金融創(chuàng)新風(fēng)險刑法研究

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摘要：金融創(chuàng)新風(fēng)險是金融創(chuàng)新的必然結(jié)果，現(xiàn)行刑法在調(diào)控金融創(chuàng)新風(fēng)險上，傾向于壟斷的金融管理秩序，滯后于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；忽視金融犯罪的二次違法特征，刑法過于前置；對金融發(fā)展具有積極意義的民間融資行為被機(jī)械入罪。在風(fēng)險社會下，應(yīng)堅守罪責(zé)刑法的理念，只有嚴(yán)重危及金融交易秩序的創(chuàng)新風(fēng)險才能考慮刑法的介入；金融犯罪的保護(hù)法益應(yīng)進(jìn)行重新梳理與整合，從其牽涉范圍上劃分為金融交易秩序與金融管理秩序；前刑法手段應(yīng)當(dāng)成為規(guī)制金融創(chuàng)新風(fēng)險的主導(dǎo)力量，刑法進(jìn)行有效的補(bǔ)充與保障；對于符合市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律的創(chuàng)新行為要進(jìn)行實(shí)質(zhì)化認(rèn)定，合理限縮金融創(chuàng)新風(fēng)險的入罪范圍。

關(guān)鍵詞：金融創(chuàng)新；創(chuàng)新風(fēng)險；金融管理秩序；金融交易秩序

金融是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的核心，政府通過金融調(diào)節(jié)、控制和管理整個國民經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行。從金融發(fā)展史看，金融創(chuàng)新始終是金融發(fā)展的主要動力源，沒有創(chuàng)新推動，只能出現(xiàn)同一級別或同等水平上的數(shù)量擴(kuò)張，而不可能形成層次逐漸提升的金融發(fā)展。在金融全球化和自由化的進(jìn)程中，金融創(chuàng)新正以令人難以置信的速度涌現(xiàn)，為經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供了不竭的動力[1]。但是，創(chuàng)新與風(fēng)險并存，伴隨金融創(chuàng)新而產(chǎn)生的風(fēng)險是一種無法回避的事實(shí)，這在現(xiàn)代風(fēng)險社會表現(xiàn)的尤為明顯。因此，對金融創(chuàng)新風(fēng)險進(jìn)行刑法防控就顯得格外必要。

一、金融創(chuàng)新與金融創(chuàng)新風(fēng)險

（一）金融創(chuàng)新。金融行業(yè)賴以生存的基礎(chǔ)就在于自由和創(chuàng)新，金融創(chuàng)新給金融行業(yè)帶來的高效和革新是不爭的事實(shí)。而對于什么是金融創(chuàng)新，目前國內(nèi)外尚無統(tǒng)一的界定。一般認(rèn)為，“創(chuàng)新”最早由美籍奧地利經(jīng)濟(jì)學(xué)家約瑟夫•熊彼特在1912年出版的《經(jīng)濟(jì)發(fā)展理論》一書中提出，是指富有冒險精神的企業(yè)家在經(jīng)濟(jì)活動中對生產(chǎn)要素和生產(chǎn)條件進(jìn)行新的組合，以建立新的生產(chǎn)函數(shù)[2]。循著這一思路，著名金融專家、香港大學(xué)教授饒余慶先生將金融創(chuàng)新定義為：銀行和非銀行金融機(jī)構(gòu)在其經(jīng)營活動中所進(jìn)行的一系列變革行為，借以實(shí)現(xiàn)資源優(yōu)化配置，提供融資效率和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)發(fā)展，從而構(gòu)筑新的金融函數(shù)[3]。既然金融活動的具體要素基本固定，那么金融創(chuàng)新主要表現(xiàn)為根據(jù)社會經(jīng)濟(jì)、政治、文化等的發(fā)展態(tài)勢，對一系列要素進(jìn)行重新的組合。但從金融發(fā)展的趨勢看，發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造新的要素亦不可避免。在此基礎(chǔ)上，我們將金融創(chuàng)新定義為：金融內(nèi)部通過各種要素的重新組合和創(chuàng)造性變革所創(chuàng)造或引進(jìn)的新事物。根據(jù)創(chuàng)新的內(nèi)容，可以將金融創(chuàng)新分為金融制度創(chuàng)新、金融市場創(chuàng)新和金融工具創(chuàng)新[4]。這涵蓋了宏觀、中觀和微觀三個層次。但受金融政策及相關(guān)法律的限制，各國金融創(chuàng)新的內(nèi)容會存在些許差異。（二）金融創(chuàng)新風(fēng)險。金融創(chuàng)新最初是為了規(guī)避金融風(fēng)險。金融創(chuàng)新的發(fā)展歷程證明，金融創(chuàng)新發(fā)展最迅速的時期也是金融風(fēng)險表現(xiàn)最激烈的時期。在運(yùn)作過程中，金融創(chuàng)新就像技術(shù)創(chuàng)新一樣可以被濫用，服務(wù)于不正當(dāng)?shù)哪康模词刮幢粸E用，一些在短期內(nèi)有利于金融經(jīng)濟(jì)發(fā)展的行為，也可能會與國家的金融抑制政策存在沖突，從而引發(fā)金融創(chuàng)新的法律風(fēng)險。因此，世界上不存在沒有風(fēng)險的創(chuàng)新，金融創(chuàng)新必然會帶來金融風(fēng)險，金融創(chuàng)新手段越復(fù)雜，杠桿作用越大，金融風(fēng)險可能就越集中，會威脅到金融穩(wěn)定和金融安全[5]。這種風(fēng)險，既包括伴生風(fēng)險，也包括隨機(jī)的、主要由人的不法行為導(dǎo)致的違法、犯罪風(fēng)險。從創(chuàng)新與風(fēng)險的邏輯關(guān)系看，本來金融創(chuàng)新的目的之一是為了更好地處理實(shí)體經(jīng)濟(jì)中的風(fēng)險，但是金融創(chuàng)新又不可避免地產(chǎn)生新的風(fēng)險，并且更容易以系統(tǒng)性風(fēng)險的形式爆發(fā)出來[6]。由此看來，金融創(chuàng)新風(fēng)險和金融創(chuàng)新的關(guān)系錯綜復(fù)雜、如影隨行。

二、我國金融創(chuàng)新風(fēng)險及刑法規(guī)制現(xiàn)狀

（一）我國的金融創(chuàng)新風(fēng)險。我國的金融市場起步于20世紀(jì)90年代，是在“摸著石頭過河”中逐步發(fā)展起來的。短短幾十年，金融已經(jīng)在我國經(jīng)濟(jì)社會中發(fā)揮了重要作用，這主要得益于金融創(chuàng)新。我國的金融事業(yè)，正是在不斷突破傳統(tǒng)金融政策的基礎(chǔ)上，加大對金融工具的開發(fā)，從而實(shí)現(xiàn)了質(zhì)量的迅速提升。與金融體制相關(guān)聯(lián)，我國金融創(chuàng)新呈現(xiàn)出“宏觀制度創(chuàng)新與微觀金融工具創(chuàng)新并存”的特征。宏觀金融創(chuàng)新依賴于國家金融政策的調(diào)整，微觀的金融創(chuàng)新最終又依賴于宏觀金融創(chuàng)新的順利推進(jìn)。宏觀與微觀金融創(chuàng)新的密切關(guān)系使得很多創(chuàng)新行為不能簡單歸結(jié)于某一層面，但這種創(chuàng)新及其風(fēng)險卻會在表象上集中體現(xiàn)于某一具體層次。如非法集資行為，從其表象上看，是微觀金融工具、金融服務(wù)的創(chuàng)新，但因欠缺法律依據(jù)，由此導(dǎo)致此類行為客觀上有益于經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，但卻與現(xiàn)行監(jiān)管制度存在沖突，這又可歸結(jié)為該類創(chuàng)新行為與宏觀的金融政策的沖突。目前，金融抑制政策在我國占據(jù)主導(dǎo)地位，低利率、政策性貸款及財政政策等手段均在為國有工業(yè)部門融通資金，國有金融機(jī)構(gòu)居于壟斷地位，金融犯罪保護(hù)法益傾向于金融管理秩序，一旦創(chuàng)新行為破壞了金融管理秩序，即使該創(chuàng)新手段符合現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的發(fā)展趨勢，也可能被禁止，并可能產(chǎn)生犯罪的風(fēng)險，如引發(fā)“非法吸收公眾存款罪”等犯罪，這是我國金融創(chuàng)新中所獨(dú)有的現(xiàn)象。（二）我國金融創(chuàng)新刑風(fēng)險的法規(guī)制現(xiàn)狀。我國對金融創(chuàng)新法律風(fēng)險的刑法規(guī)制集中在1997年刑法典分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”的第四節(jié)“破壞金融管理秩序罪”與第五節(jié)“金融詐騙罪”，其對從金融市場到涉眾型財產(chǎn)性金融犯罪進(jìn)行了全面的規(guī)制。隨后9個刑法修正案亦多次涉及金融犯罪相關(guān)條款的修訂或者增加。這些規(guī)定均是在國家宏觀金融政策的指導(dǎo)下，通過相應(yīng)的刑事政策來確立的，其主要是為了應(yīng)對金融創(chuàng)新中出現(xiàn)的危害金融管制秩序的犯罪行為[7]。由于我國的金融市場形成和發(fā)展具有自身的特色，加之對金融市場的刑法規(guī)制欠缺相應(yīng)的立法經(jīng)驗(yàn)，導(dǎo)致在規(guī)制金融活動、尤其是金融創(chuàng)新上顯得較為不足。首先，立法選擇金融管理本位主義，將所有金融犯罪都視作對金融管理秩序的破壞，這已經(jīng)面臨現(xiàn)實(shí)的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。我國初始的金融市場是為了滿足國家建設(shè)的需要，因此，金融犯罪的治理矛頭開始主要針對的交易型犯罪就是金融詐騙，認(rèn)為此類行為嚴(yán)重違反了國家的金融管制秩序，所以，20世紀(jì)90年代中期，人們也在觀念上把金融犯罪歸結(jié)為一個“騙”字[8]。這和當(dāng)時的刑事立法是一致的。實(shí)際上，金融詐騙成為交易型金融犯罪的最早形式不是偶然的，而是我國金融體制改革初期的必然現(xiàn)象[9]。在此背景下，所有的金融犯罪都以金融管理秩序作為保護(hù)客體，金融詐騙罪概莫能外。在缺乏金融市場觀念的情況下，金融詐騙沒有被理解為金融市場上的交易型犯罪，而是被理解為古老的詐騙犯罪向金融領(lǐng)域的蔓延。長期以來，在金融管理本位主義刑事政策支配下，刑法教科書把金融詐騙罪的主要客體也理解為“金融管理秩序”[9]。只是因?yàn)榻鹑谠p騙行為方式統(tǒng)一，才將其設(shè)置為“金融詐騙罪”一節(jié)，置于“破壞金融管理秩序罪”一節(jié)之后。當(dāng)然，金融管理本位主義不是空穴來風(fēng)，它反映了計劃體制的殘余影響，也適應(yīng)了20世紀(jì)90年代前我國金融市場混亂和非市場因素太多的狀況。而隨著我國金融市場的快速發(fā)展，我國刑法所設(shè)置的金融犯罪主要保護(hù)金融管理秩序的立場受到了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，尤其是交易型的金融犯罪也被金融管理秩序涵括，本身體現(xiàn)了諸多的疑問。因此，以“金融交易秩序”取代“金融管理秩序”的呼聲越來越高，而且得到了學(xué)界的廣泛支持[10]。其次，我國對金融犯罪的刑法規(guī)制體現(xiàn)為“對金融犯罪的打擊過于嚴(yán)厲，但是刑事法網(wǎng)卻顯得較為寬松”[11]。現(xiàn)行刑法只注重對部分嚴(yán)重危及金融管理秩序的行為予以嚴(yán)懲，而對其他間接的金融行為則關(guān)注不夠；在行為尚未經(jīng)過前刑法規(guī)范評價之前，徑行進(jìn)行刑法評價，“中國刑法對證券、期貨違法行為以及非法傳銷行為的入罪，即是在欠缺明確前置經(jīng)濟(jì)法規(guī)定的情況下做出的，刑法的評價替代了經(jīng)濟(jì)法評價，違背了法定犯評價一般原理，侵害了‘經(jīng)濟(jì)人’的基本人權(quán)，不利于形成法治經(jīng)濟(jì)”[12]。同時，擴(kuò)張?zhí)幜P范圍、強(qiáng)調(diào)刑法的提前介入，也可能與經(jīng)濟(jì)犯罪二次違法的刑事立法基本觀念相沖突，而對金融犯罪采取重刑主義的立場，無形中又從司法層面扼殺了民眾參與金融創(chuàng)新的積極性。再次，部分民間融資行為被嚴(yán)厲禁止。在實(shí)踐中爭議最大的莫過于對經(jīng)濟(jì)、金融發(fā)展具有一定的積極意義、但卻違背國家金融壟斷權(quán)的行為的入罪化問題。如擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪、高利轉(zhuǎn)貸罪、非法吸收公眾存款罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪、集資詐騙罪（其中重點(diǎn)指的是集資款因各種原因無法歸還而被認(rèn)定為具有非法占有目的的情形）等，這些犯罪所涉行為實(shí)質(zhì)上都可歸入金融創(chuàng)新的范疇，而且在推動民間經(jīng)濟(jì)活躍發(fā)展，促進(jìn)中小企業(yè)快速融資，幫助民間資本迅速找到合法投資渠道等方面都發(fā)揮了積極作用。應(yīng)當(dāng)說，隨著國家宏觀經(jīng)濟(jì)、金融政策的調(diào)整，這類民間融資行為的合法化可能只是時間問題，但卻因?yàn)榕c現(xiàn)行金融市場的壟斷地位相沖突，從而在現(xiàn)行法上被嚴(yán)厲禁止。這無論是對于具有較多閑散資金的民間投資者，還是對于具有旺盛資金需求的小微企業(yè)來說，都是嚴(yán)厲的沖擊。

三、我國金融創(chuàng)新風(fēng)險的刑法應(yīng)對路徑

“在現(xiàn)代風(fēng)險社會，風(fēng)險與社會發(fā)展相伴而生，不可能也不應(yīng)當(dāng)完全地杜絕任何風(fēng)險，將任何風(fēng)險都上升為刑法中的犯罪。在人類社會取得重大進(jìn)步的歷程中，風(fēng)險總是如影相隨的，風(fēng)險需要的是有效的管理而非禁絕。”[13]既然在創(chuàng)新中風(fēng)險無法避免，那么對金融創(chuàng)新風(fēng)險動輒運(yùn)用刑法規(guī)制，勢必阻礙金融的發(fā)展，而且，“對市場經(jīng)濟(jì)行為規(guī)范過于嚴(yán)格，不完全符合市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行規(guī)律，也不符合我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會生活的實(shí)際，特別是在一定程度上扼殺了部分人的冒險創(chuàng)新精神和投機(jī)動力，從而最終不利于國家和社會的發(fā)展”[14]。在此背景下，重新定位我國金融犯罪的刑法介入標(biāo)準(zhǔn)及其規(guī)制路徑就顯得格外重要。（一）刑法介入的標(biāo)準(zhǔn)———社會危害性。從金融創(chuàng)新的本質(zhì)看，刑法應(yīng)當(dāng)對金融犯罪保持適度的克制。“金融創(chuàng)新的目的在于尋求新的金融模式和載體，構(gòu)建新的金融發(fā)展秩序。但是從刑法的特點(diǎn)功能來看，刑法的介入并不利于新秩序的建立。……如果刑法過度地介入金融領(lǐng)域，頻繁地通過刑法手段對金融創(chuàng)新進(jìn)行規(guī)制，勢必會擠壓金融行業(yè)的自由空間，使得金融創(chuàng)新活動在開展過程中受到重重束縛，同時也會扼殺金融行業(yè)的創(chuàng)新成果。”[15]在金融創(chuàng)新活躍時期，若刑法對金融違法行為介入的過于靠前，不但會使非刑事法律規(guī)范無用武之地，而且也不利于金融市場監(jiān)管體系的形成和成熟。因此，刑法介入金融創(chuàng)新風(fēng)險的限度只能是行為對法益具有嚴(yán)重的危害性或者侵害的危險性。但鑒于風(fēng)險轉(zhuǎn)化為危險具有偶然性和不確定性，故只有經(jīng)過生活實(shí)踐、合規(guī)則的因果法則確定的可能轉(zhuǎn)變?yōu)槲ｋU的風(fēng)險行為，刑法才可以介入。具體而言，“經(jīng)濟(jì)犯罪之社會危害性具有擬制性、混合性和易變性的特征，在對其考察時，應(yīng)選擇中立的價值觀和主客觀相統(tǒng)一的立場，堅持全面性、具體性、變動性的考察原則，以保證考察結(jié)論的客觀性。在路徑選擇上，可以從行為、行為人、被害人、民意四個方面進(jìn)行綜合考察。在對每個路徑下的具體因素進(jìn)行考察時，應(yīng)重視對國家規(guī)定合理性的考察，如果國家規(guī)定已不具備科學(xué)性和合理性，則需重新對犯罪的社會危害性進(jìn)行評價”[16]。即社會危害性應(yīng)作為最終的考量因素。對于單純的金融創(chuàng)新風(fēng)險，刑法則應(yīng)當(dāng)明確將其排除在外：第一，法律允許的金融風(fēng)險（互聯(lián)網(wǎng)金融市場風(fēng)險等）；第二，金融風(fēng)險創(chuàng)制基于事件而非具有刑法意義的行為（技術(shù)風(fēng)險、政治風(fēng)險等引發(fā)的融資項(xiàng)目嚴(yán)重虧損或者互聯(lián)網(wǎng)金融市場資產(chǎn)市場價格暴跌等）；第三，無實(shí)質(zhì)風(fēng)險（投入一定的犯罪行為成本虛假陳述、欺詐客戶等，但沒有引發(fā)市場關(guān)注從而沒有從投資者處獲取資金等）[17]。這基本排除了金融創(chuàng)新中可能產(chǎn)生正效應(yīng)的風(fēng)險行為。對于經(jīng)過生活經(jīng)驗(yàn)、科學(xué)因果法則確定的具有處罰必要性的風(fēng)險行為，實(shí)際上就是具有一定危險的行為，這與傳統(tǒng)的罪責(zé)刑法理論是一脈相承的。因此，刑法在對金融創(chuàng)新風(fēng)險的規(guī)制上，應(yīng)當(dāng)通過將具有危險性的高風(fēng)險行為，通過立法的方式獨(dú)立犯罪化，以達(dá)到“嚴(yán)密刑事法網(wǎng)”的效果。（二）規(guī)制的具體路徑。1.轉(zhuǎn)變金融犯罪的保護(hù)法益我國金融犯罪的保護(hù)法益以“金融管理秩序”為立足點(diǎn)，這有悖于金融的本質(zhì)，而且這一傳統(tǒng)立場在市場經(jīng)濟(jì)逐步發(fā)展的現(xiàn)代，已經(jīng)成為金融體制改革的障礙。金融活動的核心是金融交易，金融秩序在本質(zhì)上是以信用為基礎(chǔ)的金融交易秩序。與此相適應(yīng)，金融法的核心主線是金融交易合同法律制度[18]。金融管理及由此形成的管理秩序，是在金融交易基礎(chǔ)上逐步產(chǎn)生和發(fā)展的，其實(shí)質(zhì)是運(yùn)用公權(quán)力保障金融交易主體間平等的交易自由。因此，在金融秩序的結(jié)構(gòu)中，金融交易秩序是目的，金融管理秩序是手段。金融交易本位主義正確理解和處理了這種關(guān)系，而金融管理本位主義則走向反面[19]。以金融管理秩序作為評判行為構(gòu)成犯罪的實(shí)質(zhì)根據(jù)，可能會造成順應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢的某些創(chuàng)新行為被國家行政、刑事力量扼殺，如因?yàn)殪`活便捷而能夠滿足民營經(jīng)濟(jì)體，尤其是小微企業(yè)融資需求的民間融資，因觸動了國有金融機(jī)構(gòu)的融資壟斷利益，往往被扣上“非法集資”的帽子，甚至被扣上犯罪的帽子；同理，一些可能屬于民事范疇的行為，因?yàn)榕c現(xiàn)行的金融管理秩序存在沖突，而被納入刑事案件范圍，這也明顯違反了民事現(xiàn)行的基本要求。前者的典型例證就是影響深遠(yuǎn)的“河北孫大午案”；而后者的典型代表就是在司法實(shí)踐中判處的因無法及時償還本息而被定性為集資詐騙罪的案件。因此，要達(dá)到情與理、法的協(xié)調(diào)，唯一的治本之策就是將金融犯罪的保護(hù)客體從傳統(tǒng)的金融管理秩序轉(zhuǎn)變金融交易秩序。筆者借鑒相關(guān)學(xué)者的觀點(diǎn)，認(rèn)為將金融犯罪的保護(hù)客體分為金融交易秩序與金融管理秩序較為妥當(dāng)。即在金融市場中發(fā)生的所有交易行為，都?xì)w類為交易型金融犯罪，并明確刑法保護(hù)的法益為金融交易秩序；而對于金融交易之外的金融犯罪，亦即單純涉及金融管理秩序違反的犯罪，如貨幣犯罪等，應(yīng)被納入“破壞金融管理秩序罪”的范疇。這種分類策略，可以有效規(guī)避金融市場發(fā)展過程中，單純違反金融管理法規(guī)但有利于金融市場發(fā)展的行為被盲目納入刑法打擊范圍。當(dāng)然，從現(xiàn)實(shí)情況看，刑事立法的修改是一項(xiàng)系統(tǒng)的工程，需要長期的醞釀與研究，要想在短期內(nèi)通過立法修改存在很大的難度，因此，可以采取從司法上進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋的方式，限制金融犯罪的成立范圍，將與市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展相一致的行為，即使形式上符合入罪標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)從社會危害性的角度將其逐出刑法的規(guī)制范圍。而從長遠(yuǎn)的發(fā)展趨勢看，對于這種形式上充足構(gòu)成要件的非法集資類犯罪，應(yīng)逐步剔除出刑法范圍，“因國內(nèi)市場放開不足造成的矛盾，將逐步得到改善，民間資本將逐步進(jìn)入金融市場，國有企業(yè)的壟斷現(xiàn)象也將得到解決，這時原有刑事立法必將有所調(diào)整，對于其他法律能夠規(guī)范的，屬于純粹的侵犯市場秩序的輕微經(jīng)濟(jì)犯罪，將逐步淡出刑法的視野”[20]。2.強(qiáng)化前刑法手段的作用對于金融創(chuàng)新行為的法律規(guī)制，應(yīng)當(dāng)審慎對待入罪范圍，盡量采用前刑法手段進(jìn)行處置。“位于現(xiàn)代刑事法律科學(xué)與現(xiàn)代刑事政策核心的，就是以刑法干預(yù)的正當(dāng)性考慮與刑法干預(yù)的謙抑性思想為基礎(chǔ)的‘道德→第一次法→第二次法’的犯罪化作業(yè)過濾原理。”[21]“經(jīng)濟(jì)犯罪的‘二次違法’特征，要求對經(jīng)濟(jì)違法行為的犯罪化，應(yīng)從前置法中尋求根據(jù)，在前置法對危害行為未加規(guī)定時，刑法不可貿(mào)然介入，這是經(jīng)濟(jì)刑法立法的基本原則，也是現(xiàn)代刑事法治人權(quán)保障之必然要求。”[22]因此，在刑法之前，應(yīng)當(dāng)盡量通過寬松的政策環(huán)境，由商事、經(jīng)濟(jì)、民事、行政等非刑事法律規(guī)范來引導(dǎo)提升經(jīng)濟(jì)社會行為的效率，在規(guī)制非法行為的同時，通過對某一領(lǐng)域秩序的完善和重構(gòu)來促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會更為有效的運(yùn)轉(zhuǎn)。就如有論者指出：“商事立法的基本價值目標(biāo)是經(jīng)濟(jì)效率，它的重要性絲毫不亞于交易安全的價值目標(biāo)。一個存在一定風(fēng)險但是富有活力的經(jīng)濟(jì)社會，比起一個風(fēng)險較小但是缺乏活力的經(jīng)濟(jì)社會來，更符合人類的福利需求。長期以來的經(jīng)濟(jì)發(fā)展經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)證明，在自由寬松的制度環(huán)境下最有可能實(shí)現(xiàn)以較小的交易成本獲取較大的財富增長。”[23]如對于集資行為，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先運(yùn)用民事、行政等救濟(jì)、制裁方案，只有在窮盡前刑法手段之后才能考慮刑法的介入。在金融創(chuàng)新風(fēng)險最終走入刑法視野之前，應(yīng)當(dāng)通過社會經(jīng)驗(yàn)、科學(xué)技術(shù)或者法律規(guī)范對其進(jìn)行評估、控制或者禁止。在風(fēng)險控制、治理手段顯得較為脆弱的情形下，可以通過具有制裁性的行政規(guī)范進(jìn)行處置，這主要表現(xiàn)為《商業(yè)銀行法》《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》《金融機(jī)構(gòu)衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)管理暫行辦法》等作用的發(fā)揮，這些金融法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)在國家鼓勵金融創(chuàng)新政策的指導(dǎo)下進(jìn)行相應(yīng)的修訂，以實(shí)現(xiàn)對金融創(chuàng)新按照市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)律進(jìn)行監(jiān)管與制裁。3.民間金融借貸行為出罪化一種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的產(chǎn)生乃至盛行必然是某種體系為適應(yīng)社會需要而不斷調(diào)和的結(jié)果，非法集資亦概莫能外，其產(chǎn)生和盛行是計劃經(jīng)濟(jì)思維下的金融體系缺陷和社會需要相調(diào)和的結(jié)果。我國商業(yè)銀行貸款條件、融資資格等法律法規(guī)嚴(yán)重堵塞了中小企業(yè)的正規(guī)融資通道。在現(xiàn)有金融體系下，由國有企業(yè)掌控的正規(guī)融資渠道往往偏向于為國有企業(yè)服務(wù)，民營企業(yè)、尤其是小微民營企業(yè)則被拒之門外。據(jù)全國工商聯(lián)的調(diào)研結(jié)果顯示，我國90％以上的民營企業(yè)無法從銀行獲得貸款，微型企業(yè)的融資狀態(tài)更為窘迫[24]。這在我國民營經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展期間，供需矛盾顯得更為激烈。為了維持企業(yè)的生存與發(fā)展，彌補(bǔ)當(dāng)下僵化金融體系的制度性缺陷，民間金融便應(yīng)運(yùn)而生。但在現(xiàn)行的刑法立法、司法層面，這一與市場經(jīng)濟(jì)、金融交易秩序具有正效應(yīng)的行為卻明顯觸犯了刑法設(shè)置的紅線。因此，“運(yùn)用刑法資源完全否定該行為存在的意義，實(shí)質(zhì)上是用刑法承擔(dān)了民間融資市場信用缺失的風(fēng)險，這是有違現(xiàn)代市場運(yùn)行規(guī)律的”[25]。立足于金融交易為促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展服務(wù)的理念，在金融創(chuàng)新的過程中，應(yīng)當(dāng)將民間融資行為以及由此引發(fā)的相關(guān)糾紛排除出犯罪圈，交給其他的非刑事法律規(guī)范去引導(dǎo)和處理，對于并未發(fā)生民間糾紛的所謂非法吸收公眾存款罪，更無動用刑法進(jìn)行壓縮的必要。作為民間融資典型表現(xiàn)的非法吸收公眾存款罪，從融資雙方看，其本身并無犯罪化的必要。首先，集資人主觀上沒有詐騙的故意，出資人（被害人）是以獲得投資回報為目的而自愿出借資金，而集資人往往也都是將收取的資金用于投資民間的實(shí)體經(jīng)濟(jì)，這是一種契約自由的行為。其次，從實(shí)際的效果看，出資人往往獲得了相較于正規(guī)金融機(jī)構(gòu)更高的投資回報，而集資人也因?yàn)樵撡Y金，使得民營的實(shí)體經(jīng)濟(jì)得到順利的發(fā)展，這對于融資雙方而言，達(dá)到了雙贏的效果，其最終也促進(jìn)了社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。再次，即使從具有壟斷地位的國有商業(yè)銀行的角度看，這一民間融資行為對其也是百利無害，因?yàn)槊耖g小微企業(yè)的貸款往往被國有商業(yè)銀行視為高風(fēng)險，那么民間融資行為則在一定程度上分散了商業(yè)銀行的貸款風(fēng)險，這對于其專心于國有大型企業(yè)的融資與發(fā)展大有裨益。從這些角度看，如果刑法強(qiáng)勢介入，將不值得處罰的民間融資行為規(guī)定為犯罪，無疑就違反了罪刑法定主義的主旨。而且從市場經(jīng)濟(jì)理性人的角度看，出資人明白投資有風(fēng)險是一個基本的要求，若其仍抱著投機(jī)的心理將資金交給他人，一俟出現(xiàn)投資虧損就尋求刑法的保護(hù)，此時的司法機(jī)關(guān)就成了為出資人投資失敗承擔(dān)風(fēng)險的公權(quán)力，這是一種畸形的、被綁架的司法。因此，刑法應(yīng)保持克制，不能對出資人過度溺愛，否則既不利于金融秩序的發(fā)展，也是對刑事司法資源的浪費(fèi)。事實(shí)上，刑法在規(guī)范民間融資問題上，應(yīng)當(dāng)有的放矢，將關(guān)注的焦點(diǎn)放在利用金融創(chuàng)新活動實(shí)施的其他犯罪上，如集資詐騙，其本質(zhì)依然是以非法占有為目的騙取出資人的錢財，這種詐騙行為非法占有目的的存在，已經(jīng)使其遠(yuǎn)離了金融創(chuàng)新的范疇。此外，假借互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新之名，實(shí)則利用計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施洗錢、詐騙、盜竊等犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照相應(yīng)的規(guī)定進(jìn)行懲處。但我們不能因此質(zhì)疑金融創(chuàng)新的積極作用，應(yīng)當(dāng)把金融創(chuàng)新引領(lǐng)到金融領(lǐng)域的健康發(fā)展上去。

作者:張洪成 單位:安徽財經(jīng)大學(xué)