法律選擇范文10篇

一、法律確定性與靈活性的法哲學思潮

19世紀初期至中葉，歐洲大陸法學界被“概念法學”之陰影所籠罩。“概念法學”主要源自“德國古典法學”，以薩維尼、普希達和溫德夏特等人為代表。“概念法學”認為法院判決是“法律嚴格之復印”，而法官則“是一部一切按照法律條文含義適用法律之機器”、“宣告法律語言之嘴巴”、“無能力或無意志自行左右自己之生物”。法官判決時，不能加入個人之“利益衡量”、“目的考量”或“價值判斷”，僅得純為邏輯的機械操作。例如，薩維尼主張任何法律問題皆可“依概念而計算”，為形式邏輯演繹之操作。法官的職責在于發現法律、適用法律，絕不容以自己的智慧來創造法律。普希達指出遇到任何法律問題，只需將有關“法律概念”納入“法律準則”之中，依靠邏輯方法歸納演繹一番即可獲得解答。溫德夏特宣稱法官的職責乃在根據法律所建立的概念，用邏輯推演。法官斷案盡往“概念堆里”取之即已足夠，無須在“法條”之外另尋他求。

19世紀末葉20世紀初期，“概念法學”遭到了“自由法學”的激烈抨擊。“自由法學”的代表人物主要有德國的耶林和坎托羅維茨、奧地利的埃利希、法國的撒來和葉尼等。耶林認為法律是社會的產物，每條法律規則的產生都源于一種目的，即一種實際的動機。“目的”是全部法律的創造者，是指導未來法學的“導引之星”。因此，法官解釋法律不能熱衷于抽象的概念游戲，而忘卻法律對實際社會生活所負的使命。坎托羅維茨認為法官不僅應該將法律條文應用于各個案件，而且應該在成文法有缺陷的情況下創造法律。埃利希認為每一種制定出來的規則從其本質上來說都是不完整的，而且一旦它被制定出來，由于社會生活的變化，很快就變得過時了。因此，應該根據社會生活的變化，自由地去發現法律。撒來認為法律固然應與社會并行進化，但同時亦不能忘卻規范之本質，須求安定。故法律解釋必須調和法律的進化性與安定性。葉尼指出人類創造之實證私法難以盡善盡美，必有許多法律漏洞，絕非如概念法學般以邏輯的演繹方法來補充，而應從法律之外科學、自由地探求“活的法律”加以補充。

“概念法學”和“自由法學”的根本差異在于：(1)前者獨尊國家制定的成文法，以法典為唯一法源；后者強調法律應為“科學之自由探索”，除法典外，實際社會生活中“活的法律”亦為法源，而且為真正的法源。(2)前者強調法律體系具有“邏輯的完足性”；后者認為法律有漏洞存在。(3)前者對于法律的解釋偏重于形式邏輯的操作，排除法官對具體案件的利益衡量及目的考量；后者強調活的法律之探求，法官對于具體案件除運用邏輯的演繹方法外，亦應為利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活動的造法功能；后者肯定司法活動的造法作用。(5)前者認為法學是一門純粹理論的認識活動，法官無須為價值判斷；后者認為法學除理論的認識活動外，亦兼具實踐的性格，包括評價的因素在內。

“概念法學”和“自由法學”的辯爭催生了法律確定性和靈活性這對永恒矛盾。美國當代沖突法學家塞繆尼德斯教授說：“法律確定性與靈活性間的張力關系就像法律本身一樣的古老”。法國著名比較法學家勒內·達維指出：“所有國家的法律制度都存在并將永遠存在兩種正義要求之間的矛盾：法律一方面必須具有確定性和可預見性，另一方面又必須具有靈活性，以適應不同情況的需要。”吼沖突法同樣逃脫不了這一矛盾。所有國家的沖突法都受制于這一矛盾，并試圖在這兩個相互沖突但又必須同時獲得的目標之間尋求平衡。歐美沖突法在尋求這種平衡的進程中經歷了不同的演變軌跡。

二、美國沖突法：僵硬性規則一無規則一靈活性規則

關鍵詞:集團訴訟/法律選擇規則/準據法/大眾侵權

內容提要:在美國,集團訴訟是頗受爭議的訴訟機制。在集團訴訟中,由于法律選擇問題的復雜性,往往導致根據州法進行集團訴訟受阻。集團訴訟案件的處理究竟是應該依據統一的法律選擇規則,由單一的實體法支配,還是應該采用分割方法或適用不同州的法律作為準據法,美國學者對此觀點不一,實踐中的操作也存在差異。美國國會2005年通過的《集團訴訟公平法》將極大地扭轉此前美國聯邦法院拒絕授予集團訴訟資格的趨勢,并對集團訴訟中的法律適用問題產生深遠的影響。

一、引言

在美國,集團訴訟是頗受爭議的訴訟機制,支持者把它譽為“閃耀的騎士”,[1]認為它在美國司法體制中發揮著極其重要的作用,為小額且多數的訴訟請求提供了一條成本低廉的解決途徑；反對者則將其形容為“作繭自縛的怪物”,因為集團訴訟允許律師在沒有真實委托人的情況下成為實質上的訴訟主導者,進行著“合法的敲詐”。[2]

集團訴訟中的法律選擇問題其實早就出現了,如空難或其他災難性事故所涉及的法律適用問題,但由于美國的沖突法革命直到1970年代才獲得普遍的勝利,此前各州法院普遍接受的《第一次沖突法重述》的管轄權選擇規則使得法律選擇問題相對比較簡單。因而,集團訴訟中的法律選擇問題直到20世紀80年代才開始為人們所重視。里斯（WillisReese）教授在《空難事故準據法》一文中首次對這一問題進行了深入分析。[3]隨后PhillipsPetroleumCo.v.Shutts[4]一案的判決吸引了大家廣泛的注意,大眾侵權也開始逐漸為人們所知曉。

在當今美國法律界,要想就某一問題達成一致已愈來愈難,意欲在集團訴訟的法律選擇問題上達成共識更是困難重重。對于如何選擇準據法,以及如何控制法律選擇的結果,大家觀點各異。許多學者認為,集團訴訟應由單一的法律支配所有的法律爭點,即使在某些特殊情形下可能會存在法律漏洞。[5]也有人支持分割方法,主張對于不同的法律問題適用不同的法律,只要能做到對于每一爭點都僅有一個法律得到適用即可。[6]

東道國投資者利益保護)跨國證券融資法律監管的安全目標

跨國證券是指一國的公司或企業在境外證券市場發行的，以發行或交易地所在國貨幣或可兌換貨幣為面值的證券"在對跨國證券融資的法律監管中，保護東道國投資者利益與控制境外證券發行人融資成本是一對相互對立但又密切聯系的監管目標"前者與東道國證券市場秩序和國家金融安全休戚相關，后者關涉東道國證券市場競爭力和對境外發行人的持續吸引力"(一)跨國證券融資法律監管中東道國投資者利益特殊保護的緣由保護投資者的利益向來是證券監管的重要目標之一"在跨國證券融資中，東道國的投資者利益涉及東道國的金融秩序與公共利益，是跨國證券融資影響東道國經濟安全的主要因素"因此，在跨國證券融資監管中，各國和地區都無一例外地將保護本國投資者的利益作為監管的核心內容"例如5香港聯合證券交易所主板上市規則6第19.5(l)條規定:在下列情況下聯交所可全權拒絕境外發行人的證券上市，，(2)聯交所未能確信發行人的注冊或成立管轄地區為股東提供的保障標準至少相當于香港提供的保障標準"¼對東道國投資者的利益給予關注，緣于跨國證券融資的特殊性"證券發行與上市的跨國因素常常將東道國投資者天然地置于一種劣勢地位，與證券發行人母國的投資者相比，東道國投資者的股東權益保護更加脆弱，這種脆弱主要表現在以下諸多方面"首先，嚴重的信息不對稱使得東道國投資者在獲取境外發行人及其所屬國信息的能力上處于劣勢"½同時，國界的存在使得東道國投資者行使股東權利的成本大大增加，境外發行人內部的委托成本也相應增加，¾由此所形成的監管放松將加大東道國投資者的投資風險"其次，由于主權國家總是立足于自己的國內經濟政治環境、經濟發展取向及具體政策的把握來制定公司法，因此，各國公司法對股東法定權利的規定是有差異的，有的相互之間甚至存在較大的不同"當境外發行人母國的法定股東權利以及股東權利維護機制小于或劣于東道國公司法、證券法所規定的股東權利及相應保護機制時，則對東道國投資者的權益保護就更加必要了"最后，各國公司法與證券法的差異常導致各國的公司治理水平處于不同的起跑線上"公司治理水平是協調公司內部委托關系和控制成本的重要機制，一國的公司治理水平及這種治理水平所隱含和衍生的股東權益保護狀況對一國股東權益保護水平的影響甚為深遠"因此，各國公司治理水平的差異在跨國證券融資法律監管中將引發各東道國對本國投資者權益保護的高度關注"(二)形式化的安全目標之審視2世紀末的很長一段時間，美國為了與歐洲資本市場(特別是倫敦證券交易所)爭奪國際金融中心地位，自覺或不自覺地調整了對境外企業在美國國內融資的法律監管尺度，通過豁免或者超國民待遇的形式免除或降低了境外企業在美國融資的法律義務和法律責任"¿例如，在美國上市的境外企業長期以來被豁免了仍由美國境內企業承擔的季報這種形式的持續信息披露義務"À這些措施在總體上使得以高標準監管規則著稱的美國資本市場(尤其是紐約證券交易所)實際上充斥著很多水分規則(thaWatered一downStandards)"Á實踐中，大量水分規則的適用引起了美國國內資本市場的不滿"針對這一討好境外企業的舉措，有學者直接指出，對境外企業適用各種標準較低的監管規則，將境外企業的證券置于寬松的監管環境之下，美國證券監管機構根本無法保證對本國投資者的權益保護已經盡了最大努力"Â僅僅因為境外企業身上貼上了-境外.二字的標簽，就要讓投資于境外企業證券的美國投資者承受比投資于境內企業證券的本國投資者更多的風險，這明顯對于前者不公平"À水分規則的適用實際上將美國國內投資者置于相對危險的境地，東道國投資者權益的保護在這里很大程度上已經讓位于了美國的國際金融戰略"(三)東道國投資者利益保護在跨國證券融資法律監管中的理想狀態在跨國證券融資法律監管中，對于東道國而言，保護本國投資者的利益，就是應在充分考量各國法律沖突的基礎上，盡量將反映本國國家意志或監管機構意志的信息披露要求，股東權益保護措施，公司治理水平等以法律、法規和規章等形式貫徹到對境外發行人及其行為的監管過程中去"藉此追求這樣一種法律和監管效果，即雖然是投資于跨國證券，但東道國投資者在客觀上有如接受本國證券發行人的信息披露，享有本國的股東權益措施保護，受到本國的公司治理水平保護一樣"所有的努力只為實現這樣一種理想狀態，即通過法律規制和監管措施的實施，盡可能地使境外發行人在東道國的信息披露內容與質量達到境內證券發行人在本國信息披露的平均水平，使境外發行人的股東權益保護措施與東道國商法體制所規定的國內股東權益保護水平相當，使境外發行人的公司治理水平基本等同于東道國對本國企業的公司治理水平要求，從而將境外發行人內化為境內證券發行人，將東道國投資者這種境外企業的股東內化為境內股東，使本國投資者在投資于境外發行人的證券時猶如投資境內發行人的證券一樣安全，從而最大程度地降低東道國投資者的投資風險"。

境外發行人融資成本的控制)跨國證券融資法律監管中的效率目標

(一)境外發行人融資成本的構成證券發行人進行跨國證券融資，不僅應克服陌生的法律環境、經濟環境、人文環境和社會環境所帶來的各種融資障礙，還必須面對其難以左右的東道國陌生的監管機構"Â因此，境外發行人所付出的融資成本很可能相當沉重并且充滿較多的不確定性"然而，在跨國證券融資中，境外發行人始終是一個精明的計算人，只有當跨國證券融資的收益大于其所付出的成本時，其所實施的跨國證券融資才是有價值的，Â這是一個簡單的效益考量問題"在跨國證券融資收益確定的情況下，融資成本就成為了一個重要的考察因素"從實踐看，跨國證券融資所實際付出的融資成本主要包括證券服務機構的服務費用、中介機構的中介服務費、上市費用、外匯風險、東道國稅收成本以及遵守東道國法律規則的合規成本等"Â在這些融資成本中，前兩類費用適用市場價格形成機制，總體費用由境外發行人與相關商業組織進行談判確定;上市費用雖然也隨市場的變化而進行調整，但這種調整比較簡單，基本不涉及相關的理論或技術問題;境外發行人在東道國以本幣融資后，一般需將所融資金以外幣形式轉向其母國或其他國際市場，由于外匯匯率的經常性變化，當東道國本幣貶值時，同樣額度的融資資金總額可能將匯兌成較少的境外發行人母國貨幣或其他國際貨幣，這在一定程度上將變相增加境外發行人的融資成本，但這種融資成本主要也是由外匯市場的匯率變化所決定的，屬于典型的市場風險;東道國的稅收成本是指東道國針對境外發行人在本國市場的股票發行和銷售行為所征收的證券交易印花稅，在我國，目前只對證券二級市場的股票買賣行為征收證券交易印花稅，而對于一級市場的股票發行和銷售行為尚未開征印花稅"Â因此，在此稅制現狀下，境外發行人在我國的股票發行和銷售行為的稅收成本可暫時不予考慮"相對于前五種跨國證券融資成本而言，境外發行人遵守東道國法律規則的合規成本則比較特殊，這一融資成本由于貫徹東道國國家意志，隨市場變動的頻率較少，改變的程序比較復雜，因此，除去因市場變化所決定的部分跨國證券融資成本，從證券監管機構的視角來看，控制境外發行人的融資成本主要是要控制其遵守東道國法律規則的合規成本"(二)漠視的效率目標之實施效果反思控制境外發行人的合規成本就是要在客觀上減輕境外發行人的法律義務，在主觀上減輕其心理負擔，從而使東道國證券市場對其保持持久的吸引力"在證券市場的國際化進程中，各國在金融戰略和國際金融中心領域的競爭日趨激烈"Â在這種激烈的競爭中，效益或效率目標得到了相當程度的倡導和彰顯，美國國會19%年通過的5全國證券市場改進法6明確規定，證券交易委員會(SEC)在制定具體規則或審查自律組織的規則時，應考慮該規則是否將會提高效率#促進競爭及資本形成"Â然而，僅僅6年之后通過的5薩班斯法案6(以下簡稱5SOX法案6)就將5全國證券市場改進法6所提倡的效率精神拋之腦后"該法案以嚴厲著稱，其本意在于規制美國境內上市公司的各種財務欺詐行為"然而，城門失火，殃及池魚，無辜的境外發行人在這場監管改革中與美國境內上市公司一道被一體適用(anUnilat-erahstA即lication)于該法案的嚴格監管之下"這大大加重了境外發行人的法律負擔，使得境外發行人在美國的上市成本陡然增加了35%"Â5SOX法案6的頒行對美國證券市場造成了極大的沖擊，全美證券市場對境外發行人的吸引力急劇下降，已經上市的境外發行人群起抗爭，認為國會與證券交易委員會不應將如此嚴苛的監管規則置于在公司融資體制和治理結構等方面與美國公司大不相同的境外發行人身上"À未上市的境外公司，例如德國的保時捷汽車公司(PorscheAutomaker)、日本富士膠卷公司(FujiPhotoFi玩)等均推遲了原本赴美的上市計劃"À除此之外，美國境內的上市資源開始外流，法案頒行的當年，就有37家美國公司赴倫敦證券交易所AIM(AlternativeInvestmentMarket)市場上市"À來自境外與境內的雙重壓力迫使SEC不得不重新衡量和思考針對跨國證券融資的監管目標問題"À在該法案頒行的隨后幾年中，sEC頒布了一系列與法案相關的監管公告，實施了一系列針對境外發行人的減負措施，才使得這場因安全價值矯枉過正所引起的監管爭議得以相對平息"(三)境外發行人融資成本控制的內容效率與自由在精神旨趣上具有某些相通之處，尊重效率就應尊重市場主體的自由"在跨國證券融資中，控制境外發行人的融資成本就是應給予境外發行人一定范圍的自由，應允許境外發行人在東道國境內享有部分超國民待遇，甚至在部分領域還應豁免境外發行人的法律義務，以盡量減少境外發行人的一些不必要的負擔(EasingUndueBurdensonForeignIssuers)""唯有如此，東道國證券市場才能夠保持長久的競爭力和持續的吸引力"。

上海證券交易所國際板交易市場法律監管目標的合理選擇

(一)跨國證券融資法律監管中安全與效率目標的沖突與協調1.跨國證券融資法律監管目標沖突的不良后果"保護東道國投資者的利益與控制境外發行人的融資成本之間存在某種天然的對立"境外證券交易所的市場建設經驗充分表明，在跨國證券融資法律監管中，過度重視安全目標，會招致意想不到的結果"例如，德意志證券交易所(DeutseheB6rse)于1997年設立的新市場(theNeue:Market)À和巴西圣保羅證券交易所(theSaopauloStoekExehange)于2年設立的羅夫#麥卡多市場(theNovoMereadoMar-ket)，¾均致力于建設高標準的證券市場，以相當嚴苛的上市標準著稱于國際市場"然而，由于種種原因，這兩個市場對境外企業的吸引力并不強，由于缺乏相應的市場活力，最終皆以失敗告終，前者被迫于開市6年后關閉，后者則一直維持門可羅雀的冷清狀態"À過度強調對東道國投資者利益的保護，將增加境外發行人在東道國的合規成本和東道國監管機構的監管成本，將削減東道國證券市場對境外發行人的吸引力，影響境外發行人涉足東道國證券市場的熱情，阻礙國際資本的自由流動，甚至抑制東道國證券市場的活力"更重要的是，對境外發行人進行過度監管將引發相應的道德風險"由于嚴格監管的實施，東道國投資者會想當然地提高跨國證券的安全系數，放松對跨國證券買賣或交易時應當保有的正常的謹慎，這實際上反而可能會增加本來旨在避免的風險，造成適得其反的效果"À加之我國證券投資者專業素養總體還處于較低水平，投資者對政府監管的依賴心態較為嚴重，因此，這種道德風險在我國證券市場發生的可能性更大，對此必須給予足夠的重視"而過度降低境外發行人的融資成本，削減其法律義務，相應地將會提高東道國投資者的投資成本，增加投資者的投資風險，甚至將對東道國證券市場秩序及東道國的金融安全產生重大的負面影響"2.以適度監管原則協調跨國證券融資法律監管中的目標沖突"任何證券監管制度都是在投資者保護和便利企業融資這兩個政策因素之間謀求平衡"Â在跨境證券融資法律監管中，東道國的這種監管目標的平衡則顯得尤為重要"即使對于監管經驗豐富的美國證券交易委員會而言，證券市場的國際化也使其不得不面臨這樣一個難題，即如何在本國投資者保護和便利境外發行人籌措資金之間取得有效的均衡"À在國際證券市場中，一套高效、均衡的監管制度，應同時兼顧證券市場的統一與效率、金融整體性與投資者保護等多項目標""東道國投資者保護的恰當水平不在于過度監管，而在于在保持東道國證券市場吸引力和保護投資者之間取得適當的平衡"À成熟的證券市場應該是安全與效率兼顧，并在不同時期有所側重的"@在跨國證券融資法律監管中，要實現安全與效率目標的平衡，可以考慮將適度監管原則貫穿于監管境外發行人及其行為的始終"所謂適度監管，是指金融監管主體的監管行為必須以保證金融市場調節的基本自然生態為前提，不得損害金融市場調節整體的自然性，不得通過監管而壓制金融機構競爭與發展的活力"Â在跨國證券融資法律監管中，適度監管主要體現在監管領域、監管手段以及監管程度等方面"就監管領域而言，適度監管要求將監管嚴格限制在跨國證券融資對東道國投資者權益影響最為集中的領域內"從現實需求和各國的監管實踐來看，東道國對跨國證券融資的法律監管主要集中在境外發行人的公司治理結構、東道國信息披露等有限的幾個方面，其對境外發行人及其行為的監管范圍不應無限擴大"在適度監管的要求下，對境外發行人的監管應突破通常的一體監管形式，在監管手段上對境外發行人實行差異化監管，即依據境外發行人的背景和整體質量授予其不同的權利，分派不同的義務，對其進行分門別類的監管"À差異化監管具有較強的針對性，不僅能降低境外發行人的融資負擔，也可以相應地減輕東道國監管機構的監管成本"適度監管本身即意味著監管程度的把握問題，然而在跨國證券融資法律監管中，對監管程度把握的要求則更為嚴格"因為跨國證券融資法律監管涉及不同法域，東道國在對境外發行人及其行為進行監管時，應對其母國和其他證券發行地國的法律保持相當的認可和尊重"例如，東道國雖然可以對境外發行人的公司治理進行監管，但這種監管也僅限于運用法律或其他監管措施盡量將境外發行人內化為境內發行人，而永遠無法期望將境外發行人視為境內證券發行人來進行監管"(二)上海證券交易所國際板交易市場法律監管目標的合理選擇及相關監管問題監管不足可能放大證券市場的運作風險，損害市場穩定和投資者利益;監管過度必然會增加境外發行人的合規成本，抑制東道國證券市場的活力"監管的阻嚇不足或阻嚇過度對證券市場的發展都是不利的"¹如何兼顧安全性與便利性、穩定性與靈活性，已成為中國資本市場對外開放必須面臨的重大理論問題和實踐問題"Â因此，我國立法機關、證券監管部門以及上海證券交易所在具體設計國際板交易市場監管規則時，應該始終堅持安全目標與效率目標的統一，應在保護東道國投資者利益與控制境外發行人融資成本之間取得適當的平衡，具體可從以下幾個方面進行準備"第一，國際板交易市場法律監管目標的階段性定位"我國證券市場建設時間較短，市場化程度不高，國際化程度較低，投資者專業素養整體上仍處于較低水平"因此，在國際板交易市場監管的初期，在對境外發行人及其行為的監管上應側重于對我國投資者的利益保護監管"當然，由于我國證券市場初次對境外企業開放，境內證券市場能否向境外企業展現持久的吸引力，關系到我國證券市場國際化目標和國家金融戰略能否順利實現"因此，國際板交易市場的監管規則也應適當考慮境外發行人遵守我國法律規則的合規成本的控制"從我國目前對境內上市企業的監管狀況來看，對于某些對境內企業已然過于嚴格而境外企業在國際資本市場很少遇到的跨國股票融資義務，特別是這種嚴格義務的履行對我國投資者的權益保護并無實質影響的監管規則，國際板交易市場的相關法律規定可以給予境外企業一定的超國民待遇，甚至可以對其直接豁免該嚴格義務的履行"例如，對于國內目前仍要求境內企業承擔的季報信息披露義務，由于境外企業在國際資本市場很少被要求強制披露季報，而且季報披露頻率較高，累計成本較大，因此，國際板交易市場的監管規則可以在一定條件下免除境外發行人在我國的季報信息披露義務"總體而言，在我國證券市場對外開放的初期，國際板交易市場應以安全監管目標為主，兼顧效率目標"待我國證券市場國際化程度進一步提高時，再適時對安全與效率監管目標以及配套監管措施進行相應調整"第二，國際板交易市場對境外發行人監管領域的選擇"通常而言，在跨國證券監管領域，東道國一般通過信息披露與公司治理結構兩方面來對境外發行人進行監管"然而，由于信息披露屬于境外發行人的行為范疇，東道國對境外發行人的信息披露內容與形式提出相應要求，不會對境外發行人造成過多的麻煩，相應地也不會過度增加境外發行人的合規成本;相反，公司治理屬于境外發行人的組織范疇，公司組織結構的變化與調整常常會引致公司運營發生較大變革，同時也將大幅度增加境外發行人的融資成本"因此，在組織范疇的合規成本大于行為范疇的合規成本的常態條件下，在境外發行人信息披露與公司治理結構兩個監管領域，國際板交易市場應著重關注對境外發行人信息披露的監管，應通過加強境外發行人信息披露的內容、形式、時間等方面的監管來保護東道國投資者的權益"與此同時，國際板交易市場不應過度干涉境外發行人的公司治理及相關問題，畢竟，公司治理屬于公司內部組織事務，在國際私法上一般應適用公司注冊設立地國(或地區)的法律""通過不刻意干涉境外發行人的公司治理結構及相關領域，相對控制境外發行人在東道國的總體融資成本，以保持我國證券市場對境外企業的持續吸引力，增加其國際競爭力"第三，國際板交易市場對境外發行人進行差異化監管"境外發行人形形色色，種類繁多，最重要的是，境外發行人之間在整體質量上通常存在差別"不同質量的境外發行人如果在國際板交易市場上適用一體監管標準，則往往會出現該嚴格監管的沒有嚴格監管，不該嚴格監管的被嚴格監管現象的發生""試想，一個已經在紐約證券交易所上市的英國公司和一個在越南證券交易所上市的泰國公司同時在上海證券交易所作第二上市，Â國際板交易市場仍應對這兩個公司適用同樣的監管標準嗎?因此，在國際板交易市場監管規則制定中，國際板交易市場應根據境外發行人母國(企業注冊設立地國或地區)或第一上市地國(或地區)的股東權益保護水平、公司治理標準、信息披露嚴格程度等因素來對不同地域或不同質量的境外發行人進行差異化監管"對于那些母國(或地區)或第一上市地國(或地區)法律要求不高、監管水平較低的境外發行人，應對其進行嚴格監管，以充分保護國內投資者的合法權益，維護國內金融秩序與經濟安全;對于那些已經在母國或第一上市地國(或地區)接受過嚴格法律洗禮或嚴格監管的境外發行人，應相應放松對其的監管，以適當削減其在我國的融資成本，以此維護我國證券市場的國際競爭力和對境外企業的持續吸引力"當然，對境外發行人的差異化監管不能過于細致，東道國監管成本的考量不允許東道國對每一個境外發行人的整體質量進行一一甄別并進而對其進行非常細致的差異化監管"因此，模塊化差異監管方式應該是目前適合我國對境外發行人進行差異化監管的有效方法"所謂模塊化差異化監管，是指我國證券監管機構應以境外發行人母國或第一上市地國(或地區)為標準將境外發行人分為A、B、C、D、E、F、G等7個等級(參見表1)"在上表中，母國(或地區)條件是根據目前世界各國對本國公司的公司治理標準、股東權益保護水平情況所列舉的一些較好國家(或地區);第一上市地國(或交易所)條件是根據當前各國證券交易所對上市公司的監管質量與水平所列舉的一些相對較好的證券交易所"母國(或地區)條件與第一上市地國(或交易所)條件之間是邏輯與的關系，而非或的關系，亦即只有同時達到兩個條件才屬于某一等級的境外發行人"我國國際板交易市場在對境外發行人進行監管時，可根據境外發行人等級從A類到G類依次在公司治理、信息披露監管以及股東權益保護等三個方面對境外發行人逐漸加重在我國的法律監管義務，A類的相關法律義務最輕，G類的法律義務則最重"這樣既對境外發行人實施了針對性監管，同時也較好地節省了我國證券監管機構的監管成本，真正做到了對境外發行人的有效監管"。

一、法律確定性與靈活性的法哲學思潮

19世紀初期至中葉，歐洲大陸法學界被“概念法學”之陰影所籠罩。“概念法學”主要源自“德國古典法學”，以薩維尼、普希達和溫德夏特等人為代表。“概念法學”認為法院判決是“法律嚴格之復印”，而法官則“是一部一切按照法律條文含義適用法律之機器”、“宣告法律語言之嘴巴”、“無能力或無意志自行左右自己之生物”。法官判決時，不能加入個人之“利益衡量”、“目的考量”或“價值判斷”，僅得純為邏輯的機械操作。例如，薩維尼主張任何法律問題皆可“依概念而計算”，為形式邏輯演繹之操作。法官的職責在于發現法律、適用法律，絕不容以自己的智慧來創造法律。普希達指出遇到任何法律問題，只需將有關“法律概念”納入“法律準則”之中，依靠邏輯方法歸納演繹一番即可獲得解答。溫德夏特宣稱法官的職責乃在根據法律所建立的概念，用邏輯推演。法官斷案盡往“概念堆里”取之即已足夠，無須在“法條”之外另尋他求。

19世紀末葉20世紀初期，“概念法學”遭到了“自由法學”的激烈抨擊。“自由法學”的代表人物主要有德國的耶林和坎托羅維茨、奧地利的埃利希、法國的撒來和葉尼等。耶林認為法律是社會的產物，每條法律規則的產生都源于一種目的，即一種實際的動機。“目的”是全部法律的創造者，是指導未來法學的“導引之星”。因此，法官解釋法律不能熱衷于抽象的概念游戲，而忘卻法律對實際社會生活所負的使命。坎托羅維茨認為法官不僅應該將法律條文應用于各個案件，而且應該在成文法有缺陷的情況下創造法律。埃利希認為每一種制定出來的規則從其本質上來說都是不完整的，而且一旦它被制定出來，由于社會生活的變化，很快就變得過時了。因此，應該根據社會生活的變化，自由地去發現法律。撒來認為法律固然應與社會并行進化，但同時亦不全國公務員共同的天地－盡在公務員之家（）能忘卻規范之本質，須求安定。故法律解釋必須調和法律的進化性與安定性。葉尼指出人類創造之實證私法難以盡善盡美，必有許多法律漏洞，絕非如概念法學般以邏輯的演繹方法來補充，而應從法律之外科學、自由地探求“活的法律”加以補充。

“概念法學”和“自由法學”的根本差異在于：(1)前者獨尊國家制定的成文法，以法典為唯一法源；后者強調法律應為“科學之自由探索”，除法典外，實際社會生活中“活的法律”亦為法源，而且為真正的法源。(2)前者強調法律體系具有“邏輯的完足性”；后者認為法律有漏洞存在。(3)前者對于法律的解釋偏重于形式邏輯的操作，排除法官對具體案件的利益衡量及目的考量；后者強調活的法律之探求，法官對于具體案件除運用邏輯的演繹方法外，亦應為利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活動的造法功能；后者肯定司法活動的造法作用。(5)前者認為法學是一門純粹理論的認識活動，法官無須為價值判斷；后者認為法學除理論的認識活動外，亦兼具實踐的性格，包括評價的因素在內。

“概念法學”和“自由法學”的辯爭催生了法律確定性和靈活性這對永恒矛盾。美國當代沖突法學家塞繆尼德斯教授說：“法律確定性與靈活性間的張力關系就像法律本身一樣的古老”。法國著名比較法學家勒內·達維指出：“所有國家的法律制度都存在并將永遠存在兩種正義要求之間的矛盾：法律一方面必須具有確定性和可預見性，另一方面又必須具有靈活性，以適應不同情況的需要。”吼沖突法同樣逃脫不了這一矛盾。所有國家的沖突法都受制于這一矛盾，并試圖在這兩個相互沖突但又必須同時獲得的目標之間尋求平衡。歐美沖突法在尋求這種平衡的進程中經歷了不同的演變軌跡。

全國公務員共同的天地－盡在公務員之家（）

【摘要】社會制度結構及其功能的變遷，是現代化的重要組成部分，需要制度體系的支撐與規范。中國制度變遷誘因和路徑，決定了與之相呼應的經濟法律模式的選擇。

【關鍵詞】制度均衡；民商法；經濟法

改革開放以來，我國經濟體制由計劃經濟轉向商品經濟及市場經濟，引起法律文化也經歷著一場變革。變革文化的關鍵在于更新觀念，中國傳統的法律文化貫穿著公法精神。然而，市場經濟的建立必然伴隨著私法文化的生成，它理應是中國法律文化現代化建設的重要內容和目標模式。因此，法律觀念的更新推動著法律制度的變革，當代中國正經歷著體制改革所引起的經濟法律模式變遷。

一、制度變遷的誘因與路徑選擇

亞當·斯密在《國富論》中指出，在市場經濟中，每個人所追求的僅僅是個人的利益，但當他這樣時，有一只無形的手引導他促進了社會的利益，而且其效果要比他真正想促進社會利益所獲得的效果還大。無疑，現代市場經濟也需要運用這種動力機制，在激勵私利的基礎上提高社會效益。有私利，就有矛盾；矛盾往往產生于人們的不公感。市場經濟．是法治經濟，是有秩序的經濟。只能通過公平和效益不斷平衡一打破一再平衡這種運動過程來建立。我國當前改革的主要任務是建立健全社會主義市場經濟體制．核心是通過所有制和產權改革．實現利益關系的調整。改革的過程就是一個制度變遷的過程。所謂制度變遷，是指新制度安排的創新，或是現行制度安排的變更或替代。人們對制度的選擇取決于成本與收益的比較，只有在預期收益大于預期成本的情況下，經濟行為主體才會去推動直到最終實現制度變遷。林毅夫將制度變遷歸為兩種類型：強制性制度變遷與誘致性制度變遷。誘致性制度變遷指的是現行產權安排的變更或替代以及產權安排的創新，由個人或群體在響應獲利機會時自發倡導、組織和實行。與此相反，強制性制度變遷指的是由政府命令和法律引人和實行。之所以會發生制度變遷，是因為制度非均衡，即在現有制度條件下，不同主體獲得了與其實力不相等的凈收益和凈收益份額，制度均衡是人們對既定的產權安排和產權結構的一種滿足或滿意狀態。它的實現，一方面取決于維護制度的收益大于成本，即凈收益大于零，否則人們不會選擇和維護這項制度；另一方面可供選擇的制度是多元的，人們之所以選擇并維護這項制度是因為其凈收益最大。當一項制度的凈收益大于零，且在種種可供選擇的制度中凈收益最大時，人們就不會產生變革這一制度的動機和行動，從而形成制度均衡；否則，就是制度非均衡。制度非均衡的出現，說明制度的供給不能滿足制度的需求，或者說潛在的制度供給比實際的制度供給更能滿足制度需求。當出現制度非均衡時，變革的可能只是某項產權安排，也可能是產權結構，我國的經濟體制改革就屬于這一類。

我國經濟體制的改革，并不是單純的誘致性制度變遷，也不完全是自發秩序的產物，而是誘致性制度變遷和強制性制度變遷相結合的結果；是在充分發揮自發性改革和基層單位主動性和創造性的同時，堅持中央政府自上而下的領導、組織和協調。因為單純的局部改革不僅會破壞現有的經濟和政治秩序，造成社會的混亂和失控，具有很大的盲目性和破壞性，而且自發的誘致性制度變遷也極易導致個別地區和個別集團利益的過度膨脹，以至于將他們的利益凌駕于社會之上。因此，中國經濟體制改革是在黨的領導下，為完善社會主義制度而進行的自上而下的制度變遷．國家和政府的政策、法令主導著改革的方向和路徑。政府對改革過程從整體上進行的規劃、組織和協調，既充分利用了政府的強制性力量，減少了改革的阻力，較好地解決了經濟與社會變遷中出現的種種矛盾和問題，防止了社會秩序的混亂和失控，又按照社會理性的要求選擇了比較有利的制度模式和改革路線，從而彌補了局部改革的不足，將群眾自發創造的被實踐證明是正確的制度變遷有組織地推廣到全國。但是這種整體協調在很多情況下是通過分領域、分部門、分地區、分行業等一個個局部性的改革實現的。不同部門之間的改革在進度上存在很大的差異，從而形成從農村到城市，從沿海到內地，從非國有經濟到國有經濟，從增量改革到存量改革調整，最后實現經濟體制轉換的獨特道路。

摘要：隨著金融市場的發展，傳統金融模式已經不能夠滿足日益發展市場的需求，需要做出相應的改變。在這種情況下，金融市場中出現了一種新型機構——證券金融公司，其和其他類型公司相比較在很多方面都存在很大的差異，從其在金融市場和資本市場中所起到的效果來看滿足市場的需求，所以需要加大證券金融公司的發展。基于此，本文就針對證券金融公司存設的法律價值與制度選擇進行探討，一方面是為了提高其在市場中的作用，而另一方面則是促進其能夠獲得良好發展。

關鍵詞：證券金融公司；法律價值；制度選擇

證券金融公司屬于新型金融公司，在我國還沒有對其進行明確定位，作為融資交易當中的主體，其本身的存在有著現實意義，通過對其和其他公司所進行的比較，能夠發現去在制度樣態上存在一定差異性，應將其界定為非銀行類金融企業。為了能夠充分發揮其本身所具有的作用，需要對其存設法律價值進行闡述，而在制度選擇上則應當做好身份明確、行為規范以及風險控制等方面的工作。下面筆者就針對于這些內容進行探討。

一、證券金融公司存設的法律價值

證券金融公司設立是否具有重要意義是對其制度進行研究的重要問題，基于證券金融公司自身的發展與運行情況來看，證券公司在制度運行上擁有非常大的空間。從整體來說，其主要包含了以下幾個方面：第一，能夠降低融資融券交易所出現的系統風險。該交易本身既有有利的一面，也擁有不利的一面，不僅可以讓市場具有更好的流動性，提供更加良好的價格發現機制，從而有效規避投資者本身的避險機制，但也非常容易被人們所濫用，以便對股價進行操控，從而引發交易系統或是結算系統出現崩潰現象，產生系統性風險[1]。第二，監控部門能夠對此交易形式進行有效監管和調控。針對于證券市場所進行的監控工作主要是通過政府監管來完成，同時采取自律監管形式。政府監管在交易監管上能夠產生非常重要的作用，但是由于該監管模式本身較為滯后，監管工作變得程序化和法律化，使得其所開展的監管工作不能夠了解市場發生的變化，再加上市場所發生的變化都是瞬息萬變的，十分容易對監管工作造成消極影響，無法產生良好的監管效果[2]。但是，當證券金融公司設立以后便在該交易中設立出一道防火墻，形成完善監管體系。第三，便于證券金融公司進行融資渠道的拓寬。然而，從我國證券公司的融資情況來看，融資渠道相對較窄，所能夠利用的工具也相對較少。現階段，證券公司所能夠使用的融資渠道因自身問題或是政府的管制導致其無法滿足公司在資金方面的需求。然而，當證券金融公司設立以后，便能夠充分解決上述問題，憑借其在制度上的定位，促使利息和資金都擁有良好的安全性，從而使社會對證券金融公司有一個新的認識，這對于其拓寬融資渠道具有積極意義。

二、證券金融公司的制度選擇

摘要：國際私法規則層面關于國際消費者合同的法律適用有以下幾種情況，即適用當事人自主選擇的法律，適用與當事人或交易有最密切聯系的法律，適用消費者慣常居所地法，適用強制性規則等。同時，網絡技術的日新月異又給國際消費者合同的法律適用帶來了新的挑戰。

關鍵詞：國際消費者國際消費者合同法律適用

一、國際消費者的法律界定

各國立法和國際公約有關消費者的定義一般考慮了三個因素：(1)供應商的性質。一些法律制度中的消費者是相對于“供應商”而言的，出于某種目的，提供商品或服務的供應商又各有不同定性，如在法國被定性為“職業行為者”，在英國被定性為“貿易過程中的供給行為者”。(2)消費者的性質。即強調消費者本身具有或不具有的典型特征，以區別于供應商。如1994年歐盟《關于消費者合同中的不公平條款規則》規定，消費者是出于非職業目的的締結合同的自然人。該概念在歐盟范圍內幾乎得到統一使用，并得到歐洲法院Benincasev.Dentakit案判決的支持。1980年《關于合同義務法律適用的公約》(即羅馬公約)第5條也規定，消費者合同是為非職業或非貿易的人(即“消費者”)提供商品或服務的合同，或為此目的之信用合同。有些國家則采取肯定形式，即規定誰是消費者。如挪威《商品銷售法》第4條第2款規定，消費者銷售是來自職業商人的銷售，商品的購買方主要是出于他自己個人、家庭或朋友的使用目的。1978年5月10日國際標準化組織消費者政策委員會在日內瓦召開第一屆年會時，將“消費者”一詞定義為“為個人目的購買或使用商品和服務的個體社會成員”。(3)所提供的商品或服務的性質。如1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》第2條規定：“本公約不適用于下列銷售：(A)個人、家庭或日常生活需要購買商品的銷售，除非銷售商在締結合同時或以前任何時候，既不知道也不應該知道為此種目的購買商品”美國《統一商法典》(UCC)也采取這種作法。

因此可以認為，消費者是指為滿足個人或家庭需要或消費而取得或使用貸款、購買商品或服務的個人。國際私法層面對消費者權益保護的顯著特征，是對國際消費糾紛與國內消費糾紛做出區分，但各國的理論與實踐中并沒有一個公認的“國際”或“涉外”的概念。按照傳統的國際私法，民商事關系的主體、客體或內容中至少有一個要素同外國有聯系即為涉外或為國際民商事關系。現代國際消費者保護的實踐則以實質性的連結因素為國際消費糾紛的認定標準，如當事人的國籍、住所或慣常居所，法人的注冊地或主營業地，合同的締結地、履行地或要約與承諾的生效地，侵權行為地，與消費者爭議有最密切聯系的地點等。

二、國際消費者合同的法律適用

提單是海上貨物運輸中由承運人簽發給托運人的一張單據。它在遠洋運輸和國際貿易中都發揮著重要作用，同時也是海商法學術界中爭議最多的一個法律概念。圍繞提單可能發生的糾紛主要涉及提單的債權關系、提單的物權關系以及提單法律行為的效力等。

我們通常所說的提單的準據法多指的是提單的債權關系的準據法，這是由于現實中關于提單的糾紛多集中在提單的債權關系方面，此外，關于提單的公約以及不少國家關于提單的立法多集中在提單的債權制度方面。同一般債權合同準據法的效力范圍一樣，提單債權關系的準據法的效力范圍應該包括：債權的成立、效力、當事人的權利與義務以及債權合同的履行、違約責任、時效等等。至于提單的其他方面是否也適用同樣的準據法是值得探討的。

關于提單物權關系的準據法，在國際私法上向來也有兩種不同見解。一種為“分離說”，即認為提單的物權關系和債權關系應適用不同的準據法，提單的物權關系應依“物之所在地法”決定。另一種為“統一說”，即認為若將提單法律關系分割為二，各有不同的準據法，適用上非常不便。提單的物權關系依從于債權關系而存在，因此其準據法應和債權法律的準據法相同。就實務而言，采用“統一說”比“分離說”方便；但從理論上而言，提單的物權關系和債權關系是分別獨立的兩種法律關系，認為二者之間有從屬關系并無依據。如果采用“分離說”，國際私法上最常用的原則是“物權依物之所在地法”，但運輸途中的物是移動的，在發生某種物權法律關系時，很難確定貨物正通過哪個國家，即使能確定，這種關聯完全是偶然發生的，是有關當事人無法預料的，因此也是不盡合理的。所以有學者認為由于運輸途中的貨物終極目的地是送達地，對在途貨物進行處分行為，一般也要等到運輸終了，才會發生實際后果，以交貨地法確定運輸途中貨物物權關系的準據法較為合理。筆者基本上同意“分離說”的理論，但運輸終了未必是交貨地。所以仍應以“物之所在地法”為原則，在物權行為發生地無法確認時，可以根據實際情況再以“交貨地”、“貨物扣押地”等為連接點確定貨物物權關系的準據法。

提單的法律行為主要包括提單的簽發、轉讓和注銷。各國法律對此規定也是有所不同的。在提單的簽發上，有的國家法律規定法人的簽名可用蓋章來代替，有的國家法律規定法人簽名必須是法人代表手簽；在提單的轉讓上，我國法律規定“記名提單：不得轉讓”，但日本、韓國和我國臺灣的法律均規定，記名提單可以背書轉讓。這樣提單的法律行為是否有效有賴于法院地法對提單行為準據法的選擇。按照傳統的國際私法的“場所支配行為”原則，法律行為的效力適用行為地法。晚近發展的國際私法摒棄了那種固定的連接方式，而是采用了多種連接因素，以更為靈活、彈性的方法，來確定法律行為的準據法。如1946年《希臘民法典》第11條就規定：“法律行為的方式如果符合決定行為內容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當事人的本國法，皆認為有效”。同樣，提單法律關系中的有關當事人在簽發、轉讓提單時當然也是希望其行為在任何國家都是有效的，此外提單的流動性很強，其效力在整個國際貿易中的作用是至關重要的，因此對提單的法律行為的效力的法律適用也要盡可能采用積極、靈活的方式。比如可以采用選擇式的沖突規范，規定：“提單法律行為的方式如果符合提單債權法律關系的準據法，或者符合提單行為地法，或者符合任何一方當事人的本國法，或者符合法院地法，皆認為有效”。

從上面的分析中，我們可以得知提單債權關系的準據法一般并不適用于提單物權關系和提單的法律行為的效力。這是我們在解決提單糾紛案件時應該注意的問題。在以下討論的提單法律適用原則及其序列僅指的是提單債權關系的法律適用。因為幾乎所有國際商事合同的法律適用原則都能適用于提單的債權關系，同時由于提單的特殊性，又使得這些原則在適用提單債權關系時又有獨特的表現。而提單的物權關系和提單法律行為效力的法律適用相對而言就比較簡單，本文就不再作展開論述了。因此在下面的討論中，筆者所言及的提單的法律適用和準據法實際上指的是提單債權關系的法律適用和準據法。法院在解決提單法律適用問題時，通常會提及某些“原則”，但提單法律適用究竟有多少原則應該遵循，它們適用的先后序列又如何，這方面的探討并不多見。雖然每個國家或是不同的有關提單的國際公約的締約國，或不是任何有關提單的國際公約的締約國，同時他們的國內法律規定的國際私法規范也不同，不是什么原則都能適用。但各國在采納提單法律適用的原則上還是遵循了一定的規律。本文擬探討大多數國家都能適用的提單法律適用原則的序列以及這些原則的具體適用。

一、內國強制性規則最為優先原則

提單是海上貨物運輸中由承運人簽發給托運人的一張單據。它在遠洋運輸和國際貿易中都發揮著重要作用，同時也是海商法學術界中爭議最多的一個法律概念。圍繞提單可能發生的糾紛主要涉及提單的債權關系、提單的物權關系以及提單法律行為的效力等。

我們通常所說的提單的準據法多指的是提單的債權關系的準據法，這是由于現實中關于提單的糾紛多集中在提單的債權關系方面，此外，關于提單的公約以及不少國家關于提單的立法多集中在提單的債權制度方面。同一般債權合同準據法的效力范圍一樣，提單債權關系的準據法的效力范圍應該包括：債權的成立、效力、當事人的權利與義務以及債權合同的履行、違約責任、時效等等。至于提單的其他方面是否也適用同樣的準據法是值得探討的。

關于提單物權關系的準據法，在國際私法上向來也有兩種不同見解。一種為“分離說”，即認為提單的物權關系和債權關系應適用不同的準據法，提單的物權關系應依“物之所在地法”決定。另一種為“統一說”，即認為若將提單法律關系分割為二，各有不同的準據法，適用上非常不便。提單的物權關系依從于債權關系而存在，因此其準據法應和債權法律的準據法相同。就實務而言，采用“統一說”比“分離說”方便；但從理論上而言，提單的物權關系和債權關系是分別獨立的兩種法律關系，認為二者之間有從屬關系并無依據。如果采用“分離說”，國際私法上最常用的原則是“物權依物之所在地法”，但運輸途中的物是移動的，在發生某種物權法律關系時，很難確定貨物正通過哪個國家，即使能確定，這種關聯完全是偶然發生的，是有關當事人無法預料的，因此也是不盡合理的。所以有學者認為由于運輸途中的貨物終極目的地是送達地，對在途貨物進行處分行為，一般也要等到運輸終了，才會發生實際后果，以交貨地法確定運輸途中貨物物權關系的準據法較為合理。筆者基本上同意“分離說”的理論，但運輸終了未必是交貨地。所以仍應以“物之所在地法”為原則，在物權行為發生地無法確認時，可以根據實際情況再以“交貨地”、“貨物扣押地”等為連接點確定貨物物權關系的準據法。

提單的法律行為主要包括提單的簽發、轉讓和注銷。各國法律對此規定也是有所不同的。在提單的簽發上，有的國家法律規定法人的簽名可用蓋章來代替，有的國家法律規定法人簽名必須是法人代表手簽；在提單的轉讓上，我國法律規定“記名提單：不得轉讓”，但日本、韓國和我國臺灣的法律均規定，記名提單可以背書轉讓。這樣提單的法律行為是否有效有賴于法院地法對提單行為準據法的選擇。按照傳統的國際私法的“場所支配行為”原則，法律行為的效力適用行為地法。晚近發展的國際私法摒棄了那種固定的連接方式，而是采用了多種連接因素，以更為靈活、彈性的方法，來確定法律行為的準據法。如1946年《希臘民法典》第11條就規定：“法律行為的方式如果符合決定行為內容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當事人的本國法，皆認為有效”。同樣，提單法律關系中的有關當事人在簽發、轉讓提單時當然也是希望其行為在任何國家都是有效的，此外提單的流動性很強，其效力在整個國際貿易中的作用是至關重要的，因此對提單的法律行為的效力的法律適用也要盡可能采用積極、靈活的方式。比如可以采用選擇式的沖突規范，規定：“提單法律行為的方式如果符合提單債權法律關系的準據法，或者符合提單行為地法，或者符合任何一方當事人的本國法，或者符合法院地法，皆認為有效”。

從上面的分析中，我們可以得知提單債權關系的準據法一般并不適用于提單物權關系和提單的法律行為的效力。這是我們在解決提單糾紛案件時應該注意的問題。在以下討論的提單法律適用原則及其序列僅指的是提單債權關系的法律適用。因為幾乎所有國際商事合同的法律適用原則都能適用于提單的債權關系，同時由于提單的特殊性，又使得這些原則在適用提單債權關系時又有獨特的表現。而提單的物權關系和提單法律行為效力的法律適用相對而言就比較簡單，本文就不再作展開論述了。因此在下面的討論中，筆者所言及的提單的法律適用和準據法實際上指的是提單債權關系的法律適用和準據法。

法院在解決提單法律適用問題時，通常會提及某些“原則”，但提單法律適用究竟有多少原則應該遵循，它們適用的先后序列又如何，這方面的探討并不多見。雖然每個國家或是不同的有關提單的國際公約的締約國，或不是任何有關提單的國際公約的締約國，同時他們的國內法律規定的國際私法規范也不同，不是什么原則都能適用。但各國在采納提單法律適用的原則上還是遵循了一定的規律。本文擬探討大多數國家都能適用的提單法律適用原則的序列以及這些原則的具體適用。

摘要：隨著世界各國之間貿易交往的不斷深入，海上運輸已經成為國際間貨物運輸的主要形式。在國際海上貨物運輸合同中，圍繞作為重要單證的提單產生的糾紛可謂繁多。由于提單的簽發、轉讓等往往涉及不同的國家和地區的法律，而各國關于提單的法律規定又存在諸多不同，在發生提單糾紛時經常會引起準據法的確定等一系列的問題。因此加強提單的法律功能的研究顯得特別的重要了。本文首先對提單的定義進行了分析，接著對提單的法律功能進行了闡述，最后對提單法律功能適用的基本原則進行了分析。

關鍵詞：提單；法律功能；基本原則

引言：自歐洲早期航海貿易從船商合一到船商分離，出現提單雛形起，提單己在海上貨物運輸中使用了很長的歷史。17世紀，為解決因貨物通過海運時間長，不便商人處分貨物的矛盾，在貿易領域逐漸承認提單可以直接代表運輸途中的貨物，轉讓提單具有轉讓貨物一樣的效力，處分提單等于處分正在海上運輸途中的貨物。現代意義的提單就這樣順應航海貿易的發展而出現了，其被賦予了貨物收據、運輸合同證明及保證據以交付貨物的功能。國際貿易的發展推動提單的發展，而提單功能的完善使國際貨物買賣實現了由實物交易到單證交易過渡，國際貿易因此蓬勃發展，進而又促進了海上貨物運輸事業的繁榮。提單成為國際貿易與海上貨物運輸中最重要的單證之一。

一、提單的定義

提單是海上貨物運輸特有的重要運輸單證。英美等國將海陸空運單據通稱提單，當專指海運時則稱為海運提單，英國船運法規定，提單是由船東或其他人所簽發的文件，該文件確認貨物裝上何船并駛往何港，以及運輸裝船貨物的若干條件；在德國，提單是承運人接受承運貨物的書面證明，承運人通過提單承擔將接管的貨物依其所證明的狀況運至目的地，并根據提單的內容交付貨物的義務。在臺灣地區，海運提單稱作載貨證券，載貨證券為運送人或船長于貨物裝載后、同托運人之請求發給托運人、承認貨物業已裝船，約定運送期間權利義務及領受貨物之特種有價證券。簡言之，載貨證券為一種貨物已上船之書據。它是海上貨物運輸合同的證明及承運人收受或裝載貨物的文件。繳回該文件時，承運人應交付貨物；提單條款內所載的人或所指定或持有提單人請求交貨時，承運人即有交付貨物的義務。

《聯合國1978年海上貨物運輸公約》（《漢堡規則》）第1條規定：“提單是指一種用以證明海上貨物運輸合同和貨物由承運人接管或裝船，以及承運人據以保證交付貨物的單證。單證中關于貨物應交付指定收貨人或按指示交付，或交付提單持有人的規定，即構成了這一保證”。