風險社會刑法考察綜述

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在現代風險社會中，刑法的觸角已延伸至風險規制的領域，由此引致風險防控進程的多元化與法益保護的前置化，刑法特有的最后保障法性質與嚴厲性更進一步凸顯了刑法的重刑化趨勢。要實現在風險刑法羽翼下對法益理論的流變考察與規整梳理，統籌兼顧法益的刑事政策機能與人權保障機能，對現行法益理論進行實證分析與重新解構是必不可少的。

一、風險刑法中法益理論的嬗變

肇始于德國學者貝克的風險社會理論本是社會學上的理論命題，主要用來描述后現代社會工業科技的過度發展給人類生存環境所帶來的風險與挑戰。風險與傳統危險的最大不同在于它是由一系列偶然因素組合起來的，風險是一個中性的概念。危險則沾染上了主體的價值評論，具有消極的價值屬性。風險“潛藏于早已具體存在的混亂無序狀態13益顯現的過程之中，正是因為這種混亂無序狀態使得社會生產管理機制及針對危及人類生存巨大威脅和災難而設立的預防預警機制等，早已變得亂糟糟一團而一發不可收拾”。④由于其與當代刑法積極一般預防的刑法思潮相契合，推進了現時法益理論的多元流變，并進而體現在法益內涵的擴展與危險源頭對象的擴充方面，因而使得刑法能夠及時隨風險社會犯罪情勢的復雜演變，適時檢討與修正相應的刑法規范，以防控風險。作為德國刑法學者羅克辛提出的客觀歸責理論的有機組成部分，危險創設與被允許的危險的理論和風險升高理論，保護目的理論的歸責基礎與前提就是風險刑法中的危險行為。其認為：只要行為人引起或加大了不被允許的危險且導致了危害結果的發生，在規范保護目的及構成要件效力的因果關聯范圍之內，就能肯定對行為人的客觀歸責。該理論將創設或升高風險的行為視為規范的內容(禁止)，且大量援引行政取締規則作為判定風險行為的標準，因而可以說是風險刑法理念的典型反映，其旨趣在于強化風險行為的刑法規制，擴張法益保護法網。在風險社會中，通過國家公權力管理與控制風險的立法嘗試及對一般預防中事前預防功能的強調，使法益保護范圍、保護方式發生了重大轉變，導致了法益保護的前置化與法益概念的精神化趨向，不僅將造成法益實害與具體危險的風險行為作為刑罰規制的范疇，而且把為數眾多的抽象危險列入可罰性的范圍，從社會安全性方面尋求刑罰正當化的根據，有將結果犯或實害犯作為危險犯處罰的危險。法益的違法性評價機能與解釋論機能使法益保護的前置化(保護時間序列的提前化)13漸成為防控社會風險的刑事立法政策。另外，免除控方證明責任的抽象危險犯的刑法規范的設立(主要是在危害公共安全、妨害社會管理秩序及經濟犯罪中)更意味著風險社會刑法機能的深度轉變。但在這種以功利為導向的風險規制語境中，同時也潛藏著打破刑法功能平衡的危機。對于侵害法益危險的抽象化突出地表現在此次《刑法修正案(八)》的相關規定上，例如關于危險駕駛罪的增設與生產銷售假藥罪的構成要件的變化方面。特別是前者規定：在道路上醉酒駕駛機動車的就構成犯罪，對其性質的判定就有行為犯與危險犯的區別。2011年5月6日最高人民法院向各高級人民法院下發的《關于正確適用刑法修正案(八)依法追究醉酒駕車犯罪案件的緊急通知》明確規定：刑法第133條之一規定在道路上醉酒予以追究刑事責任，雖然沒有規定情節嚴重或情節惡劣的前提條件，但根據刑法第l3條的規定，危害社會行為情節輕微、危害不大的，不認為是犯罪。然而2011年9月14日公安部了《關于公安機關辦理醉酒駕駛機動車犯罪案件的指導意見》則強調指出：從嚴掌握立案標準。經檢驗駕駛人血液酒精含量達到醉酒駕駛機動車標準的，一律以涉嫌危險駕駛罪立案偵查。從以上對比可以看出：兩者對醉酒駕駛構成危險駕駛罪的定罪和處罰標準在具體操作標準方面具有不同理解，聯系到本文對于風險社會刑法法益的理論命題，公安部秉持風險社會侵害法益行為的風險防控理念，著重考量行政管理的便利性及效率，強調刑法的功利性機能，此實質上是法益侵害實害化向抽象危險精神化演變的獨特進程。而最高人民法院則堅守刑法的最終裁決者及社會公正的終極守護者角色，避免社會輿論和政治目的擠壓下的政策性刑法嚴重沖擊刑法的法律理性及安定性，謹慎遏制風險預防原則推動的刑法能動化傾向所導致的重刑威懾的沖動。

二、社會危害性、刑法法益、損害原則

在中國刑法中，社會危害性是從作為犯罪本質、犯罪概念中的核心要素，抑或是刑事違法性的根據、阻卻違法性事由，還是從作為刑事立法的理論基礎及刑事司法的指導原則角度探討之，一直頗有爭議。筆者認為，大多數論述混淆了彼此之間的層次構筑而陷于自我論述的封閉系統以求批駁他人論點，因而欠缺精當。本文選擇以刑法規范合法化基礎為視角對中國刑法中的社會危害性理論、大陸法系的法益論、英美刑法中的損害原則進行辨析。

中國刑法社會危害性論中的“社會”在當今風險社會中具有特定的蘊涵。后現代社會中風險規制的失靈帶來的恐慌在最后的保障法(刑法)中沉淀，刑罰功利化目的的落空使得公民讓渡自由以換取自由保障的初衷無法實現，自由與秩序的緊張平衡引致刑法基點由人本機能向非人本機能的轉變。有學者認為：社會危害性論是犯罪的本質特征及四要件犯罪構成的本質特征、犯罪構成確立的實質基礎，同時也是認定犯罪行為的根本標準。②其將社會危害性看作統領犯罪論體系、犯罪認定的前置性概念，以致社會危害性論承載了太多其無法負重的刑法功能及使命。在社會危害性的內在涵義中，“社會”已不是傳統的前工業社會而是科技智能化、資本全球化、生產國際化所引發的高風險社會，其中的“危害”更多地表現為環境公害、金融風險、食品安全犯罪等寬領域、多層次、跨地域的公共安全事件，其內在機理求之于刑法的實質公正及社會防衛，是實質正義先于程序正義的呈現，與此同時也弱化了刑法自由保障機能的張力，且從社會危害性的語義論述及司法適用實際操作層面上分析，易致其與罪刑法定原則的脫節及超法規入罪事由的泛濫。大陸法系特別是德國刑法中的法益論，在承繼社會危害性合理內核的基礎上，增添了“法律承認的限定”，羈束了實害及其危險過于擴張刑法射程的沖動，將實質違法性的理念融入法益的概念中，強調刑法的安定性與人權保障價值。但與社會危害性論所固有的局限性一樣，法律利益實質內容的空洞化與文本描述過于寬泛，不利于發揮法益的界限及個別化機能。另外，探求刑事違法性依據的初衷本在于建構刑事立法的指導方針及理論前提，現在又說法益在于法律承認的利益，這種循環解釋無助于對違法性實質的提煉與發掘。有學者建議將社會相當性概念注入法益之中以充實其空曠的內殼，以此解決法益內涵過于抽象概括化的弊端。但是社會相當性本身所指并不明確，且其認為，社會的相當行為，是指在社會生活中，歷史上形成的社會倫理性的秩序范圍內，由這種秩序允許的行為(威爾澤爾語)④。此種論斷有使法益論陷入行為無價值論泥沼的危險。對于法益在犯罪論體系中的位置而言，其是先行于犯罪構成要件的基礎理論還是作為構成要件要素之一而存在，也是一個令人頗費躊躇的問題。如果是前者，那么法益論會重蹈社會危害性論統領整個犯罪論(想解決諸多問題卻又力不從心)而其蘊含卻又虛實不明的覆轍，削弱其本來具有的違法性評價及解釋論機能。若為后者，由于具體個罪法益指稱的個別化，易致寬泛地認為都是法律所承認的利益而使法益概念變得無足輕重。英美法系中作為刑法規范合法化的基礎起重要作用的是“損害原則”。

美國法哲學家范伯格認為，“損害原則”首要應該保護的是維系人類生存的共有基礎，并藉此保護個體的重要利益免受第三者的損害，其實現的方式即最大限度及可能地對所有社會成員的自由發展空間施以無保留的基于應然狀態下的充分保障。如果根據“損害原則”對公民彼此依存的自由發展空間作出明確限定，那就是每個社會成員都應在不損及和創設或升高對第三者合法權益風險的原則方針指引下獲取追求自己愿望和目標的充分的自由空間(這涉及法益的均衡問題)。④且其認為：刑罰作為一種非難評價，不僅關注損害，還必須是有過錯的，只有當行為人具有能夠避免危害后果的現實可能性時，才可因其危害行為與危害后果的因果關聯及對法益的侵害給予刑罰責難。值得注意的是，范伯格特別指出：風險社會中刑罰非難內涵前提下的直接損害可與造成損害后果的風險相提并論，由此其承認諸多抽象危險行為的犯罪化。依據“損害原則”所蘊涵的當然法理，如果具有刑法意義上的危害行為引致以后或逐漸出現損害后果，當此損害產生及出現的可能性具備相當的蓋然性且對損害后果及其可能的嚴重性具有決定性作用時，則即便是還沒有造成直接可見的緊迫損害的行為方式，也是應該予以禁止的(同時應滿足過錯要求)。⑨應該指出的是，損害原則并不是結果歸責的重現，而是具有內在緊縮性的內核，在動用刑法對某種損害行為進行禁止以前還應考慮“界分原則”。“界分原則”不僅考量并顯示損害的范圍、規模及可能性、危險性、要保護利益的重要性、行為人個人自由的限制程度及行為的社會價值，而且還應考察能否藉由更為便利、效益比更高的非正式的社會制裁或民事行政糾紛解決機制對此種危害行為進行規范。基于社會危害性理論、法益理論與損害原則三者的內含法理，法益概念與損害原則聯系是通過損失概念的理論中介加以連接的，在這里損失被定義為對他人利益的損害，這種利益可以被理解為一種“資源”(通常指對于生活質量有著特殊價值的實在)，對其完整性當事人具有消極防御的請求權，此時從損害原則中可以構想出與法益類似的東西，此時若把對第三者合法權益的損害框定在具有適法權源的權益主體時，或許法益概念的擴張傾向就能得到合理限縮且法益的界限及保障機能也能得以充分展現。但在不存在“損害他人”的場合，法益論并不能給出犯罪化的合法性根據。而社會危害性理論與損害原則(對于法益論來說)具有大致相同的功能定位。由上可知，三者在解釋實質的違法性時具有倫理上的共通性，盡管法益論更重視確定合法的(應予刑法保護的)法益。

三、風險社會法益理念的新樣態

在現代風險社會中，存在著對法益概念作寬泛概括的理解且潛藏著游離于個體權益而追求縹緲地維系社會整體生存發展空間的趨向，由此擴展潛在法益的效力邊界，甚至純粹事實上存在的實4~／存在(不屬于刑法規制或宜通過其他社會規范進行調整的對象)或與法益的功能僅具有微弱關聯的社會經濟關系也能得到承認，諸如“資本市場的功能”及“保險業的社會效能”之類的，盡管法益并不當然先置于實然范圍內的構成事實且其受到某種社會自然現象、倫理規范、社會思潮及整體社會主流意識的制約，但規范上的條件仍不可放棄。首先是處罰預備行為原則化的問題。對實行行為以前的預備行為進行處罰是法益保護早期化的典型表現，其主要是基于在預備階段就消除危害行為給刑法法益帶來的風險，顯露出“刑法管理社會”的特征。但此舉并沒有脫離保護客體創設新的法益，而只是在維持規范保護目的前提下對具體法益遭受侵害之前進行預先的、補充性的預防保護。在這里被早期化的預備罪不能被視為實害犯或具體的危險犯，他是被作為危險程度極為稀薄的抽象危險犯或純粹形式犯所把握的，并且刑法中一般還會規定處于實行階段的此種罪，這類似于發展犯的情形(如日本刑法中的殺人預備罪及煽動型的犯罪)。其次是抽象危險犯類型的多用化問題。其意味著刑法不必等到法益侵害或具體的危險等結果發生，就可用刑罰對此進行規制。作為法益保護前期化的典型現象，其與傳統抽象危險犯如放火罪、決水罪的性質不同，從來抽象危險犯的認定是基于對具體法益的抽象危險能夠控制或至少具有把握的可能性(從法律上或事實上)為對其規制的刑罰前提。而在現代風險社會，對抽象危險犯的刑罰責難，具有通過對侵害和危及部分系統的平和來保護保全系統整體或系統整體順利運行的構造，可以說其是以對社會或集體普遍法益來說所引致的具有系統整體性的抽象的危險。由此產生了保護法益的抽象化和危險的抽象化的雙重的抽象化。⑦該抽象危險犯構成要件的行為，是已經包含了的被抑制或不允許反證的法律推定的類型化的抽象危險，其關注符合構成要件的危害行為與招致法益危險之間的內在因果關聯，但這種關涉不要求法益之間具有內在實然內核的實質關聯，從這個意義上說，抽象危險犯并非真正的危險犯，而只是被形式化了的虛化的存在，因而被批評為偏離了法益概念創設的初衷，其妥當性受到質疑。再次是現代風險社會積極一般預防主義的興起。主要表現為：管理統制類刑事立法的增加、犯罪行為法益關聯性的弱化、象征性刑事立法(指在當前不能迅速有效解決該犯罪問題的前提下，立法者基于刑事政策的原因或迫于國內外社會輿論壓力所制定的無法通過刑罰威嚇、再社會化來抑制犯罪的刑法規范。例如刑法中規制有組織犯罪和犯罪所得及其收益的規范條款，特別是我國刑法取消以前對各種贓物犯罪的分散規定而合并為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪)的出現等。預防主義刑法并不是以法益保護優先的刑罰價值理念作為歸責基礎，而是基于人身危險陛及社會防衛刑罰理念的規范違反說為基礎，其更重視行為規范的妥當性與行為無價值的思想側面，由此導致了法益概念的稀薄化、抽象化且不斷侵蝕法益概念的存在。

最后是關于堅持實質的、自由的法益論還是主張目的論的、方法論的法益論之間的爭論。前者主張發揮法益的體系批判機能與構成要件的解釋論機能，后者主張發揮法益概念虛無化作為構成要件前置的法政策的機能。筆者認為，法益本身具有多層次的功能，上述兩種機能能夠并行不悖地存留于犯罪構成體系中，不僅僅因為從構成要件該當性成為行為違法性的存在根據的意義上來說，存在刑法上命令、禁止的全部實質中核的法益作為命令、禁止的連接點，更重要的是其蘊涵刑法的限定性(形式違法性)與社會危害性(實質違法性)合理內核。