民法典體系探究論文

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、當下探討民法典體系問題的意義

目前，我國立法機關正在著手中國民法典的制訂。其目標，當然是要達成世界先進，即依據參與起草學者的表述應該是"適應20世紀以來的社會生活的新發展，借鑒20世紀以來的最新立法經驗。"[*1]所以，這部民法典制訂成功，必將實現中國法制建構的飛躍?；诖耍袊穹▽W者踴躍參與其中，積極展開理論思考。其熱點論題，既有法律內容的，例如應確立哪些類型的物權，也有形式方面的，例如應否采取民法典形式以及采取什么樣的具體形式？[*2]

本文打算探討其形式問題中的法典體系問題。所謂民法典體系問題，是指民法規定或者法條在采取法典外在形式時以什么方式組合在一起，即依法典外在表現的整體結構問題。我國學者目前一定程度上探討了這一問題，提供了不少有益建議，但仍有兩個方面的不足：一是研究重點還只停留在更粗略的問題上，例如還只探討民法典的編章結構問題，即探討民法典是采用五編制（總則、債權、物權、親屬、繼承）還是七編制（總則、債權、物權、合同、侵權、親屬、繼承）或者其他結構問題，以及在人法與財產法體例次序上如何處理問題；二是對民法典體系的現代轉向的信息和理論方面，考察不多。這樣，可能導致忽視體系問題處理中更為精神也是更為基礎的一些東西。這些東西，僅僅從我國現有的有關體系的制度和理論的歷史遺產中還不能直接獲得，只有通過悉心考察域外基于長期體系實踐所形成的理論思考，才能受到啟發。

二、歷史遺產中的民法體系知識

我國在清末變法之后，曾沿襲1900年德國民法的形式邏輯體系。1911年起草的《大清民律草案》、1926起草的北洋政府民法典草案以及1929年正式制定實施的《中華民國民法典》，不只是在體例結構上直接吸收德國的民法體系，分總則、債權、物權、親屬、繼承五編，而且是在體系的更內在的細微的方面，基本上遵循了概念化體系的路線，即首先形成類別法律概念，然后借著不同層次地類型化形成不同抽象程度的概念并因此構成體系。1949年以后新中國廢除中華民國民法典，并再未制定民法典，這種概念化體系知識，成為我們法律界的歷史遺產。1979年法制建設開始恢復后，這一遺產的繼受問題也就出現了，即我國民法主流學界應如何繼受這份形式遺產也就成為問題。

我國民法體系知識遺產所根基的德國法學理論，為德國早期概念法學的民法體系觀。19世紀初，德國法學家薩維尼認為，法學是"徹底的歷史及徹底的哲學性"之學，于此他將"哲學性"的因素與"體系性"的因素等視同觀，提出在歷史中逐漸成行的實證法有一種內在的理性，它促成實證法的統一及關聯性，體系地進行法學也是透過它才被發現的。這樣，薩維尼將體系思想引入了德國法學，提出了實證法具有體系化的可能。[*3]薩維尼的學生普夫塔（Puchta）立即接受了這種體系思想，但是他將這種體系解釋為形式體系--抽象概念的邏輯體系，并由此開創概念法學[*4]。根據概念法學的體系思想，應將作為法律規定的客體的構成要件分離出若干要素，并將這些要素一般化，形成類別概念，并借著不同層次地類型化，形成不同抽象程度的概念，并因此構成體系。[*5]所以，民法體系通過概念的劃分和邏輯組合來完成，它不僅能指示概念在整個體系中的位置，而且也能將具體的案件事實涵攝到法律規范的構成要件之下。[*6]概念的劃分，同層次的例如公法與私法的區分，絕對權與相對權的區分，對人的效力與對世的效力，法律行為的有效和無效等；不同層次的，如物權和所有權，法律行為和契約，債與侵權行為之債等。概念法學的體系觀點，由于采取法律概念下位的隸屬于適用范圍較廣的上位概念的方式，所以，是外在的，表現在法律的外在規定形式。所以，學者也稱之為"外部的體系"[*7]。

概念體系觀念采取了封閉的形式從事體系建構，認為一切法律問題，都可在法律中找到對應的概念，借助邏輯思考的辦法處理掉。之所以產生這樣的觀念，在于概念法學家們受當時的絕對理性主義和自然科學神話影響，相信可以發現一個封閉完結的概念群，像精確可計算的科學那樣，演繹成一個嚴格的公理式的體系。由純粹的基本概念所建立的體系，取向的目標，為純粹的基本概念，具有"價值中立"的形式特點，因此不能考慮到法律規范所具有的價值的實質因素。[*8]D·M·特魯伯克（D.M.Trubek）認為，"法律的理性建立在超越具體問題的合理性之上，形式上達到那么一種程度，法律制度的內在因素是決定性尺度；其邏輯性也達到那么一種程度，法律具體規范和原則被有意識地建造在法學思維模式里，那種思維富于極高的邏輯系統性，因而只有從預先說定的法律規范或原則的特殊邏輯演繹程序里，才能得出對具體問題的判斷。"[*9]

概念法學的意義毋庸置疑，對其于法學及法律制度的歷史貢獻，很多文獻做出了回答，歸結起來為"結構嚴謹并富有表達力"，因而使法律制定成為一件精確邏輯的表述事業，提供了規范精確性途徑。但是，我們知道，存在是歷史的，歷史是我們既不能逃避又可以依存的本體性事物。概念化知識傳統本身作為一個時期內暫時合理的東西，在經歷長期實踐之后，本身不可避免受到更合理需要的挑戰。民法典的歷史實踐，已經在許多方面對概念法學其提出了發展要求。

三、德國現代法學的民法體系觀

貫徹概念法學體系的德國自耶林轉變法學立場創建利益法學以來，就不乏概念體系的批評者。這些批評重要表現在兩個方面：其一，質疑概念體系所主張的完整性、邏輯上的封閉性；其二，質疑其是否適合于獲取正當的法律知識并用于裁判。

現代以來，更多德國法學家提出，作為法律基礎的法學不過是理解性的學術，是有限的學問，并不是那種所謂"精確"的不可動搖的學術，所以，用形式邏輯完全取代法倫理的實際存在是有問題的。與其對法律建以抽象概念的外在體系，毋寧同時也應用規定功能的概念和原則，形成一個由法律價值所協調的內部體系。[*10]

法學家恩吉斯（Engisch）是首先對概念體系作批評討論的學者之一，他反對法律可以有所謂"公理式體系"。他認為，概念數量之多，會一如自然以及社會的世界所能提供給我們的一樣多，所以，封閉的概念群是不可能的，法律不能是一個封閉的形式體系，而應該是一個以法律指導原則所構成的體系?，F存秩序多少是學術所強加的，任何時候都不能主張法秩序已經完足，總還會有一些不一致的情況、尚未考慮的情況以及有意突破體系關聯的情況。[*11]阿瑟（Esser）傾向于判例法和"問題思考"，提出"開放的體系"的概念，認為早期法典化理念主張的是"封閉的體系"。他認為，法律是在歷史中以借助一個既有的推理體系的方式逐案發展的，是一個"發現問題、形成原則和鞏固體系三者間的循環"的過程。因此，法律體系應該是：將價值用一個體系排列起來，為解決具體個案提供一個法秩序整體的標準。這些標準也用概念加以掌握，但不是那種窮盡定義用以單純涵攝的概念，而是有些尚需司法裁判予以填補的"框架概念"。[*12]科因（Coing）也主張法體系必須保持開放，是透過研究個別問題所獲取的認識狀況的概括總結，它包括：被認識的法律原則及其之間的相互關系，以及在我們在個案，在規定的客體中所認識的事物結構。沒有一種體系可以演繹地支配全部問題，每一個現有體系都只是暫時的總結。[*13]

一些法學家在民法概念體系中，主張引入評價機制，以使法律在形式之下也可以保持其倫理功能。卡拿雷斯（Canaris）認為，邏輯上的公理式的演繹體系不適合于法律，由于作為法秩序的法律評價原則作用，法律體系不可能是邏輯的，而是評價上的。他還指出法律原則具有歷史的可變性，不是靜止不動的，而是"只能借著與特定歷史情境相聯結，并借助當時一般法意識的中介，才能獲得其具體內容。"[*14]荷克（Heck）也指出，概念發揮涵攝作用，是有評價基礎的，具有目的性，在有疑問時必須回到包含其中的評價，即回到法律原則中去尋找。[*15]樸羅斯基（Pawlowski）也將規范所構成的體系與原則構成的體系加以區分，并贊成體系只能是開放的，而且只能是部分的。[*16]克里爾勒（Kriele）反對嚴格區分法規范和法倫理的做法，認為它切斷了法規范與正當性根據之間的聯系，使法規范不須作倫理上的說明。他的目標是要論證在法律適用中，如何融法規范與法倫理為一體而加以思考。[*17]拉倫茨也認為，嚴格區分法規范與倫理的立場，實在不能維持。他主張，法律體系是二者交互作用的關系，根據這種體系觀點，法官不能單純通過解釋規則，以形式邏輯的結論，推得裁判，也不可以采取可疑的直接訴諸最終最一般的原則的方法，以尋求正當決定，反之，他必須采取循序漸進的方式：他必須同時努力確定有關的法律規定，以及隱含于規定之中的法律思想的正確意思，以便能夠對待判案件作進一步的徹底思考。[*18]

另外一些德國法學家甚至否定法律體系存在的可能性。裴那（Peine）就對將法秩序解釋為統一的體系表示懷疑，他認為，被尋求的法體系，其構成要素為法價值以及被法價值所確定的法規范，但是實際上法規范追求的目的不是除最高目的之外，每一個目的均由另一目的推論出來，所以，法秩序并非體系，至多可想象為多數的部分體系。[*19]費威格（Viehweg）在其1952年的著作中提出了類觀點學，他認為概念法學的做法根本是誤入歧途，主張應完全放棄建立法律體系的方法。類觀點學的思考方式是問題，而不是某種抽象的事物關聯觀念。依類觀點學的理解，生活世界是多元的，解決問題的法律思考也應該是多元的，所以無法形成統一的體系，法律只能以類觀點的方式呈現，法律人也只能以類觀點的方式進行論證。[*20]

四、制訂中的中國民法典體系思考

德國19世紀的主流學說，對民法持外在體系的觀點，提出以抽象概念為基礎的演繹體系主張，但20世紀以來的現代法學因為實踐理性的啟發，更強調民法的內在體系和實踐空間。上述德國現代法學關于民法制訂體系的反思，表明關于民法體系問題的法學理論已經進入了新的時代。過去那種迷戀絕對概念體系的做法，在滋生傳統概念法學的德國，已經基本上被拋棄。撇開極端的完全否定法律體系性的觀點不算，僅就主流學者而言，我們可以認定，堅持法律體系的學者已經從精確主義轉向，主張應以法理念為基礎，將法律概念框架化，建立開放性的體系。這一點，英美法系無獨有偶，它通過特有的判例法的實踐歷史，通過強化司法論證功能，實現了法律的開放體系。所以，在中國今天，我們如果仍然固守傳統概念體系知識，顯然有刻舟求劍之嫌。我們有理由質疑：舊有的絕對概念化體系是否可以不加變化地仍然適用于未來中國民法典？民法體系是否應在歷史的經驗中與時俱進？

回答當然應該是肯定的：中國未來民法典的體系的確沒有必要陷入絕對概念化之中，而應在追求民法體系結構的形式邏輯化同時，也為內在的法律目的體系以及為實踐理性廣開門路。在我們這部立法，體系化和概念明晰是必要的，因為中國過去習慣于政策而輕視于法制，現在要推行法治，形式主義有它的好處。但是我們今天所要走的過程，不應是去簡單重復西方國家的法治路徑，而是要兩步做一步走。我們在制訂民法典時，要同時考慮法規定和法倫理的關系，即在以概念體系搭建民法典編章結構同時，也建立一個有機的目的體系，并預留實踐理性空間?？偟膩碚f，達到了形式體系和價值體系互補，規范假定與實踐靈活相諧。

后面一點即體系的實踐理性空間預留問題需要特別強調。我們過去在思考法制問題時，往往是在靜態的規則意義上加以關注。但是我們現在已經清楚地意識到法律的確不是到規則為止，它有規則內的，也有規則外的，有規則前的，也有規則后的。所以，麥考密克和魏因貝格爾在思考英美分析法學相似的處境時，提出了制度法論觀點，以對分析法學加以發展，他們認為，那種只把法律能動性看成是規范性體系的遠離社會過程的一個內在過程的思想是不對的，社會上存在的規范與社會生活的看得見的特點具有相互關系并構成法律能動性的基礎。換言之，法律不是簡單的假定要求，而是一個在實現中的制度事實，是實際存在于社會現實中的事物，[*21]正是從這樣的實踐理性視角，我們對中國當代民法規范體系的追求應該是：從精確開始，到開放為止。[*1]梁慧星:《關于制定中國民法典的思考》，載[人民法院報]，2000年2月5日，12日.

[*2]1998年9月3日，中國民法起草工作小組召開專題會議，討論中國民法典的編纂問題，核心爭論之一，就是民法典的體系。參見梁慧星主編：《民商法論叢》第13期，卷首語，第3頁。

[*3]拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司1996年版，第53頁。

[*4]DazudasKap.2,Nr,1deserstenTeilsdervollstaendigenAusgabe,S.19ff.轉引自拉倫茨：《法學方法論》，第53頁。

[*5]拉倫茨：《法學方法論》，第356頁。

[*6]Badura,GrenzenundMoeglichkeitendesRichterrechts,in:SchriftenreihedesdeutschenSozialgerichtsverbandes,Bd.X,1973;Krey,StudienzumGesetzesvorbehaltimStrafrecht,1977;JZ78,S.361,428,465;Wank,GrenzenrichterlicherRechtsfortbildung,1978.轉引自拉倫茨：《法學方法論》，第46頁。

[*7]拉倫茨：《法學方法論》，第356頁。

[*8]Stammler,Rechtsphilosophie,1928,S.278f.黃茂榮：《法學方法與現代民法》，第461頁。

[*9]Maxweberonlawandtheriseofcapitalim,Wisconsinlawreview,1972,P730.

[*10]拉倫茨：《法學方法論》，第356-357頁。

[*11]Engisch,DieEinheitderRechtsordnung,S.83.拉倫茨：《法學方法論》，第47-48頁。

[*12]Esser,GrundsatzundNorm,S.44,239,7.拉倫茨：《法學方法論》，第48-49頁。

[*13]拉倫茨：《法學方法論》，第49頁。

[*14]Canaris,SystemdenkenundSystembegriffinderJurisprudenz,2.Aufl.1983.拉倫茨：《法學方法論》，第51頁。

[*15]拉倫茨：《法學方法論》，第49-50頁。

[*16]拉倫茨：《法學方法論》，第51頁。

[*17]MartinKriele,TheoriederRechtgewinnung,2.Aufl.1976,S.167.拉倫茨：《法學方法論》，第29-30頁。

[*18]拉倫茨：《法學方法論》，第31-32頁。

[*19]FranzJosephPeine,DasRechtalsSystem,1983.

[*20]Viehweg,TopikundJurisprudenz,.Aufl.1974(1.Auflage1953).拉倫茨：《法學方法論》，第27-29頁。

[*21]麥考密克、魏因貝格爾:《制度法論》，周葉謙譯，中國政法大學出版社1994年版，第29頁。