風(fēng)險刑法現(xiàn)實風(fēng)險與控制措施

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摘要：不少學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)在刑法體系中引入“風(fēng)險社會”的理論，并研究現(xiàn)實風(fēng)險識別及預(yù)防的方法。本文以風(fēng)險社會理論為依據(jù)，研究風(fēng)險刑法的現(xiàn)實風(fēng)險與控制措施。第一部分介紹研究該課題的背景、目的及意義；第二部分介紹風(fēng)險社會及其相關(guān)理論；第三部分分析了風(fēng)險刑法中的現(xiàn)實風(fēng)險；第四部分探討了風(fēng)險刑法的現(xiàn)實風(fēng)險的控制措施。旨在為刑法風(fēng)險防范提供一些參考。

關(guān)鍵詞：風(fēng)險刑法；現(xiàn)實風(fēng)險；控制措施；社會風(fēng)險理論

隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，自動化、智能化技術(shù)在社會各領(lǐng)域應(yīng)用程度的不斷加深，促使企業(yè)結(jié)構(gòu)從傳統(tǒng)型向數(shù)字型轉(zhuǎn)型升級。在這個過程中，社會傳統(tǒng)因素與現(xiàn)代因素發(fā)生了矛盾與碰撞，這些矛盾與碰撞源自社會傳統(tǒng)因素與現(xiàn)代因素特征上的差異。過去，社會形態(tài)較為單一，思維沖突較少。隨著社會形態(tài)的復(fù)雜化，新思維變得更加活躍，新舊思維之間的矛盾與碰撞愈演愈烈，形成了許多潛在的社會風(fēng)險。這些風(fēng)險潛藏在現(xiàn)代社會發(fā)展的進程中，成為隨時可能爆發(fā)的社會危機，嚴(yán)重威脅著社會秩序的穩(wěn)定，即所謂的“風(fēng)險社會”。“風(fēng)險刑法”的理念即以風(fēng)險社會為背景，以“風(fēng)險預(yù)防”理論為手段，解釋刑法體系的演變及規(guī)避、控制風(fēng)險的理論。研究“風(fēng)險刑法”的現(xiàn)實風(fēng)險與控制對保護國民安全和維持穩(wěn)定的社會秩序有著重要的意義。

一、研究背景、目的及意義

現(xiàn)階段，我國正處于數(shù)字化轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時期。在這一時期，以高科技為代表的創(chuàng)新思維加劇了社會形態(tài)的多樣化及競爭的激烈程度，同時也加劇了社會各領(lǐng)域的社會風(fēng)險。德國著名社會學(xué)學(xué)者烏爾里希·貝克的《風(fēng)險社會》中提到的“風(fēng)險社會”理論恰如其分地總結(jié)了現(xiàn)階段我國社會轉(zhuǎn)型中處處面臨的社會風(fēng)險，其中包括法律風(fēng)險。“法律風(fēng)險”涉及了社會的各個領(lǐng)域，也扮演著多個角色，法官、警察、決策者等等，都參與了社會風(fēng)險。在刑法研究領(lǐng)域，“風(fēng)險社會”及其理論也被一部分學(xué)者認為是調(diào)控社會關(guān)系的重要手段。該理論指出，人們在應(yīng)對各類社會風(fēng)險時，刑法理論成為最為重要的理論之一。“風(fēng)險刑法”理論也由此而誕生。“風(fēng)險刑法”理論簡單來說是指，通過規(guī)制“行為人”違反規(guī)范的行為所導(dǎo)致的風(fēng)險，以處罰危險犯的方式更加早期地、周延地保護法益，進而為實現(xiàn)刑罰積極的一般預(yù)防目的，而形成的一種新的刑法體系。“風(fēng)險刑法”的提出在于補充傳統(tǒng)刑法難以調(diào)整法益類型，及對某些零星處罰表現(xiàn)出滯后的問題，提出一種新的刑法歸責(zé)理論。研究風(fēng)險刑法體系的目的在于總結(jié)現(xiàn)實風(fēng)險，并不斷彌補傳統(tǒng)刑法的不足，借助多種制度、技術(shù)、公共政策的規(guī)制來解釋和指導(dǎo)風(fēng)險社會中的現(xiàn)實風(fēng)險，實現(xiàn)更加科學(xué)、合理的處理模式。它的意義在于社會轉(zhuǎn)型時期從“風(fēng)險刑法”的角度加強社會風(fēng)險的控制［1］。

二、風(fēng)險社會及其相關(guān)理論

（一）風(fēng)險社會的含義

“風(fēng)險社會”是指一個國家和社會進入社會安全生產(chǎn)事故多發(fā)的時期，表現(xiàn)出來的高風(fēng)險狀態(tài)。我國當(dāng)前正處于社會轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵階段，這一階段各類原生災(zāi)害和衍生災(zāi)害高發(fā)，國家面臨著巨大的社會變遷及一系列社會風(fēng)險。

（二）風(fēng)險社會的特點

“風(fēng)險社會”的發(fā)生伴隨著社會變遷的重大發(fā)展。當(dāng)前，我國正面臨著從“財富分配的社會”向“風(fēng)險分配的社會”的過渡，社會結(jié)構(gòu)從“傳統(tǒng)”向“數(shù)字化”過渡。社會風(fēng)險表現(xiàn)出不可感知性、不可預(yù)料性，科學(xué)理性與社會理性分裂，平等與普遍對立，合法性問題出現(xiàn)新的詮釋的特征。社會風(fēng)險的特征具有典型的傳統(tǒng)思維與現(xiàn)代思維碰撞的特點［2］。

三、風(fēng)險刑法中的現(xiàn)實風(fēng)險

在風(fēng)險社會中，社會風(fēng)險缺失與日俱增，但并不能作為“風(fēng)險刑法”的現(xiàn)實風(fēng)險。“社會風(fēng)險”是人類發(fā)展過程中不可避免的情況，但刑法中的“現(xiàn)實風(fēng)險”是可以通過“風(fēng)險社會”的征兆進行預(yù)防和控制的。如日本的森永奶品中毒事件、木糠油癥事件、富山骨痛病事件等。再如中國2020年直播電商“翻車”事件、閱文集團“合同風(fēng)波”事件、中國互聯(lián)網(wǎng)公司出海遇阻事件、虛假刷量群控灰產(chǎn)事件等等。現(xiàn)階段，我國風(fēng)險刑法體系構(gòu)建中存在著諸多的現(xiàn)實風(fēng)險，主要風(fēng)險如下：1．風(fēng)險刑法實際適用性問題；2．刑法適用泛濫問題；3．刑法擴張風(fēng)險。“風(fēng)險刑法體系”是針對社會潛在的風(fēng)險進行規(guī)制，它在法律上具有前瞻性和預(yù)防性。雖然它可以以“法益提前化”提前使用刑法保障人權(quán)，但“風(fēng)險刑法”在實際使用中因其便捷，如果過度使用、將造成刑法過度擴張問題；如果不被引用，則形同虛設(shè)。這給風(fēng)險刑法體系的完善及刑法立法帶來了一定的困難，是現(xiàn)階段影響實際效用的重點問題［3］。實際上，“風(fēng)險刑法”在現(xiàn)實風(fēng)險的使用中，已經(jīng)成為最難區(qū)分的問題。

四、風(fēng)險刑法的現(xiàn)實風(fēng)險的控制措施

在風(fēng)險社會中，風(fēng)險評估、專家系統(tǒng)等手段在社會管理中的作用逐漸弱化。基于利益驅(qū)使，導(dǎo)致風(fēng)險評估的結(jié)果存在差異性。此時，人民對國家權(quán)利提出全新的“民主化”要求。“風(fēng)險社會”要求“民主化”擴大化，更要求“刑法民主”擴大化。司法的懲罰性決定預(yù)防、防控，并非為刑法的基礎(chǔ)。“風(fēng)險社會理論”可以作為“民主化”擴張的理論基礎(chǔ)，但不應(yīng)該成為國家“刑罰權(quán)”過度擴張的名義。當(dāng)前，社會風(fēng)險需要通過預(yù)防和防控加強控制。刑法體系也應(yīng)該隨著社會轉(zhuǎn)型的需要而發(fā)展，但在“司法法”與“權(quán)限法”方面不應(yīng)越界。風(fēng)險社會理論的貢獻在于幫助國家解決“民主”與“風(fēng)險”問題，同時結(jié)合國情及社會新制度構(gòu)建全新的社會癥狀制度體系及刑法體系。“風(fēng)險社會理論”則應(yīng)該面向新時代社會變革及公共管理問題。第一應(yīng)研究全新的社會管理理論，探討防范權(quán)利擴充的問題；第二應(yīng)研究更加廣泛的民主運作方式；第三應(yīng)研究無法感知、無法預(yù)測結(jié)果及行為的刑罰方式處理問題。當(dāng)今時代，社會風(fēng)險與日俱增已然成為普遍問題，刑法對此進行規(guī)制屬于民主化的合理需求。風(fēng)險刑法理論的完善也符合社會發(fā)展的規(guī)律。社會風(fēng)險的發(fā)生為“風(fēng)險刑法”系統(tǒng)的完善提供了相應(yīng)的實踐理論，使“風(fēng)險刑法”從抽象變得局限，同時提供了直接的刑事責(zé)任依據(jù)［4］。由此可見，風(fēng)險社會的“社會風(fēng)險”是構(gòu)建“風(fēng)險刑法”體系不可缺少的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)。依據(jù)“社會風(fēng)險”對刑法體系中相關(guān)的現(xiàn)實風(fēng)險進行規(guī)制，是“風(fēng)險刑法”從抽象到具體的必然手段。現(xiàn)階段，在確保風(fēng)險刑法預(yù)防作用的同時，應(yīng)加強對“風(fēng)險刑法”擴張、使用泛濫、實際效用難以發(fā)揮的控制。根據(jù)我國“風(fēng)險刑法”針對現(xiàn)實風(fēng)險主要采取以下措施進行控制與干預(yù)：1．慎重對待風(fēng)險刑法的立法。2．重視風(fēng)險刑法立法的論證。3．根據(jù)國情強化風(fēng)險刑法體系中的人權(quán)保障。考慮到我國風(fēng)險刑法體系的不完善，在風(fēng)險刑法體系的立法上可借鑒國外模式，并加強“風(fēng)險刑法”形式立法的審核，慎重地對待“風(fēng)險刑法”的立法。針對功利性的風(fēng)險刑法，為避免引發(fā)民怨，應(yīng)多做嚴(yán)格的論證。并加強對風(fēng)險行為的調(diào)查研究。出于對新時代我國社會制度及國情的考慮，“風(fēng)險刑法”的立法中還應(yīng)該充分重視對人權(quán)的保障，來平衡刑法的一般功能與預(yù)防功能［5］。綜上所述，“風(fēng)險刑法”是建立在社會風(fēng)險的大背景下的。在風(fēng)險社會，社會風(fēng)險的多變性、復(fù)雜性、多發(fā)性、不可預(yù)測性對原有的刑法體系造成了極大的沖擊。對于一個國家、民族而言，“社會風(fēng)險”與國家的政治環(huán)境、社會制度、法律制度、經(jīng)濟制度、政治制度等緊密相關(guān)。在隨處可見的社會風(fēng)險中，想要針對現(xiàn)實風(fēng)險進行打擊，需要結(jié)合國情、社會制度及經(jīng)濟制度及社會經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀謹(jǐn)慎地進行風(fēng)險刑法的立法，并控制好風(fēng)險刑法的立法范圍。“風(fēng)險刑法”應(yīng)作為刑法的特殊預(yù)防和補充。在“風(fēng)險刑法”立法時，應(yīng)當(dāng)重視“風(fēng)險刑法”與“現(xiàn)實刑法”功能的平衡。適度地對社會風(fēng)險進行規(guī)制和控制現(xiàn)實風(fēng)險，從而避免風(fēng)險刑法建立帶來的刑法風(fēng)險，使我國刑法立法解釋更加地科學(xué)化和合理化。

參考文獻

［1］王域廣．風(fēng)險刑法的現(xiàn)實風(fēng)險及控制［J］．佳木斯職業(yè)學(xué)院學(xué)報，2016（6）：132．

［2］孫萬懷．風(fēng)險刑法的現(xiàn)實風(fēng)險與控制［J］．法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報），2013（6）：130-140．

［3］李若男．風(fēng)險刑法的現(xiàn)實風(fēng)險與控制［J］．法制博覽，2016（10）：234．

［4］李宏杰．“風(fēng)險刑法”理論紛爭的反思與出路［J］．山東社會科學(xué)，2015（S1）：199-201．

［5］姜濤．社會風(fēng)險的刑法調(diào)控及其模式改造［J］．中國社會科學(xué)，2019（7）：109-134，207．

作者：韓立新 單位：廣州市白云區(qū)人民檢察院