風險刑法范文10篇

摘要：不少學者提出應當在刑法體系中引入“風險社會”的理論，并研究現實風險識別及預防的方法。本文以風險社會理論為依據，研究風險刑法的現實風險與控制措施。第一部分介紹研究該課題的背景、目的及意義；第二部分介紹風險社會及其相關理論；第三部分分析了風險刑法中的現實風險；第四部分探討了風險刑法的現實風險的控制措施。旨在為刑法風險防范提供一些參考。

關鍵詞：風險刑法；現實風險；控制措施；社會風險理論

隨著科學技術的發展，自動化、智能化技術在社會各領域應用程度的不斷加深，促使企業結構從傳統型向數字型轉型升級。在這個過程中，社會傳統因素與現代因素發生了矛盾與碰撞，這些矛盾與碰撞源自社會傳統因素與現代因素特征上的差異。過去，社會形態較為單一，思維沖突較少。隨著社會形態的復雜化，新思維變得更加活躍，新舊思維之間的矛盾與碰撞愈演愈烈，形成了許多潛在的社會風險。這些風險潛藏在現代社會發展的進程中，成為隨時可能爆發的社會危機，嚴重威脅著社會秩序的穩定，即所謂的“風險社會”。“風險刑法”的理念即以風險社會為背景，以“風險預防”理論為手段，解釋刑法體系的演變及規避、控制風險的理論。研究“風險刑法”的現實風險與控制對保護國民安全和維持穩定的社會秩序有著重要的意義。

一、研究背景、目的及意義

現階段，我國正處于數字化轉型的關鍵時期。在這一時期，以高科技為代表的創新思維加劇了社會形態的多樣化及競爭的激烈程度，同時也加劇了社會各領域的社會風險。德國著名社會學學者烏爾里希·貝克的《風險社會》中提到的“風險社會”理論恰如其分地總結了現階段我國社會轉型中處處面臨的社會風險，其中包括法律風險。“法律風險”涉及了社會的各個領域，也扮演著多個角色，法官、警察、決策者等等，都參與了社會風險。在刑法研究領域，“風險社會”及其理論也被一部分學者認為是調控社會關系的重要手段。該理論指出，人們在應對各類社會風險時，刑法理論成為最為重要的理論之一。“風險刑法”理論也由此而誕生。“風險刑法”理論簡單來說是指，通過規制“行為人”違反規范的行為所導致的風險，以處罰危險犯的方式更加早期地、周延地保護法益，進而為實現刑罰積極的一般預防目的，而形成的一種新的刑法體系。“風險刑法”的提出在于補充傳統刑法難以調整法益類型，及對某些零星處罰表現出滯后的問題，提出一種新的刑法歸責理論。研究風險刑法體系的目的在于總結現實風險，并不斷彌補傳統刑法的不足，借助多種制度、技術、公共政策的規制來解釋和指導風險社會中的現實風險，實現更加科學、合理的處理模式。它的意義在于社會轉型時期從“風險刑法”的角度加強社會風險的控制［1］。

二、風險社會及其相關理論

傳統刑法是以法益侵害和罪責作為歸責的基礎而建立起自己的體系，從而使刑事責任區別于其他的責任領域。風險刑法的出現，改寫了傳統刑法體系，與傳統刑法的價值體系產生沖突并向傳統刑法的基本原則發起挑戰。

所謂“風險社會”，是指在后工業化時期，隨著科學技術的迅猛發展，產生于人類實踐活動的各種全球性風險和危機對整個人類生產、生活乃至對人類的生存和發展造成嚴重威脅，而人類對此又失去掌控的一種狀態。

風險社會宣告了一個新時代的來臨。風險的全新特性表明，傳統刑法的“理性范式”已難以控制新型的社會風險，人們不應也不能期望根據慣常的思維和傳統的刑法理論來分析和解決現今所面對的風險犯罪問題。為了更嚴密有效地保護法益，彌補傳統刑法在責任追究上的障礙與漏洞，就必須建立一套新的刑法范式以處理風險犯罪問題。在風險社會的邏輯支配下，刑法應從社會安全的角度出發，關注的不能僅僅是實害，還應包括風險，應當確立風險在刑法中的核心地位。

風險刑法的構造

1.風險刑法保護之法益。保護國家、社會和個人的利益已成為各國刑法的共同目標和基本任務。法益的存在不僅決定了立法上刑罰存在的必要性，而且決定了司法上處刑的合理性，就是說，法益為行為的入罪和處罰提供了基本依據。因此可以說整部刑法就是一部法益保護法。風險刑法雖也強調對法益的保護，但與傳統刑法對法益的保護具有不同的特點。風險刑法是以防范風險發生為目的，不在意何種具體法益受到損害，因而不再預設法益的特定內容，不再以具體客體和對象存在為前提，僅僅是以一般危險性和預防必要性作為劃定可罰性界限，并以義務違反取代法益侵害作為處罰的基礎。這種方式對傳統犯罪的本質進行了重塑，使得法益的侵害退居次席，社會危害的內涵弱化，違法性成為犯罪的本質特征。

2.風險刑法之行為要素。風險刑法的立法意旨就是將社會已形成共識的典型的行為視為一種當然可能會造成實害的行為。為了防范實害的發生，就有必要將這些典型行為作為被禁止的行為而直接入罪，也就是通過事前的判斷直接將該類行為擬制為風險行為，即行為擬制化。這意味著刑法評價或者非難的對象從行為的結果轉為行為本身，即由結果本位轉向行為本位，行為不法將作為刑事不法的核心。在風險刑法架構之下，對風險的判斷，只要查明符合構成要件行為即可，因為該行為即代表風險的存在。因此，風險刑法所采用的是行為犯的立法模式，即行為本身被加以無價值判斷。風險刑法以行為為本位不僅凸顯了風險刑法的安全維護功能和風險預防功能，而且將其作為立法的基礎也是對傳統刑法的一種顛覆。

摘要:風險社會中，刑法是降低風險的有利武器。所以為了保護刑法能夠落實，必須將刑法的保護貫徹到底。而且隨著經濟全球化，信息全球化的不斷發展，風險全球化的趨勢也越來越明顯，刑法對風險發生的反應也有了新的方式和新的特征。刑法面對風險社會時，主要是對人為的危險進行引導性的保護，從而實現整個社會群體對安全的追求。所以更應該將刑法的保護作為重點。

關鍵詞:風險社會;刑法;保護

一、風險社會:責任刑法轉向安全刑法的條件

(一)風險社會的解釋。隨著全球化的腳步不斷前進，每個國家，每個民族，生存的不確定因素逐漸增多，導致社會出現一定程度的危險，現代化和全球化將是給未來社會帶來風險的重要因素。隨著其他風險因素也不斷出現，所以我們稱這個社會為風險社會。在風險社會里，兩種不同的分配方式并存，傳統的物品分配和如今的風險分配一起引導著人們的分配方式。(二)控制風險社會的發展的原因。所謂“風險”，就代表著不可預見的后果和人類所無法猜測的結果，或是無法規避的結果。風險的出現，結合了社會中的各種因素，有政治，軍事，人文，科技等比較重要的因素，也有一些輔助的因素。從核武器出現后的核災難到經濟上的金融危機，從屢屢發生的環境災難到科學上的基因威脅。這些都是已經發生過的現實。現在出現的新風險如全球變暖，信息安全問題，化學物質威脅。這些都是我們社會要面對的風險。所以說，我們已經處在了一個風險社會，而我們要做的就是盡量控制風險，減少更多的不確定因素，從而給社會以更多的安全。(三)刑法的規范保護。刑法是中華人民共和國維護法治社會的重要組成。刑法的存在和貫徹落實，能夠保障社會的穩定，人民的安全，和整個社會秩序的正常運行。在風險社會中，刑法的存在將是降低風險的重要武器。由于風險的不確定性，這些風險可能會給社會帶來毀滅性災難，所以要規范保護刑法，對于一些特殊情況，刑法要增加一些條例，以便于在面對各種風險時有較為及時的反應。所以要將規范保護刑法作為一件重要的事情。(四)罪責刑法向安全刑法的過渡。隨著社會的發展，傳統的刑法已經無法滿足穩定社會秩序的需求，也無法應對各種風險的出現，所以，刑法的轉變已經是不可阻擋的趨勢。傳統刑法是當出現客觀的傷害時，才能以罪定刑，而轉變為安全刑法最基本改變就是當出現不可控的因素時，刑法就可以將其扼殺在搖籃中。安全刑法與罪責刑法相比，安全刑法不僅可以在風險發生之前介入，而且可以降低社會的損失和代價。所以將罪責刑法逐漸轉變為安全刑法，是控制社會風險的重要保障，是社會穩定發展的重要前提。

二、風險社會:刑法規范保護范圍的擴張

刑法是中華人民共和國保護人民利益和社會穩定的最高法律，在風險社會中，為了能夠使刑法對于風險有更充足，更快的反應，必須將刑法的范圍擴大推進。通過建立各種結構，完善法律漏洞來實現刑法保護范圍的擴張。以預備犯為例。由于預備犯沒有造成實質性的社會傷害，所以無法舉證犯罪行為，所以不在刑法的管轄范圍內。但是在面對風險社會時，預備犯已經對社會構成了一定的風險。所以刑法應該將這些因素納入法律范圍，在一定程度內控制風險的發生。現在已經有部分國家和地區的法律法規將預備犯納入管理范圍，而且有了相對完善的機制和機構。從已經對預備犯管理較為完善的地區和國家中不難看出，安全和穩定對于社會的重要性。所以在我國，在法治社會，刑法的功能和社會的發展要相適應，以滿足社會需求。

在現代風險社會中，刑法的觸角已延伸至風險規制的領域，由此引致風險防控進程的多元化與法益保護的前置化，刑法特有的最后保障法性質與嚴厲性更進一步凸顯了刑法的重刑化趨勢。要實現在風險刑法羽翼下對法益理論的流變考察與規整梳理，統籌兼顧法益的刑事政策機能與人權保障機能，對現行法益理論進行實證分析與重新解構是必不可少的。

一、風險刑法中法益理論的嬗變

肇始于德國學者貝克的風險社會理論本是社會學上的理論命題，主要用來描述后現代社會工業科技的過度發展給人類生存環境所帶來的風險與挑戰。風險與傳統危險的最大不同在于它是由一系列偶然因素組合起來的，風險是一個中性的概念。危險則沾染上了主體的價值評論，具有消極的價值屬性。風險“潛藏于早已具體存在的混亂無序狀態13益顯現的過程之中，正是因為這種混亂無序狀態使得社會生產管理機制及針對危及人類生存巨大威脅和災難而設立的預防預警機制等，早已變得亂糟糟一團而一發不可收拾”。④由于其與當代刑法積極一般預防的刑法思潮相契合，推進了現時法益理論的多元流變，并進而體現在法益內涵的擴展與危險源頭對象的擴充方面，因而使得刑法能夠及時隨風險社會犯罪情勢的復雜演變，適時檢討與修正相應的刑法規范，以防控風險。作為德國刑法學者羅克辛提出的客觀歸責理論的有機組成部分，危險創設與被允許的危險的理論和風險升高理論，保護目的理論的歸責基礎與前提就是風險刑法中的危險行為。其認為：只要行為人引起或加大了不被允許的危險且導致了危害結果的發生，在規范保護目的及構成要件效力的因果關聯范圍之內，就能肯定對行為人的客觀歸責。該理論將創設或升高風險的行為視為規范的內容(禁止)，且大量援引行政取締規則作為判定風險行為的標準，因而可以說是風險刑法理念的典型反映，其旨趣在于強化風險行為的刑法規制，擴張法益保護法網。在風險社會中，通過國家公權力管理與控制風險的立法嘗試及對一般預防中事前預防功能的強調，使法益保護范圍、保護方式發生了重大轉變，導致了法益保護的前置化與法益概念的精神化趨向，不僅將造成法益實害與具體危險的風險行為作為刑罰規制的范疇，而且把為數眾多的抽象危險列入可罰性的范圍，從社會安全性方面尋求刑罰正當化的根據，有將結果犯或實害犯作為危險犯處罰的危險。法益的違法性評價機能與解釋論機能使法益保護的前置化(保護時間序列的提前化)13漸成為防控社會風險的刑事立法政策。另外，免除控方證明責任的抽象危險犯的刑法規范的設立(主要是在危害公共安全、妨害社會管理秩序及經濟犯罪中)更意味著風險社會刑法機能的深度轉變。但在這種以功利為導向的風險規制語境中，同時也潛藏著打破刑法功能平衡的危機。對于侵害法益危險的抽象化突出地表現在此次《刑法修正案(八)》的相關規定上，例如關于危險駕駛罪的增設與生產銷售假藥罪的構成要件的變化方面。特別是前者規定：在道路上醉酒駕駛機動車的就構成犯罪，對其性質的判定就有行為犯與危險犯的區別。2011年5月6日最高人民法院向各高級人民法院下發的《關于正確適用刑法修正案(八)依法追究醉酒駕車犯罪案件的緊急通知》明確規定：刑法第133條之一規定在道路上醉酒予以追究刑事責任，雖然沒有規定情節嚴重或情節惡劣的前提條件，但根據刑法第l3條的規定，危害社會行為情節輕微、危害不大的，不認為是犯罪。然而2011年9月14日公安部了《關于公安機關辦理醉酒駕駛機動車犯罪案件的指導意見》則強調指出：從嚴掌握立案標準。經檢驗駕駛人血液酒精含量達到醉酒駕駛機動車標準的，一律以涉嫌危險駕駛罪立案偵查。從以上對比可以看出：兩者對醉酒駕駛構成危險駕駛罪的定罪和處罰標準在具體操作標準方面具有不同理解，聯系到本文對于風險社會刑法法益的理論命題，公安部秉持風險社會侵害法益行為的風險防控理念，著重考量行政管理的便利性及效率，強調刑法的功利性機能，此實質上是法益侵害實害化向抽象危險精神化演變的獨特進程。而最高人民法院則堅守刑法的最終裁決者及社會公正的終極守護者角色，避免社會輿論和政治目的擠壓下的政策性刑法嚴重沖擊刑法的法律理性及安定性，謹慎遏制風險預防原則推動的刑法能動化傾向所導致的重刑威懾的沖動。

二、社會危害性、刑法法益、損害原則

在中國刑法中，社會危害性是從作為犯罪本質、犯罪概念中的核心要素，抑或是刑事違法性的根據、阻卻違法性事由，還是從作為刑事立法的理論基礎及刑事司法的指導原則角度探討之，一直頗有爭議。筆者認為，大多數論述混淆了彼此之間的層次構筑而陷于自我論述的封閉系統以求批駁他人論點，因而欠缺精當。本文選擇以刑法規范合法化基礎為視角對中國刑法中的社會危害性理論、大陸法系的法益論、英美刑法中的損害原則進行辨析。

中國刑法社會危害性論中的“社會”在當今風險社會中具有特定的蘊涵。后現代社會中風險規制的失靈帶來的恐慌在最后的保障法(刑法)中沉淀，刑罰功利化目的的落空使得公民讓渡自由以換取自由保障的初衷無法實現，自由與秩序的緊張平衡引致刑法基點由人本機能向非人本機能的轉變。有學者認為：社會危害性論是犯罪的本質特征及四要件犯罪構成的本質特征、犯罪構成確立的實質基礎，同時也是認定犯罪行為的根本標準。②其將社會危害性看作統領犯罪論體系、犯罪認定的前置性概念，以致社會危害性論承載了太多其無法負重的刑法功能及使命。在社會危害性的內在涵義中，“社會”已不是傳統的前工業社會而是科技智能化、資本全球化、生產國際化所引發的高風險社會，其中的“危害”更多地表現為環境公害、金融風險、食品安全犯罪等寬領域、多層次、跨地域的公共安全事件，其內在機理求之于刑法的實質公正及社會防衛，是實質正義先于程序正義的呈現，與此同時也弱化了刑法自由保障機能的張力，且從社會危害性的語義論述及司法適用實際操作層面上分析，易致其與罪刑法定原則的脫節及超法規入罪事由的泛濫。大陸法系特別是德國刑法中的法益論，在承繼社會危害性合理內核的基礎上，增添了“法律承認的限定”，羈束了實害及其危險過于擴張刑法射程的沖動，將實質違法性的理念融入法益的概念中，強調刑法的安定性與人權保障價值。但與社會危害性論所固有的局限性一樣，法律利益實質內容的空洞化與文本描述過于寬泛，不利于發揮法益的界限及個別化機能。另外，探求刑事違法性依據的初衷本在于建構刑事立法的指導方針及理論前提，現在又說法益在于法律承認的利益，這種循環解釋無助于對違法性實質的提煉與發掘。有學者建議將社會相當性概念注入法益之中以充實其空曠的內殼，以此解決法益內涵過于抽象概括化的弊端。但是社會相當性本身所指并不明確，且其認為，社會的相當行為，是指在社會生活中，歷史上形成的社會倫理性的秩序范圍內，由這種秩序允許的行為(威爾澤爾語)④。此種論斷有使法益論陷入行為無價值論泥沼的危險。對于法益在犯罪論體系中的位置而言，其是先行于犯罪構成要件的基礎理論還是作為構成要件要素之一而存在，也是一個令人頗費躊躇的問題。如果是前者，那么法益論會重蹈社會危害性論統領整個犯罪論(想解決諸多問題卻又力不從心)而其蘊含卻又虛實不明的覆轍，削弱其本來具有的違法性評價及解釋論機能。若為后者，由于具體個罪法益指稱的個別化，易致寬泛地認為都是法律所承認的利益而使法益概念變得無足輕重。英美法系中作為刑法規范合法化的基礎起重要作用的是“損害原則”。

摘要：隨著后工業時代的來臨，科學技術滲入到人類社會生活的各個領域，而人們在享受各種科學技術所帶來的便利條件的同時，也面臨著前所未有的風險。針對這種風險，德國學者烏爾里希•貝克曾提出“社會風險”理論，而作為對這種“社會風險”理論在刑法學層面的回應，“風險刑法”理論在西方國家一時興起，并引發了廣泛的討論。就我國社會而言，其正處于社會的轉型與變革時期，“風險刑法”理論的引入有一定的現實意義，但對于這種理論的實際作用，筆者認為應該保持一種審慎的態度。

關鍵詞：風險社會；風險刑法；一般預防

一、風險刑法理論的產生與興起

這種風險與傳統的自然風險存在著本質的差別，具體表現在以下幾個方面：第一，風險的人為化。與傳統的地震、海嘯或火山爆發有所不同，風險社會中的風險，主要是指由于人類自身的社會活動引起的一系列風險，這種風險更多表現在人為因素層面而非自然因素。第二，風險的多樣化。這種多樣化的特征，不僅體現在誘發風險的原因多種多樣，同時也體現在風險所造成的結果多種多樣。第三，風險的全球化。風險社會所具有的風險，并非傳統社會風險那樣，局限于某個地域或者某個國家，而呈現全球化特征，換言之，某種微小風險的發生，經常會導致“蝴蝶效應”般的全球化危害后果。“風險社會”理論的興起與發展，對于以保護法益為核心的刑法理論提出了一定的挑戰，對于傳統的結果無價值的刑法觀念也造成了一定程度的沖擊。作為在理論層面上的回應，“風險刑法”理論由此產生，并以其強大的吸引力引發了廣泛的關注，一時間，在西方諸多國家引發了討論。這些討論進一步促使了“風險刑法”的發揚與壯大。我國正處于社會轉型與變革時期，環境污染、食品安全等重大民生問題日益嚴重，交通事故、工程事故等問題也日益凸顯，這些現實情況引發了社會的廣泛反思。而在刑法學領域，有學者順勢引入了“風險刑法”理論，進而引起了我國眾多學者的廣泛討論。

二、我國刑法對于“風險刑法”理論的回應

“風險刑法”，也可以稱之為“安全刑法”，實質上，就是以社會保護取代法益保護而作為刑法理念的基石，從全社會利益的角度出發制定與實施刑法。與傳統的刑法觀念相比，“風險刑法”更加側重于積極的一般預防作用，強調刑法作為社會保障手段介入的前置性與主動性。就“風險刑法”而言，主要有以下兩個特別顯著的特征征：第一，刑法規制范圍的廣泛性。在傳統刑法領域，特別強調刑法的保障性與謙抑性，而“風險刑法”更加重視刑法對于社會利益的保護，因而其打擊面呈現不斷擴張的趨勢，主要表現在將許多行政違法行為上升為犯罪進行懲治。第二，刑法介入的前置性。該特點實際上與前項特點是一體兩面，一個問題的不同角度說明，“風險刑法”打擊面的廣泛性必然導致刑法介入社會治理的前置性。從這個意義上講，“風險刑法”的廣泛性與前置性不過是一個硬幣的不同側面而已。改革開以來，我國國民的物質生活有了很大程度的改觀，國家整體經濟實力也有所提升。但隨著經濟的發展、社會的進步以及科學技術的普及，國民生活中所面臨的風險較于從前也所有增加，這是一個不可否認且客觀存在的事實。面對生活中所存在的這種風險，民眾普遍的呼聲是加大對于此類風險行為的打擊力度，以保障國民生活的安穩。作為對于這種呼聲的回應，全國人大常委會在《中華人民共和國刑法修正案(八)》(以下簡稱《修正案(八)》)中增設了第一百三十三條之一“危險駕駛罪”，對于醉酒駕車以及追逐競駛的行為進行規制，將原來由行政法規處理的一般違法行為上升到犯罪層面進行打擊。不久后，又在《中華人民共和國刑法修正案(九)》(以下簡稱《修正案(九)》)中對于該條文進行了修改，增加了從事校車業務人員嚴重超載超速與違規運送化學品兩種行為方式。面對我國人均汽車保有量的增長，面對交通事故的頻發，立法機關為了有效的控制與降低該種風險，對于危險駕駛行為予以重點打擊，前置性的動用刑法手段懲治此類行為，與其說這種立法意圖與“風險刑法”理論不謀而合，倒不如說，這是我國刑法領域對于“風險刑法”理論的一次回應。

刑法因果關系的認定本質上是歸責的判斷。歸責判斷與風險分配有緊密的關聯，因為風險如何分配，本質上涉及的是注意義務如何分配的問題。刑法中歸責判斷的復雜化源于規范問題的復雜化，是由規范成為歸責判斷中的施力點而引起的。德國的客觀歸責理論相比于條件說、相當因果關系說、英美的雙層次因果關系理論而言，至少在三個方面表現出不同：其一，它限縮了因果關系概念的外延，它將后者限定為事實意義上的因果關系。在羅克幸的體系中，因果關系與客觀歸責是并列的兩個部分，作為整個客觀要件歸責的兩大步驟，從而使，因果關系只需處理自然意義上的因果關系，而不再涉及歸責意義上的問題。在Jakobs的體系中，因果關系是客觀歸責理論的下位概念，作為歸責的積極條件。由此，因果關系反過來被客觀歸責理論所包含，成為后者的組成部分。其二，它不像其他的因果關系理論容易遮蔽價值判斷的一面，客觀歸責理論以是否制造法所不容許的風險作為命題，并且在判斷風險是否實現時，要求考慮規范的保護目的與構成要件的效力范圍等，明白地表現出規范論的色彩。其三，其他因果關系理論大致仍局限于因果關系領域。而客觀歸責理論則超越因果關系的范圍，其影響還及于實行行為論與構成要件論，以及違法性論與過失犯論等。由于其具備規范性、動態性與可操作性的特征，使得統一處理刑法因果關系的認定提供了可能，

關于“禁網門”的幾點憲法學思考

邳州教育局曾于2010年8月一個“紅頭文件”，要求教師不得散布不實言論、散布謠言、中傷他人以及侮辱謾罵，此事被網友稱為“禁網門”。言論自由的核心價值之一就是“自我決定”，而邳州教育局對教師言論的內容進行規定和限制，并禁止或者限制教師在網絡這樣開放性的、無中心化的、交互性的信息平臺上發表言論，其行為侵犯了教師的言論自由。“紅頭文件”涉及的另一個主要問題是虛假言論與無禮言論是否必然不在言論自由保護的范圍之內。在虛假言論上，相關法律、法規要求言論者必須具有主觀故意。而且必須造成擾亂社會秩序的結果，才能作為“散布謠言”予以限制和處罰。而“紅頭文件”則在主觀故意上不作任何要求，并且以“擾亂穩定大局”替換了“擾亂社會秩序”。其次，在無禮言論上，相關法律、法規均要求應該構成“侮辱他人”，或者是“公然侮辱他人”才得予以限制，而“紅頭文件”使用的卻是“以極其不文明的語言侮辱謾罵”、“污言穢語”、“攻擊謾罵”等極不規范、含義模糊的詞語。可見。“紅頭文件”對教師言論的限制更為嚴厲，因而是有違上位法的。在虛假言論上“紅頭文件”涉及的另一個問題就是誹謗。美國的紐約時報訴沙利文一案確立了真實惡意原則，該原則雖然在我國尚未得到官方的承認，但是已經有法院在誹謗案中認為公眾人物應該承擔更大的忍受義務。此外。包含美國在內的許多國家禁止對誹謗官員和政府入罪。因此，不能簡單認為虛假陳述即構成誹謗，尤其是在涉及對政府或官員的批評的時候，更不能輕易以“誹謗”之名限制公民的言論自由。

論特殊群體從寬制度的完善——以《中華人民共和國刑法修正案(八)(草案)》為視角

刑法中的特殊群體，主要是指未成年人和老年人群體。同時，孕婦、新生兒母親、精神障礙人等也應屬于刑法中特殊群體的范圍。我國特殊群體從寬制度存在著立法對象單一、沒有涵蓋老年人等特殊群體，立法內容分散、從寬制度不成體系，從寬力度有限而有待加強等缺憾。為此，《中華人民共和國刑法修正案(八)(草案)》從三個方面，即犯罪時不滿18周歲的人不成立累犯，強化緩刑的適用以及被判處5年有期徒刑以下刑罰的，免除其前科報告義務，完善了未成年人的從寬制度并首創了新中國刑法中的老年人從寬制度。由于生理和心理的特殊性，特殊群體犯罪的社會危害性和人身危險性有別于一般的成年人，應當在刑法上予以從寬。但值得指出的是，特殊群體從寬制度的建立和完善并不完全是一個刑法問題。這是因為，作為特殊群體從寬制度基礎的刑法人道主義、刑罰目的觀念等都與我國社會、文化和觀念等方面的發展、變化息息相關。只有當全社會都樹立了一種以人為本、尊重人權、注重人道的良好風尚和對刑罰目的、刑罰功能的理性認識時，我國才能以此為基礎真正建立起一整套科學、合理的特殊群體從寬的刑法制度，并進而積極推動我國刑事法治的現代化人道化和國際化發展。

摘要：在目前我國“壓縮的現代化”風險社會中，傳統刑法面臨著顛覆性的沖擊。基于法益侵害的“過程———狀態”論，并借鑒前蘇聯學者布哈林的平衡論觀點，再運用數學函數的研究方法，以法益侵害原理的風險刑法犯罪本質就可以得到揭示，即刑法所不可容忍的風險狀態之本質內容。風險刑法所規制的行為就是打破風險社會中處于相對均衡狀態下的風險狀態并使法益處于刑法所不可容忍境況的行為過程。因此，風險刑法堅守了法益保護主義。

關鍵詞：風險刑法；風險；法益侵害

轉型時期的中國不僅而臨著傳統的風險，如疾病、自然災害，而且又出現了新型的風險類型，如安全事故、勞資沖突等也大量涌現。這些新出現的風險類型，預示著新型的后現代社會風險已經初現倪端。正如鄧正來等學者認為的，當下中國的現代化同時擁有工業化和自反性現代化的特征[1]。貝克用“壓縮的現代化”（CompressedModernization）來表述當前中國所處的形勢。一方面第一次現代化的任務尚未完成，傳統的風險尚未解決，另一方面又迫不及待地向第二次現代化推進，現代化風險如生態風險、經濟風險、科技風險、政治風險等接踵而至。因此，可以說轉型時期的中國社會面對的風險是集傳統工業和現代工業一身的風險，因而也展現出比“后現代化”的西方社會更大的復雜性。在應對風險的形勢上，我國要比后現代化的西方國家更加嚴峻。風險的管理與控制是一個龐大的社會工程，需要制度支持與制度創新[2]，而法律作為一個良好的社會控制手段[3]應該發揮積極作用，尤其是作為調控社會關系最后一道防線的刑法更為重要。事與愿違的是，風險行為似乎絲毫沒有為傳統刑法的權威所屈服，相反卻造成以規制實害為核心的傳統刑法近乎顛覆性的毀滅，尤其是法益理論。因此“，風險刑法”問題的討論在我國逐漸興起，尤其是風險刑法中法益侵害的問題。

一、風險刑法問題的爭議實質：法益與規范之間

風險刑法的討論首先是從刑事政策開始的，而且大多數學術成果都是圍繞刑事政策進行討論。國內第一篇關于風險刑法學術論文的作者勞東燕的《公共政策與風險社會的刑法》主張將公共政策作為刑法解釋工具而對風險刑法的相關內容進行解釋，以達到應對風險的目的。刑事政策實質上是立法機關和司法機關應對風險的對策，本質上未涉及到相關刑法基礎理論問題的處理，也未能擺脫傳統刑法理論在風險應對中的困境。當然，為了克服傳統刑法在應對風險時的困境，相關學者通過改變刑法體系進行處理，主要的觀點是“原則與例外”的處理方法，即堅持傳統刑法為基本原則，對于風險處理采用例外的規定。如陳曉明教授主張，應在傳統刑法體系之外創設在觀念、基本原則、功能、價值等有別于傳統刑法的風險刑法，并使之與傳統刑法并而存之，以彌補傳統刑法的缺陷[4]。黎宏教授主張維持傳統的罪責刑法的基本原則，只是應對新興犯罪時，刑法才可以作出例外規定[5]。利子平教授更明確具體地提出在風險社會中應采取刑法典、單行刑法和附屬刑法多元的立法模式[6]。主張采用例外處理的觀點，實質上是在承認傳統刑法無法應對“壓縮的現代化”風險的困境而不得不重新建立一個例外性的風險刑法來應對風險。也就是說，在保留傳統刑法的基礎上，針對風險問題應引進并構建風險刑法，使之成為傳統刑法的補充。這實質上是處于一種“法益”與“規范”的折中立場，即將傳統刑法界定為法益侵害、客觀主義的立場，而將風險刑法界定為規范違反的立場。當然，也有固守傳統刑法———法益侵害立場的學者對風險刑法持懷疑和批判態度，這些學者極力抨擊風險刑法違背刑法的基本立場和價值。風險刑法通過對風險概念的擴張使得法益抽象化，將刑法的防線前置，導致刑法保護的早期化和法益的全面風險化，這實質上是通過剝奪公民的自由而實現社會的安全，從而減輕了刑法的自由保障機能。如有學者明確反對風險刑法理論為了追求安全而罔顧民眾的人權、自由等權利，并希望警惕由此可能帶來的對法治社會的重挫[7]。甚至有學者一針見血地批判“風險刑法理論是反法治的”[7]26。但面對當前我國的風險形勢，相信他們也不會置之不理，因為置之不理的方法并非我們學術界應有的風氣，也不是學者的學術風骨。但遺憾的是，從現有的學術成果來看，只有少數堅守傳統刑法立場的學者在努力完成這樣的任務，如我國已故刑法泰斗馬克昌教授就風險社會的刑法問題，通過協調法益保護早期化與謙抑主義之間的矛盾關系，提出“謙抑的法益保護早期化原則”[8]，從而兼顧自由與安全的價值。由此可見，采用“原則與例外”的方法還是固守傳統刑法立場來解決風險刑法問題，實質上并非是否引入風險刑法的問題，而是如何解釋風險犯罪問題。風險犯罪究竟是“法益侵害”還是“規范違反”將決定風險刑法的所屬。

二、法益與規范之間

一、風險社會理論的概述

基于風險社會與刑法理論之間的內在聯系，兩者之間最為關鍵的聯系紐帶就是安全問題。在分析風險社會與刑法理論之間關系的過程中，首先要做的就是了解和明確風險社會的相關定義和問題。在當前的學術界中，風險社會仍是一種較為模糊和不明確的學術概念。在過去的農業社會中，社會風險主要表現為自然災害以及因自然災害而導致的一系列社會動蕩問題。而對于現代社會而言，由于受到工業文明的影響，因此，從本質上來說，現代社會的社會風險就是工業文明對社會持續發展所造成阻礙和威脅。德國社會實踐家貝克在《社會風險》一書中提出了“人為因素造成的不確定”概念，而這一概念就是形成風險社會的重要原因，但由于該本著作中過度論述了社會結構、婚姻關系、親緣關系以及性別身份等問題，因而其理論的系統性受到了諸多學者的質疑，從貝克所提出的系統性角度來看，在工業文明的發展過程中，風險社會的社會風險主要表現為因工業革命引發的一系列需應用政治手段加以解決的系統性和長期性問題［1］。隨著社會的發展，社會風險也出現了全球性的發展態勢，這是因為社會風險的產生原因就具有全球化特征。此外，在人們的日常生活中，風險社會也會以暴力事件或食品安全問題等形式呈現。

二、基于風險社會與變動中的刑法理論

(一)刑法體系轉變。根據風險的內涵可知，風險社會是隨著社會和時代的發展而出現的產物，社會風險具有全面性以及多樣化等特征，與人們日常的生產生活具有十分密切的內在聯系。而刑法則維護社會和諧穩定以及保證人們健康發展的重要措施，隨著風險社會的變動，刑法體系也會隨之發生轉變。此時，不再僅僅局限于單一地理解風險社會的概念和影響，而是趨向于如何有效解決各種社會安全問題，從而推動了刑法理論的產生和發展。(二)法益論流變。刑法理論的誕生和發展，對于保障國家和社會的穩定安全發展具有不可替代的促進作用。從人們日常生活的角度來看，我們在進行刑法問題的探究時，所要關注的重點問題就是刑法對于社會風險的適應能力以及應對解決能力，而要想深入探究這一問題，我們就無法忽略法益論。從法學領域來說，法益指的就是某些受到法律維護的利益關系，其可被看做是法律意識的重要體現。憲法是一個國家的根本大法，而刑法則是基于憲法相關法律思想而制定出的法律支流，因而憲法對于法益問題的規定，使得法益問題成了關系到刑法本質的一項關鍵因素。例如，美國刑法與我國刑法之間的差異，就可以理解為資本主義國家與社會主義國家刑法之間的差異，而兩者之間的差異也是因不同的法益規定影響而產生的。從當前我國法律問題的發展情況來看，法益概念逐漸出現了模糊化的發展態勢，而這也成了我國法律體系在發展過程中所出現的主要問題之一。利益與相關概念之間出現分化，在一定程度上促進了這一問題的出現。法益概念模糊化問題的出現，極大說明了刑法體系在社會風險環境中突破了原有的法益的物質化約束，這也是法益論在社會發展中出現的新特點。另外，法益概念也出現了擴張化特點，而這同樣是法益論在社會發展中所產生的新特點。法益概念的模糊化，是其因自身涵義擴大而導致的結果，法益的物質化表現也在一定程度上顯示了其概念的擴張趨勢。隨著風險社會的變動，子孫后代的權利問題也被納入了法益領域之中，從該方面的影響來看，明確刑事案件的安全和責任已成為刑事偵破領域所面對的新情況和新問題。在刑法的制定過程中，再認識憲法的基本權利以及完善刑法內部的保障體系，已成為推動我國法律發展的重要舉措。(三)刑事結構變遷。基于風險社會的變動，為了有效保障社會穩定，刑法體系也做出了針對性地調整，進而導致了法益論的流變，從而造成了刑法系統之下的刑事責任基本模式的改變。由于形式責任結構與立法之間存在著一定的內在聯系，因此，通過分析立法理論的變化，可有效探究刑事責任根據結構性嬗變的變化態勢。第一，因果責任轉變為原因責任。因果責任雖然是刑事犯罪中的一項重要內容，但其不能作為確定犯罪事實成立的必然條件，因而原因責任日漸成為探究的重點領域。在某些犯罪事件中，明確刑事責任不能單單考慮最后的結果，也應將事件的緣起因素考慮在內。與此同時，在一些犯罪行為之中，立法是位于侵害結果之上的重點內容，若能減少其中的關聯性，那么就會大大增強其制約效果。以往的刑法理論是基于行為犯罪區分而產生的一種模式，現代的刑法理論正在逐漸擺脫這一理念的約束。對于侵害犯罪事件而言，除去直接導致的危害之外，還要通過各種條件來保證犯罪事實的確立。第二，解讀關聯現象。要想明確刑法理論中因果關系逐漸淡出的原因，就必須依據法益論的變動情況對新興的發展動態進行考察，其中最為關鍵的就是了解和掌握因果關系淡出與侵害結果的緣由，明確其與刑事立法主體的轉變之間的觀念，其后探究超個人利益大幅增長的緣由，分析牽涉到個人法益的場合聯系，最后，探索刑法保護法益的提前花因素，以此來明確刑事責任根據結構性的嬗變動向［2］。(四)刑法理論重構隨著風險社會的發展和變化，刑法理論的刑事責任根據結構性嬗變重點已從以往的風險概念變動轉變為安全問題的預防和解決，而該種轉變除了導致法益論流變以及刑事責任根據結構性嬗變之外，也使得刑法教義體系出現了結構重組的發展趨勢，即概念法學逐漸朝著利益法學的方向發生轉變，而這也是刑事法出臺后所帶來的全新的發展動向，其標志著刑法教義體系的重大變革。而伴隨著導向形式目的化趨勢的出現，刑事法的重要意義也被日益突顯，因而刑法理論實現了全面性地調整。

三、結論

總而言之，隨著風險社會的出現，傳統的刑法理論已難以滿足當前時代的變化與發展要求，即實際需求與刑法理論之間存在著巨大的偏差性，因而在很大程度上使其喪失了原有的理論效果。因此，基于風險社會與變動，對刑法理論進行改革是大勢所趨，對保證社會穩定性和人們社會安全性具有十分積極的意義。

[摘要]隨著我國社會經濟和互聯網的快速發展，社會風險日益加劇，而傳統的刑法沒有全面地對時下存在的風險作出回應，因此風險刑法應運而生。風險刑法把刑法擴大化、全面化，以創造安定的社會秩序。文章通過研究風險刑法的概念、風險刑法與傳統刑法的差異、風險刑法的界定，并對風險刑法的價值和適用方面進行合理分析，以期找到風險刑法的價值和合理的適用。

[關鍵詞]風險刑法;價值分析；適用分析

隨著經濟全球化的趨勢，我國的經濟實現了飛速的增長，人們的生活也面臨著諸多改變，在這些發展變化中，風險也在不斷產生。特別是互聯網的普及，增加了很多的網絡風險，我國的傳統刑法對于這些新的風險并沒有嚴格的規定，因此風險刑法的產生是適應社會發展的，本文將重點分析風險刑法存在的價值和適用性。

一、風險刑法和傳統法律的不同之處

所謂風險刑法，是指由于社會和經濟的發展，使人們的生活產生很多的不可預知的風險，嚴重影響人們的生活并擾亂了社會的秩序，從而采取相對于傳統刑法的以抵御風險社會的新型刑法，以此來減少風險并為風險提供理論依據。傳統刑法，是以法益侵害和罪責作為歸責的基礎而建立起的體系，是我國具有最高效力的法律之一，我國現今的刑事法律體系內容已經較為周詳，規則嚴謹，但從另一方面看，新型犯罪與不同的風險層次已經動搖了這種穩定的理念與規則，致使一些違法犯罪從中逃脫，對整個社會造成威脅。刑法中的規定和框架相對較大，對社會和生活存在的風險沒有詳細的界定。對風險行為可以用次層級法律或行政法規解決的，就不必動用刑法。所以風險刑法應運而生，風險社會的出現必將促使刑法體系的前進與現實適應。風險是決策的結果，因而它的負面結果是歸因于決策者的決斷，而且風險無法依靠經驗法則來判斷，所以它促使人們必須對刑法理論重新認識，從而對社會和生活中常見的風險進行規范并提出合理的懲罰規定，以減少和杜絕社會風險的發生。

二、風險刑法的界定

摘要：金融創新風險是金融創新的必然結果，現行刑法在調控金融創新風險上，傾向于壟斷的金融管理秩序，滯后于市場經濟的發展；忽視金融犯罪的二次違法特征，刑法過于前置；對金融發展具有積極意義的民間融資行為被機械入罪。在風險社會下，應堅守罪責刑法的理念，只有嚴重危及金融交易秩序的創新風險才能考慮刑法的介入；金融犯罪的保護法益應進行重新梳理與整合，從其牽涉范圍上劃分為金融交易秩序與金融管理秩序；前刑法手段應當成為規制金融創新風險的主導力量，刑法進行有效的補充與保障；對于符合市場經濟發展規律的創新行為要進行實質化認定，合理限縮金融創新風險的入罪范圍。

關鍵詞：金融創新；創新風險；金融管理秩序；金融交易秩序

金融是現代經濟的核心，政府通過金融調節、控制和管理整個國民經濟的運行。從金融發展史看，金融創新始終是金融發展的主要動力源，沒有創新推動，只能出現同一級別或同等水平上的數量擴張，而不可能形成層次逐漸提升的金融發展。在金融全球化和自由化的進程中，金融創新正以令人難以置信的速度涌現，為經濟的發展提供了不竭的動力[1]。但是，創新與風險并存，伴隨金融創新而產生的風險是一種無法回避的事實，這在現代風險社會表現的尤為明顯。因此，對金融創新風險進行刑法防控就顯得格外必要。

一、金融創新與金融創新風險

（一）金融創新。金融行業賴以生存的基礎就在于自由和創新，金融創新給金融行業帶來的高效和革新是不爭的事實。而對于什么是金融創新，目前國內外尚無統一的界定。一般認為，“創新”最早由美籍奧地利經濟學家約瑟夫•熊彼特在1912年出版的《經濟發展理論》一書中提出，是指富有冒險精神的企業家在經濟活動中對生產要素和生產條件進行新的組合，以建立新的生產函數[2]。循著這一思路，著名金融專家、香港大學教授饒余慶先生將金融創新定義為：銀行和非銀行金融機構在其經營活動中所進行的一系列變革行為，借以實現資源優化配置，提供融資效率和促進經濟協調發展，從而構筑新的金融函數[3]。既然金融活動的具體要素基本固定，那么金融創新主要表現為根據社會經濟、政治、文化等的發展態勢，對一系列要素進行重新的組合。但從金融發展的趨勢看，發現和創造新的要素亦不可避免。在此基礎上，我們將金融創新定義為：金融內部通過各種要素的重新組合和創造性變革所創造或引進的新事物。根據創新的內容，可以將金融創新分為金融制度創新、金融市場創新和金融工具創新[4]。這涵蓋了宏觀、中觀和微觀三個層次。但受金融政策及相關法律的限制，各國金融創新的內容會存在些許差異。（二）金融創新風險。金融創新最初是為了規避金融風險。金融創新的發展歷程證明，金融創新發展最迅速的時期也是金融風險表現最激烈的時期。在運作過程中，金融創新就像技術創新一樣可以被濫用，服務于不正當的目的，即使未被濫用，一些在短期內有利于金融經濟發展的行為，也可能會與國家的金融抑制政策存在沖突，從而引發金融創新的法律風險。因此，世界上不存在沒有風險的創新，金融創新必然會帶來金融風險，金融創新手段越復雜，杠桿作用越大，金融風險可能就越集中，會威脅到金融穩定和金融安全[5]。這種風險，既包括伴生風險，也包括隨機的、主要由人的不法行為導致的違法、犯罪風險。從創新與風險的邏輯關系看，本來金融創新的目的之一是為了更好地處理實體經濟中的風險，但是金融創新又不可避免地產生新的風險，并且更容易以系統性風險的形式爆發出來[6]。由此看來，金融創新風險和金融創新的關系錯綜復雜、如影隨行。

二、我國金融創新風險及刑法規制現狀