認為這一條件是必要的。因為該條件嚴格限制了締約過失責任的發(fā)生，同時增強了當事人雙方的謹慎注意義務(wù)，利于平衡違約方與守約方之間的利益。

當事人具備以上四個要件時，即應(yīng)承擔締約過失責任。締約過失責任的承擔方式主要是損害賠償。而損害賠償?shù)姆秶瑧?yīng)僅限于因一方違背誠信義務(wù)所至對方依賴利益的損失，而非現(xiàn)有財產(chǎn)或履行利益的損失。通常表現(xiàn)為費用的支出不能補償，或者是因為依賴對方將要訂立合同而損失的利益。

（二）預(yù)期違約責任

預(yù)期違約是首先在英美法上確立的一種違約理論。它以合同約定的履行期限屆滿為界，將合同違約分為預(yù)期違約和實際違約（即違約責任）。其含義是指：在合同有效成立后至合同約定的履行期限到來之前，當事人一方向另一方明確表示其將不履行合同義務(wù)，或者當事人一方的自身行為或客觀事實默示其將不能依約履行合同義務(wù)，或者當事人一方的自身行為或客觀事實默示其將不能依約履行合同義務(wù)，引而產(chǎn)生的責任即為預(yù)期違約責任。依預(yù)期違約定義，將其分明示違約和默示違約。

預(yù)期違約制度為世界上一切國家的合同法律制度所認可，它的存在有其客觀必然性。這一制度與當今社會法律所追求的公正、效率、效益、安全價值目標密切相關(guān)，具有追求經(jīng)濟效益的合同合理性。

預(yù)期違約的構(gòu)建基礎(chǔ)亦是誠信原則下的義務(wù)。合同雙方當事人簽約后，即使合同中沒有明文規(guī)定，合同中也顯然包含著下列條件，即一方當事人的履行是以另一方當事人能夠履行、愿意履行、準備履行或已經(jīng)履行為條件的。一旦一方當事人在合同生效后，履行期屆滿前發(fā)出明示違約或默示違約，這一條件便喪失。合同雙方當事人互為履行的期待權(quán)，就被一方預(yù)期違約行為所侵害。雖然違約方這種預(yù)期違約行為引發(fā)的危險是未來的一種可能，但這種可能性頗大，如果在此階段，法律不給予債權(quán)人以權(quán)利救濟，而有等到履行期滿后再對這種違約行為進行制裁，這將對債權(quán)人以權(quán)利保護是非常不利，也有失公正。同時，在此階段采取預(yù)期違約制度，對違約方也是一種解脫。因為違約方之所以違約，也是從經(jīng)濟角度考慮，如合同按期履行，履約成本將也許比違約金還要高，甚至履約后無效益還有。因此，采取預(yù)期違約制度對合同當事人都是有利無害的，而且基于誠信原則，法律也應(yīng)該支持這一理論的運用。

各國對預(yù)期違約認定標準規(guī)定各不相同，因此在救濟措施上也有很大差異。對于明示違約，英國分為“違反擔保”和“違反條件”。“違反擔保”一般是違反次條款，造成的是一般損害；而“違反條件”是指違反主條款，造成的是重大損害，這種損害程度的認定法律賦予了法官自由裁量權(quán)。而美國法律將其區(qū)分為“輕微違約”和“重大違約”。“輕策違約”是有履行瑕疵但獲得了合同的主要利益，履行瑕疵不影響合同目的的實現(xiàn)：而“重大違約”是指這種預(yù)期違約的瑕疵嚴重影響到債權(quán)人不能實現(xiàn)合同主要利益，使合同目的實現(xiàn)根本不能。因此，基于不同的認定標準，英美法系反映在救濟方式上也不一樣。對于明示違約，法賦予非違約方以多種選擇權(quán)。可以行使訴權(quán)請求違約救濟；也可以不得使權(quán)利而等待違約方的合同履行，而等到合同履行期屆滿，讓違約方承擔實際違約責任，承擔更大的損失賠償；也可以中止履約合同，減少損失（這種情況一般發(fā)生在雙務(wù)合同中，合同雙方同時享有債權(quán)債務(wù)）。而我國合同法在第94條規(guī)定和第108條規(guī)定中分別規(guī)定明示違約標準為嚴重的違約行為和一般的違約行為，其實這二條規(guī)定沒有太大差異，另外，在我國合同法上，也沒有采用明示違約。

對于默示違約來說，它的認定標準是一種主觀判斷具有較強的主觀因素。英美法系規(guī)定了嚴格的適用條件和判斷標準，在救濟方式上主要是尋求提供中止履行合同義務(wù)為救濟措施。而我國合同法上規(guī)定了不安抗辯權(quán)制度，在法條上列出了其適用的情況。與英美預(yù)期違約救濟制度相比較，不安抗辯權(quán)制度有其適用上的狹窄性。因為不安抗辯權(quán)的目的是阻止對方請求權(quán)的效力，它本身不是請求權(quán)。一旦對方提供了有效的擔保，就應(yīng)立刻履行合同義務(wù)。如果對方提供不出或不能提供有效擔保，債權(quán)人應(yīng)否有合同解除權(quán)？或者說法律應(yīng)該有合情理的規(guī)定，才能更好的保護債權(quán)人利益救濟。對此，英美法系創(chuàng)新了先期違約制度，而大陸法系創(chuàng)立了不安抗辯制度。英美法系的先期違約制度包括先期權(quán)、解除權(quán)、拒絕權(quán)、中止履約權(quán)、自助救濟權(quán)。“相比較大陸法系的不安抗辯制度更具有適用性，它既適用于明示先期違約，也適用于默示先期違約，而且它平等的賦予了合同雙方當事人，更加注重合同雙方的權(quán)益平衡和權(quán)利平等。因此，本人是贊同租用先期違約制度的。

（三）違約責任

合同生效后，當事人的意思表示即雙方約定的義務(wù)將轉(zhuǎn)化成法律規(guī)定的義務(wù)，當事人必須像遵守法律一樣遵守合同義務(wù)，違反合同義務(wù)就是違反法律。有的學(xué)者認為這種合同義務(wù)的履行是合同之債的第一次給付義務(wù)，當合同之債不履行時，則發(fā)生合同之債的第二次給付義務(wù)，實際上就是違約責任的承擔。違約責任，亦叫實際違約責任，是指履行期屆滿，債務(wù)人履行合同約定的義務(wù)，所應(yīng)承擔的責任。這里的“不履行”既包括全部不履行，亦包括部分不履行。“約定的義務(wù)”既指主合同義務(wù)，也指從合同義務(wù)。

實際違約責任始終圍繞著“合同約定義務(wù)”展開，可以說“合同約定義務(wù)”的是否適當履行則關(guān)系著實際違約責任的是否發(fā)生。當合同生效后，雙方當事人之間就產(chǎn)生了合同的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，即合同之債。合同之債包括兩方面內(nèi)容：一是合同債權(quán)，二是合同債務(wù)。債權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)利，是當債務(wù)不適當履行合同約定義務(wù)時，法律賦予債權(quán)人的一種權(quán)利救濟。合同債權(quán)作為權(quán)利的同時亦是種約定義務(wù)。而合同債務(wù)一般是包括法定和約定二種，是按照債權(quán)人的請求為一定給付的義務(wù)。嚴格意義上的合同義務(wù)，包括主給付義務(wù)和從給付義務(wù)，有的還包括附隨義務(wù)。主給付義務(wù)決定合同類型，是合同固有的、必要的，必須被履行。在雙務(wù)合同中，主給付義務(wù)構(gòu)成對等給付義務(wù)，在對方未為對等給付義務(wù)前，可以拒絕履行。而從合同義務(wù)若構(gòu)成違約責任，即應(yīng)缺少從合同義務(wù)的不履行合同目的的實現(xiàn)就根本不能，債權(quán)人利益也不能獲得最大滿足。

對于違約責任的構(gòu)成要件，二大法系歷來存在分歧。大陸法系傳統(tǒng)理論主張構(gòu)成要件為四個方面，即違約行為，損害事實，違約行為與損害事實間的因果關(guān)系，違約人有過錯。而英美法系中，通常只考慮違約行為一個要件。我國目前合同法第107條規(guī)定中，確定了無過錯責任的歸責原則，可以看出在一定程度上吸收了英美法系的優(yōu)點。在合同法中確立無過錯原則，即適應(yīng)了市場經(jīng)濟的發(fā)展，增強了當事人的責任感，也更符合公平原則要求。當雙方當事人通過自愿協(xié)商，確立合同義務(wù)，這種權(quán)利義務(wù)完全都是自己選擇的，符合意思表示自愿、真實。當違反時，就應(yīng)該讓違約方承擔責任和給予守約方以救濟來懲罰，以顯示法律的強制性，同時也利于雙方當事人在合同訂立中的調(diào)試謹慎注意以避免因此帶給自身的不利承擔。

違約責任的承擔方式主要是：損害賠償、支付違約金、失去定金或雙倍返還定金、解除合同等，主要賠償債權(quán)人因債務(wù)人的不適當履行而失去的期待利益。當違約行為一旦發(fā)生，債權(quán)人利益遭到損害時，人就可以享有對債務(wù)人的請求權(quán)，使債務(wù)人承擔不利。在此，須注意的是，損害賠償分為直接損害和間接損害。直接損害是實際發(fā)生的損失數(shù)額，可直觀判斷。對于間接損害又要增加一個損害事實與違約行為間的合理預(yù)見因果關(guān)系這個要件。即在合同訂立時，當事人可預(yù)見到期的因違約造成的損害范圍，超出此范圍，則不應(yīng)追究違約方的責任。合理預(yù)見理論第一次出現(xiàn)在《法國民法典》中，后在1854年哈德勒訴巴克森德爾一案正式即普通法系確立，現(xiàn)在我國合同法第113條規(guī)定也體現(xiàn)了這一理論精神。合理預(yù)見理論在一定程度上制止了人救濟權(quán)利的濫用，保護了債務(wù)人的利益。此外，對于違約中的非財產(chǎn)損失賠償問題，學(xué)術(shù)界對此見解不一，但大多數(shù)人持慎重態(tài)度，因為這類損害十分主觀，又無市場價值。而且也有恐非財產(chǎn)之利益（如人格權(quán)，名譽權(quán)等）被過度“商業(yè)化”而漫無邊際，以至于無法予以規(guī)范控制。而我國在有的判例中應(yīng)該說承認了債務(wù)不履行時的非財產(chǎn)損害賠償，或者說至少可以此客觀立場作這樣的解釋。筆者認為只有當侵權(quán)責任和違約責任競合時，才可以給予債權(quán)人請求非財產(chǎn)損害賠償之救濟，使債權(quán)人利益得到滿足。

（四）后契約責任

當合同終止后，當事人是否還有合同義務(wù)？理論界以前很少論及這一問題，但現(xiàn)實中的確存在。比如說合同履行完畢后，合同雙方當事人在合同磋商履行過程中獲知對方的商業(yè)秘密，是否就可以擅自使用和擴散，如果給對方造成損失，是否應(yīng)承擔責任？這就涉及到后契約責任問題。因當事人不履行或者不適當履行后契約義務(wù)，造成的損失而應(yīng)承擔的賠償責任，就是后契約責任。

后契約責任承擔的前提是當事人違反了后契約義務(wù)。后契約義務(wù)，從本質(zhì)上講，是誠實信用原則在合同上的運用。當事人在合同終止后，基于誠實信用原則，仍存在一定的關(guān)系。有學(xué)者稱其為合同后契約階段的附隨義務(wù)。它的主要內(nèi)容是通知義務(wù)，協(xié)助義務(wù)，保密義務(wù)等。這些內(nèi)容被我國合同法所吸收，具體體現(xiàn)在第92條之中。同時，合同當事人也可以約定在合同履行終結(jié)后，雙方當事人還要履行某種附隨義務(wù)。只要不違反根本上性規(guī)定，法律應(yīng)當予以保護。比如買鞋后一定時期內(nèi)的保修義務(wù)，這就是一種約定的后契約義務(wù)。

在后契約責任構(gòu)成要件上，應(yīng)當包括損害事實的存在，違反后契約義務(wù)的行為、因果關(guān)系和主觀過錯。在此須注意的是，這里的主觀過錯是推定的，應(yīng)由違反后契約義務(wù)的行為人承擔舉證責任，證明自己對于損害的發(fā)生沒有過錯，證明成立后，免除其賠償責任；證明不足或者證明不能，則推定成立，將構(gòu)成后契約責任。承擔后契約責任的方式主要是損害賠償、繼續(xù)履行等。

此外，后契約義務(wù)與實際合同義務(wù)有必要予以明確。首先，兩者發(fā)生的時間不一致。實際合同義務(wù)發(fā)生在合同生效后到合同履行期屆滿；而后契約義務(wù)發(fā)生在合同終止后。再者，兩者產(chǎn)生的責任形態(tài)也不同。實際合同義務(wù)產(chǎn)生實際違約責任；而后契約義務(wù)產(chǎn)生后契約責任。最后，二者在合同中的地位也不一樣。實際合同義務(wù)處于主要地位，而后契約義務(wù)也許和合同實現(xiàn)無關(guān)，只是附隨性的。

第三章我國合同責任體系的重新構(gòu)建

（一）我國合同責任法系的現(xiàn)狀

我國合同責任體系大陸法系以違約形態(tài)的劃分為基點的“原因途徑”，在目前我國合同法上可以看到其影子，即以誠實信用原則為基礎(chǔ)，粗略的規(guī)范了締約過失責任、違約責任和后契約責任。可以看出責任形態(tài)的不完整，而且在規(guī)定中顯得過于粗糙，對很多細節(jié)問題沒有明確的解決途徑。

（二）合同責任體系的重新構(gòu)建

鑒于我國合同責任法系的不完整性，本人認為，首先，我們應(yīng)該加強立法舉措使其更完備。其次，結(jié)合英美法系的“違約救濟”的優(yōu)點，應(yīng)該用“違約救濟”代替“合同責任”這一概念。再次將合同解除作為一項重要的違約救濟手段列入到“違約救濟”一章，不要與合同變更、終止規(guī)定在一起。雖然合同解除和合同變更、終止有一定聯(lián)系，但從本質(zhì)上講，合同解除主要是在一方違約時，另一方為了保護自身利益而提前結(jié)束合同效力。從守約方看是守約方所采取的一種救濟手段，而對于違約方來看，合同解除將給違約方帶來一定的不利后果。目前我國合同法將合同解除規(guī)定為法定解除、約定解除和協(xié)議解除。對于法定解除通過法律明確規(guī)定由國家強制力保障，而約定解除和協(xié)議解除從本質(zhì)上看屬于意思表示范疇，將其歸入“違約救濟”一章，一則可以使受人的救濟更趨于完善，二則也利于提高違約方的注意義務(wù)。最后，用“根本違約”來作為違約標準。目前我國把違約標準分為重大違約和一般違約，這種分法局限性過大，而根本違約在形式上是限制合同解除權(quán)，但實質(zhì)上在于平衡違約方與非違約方之間的利益及社會利益。而且根本違約適用于四種合同責任形態(tài)，內(nèi)容范圍更廣、更詳盡，應(yīng)該被我國法律所吸收，這樣也可防止債權(quán)人救濟權(quán)的濫用，保護債務(wù)人合法利益。總之，我國合同責任體系應(yīng)重新構(gòu)建，以適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展需要。

參考文獻

1、《合同責任研究》，崔建遠著，吉林大學(xué)出版社，1992年

2、《法學(xué)基礎(chǔ)理論（新編本）》，北京大學(xué)法律系法理教研室主編，北京大學(xué)出版

社，1987年。

3、《合同法總則》王利明、崔建遠主編，中國政法大學(xué)出版社，1996年。

4、《中國合同責任研究》，楊立新著，河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2000年。

5、《對締約責任幾個基本理論問題的探討》，藍藍著，沈陽師范學(xué)院學(xué)報（社科版），2000年。

6、《預(yù)期違約制度的法律價值與經(jīng)濟分析》，史鳳強著，沈陽師范學(xué)院學(xué)報（社科版），2000年。

篇10

發(fā)達的農(nóng)耕文明孕育了中國古代民法文化的獨特氣質(zhì)。雖然中國古代沒有形成獨立的民法體系,但透過多樣的法律形式,我們?nèi)钥梢园l(fā)現(xiàn)隱于其中的民法精神和獨特之處。中國古代民法文化的特征大致可以歸納為以下幾個方面:

(一)內(nèi)容簡單化

與羅馬法以及后來的大陸法系相比,中國古代的民法極不發(fā)達。民事法律制度調(diào)整的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容多集中在婚姻、家庭關(guān)系方面,而有關(guān)物權(quán)制度、法人制度、訴訟制度這些在羅馬法上發(fā)達的制度內(nèi)容卻很少涉及。

中國古代還沒有現(xiàn)代民法中的自然人、法人的觀念。在民事活動中,多不以自然人為民事主體,而是將宗族團體看作一個獨立的實體。家庭事務(wù)多以家長為代表,“在家從父”、“即嫁從夫”、“夫死從子”,婦女沒有民事主體地位。有尊長在,子孫不具有獨立的民事權(quán)利,不是獨立的民事主體,這種情況一直持續(xù)到清末變法修律。公元前594年,魯國實行“初稅畝”,“溥天之下,莫非王土;率土之濱,莫非王臣”的局面被打破,國家開始承認土地的私有現(xiàn)象。但中國長期的封建專制統(tǒng)治,使得物權(quán)的規(guī)定僅涉及所有權(quán)、典權(quán),并且極不發(fā)達。《清稗類鈔》:“典質(zhì)業(yè)者,以物質(zhì)錢之所也。最大者為典,次曰質(zhì),又次曰押。”[1]這說明當時僅以典質(zhì)物的大小區(qū)分不同的物權(quán)現(xiàn)象。

與中國古代的刑法、行政法相比,民事法律制度的內(nèi)容也極其簡單。中國古代刑法的發(fā)達程度在世界上可謂首屈一指。從戰(zhàn)國李悝著《法經(jīng)》起,到《大清律例》都以刑法為主。中國古代自夏朝建立即開始制定行政法律規(guī)范。現(xiàn)存的《周官》是中國最早的一部行政法性質(zhì)的法典。《唐六典》是中國最早的一部真正意義上的行政法典。明清《會典》,內(nèi)容涉及行政體制、官僚機構(gòu)、行政管理體制等諸多方面。而民事關(guān)系一直被視為無關(guān)緊要的“細故”,國家很少干預(yù)。

(二)私法公法化

在中國古代社會中,客觀上存在著財產(chǎn)關(guān)系、商品交換關(guān)系、婚姻關(guān)系和家庭關(guān)系,然而傳統(tǒng)法律對上述私法關(guān)系的調(diào)整卻采取了公法的制裁手段,即違法違制都毫無例外地規(guī)定了刑法性后果———刑罰。以契約法為例,古代法典中雖也不乏有關(guān)合同的條文,但制裁手段幾乎只限于刑罰。至于合同本身的效力問題,則長期以來聽任習(xí)慣法支配。例如,唐律關(guān)于“行濫短狹而賣者,杖六十”的規(guī)定,就“行濫短狹而賣”而言,無疑是有關(guān)商品買賣關(guān)系中的合同履行問題,因而該規(guī)范是民事規(guī)范,但是,對這樣一種“行濫短狹”行為給予杖六十的刑罰處罰,則顯然屬于刑法性后果,故而該規(guī)范又完全是刑事規(guī)范[2]。再如,《唐律疏議·雜律》規(guī)定,債務(wù)人不履行契約,違契不償、負債不還的,要受笞二十至杖六十的處理,債權(quán)人向債務(wù)人索取財物超出契約規(guī)定數(shù)量,或債務(wù)人向債權(quán)人給付數(shù)量不足的,均應(yīng)以“坐贓論”。

民事規(guī)范的刑法化也充分表現(xiàn)在婚姻家庭關(guān)系領(lǐng)域。《唐律疏議·戶婚》規(guī)定:“諸同姓為婚者,各徒二年。”若卑幼不依家長而私自婚娶者,要受杖一百的處罰。“諸祖父母、父母在,而子孫別籍、異財者,徒三年”。明律規(guī)定:“凡同居卑幼不由尊長私擅用本家財物者,二十貫笞二十,每二十貫加一等,罪止杖一百。”又規(guī)定:“立嫡子違法者,杖八十。”[3]很顯然,這些純屬婚姻家庭關(guān)系的民事違法行為,在中國古代法律中卻被認定為犯罪,并處以較為苛重的刑罰。

(三)法律倫理化

縱觀中國歷代封建法典,可以發(fā)現(xiàn),法所調(diào)整的社會各個領(lǐng)域和各種社會關(guān)系,都被籠罩上了一層綱常倫理關(guān)系,倫理關(guān)系代表古代中國人身關(guān)系的全部,一切的人身關(guān)系都被納入君臣、父子、兄弟、夫婦、朋友這五倫之中,并以綱常倫理為出罪入罪、輕重緩急的準則,民事領(lǐng)域也不例外。古代中國,貴賤、上下決定每個人在社會上的地位和行為;尊卑、長幼、親疏則決定每個人在家族以內(nèi)的地位和行為。個人地位不同,彼此間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也不一致。在君臣關(guān)系中,“禮樂征伐自天子出”、“君要臣死,臣不得不死”。在《居家雜儀》有關(guān)于父子關(guān)系的內(nèi)容:“凡諸卑幼,事大小,勿得專行,必咨稟于家長”,家長有家庭財產(chǎn)的最高支配權(quán),有家政的最高決策權(quán),同時,父又有將子女作為財產(chǎn)出賣之權(quán),父還有主婚權(quán)。在夫妻關(guān)系中,是一家之主,有決策之全權(quán),婦只可順從,《禮記·郊特性》:“婦人,從人者也,幼從父兄,嫁從夫,夫死從子。”夫妻之間是極為不平等的。如《大清律例》規(guī)定:妻沒有家庭財產(chǎn)的支配權(quán),必須從夫,妻不得有私財,甚至改嫁時不但不能帶走夫之財產(chǎn)部分,并且連其從娘家?guī)淼募迠y亦由夫家作主[4]。

(四)均衡觀

中國古代有大量關(guān)于均衡的議論。如《尚書·洪范》有:“無偏無黨,王道蕩蕩;無黨無偏,王道平平;無反無側(cè),王道正直。”《老子》稱:“天之道,損有余而補不足。”孔子說:“不患寡而患不均,不患貧而患不安,蓋均無貧,和無寡,安無傾。”[5]“尚中庸,求和諧”在中國傳統(tǒng)文化中占據(jù)核心地位,并成為傳統(tǒng)價值體系中最高的價值原則。在民事領(lǐng)域,更是主張公允適應(yīng)、不偏不倚、崇尚穩(wěn)定,注重調(diào)和,反對走極端。

例如,中國古代在債權(quán)關(guān)系方面相當注重對于債務(wù)人的保護。很早就有明確限制債務(wù)利息的法律,唐宋時法律原則上不保護計息借貸債權(quán)。均衡觀在財產(chǎn)繼承方面反映的尤為顯著。自秦漢以后,在財產(chǎn)繼承方面一直貫徹“諸子均分”的原則,無論嫡庶、長幼,在繼承財產(chǎn)方面一律平等。遺囑繼承在中國民法史上一直被忽視,在被繼承人有子女時,遺囑尤其是份額不均的遺囑完全不被認可。

(五)多種形式間的脫節(jié)

在中國古代社會,習(xí)慣法是有適用余地的。習(xí)慣法具有屬人、屬地的特性,而且反映了歷史的延續(xù)性和濃厚的親情、鄉(xiāng)情,因此,中國古代歷代對習(xí)慣法都采取默認的態(tài)度[6]38。但錯雜而不統(tǒng)一的各種民法淵源必然存在矛盾之處,兩者若即若離。例如,古代社會主張“同姓不婚”。《大清律例·戶律·婚姻》:“凡同姓為婚者(主婚與男女)各仗六十,離異,婦女歸宗,財禮入官。”但在山西清源,陜西長安、直隸、甘肅、湖北等地都流行同姓為婚,以至迫使官府認可其合法。再如,“尊卑為婚”,按規(guī)定“若娶己之姑舅,兩姨姊妹者,杖八十,并離異”,也迫于民間禁而不止,最后在附例中不得不規(guī)定:“其姑舅,兩姨姊妹為婚者,聽從民便。”在清代的立法和司法實踐中,除上述民事習(xí)慣法與國家制定法存在矛盾外,由于立法技術(shù)不高和法理上的疏漏,即使在制定法之間,也存在著許多沖突。例如,為養(yǎng)父母服喪問題,《大清律例》與《大清會典》規(guī)定為“斬衰三年”,《禮部則例》則規(guī)定為“齊衰不杖期”[6]39。

二、中國古代民法不發(fā)達的原因分析

中國古代民法忽視個人,不講平等,如果用一個詞來概括中國古代民法文化的特征,那就是“不發(fā)達”。而造成這種局面的原因是多方面的,既有經(jīng)濟的原因也有政治、文化的原因,具體分析如下:

(一)經(jīng)濟上:商品經(jīng)濟的落后

古今中外,凡是商品經(jīng)濟發(fā)達地區(qū),其民法也較發(fā)達,凡是商品經(jīng)濟落后地區(qū),其民法也較落后。商品經(jīng)濟是民法產(chǎn)生的土壤和前提條件。中國封建社會自秦朝以來,一直是一家一戶、男耕女織的自然經(jīng)濟,生產(chǎn)僅用于自我消費,消費也基本上可以從自然經(jīng)濟中得到滿足,個別物品的交換往往以物物相易的方式實現(xiàn),貨幣交換與商品經(jīng)濟極不發(fā)達。封建統(tǒng)治階級依靠對土地的所有權(quán)對農(nóng)民進行殘酷的剝削、壓迫,農(nóng)民被迫依附于地主的土地忍受剝削、壓迫,雙方根本沒有平等、交換可言。自然經(jīng)濟具有封閉性、孤立性、單一性和自足性的特點,它造成了生產(chǎn)者之間的隔離,而不是相互依賴和相互交往,由于這種生產(chǎn)方式在一定程度上不依賴于市場,因此,以交換為紐帶的商品經(jīng)濟也就無從發(fā)展。商品經(jīng)濟的落后,束縛了調(diào)整平等主體間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的民法的發(fā)展。

(二)政治上:專制主義的束縛

中國古代的政體是專制主義政體。從秦統(tǒng)一天下建立皇帝制度起,兩千年來專制皇權(quán)不斷膨脹。為了維護專制制度,封建統(tǒng)治者極力維護其賴以生存的自然經(jīng)濟基礎(chǔ),嚴厲打擊一切危及國家統(tǒng)治和皇帝安全的行為。歷代統(tǒng)治者都極為重視能直接產(chǎn)出生活或戰(zhàn)爭所需物質(zhì)的農(nóng)業(yè),認為“農(nóng)業(yè)是立國之根本”,而把發(fā)展商品生產(chǎn)認為是本末倒置。如商鞅認為:“國之所以興者,農(nóng)戰(zhàn)也”、“國待農(nóng)戰(zhàn)而富,主待農(nóng)戰(zhàn)而尊”。唐太宗李世民也認為:“凡事皆須務(wù)農(nóng),國以人為本,人以衣食為本。”歷代統(tǒng)治者對商品生產(chǎn)的發(fā)展多方加以限制,阻礙了民事關(guān)系的產(chǎn)生。一方面,對有利可圖的鹽、鐵、絲稠、瓷器、茶葉、酒、礦山等重要的手工業(yè)生產(chǎn)和貿(mào)易實行國家壟斷,還頒布《鹽法》、《茶律》限制私人經(jīng)營;另一方面,對于民間手工業(yè)和商業(yè)的發(fā)展給予種種限制和打擊。如漢高祖劉邦對富商課以重稅,不允許其子孫為吏,唐朝時將工商之人列為百工雜流,同巫師相提并論,宋朝時定商稅以比較,明代禁止出境營商,禁止官宦家庭經(jīng)營商業(yè),否則子孫累世不得為吏,對宦官經(jīng)商者處罪[7]。

中國古代社會強調(diào)“家國一體”。在中國傳統(tǒng)法律文化中,到處充斥著君權(quán)、父權(quán)、夫權(quán),強調(diào)家族主義,向來忽視“個人”。在家族時代,家族組織在社會中具有相當重要的地位。它是社會中最基本的組織形式,有著極為廣泛的社會職能,包括宗教、教育、經(jīng)濟以及現(xiàn)在專屬國家的行政、司法等方面的職能。個人被束縛在家族的身份網(wǎng)絡(luò)之中。一個人最基本的身份首先是某個家的成員,在家這樣一個倫理實體中,個人主義意義上的個人是根本不存在的。

(三)文化上:重義輕利的觀念

儒家傳統(tǒng)文化歷來推崇“重義輕利”的思想。孔子說:“君子喻于義,小人喻于利。”孟子也有這樣的看法,他對梁惠王說:“王何必言利,亦有仁義而已矣。”秦代以后,董仲舒又進一步提出:“正其誼(義)不謀其利,明其道不謀其功”的反功利主義觀點。“貴義賤利”的價值觀,肯定了“義”是處理人與人之間關(guān)系的首要準則。孟子說:“仁之實,事親是也。義之實,從兄是也。”孟子把義作為與仁等同的概念處理。義的概念,就孟子看來,其實是宗親關(guān)系的引申。從漢代“罷黜百家,獨尊儒術(shù)”開始,儒家思想即成為封建正統(tǒng)思想。因此,在中國傳統(tǒng)社會“義”成為普遍的道德要求,是儒家學(xué)說中人之所以為人的準則而加于人們的職責和義務(wù)。“重義輕利”的觀念,深深植根于中國傳統(tǒng)文化中,歷經(jīng)兩千年而不衰。由于傳統(tǒng)文化強調(diào)重義輕利,法律自然就排拒個人對私人利益和個人權(quán)利的追求,進而不斷壓抑商品經(jīng)濟的發(fā)展,而這與自給自足的自然經(jīng)濟也正好契合。

近些年來,民法學(xué)界將較多的精力放在對大陸法系民法典的研究上,取得了豐富的理論成果,為中國民法的繼受性法文化打下了厚實的基礎(chǔ)。

但關(guān)于中國民法如何與民族傳統(tǒng)文化溝通連接、繼承認同這一重要理論區(qū)域卻沒有得到應(yīng)有的重視。“法與文化是不可分割的。”[8]每一個民族的法律文化,都有其不同于其他民族的特征,表現(xiàn)出不同的民族地域性風格。在任何一個國家,法律制度的形成和變革總是取決于自身特定文化背景。因此,中國傳統(tǒng)文化是中國民法法典化的社會基礎(chǔ),在完善民事立法和制定民法典的過程中,在研究移植羅馬法時,應(yīng)注意到對傳統(tǒng)文化的吸收,要以科學(xué)、理性的態(tài)度來把握。我們必須看到,中國傳統(tǒng)文化雖然否定了自由、平等、權(quán)利,中國民法文化先天不足,后天不良;但是也應(yīng)該看到,中國傳統(tǒng)法律文化作為中華民族長期社會實踐的成果之一,其中諸如集體本位觀念、德法并重的思想、和諧觀念、善良風俗等內(nèi)容在中國民法法典化的進程中仍然具有積極的正面效應(yīng)和古為今用的實踐價值。

摘要:關(guān)于中國古代有無民法這個論題,自清末變法修律至80年代法學(xué)復(fù)蘇一直多有爭論,但肯定者也極少論及中國古代民法文化的特征。在今天制定民法典的征途上,透視傳統(tǒng)民法文化的特征,汲取傳統(tǒng)文化的積淀,對于制定一部具有真正中國意義的民法典有重要的意義。

關(guān)鍵詞:中國古代;民法文化;形成原因

參考文獻

[1]中華文化通志編委會.法學(xué)志[M].上海:上海人民出版社,1998:280.

[2]孔慶明.中國民法史[M].長春:吉林人民出版社,1996:255.

[3]蘇亦工.明清律典與條例[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2000:282.

[4]大清律例[M].田濤,鄭秦,點校.北京:法律出版社,1999:775.

[5]韓延龍.法律史論集:第2卷[M].北京:法律出版社,1999:51.

[6]張晉藩.清代民法綜述[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1998:38.