法律論文范文10篇

一日益增多的國際法律之爭

2001年7月3日，降落在海南島陵水機場的美國EP－3偵察機被拆運出境，歷時三個月的外交上的風波終于平息?，F(xiàn)在，我們有可能、也有必要來對這次事件的意義進行更為冷靜的思考和學術研究。首先要指出的是，通過信息技術和互聯(lián)網(wǎng)的媒介作用，新聞報導等事實資料已經(jīng)突破國界的限制而周流全球，但賦予經(jīng)驗素材以實質性涵義或者解釋依據(jù)的知識體系和價值體系卻大都仍然沒有逾越國界乃至專業(yè)分野的藩籬；這種情形在政治、法律等方面表現(xiàn)得尤其顯著。因此，我們不敢肯定對于涉及國家利益的一系列問題都必定能確認相應的普遍性法則及其前提條件。這里所謂“冷靜的思考”、所謂“學術研究”，只不過是要強調復數(shù)的認識主體在錯綜復雜的涵義網(wǎng)絡當中進行思想溝通活動時所不可或缺的反思理性，試圖從更加超然的視角來理解社會性的行為和現(xiàn)象――即并不迷信某種特定的價值，卻要透徹地理解這一價值的實現(xiàn)機制。

有人曾把這次撞機事件作為二十一世紀“文明沖突”或者“鷲與龍決斗”的前兆，未免過于牽強附會，甚至有那么點兒居心叵測的嫌疑。但不可否認，與之相關的國際磨擦和法律抵觸的確具有某種時代象征性意義。受全球一體化的時代潮流影響，現(xiàn)代民族國家的制度框架以及功能都在發(fā)生急劇的變化，然而新的國家范式和新的國際秩序卻尚未成型，這種混沌狀態(tài)使一國之力無法解決的問題層出不窮、而許多問題的解決卻又不得不委諸一國之力。可以說，美國EP－3偵察機之類飛來又飛去的航線軌跡已經(jīng)把現(xiàn)行國際法體制的灰色地帶乃至規(guī)范空白標示得彰明較著，處理撞機事件的曲折變化實際上也在相當程度上反映了在建構新的國與國之間關系的世界體制方面尋找新的均衡點的試錯過程。在這個過程中，作為冷戰(zhàn)結束之后幸存的唯一“超強”，美國頗有些口銜天憲飄飄然的感覺，動輒把自己的價值觀甚至本國利益需求作為普遍真理和國際準則強加于人。而以撞機事件為契機，中國又半推半就地站到了抗衡美國霸權的第一線。所以在今后可以預見的期間內，中國與美國之間在經(jīng)濟、政治、軍事等各個方面的磨擦勢必會日益增多，并且大都會伴隨著復雜的法律問題，不得不訴諸法律手段。這既是由美國奉行法治主義的現(xiàn)實所決定的，也是由建構世界新秩序的趨勢所決定的。其結果，無論好惡如何，中國都難以回避越來越多的國際法律之爭。在一定程度上甚至可以說，從此中國面臨的國際磨擦大多表現(xiàn)為法律磨擦。這對還不太熟悉國際通行的現(xiàn)代法治方式的中國而言不啻是一個嚴峻挑戰(zhàn)。鑒于上述情形，我們不能在拆運那架飛機的同時也拆運我們自己對那段歷史的集體記憶，而應該更進一步地探討撞機事件所牽涉到的時代背景、法律爭端及其背后的學理奧義。當然，在4、5兩個月的期間，有關的議論并不少見，其焦點主要集中在國際法方面，人們一直在大聲追問究竟是誰違背了國際法準則。然而，綜觀中美談判的來龍去脈，似乎我們還需要反躬自問，究竟是誰更善于運用國際法準則以立于不敗之地。另外，似乎我們特別有理由重視在撞機事件的處理當中暴露出來的國內法與國際法之間關系的問題。目前的許多爭端從表面上看屬于國際法范疇，其實是起源于國內法以及主權的概念轉換?？梢哉f，這次撞機事件恰恰發(fā)生在國內法域與國際法域的交界處，并且非常典型地反映了二十一世紀的世界變遷的悖論――國家疆界的淡化與國家職能的強化的相反相成。因而本文擬主要從這個角度來做一點拾遺補闕的工作，致力于分析國際法內容的變化以及國內的制度性條件對解決國際糾紛的影響，順便指出中國現(xiàn)階段運用法律手段的某些不足，以就教于大方之家。

二在國際法適用方面的技術瑕疵

首先要承認∶從整體上看，中國政府在處理這次撞機事件之際剛柔兼濟、通權達變、采取了伸張道義和尊重國際法的立場，是贏得了許多國家的同情和支持的。盡管如此，還是不得不指出，中方的有些主張及論證過程其實存在著這樣或那樣的技術上的瑕疵，導致在談判中難以變被動為主動，使本來不受綜合國力限制而有可能具備的戰(zhàn)術性優(yōu)勢無從發(fā)揮?，F(xiàn)在既然外交上的作業(yè)已經(jīng)結束，即使發(fā)表一點逆耳之言也不再會對結果造成任何不利的影響，我們就不妨作一點回顧和反思，以便從中汲取經(jīng)驗教訓。在這里，我首先從中方的許多意見當中只選取最有代表性的一篇文章（作者署名為李秦，以下簡稱李文）《從國際法的角度透視中美撞機事件》[1]作為實例，本著對事不對人的態(tài)度，客觀地考察一下中方提出的國際規(guī)范及相應的法律推理。

李文內容頗豐富，立論的脈絡展示得非常明晰，基本觀點有二∶一個是強調專屬經(jīng)濟區(qū)上空的飛越自由不得威脅沿海國的主權和領土完整，另一個是認為外國軍用飛機的緊急降落權無從成立；兩者結合起來，意在證明美國的偵察飛行本來就是違反國際法的，在碰撞后降落到陵水機場又接著侵犯了中國領土。顯而易見，這種思路與政府對美國提出的停止偵察飛行和進行道歉這兩項基本要求是一脈相承的。但是，以上要求最終卻均未得到落實。除了美方的驕橫和狡辯之外，還有沒有什么其他的原因造成了這種騎虎難下的僵局？對于事實細節(jié)我沒有資格說三道四，這里只限于討論處理國際糾紛的法律技術。

行政許可法實施已經(jīng)半年有余，轟轟烈烈的宣傳歸于沉寂，行政機關也由開始的緊張焦慮變得輕松坦然了，老百姓與政府的許可官司雖偶有發(fā)生，但并沒有象當初人們擔心的一樣，出現(xiàn)爆發(fā)和激增的情形，這與行政許可法頒布之初人們的預測形成強烈反差。

記得一年半之前，行政許可法剛剛頒布，宣傳可謂聲勢浩大，報告講座鋪天蓋地，各級領導帶頭學習，非經(jīng)考試合格不得上崗，大有山雨欲來風滿樓之勢。法律實施前后更是劍拔弩張，行政機關和公務員如坐針氈，惟恐自己的飯碗被行政許可法砸掉?？墒?，法律實施剛過半年，緊張的氣氛就消失得無影無蹤，原有的威懾力也好象減了一大半，不能不讓人懷疑法律的實施似乎也是一陣風。難道是我們當初過高估計了這部法律的殺傷力？還是政府嚴格執(zhí)法，轉變職能，從根本上減少了糾紛？縱觀行政許可法從頒布宣傳到實施準備以及正式施行的全過程，我們發(fā)現(xiàn)，可能最關鍵的因素是某些部門和領域的執(zhí)法者成功規(guī)避了行政許可法，使得原本“威力巨大”的法律變得“虎頭蛇尾”，最終被虛置。

法律實施之后，特別是審批項目清理接近尾聲時，有些機關漸漸意識到，行政許可法雖然厲害，但只要將自己的許可審批行為“更名換姓”，改成諸如“核準”、“備案”等叫法，或者想方設法納入所謂的“非行政許可的審批”以及“內部審批”、“有關民事權利的審批”，就會安然逃脫行政許可法的規(guī)范。

我們不禁要問，制定良好的法律何以被成功規(guī)避，立法者的智慧為何總是趕不上執(zhí)法者呢？這究竟是行政許可法的困惑還是中國法治的悲哀呢？事實上，這不是行政許可法獨有的尷尬，而是我們特有的“運動式法治”的一個縮影，是所有規(guī)范控制行政權力的法律難以逃脫的最終命運。

早在8年前行政處罰法頒行時就上演過立法者和執(zhí)法者“貓捉老鼠”的游戲。當初，行政處罰法規(guī)定的聽證程序被人們譽為中國正當行政程序的新起點，具有劃時代的意義，成為無數(shù)老百姓寄托希望的救命條款。可法律一旦實施，很多按照法律應當聽證的處罰決定，卻被聰明的執(zhí)法者排斥在聽證范圍之外。方法也很簡單，就是“指鹿為馬”，把性質上屬于處罰的行為換個名目，比如法律規(guī)定“吊銷”許可證必須聽證，那我就把所有的吊銷決定改稱為“注銷”或者“撤銷”，于是就逃脫了聽證程序。比如，較大數(shù)額的罰款必須經(jīng)過聽證，那我就把罰款改稱“保證金”。漢語詞匯如此豐富，語義又是這般微妙，靠文字游戲規(guī)避法律看來不是什么難事。法律的實施者恰恰就是如此這般逃脫了立法者的“圍追堵截”，成功邁向隨意行政的“自由王國”。

看來，再好的法律，如果不能成功預見和防范執(zhí)法者的規(guī)避可能，最終都會落得被架空和虛置這樣的結果，這并不是危言聳聽。當然，我們不能要求立法者全知全能，預見到所有規(guī)避法律的可能；也不能在豐富微妙的漢語詞匯中窮盡各種說法；更不能頻繁修改剛剛制定的法律。面對“道高一尺，魔高一丈”的法律規(guī)避現(xiàn)象，需要從立法、立法解釋、執(zhí)法觀念以及司法監(jiān)督等多方面加以規(guī)范和克服。

目次

一、問題的提出

二、競爭法域外適用的理論與原則

三、競爭法域外適用所產生的法律沖突及其解決方法

四、結語

一、問題的提出

天講些什么呢，我想主要講一下國際法院法律程序的某些方面。今天的內容包括兩方面，第一、國際法院管轄權以及由管轄權引起的一些案例；第二、關于實體法對海洋劃界問題做出的貢獻。

首先，我先講一下國際法院管轄權。管轄權包括兩方面：一是咨詢管轄權、二是訴訟管轄權，其中咨詢管轄權是指有資格提出訴訟的國家。國際法院只能審理國家與國家之間的爭端。但并不是每一個國家都可以向國際法院提出訴訟，只有理約國的會員國有這種權利。那么理約國非會員國能否向國際法院提出訴訟？可以，但必須借助安理會關于國際法院規(guī)約的條件。例如瑞士，瑞士不是理約國的會員國，但他就借助了安理會關于這方面的規(guī)定。有一點值得注意的是有資格向國際法院提出訴訟不等于國際法院有管轄權。我來給大家舉一個例子，大家還記得南斯拉夫危機時美國炸了我們的大使館吧，當時我們國內很多人都主張把這個案子交給國際法院來裁決，這樣就造成了兩國緊張的局勢。中國做為理約國的會員國有權向國際法院起訴美國這一行為，但問題在于中國能否提出訴訟，提出訴訟的條件就涉及到法院管轄權的問題。法院管轄權行使的前提必須是當事國雙方自愿，大家考慮一下，如果中國對美國起訴法院的管轄權在什么地方？換個說法，如果被起訴方不同意國際法院該如何解決呢？根據(jù)國際法院規(guī)約第三例條第六款如果雙方對管轄權發(fā)生異議將由雙方自行解決管轄權問題。那么一個訴訟當事國怎樣表達對法院管轄權的問題，當事國決定法院管轄權有幾種辦法：第一種是借助法院規(guī)約第三條第二款即強制執(zhí)行管轄權；第二種是當事國雙方簽訂專門協(xié)定；第三種是制定解決爭端的條款。第一種辦法就是說當事國可以事先發(fā)表聲明接受國際法院強制管轄權的執(zhí)行，假定當事國雙方都事先發(fā)表這樣一份聲明，那么事情就比較好解決了。在中美使館這個問題上，如果中美同時發(fā)表過類似聲明，那么我們說國際法院就有權執(zhí)行管轄權。但在這個問題上絕大多數(shù)國家在發(fā)表聲明時都持有一定的保留，并且國際法沒有規(guī)定保留范圍。例如美國曾經(jīng)發(fā)表過在內政爭端方面不接受管轄權，甚至美國還對內政這個詞做了更進一步的解釋，內政即由美國來決定的事。大家不難看出，事實上美國對內政這個詞的解釋就是對國際法管轄權的完全否認。因此在國際法院中有一部分法官認為這是非法的，而另一部分法官認為國際法對這方面的規(guī)定是不明確的，那么這個問題至今沒有解決。第二種辦法是當事國雙方在談判無效的情況下將案件交給國際法院裁判，雙方通過裁判達成共識并簽訂協(xié)議。一般情況下這種方法是最好的。第三種辦法就是如果當事國對公約中規(guī)定條款的解釋和適用性發(fā)生分歧時可以通過國際法院進行裁決，但這只是公約的附加條件。例如在《禁止化學武器》公約的最后就有類似的條款，但這個公約的特點是如果你參加就沒有保留權。大家都知道，中國和日本之間有一個舊的化學武器的問題。二戰(zhàn)時日本在中國留下的化學武器問題根據(jù)公約日本就必須幫助中國解決，如果雙方發(fā)生分歧可以通過國際院進行裁決。這里還有第四種辦法，關于第四種辦法有一個例子：英國與阿爾巴尼亞曾經(jīng)在一次海上事故中產生爭端。當時英國的船只在靠近阿爾巴尼亞領海的海域內被阿的水雷擊中沉沒，英國向國際法院提出訴訟。但阿認為國際法院沒有執(zhí)行管轄權的依據(jù)。而國際法院對阿的拒絕也做出了回答，國際法院的依據(jù)是：阿曾經(jīng)在這之前對安理會關于在規(guī)定海域內有意阻撓別國船只航行并涉嫌武力攻擊的國家，交予國際法院裁決的聲明表示支持，而英國正是根據(jù)這一聲明對阿進行起訴地，因此根據(jù)這一點國際法院認為有管轄權。

法院的管轄權分為這幾種方式，但這也不是一個很簡單的問題。當事國雙方是通過特殊協(xié)議將案件提交給國際法院的，否則他們不會接受國際法院的裁決。因為他們都會強調管轄權的問題，這里有兩種情況：第一種情況是法院沒有管轄權；第二種情況是法院有管轄權但不允許法院來解決。

有這樣一個例子能夠反映第一種情況。大概在去年，巴基斯坦向印度提出訴訟。因為印度在印巴邊界上用導彈擊落了巴基斯坦的一架海軍飛機，當時巴基斯坦在國際法管轄權方面的依據(jù)是根據(jù)印巴兩國曾經(jīng)在借助國際法院強制管轄權方面發(fā)表過聯(lián)合聲明。但印度方面認為當時在作聯(lián)合聲明時他們是有保留地。其中聲明中有這樣一條：“曾經(jīng)參加過英聯(lián)邦的國家，不接受國際法院的管轄權?！币虼擞《日J為國際法院沒有管轄權。印度這種說法事實上是針對巴基斯坦的，因為印度曾經(jīng)在印巴沖突中由于同時與巴基斯坦接受管轄權而遇到過這方面的教訓。為此印度立即在事后修改了聲明中的一些條款，例如剛剛提到的那一條。巴基斯坦方面對印度提出的說法給予了反駁，巴認為印度的這些條款是對巴的歧視。但法院是怎樣解決地呢？法院認為印度的保留是有根據(jù)的，因此法院宣判印度勝訴。說到這里大家肯定會問為什么要判印度勝訴。因為國際法院與一個國家的法院有著本質的區(qū)別。國家法院是由直接政府控制地，因此在審理案件時不會考慮自身有無管轄權。而國際法院在審理案件時考慮到公正性以及一些國際關系方面的問題，因此必須依照國際法和一些相關的國際公約來受理。

另一種情況有這樣一個例子。伊朗曾經(jīng)起訴美國，原因是在兩伊戰(zhàn)爭時美國炸毀了伊朗在海上的幾個鉆井平臺，要求美國為此賠償。管轄權的依據(jù)是什么？因為伊朗并沒有接受法院的強制管轄權，而美國因為在尼加拉瓜案件上的失敗也退出了強制管轄權。1949年伊美之間曾經(jīng)建立了《合并通商友好條約》，伊朗提出美國違背了條約的規(guī)定。而美國反駁伊朗，說這不涉及到自由通商法的問題，這與中立法和戰(zhàn)爭法有關，因此美國認為法院沒有管轄權。那么法院是如何解決這個問題的呢？法院認為這個案件與自由通商法有著直接的聯(lián)系，因為伊朗的海上石油平臺有很多石油管道是與其他國家相連地，這就說明伊朗和其他國家有石油生意。那么法院認為這個案件觸及了自由通商法，因此法院就有管轄權。但法院到目前為止還沒有開始審理此案，因為當事國雙方都想再等一等。

通過以上這兩種情況，我們可以看到。國際法院的管轄權并不是由當事國單方面提出訴訟或認同才能執(zhí)行地。因為這涉及到當事國雙方的認同協(xié)議以及對法律適用性的認可。下面我想講一講國際法中的實體法部分，對于這部分我想結合卡塔爾和巴林的案件來給大家做一下說明。這是一個很復雜的問題，因為這涉及到中東問題。從海洋法的角度來看，這是一個很復雜的國際問題，而且通過這個案件更加豐富了海洋劃界方面的很多法規(guī)。如果具體分析這個案件，我想就需要地圖了，所以今天我只能原則性的給大家講一講。大家知道三十多年來，由于國際法對于海洋劃界的法規(guī)較少，因此國際上類似的爭端層出不窮。最初國際上對于海洋劃界有兩種辦法：一種是等距離的方法、另一種是依據(jù)公平的原則進行劃分。經(jīng)過一段時間的發(fā)展，現(xiàn)在海洋法可以區(qū)分領海劃界、大陸架、捕魚區(qū)以及專屬經(jīng)濟區(qū)。但是國際法院目前又把大陸架、捕魚區(qū)、專屬經(jīng)濟區(qū)的相關法規(guī)進行了完善。下面就卡塔爾和巴林的地理位置進行說明。巴林是波斯灣中南部的一個島國，卡塔爾是卡塔爾半島南部的一個國家。兩國東西部接壤、北部相對，因此這個案件就涉及到兩國的大陸架和專屬經(jīng)濟區(qū)的劃分。當時卡塔爾在訴訟中要求國際法院對整個海域單一分界線進行劃分，國際法院認為兩國海域的南部是接壤的，而兩國的領海是重疊的。兩國的領?？偣?4海里，但許多地區(qū)沒有超過24海里，所以大部分都是重疊的。因此南部存在一個劃分領海的問題，不存在劃分經(jīng)濟區(qū)的問題，而北部存在劃分經(jīng)濟區(qū)的問題。

[摘要]：人身保險合同中的代簽名現(xiàn)象主要有兩種情況：一種是投保人代被保險人簽名；另一種是業(yè)務員代客戶（投保人、被保險人）簽名。合同訂立后，被保險人對別人代其簽名的行為不予認可，則合同效力不能存續(xù)。如按無效合同處理，則在法理和事實上都存在不合理之處。《保險法》第55條應從立法本意上去理解，投保人和保險人對合同效力所提出的異議均不能成立。業(yè)務員代客戶簽名，將嚴重危及到保險人對抗辯權的行使。對于代簽名現(xiàn)象，一方面保險公司應加強管理，規(guī)范業(yè)務員的展業(yè)行為；另一方面應完善《保險法》的相關內容，健全法律規(guī)范，以保證保險事業(yè)的健康發(fā)展。

[關鍵詞]：人身保險合同；合同法；保險法；代簽名問題；無效合同；抗辯權

近期，在人身保險合同的簽單過程中，因業(yè)務員違規(guī)操作所產生的代簽名問題日漸突出。由于此現(xiàn)象具有一定的普遍性，因此已引起管理層、保險公司和客戶的共同關注。日前，保監(jiān)會為此專門發(fā)出通知，要求各保險公司對此問題高度重視，防止和避免這種現(xiàn)象的再度發(fā)生。并要求對已經(jīng)產生的這種問題認真清理，完善手續(xù)。代簽名現(xiàn)象的存在，使得保險公司與客戶簽定的這類保險單的合同效力處于一種不確定狀態(tài)，由此極易造成保險公司與客戶在保險合同的效力問題上產生爭議，給保險公司的正常經(jīng)營和保險業(yè)的健康發(fā)展帶來極大的隱患。所謂代簽名，主要是指以下兩種情況：一種情況是簽單時由投保人代被保險人在投保單上簽名；另一種情況是簽單時業(yè)務員自己代客戶（投保人、被保險人）在投保單上簽名。這兩種情況雖有一定差別，卻都產生了一個共同的法律后果：由于被保險人未在投保單上簽名認可，故而這種保險合同的訂立程序存在瑕疵，因此其效力是不確定的，從而給保險合同的履行埋下隱患。合同各方的權力與義務能否得到正常履行，將取決于被保險人在簽單后是否認可該合同，并因此產生不同的法律后果。

一、投保人代被保險人簽名及其法律后果投保人代被保險人在投保單上簽名的現(xiàn)象在目前的保險實務中具有一定的普遍性。此種情況的產生主要是因為業(yè)務員和投保人法律意識淡薄，對保險合同在法律上的嚴肅性認識不足所致。這種情況，作為保險合同當事人一方的保險公司來講，由于在實務操作中是通過其人進行簽單的，因而對代簽名情況往往無從知曉。從民法的角度講，投保人代被保險人簽名屬于一種民事行為，這種由投保人在未經(jīng)被保險人授權的情況下實施的代簽名行為，須經(jīng)被保險人事后追認方能有效。1999年頒布并實施的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》），依據(jù)合同成立后的效力分為四類：有效合同、無效合同、可撤消的合同和效力待定的合同。顯然，人身保險合同中由投保人代被保險人簽名的這類合同屬效力待定的合同，它的法律歸屬將取決于被保險人事后是否予以追認。如果被保險人事后認可，并出具書面文件。則合同當然有效；如果被保險人事后拒絕追認，并否認其知情，那么該合同的效力顯然難以存續(xù)?！吨腥A人民共和國保險法》（以下簡稱《保險法》）第55條規(guī)定：“以死亡為給付保險金條件的合同，未經(jīng)被保險人書面同意并認可保險金額的，合同無效?！备鶕?jù)該條款的規(guī)定，由投保人代被保險人簽名所產生的保險合同，如果被保險人事后聲稱其不知情，不予追認，視為無效合同。作為規(guī)范保險合同行為的特別法，《保險法》本身并未對其第55條所規(guī)定的合同無效的情形如何處分作出規(guī)定。并且，自《保險法》頒布實施至今，也未有相應的實施細則出臺。這樣，對于事前未經(jīng)被保險人授權簽名，事后被保險人也不予追認的人身保險合同如何處分，便出現(xiàn)了法律適用的困難。如果依據(jù)規(guī)范合同行為的一般法-《合同法》的規(guī)定，將此作為無效合同進行處分，則無論在法理上還是在事實上都存在不合理之處。首先，新《合同法》中并未將因無權行為產生，事后被保險人又拒絕追認的合同界定為無效合同。該法第48條第1款規(guī)定：“行為人沒有權、超越權或者權終止后以被人名義訂立的合同，未經(jīng)被人追認，對被人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任?！边@里，在被人拒絕追認的情況下，如果人有能力，愿意履行合同，而合同另一方也同意的話，合同就可以有效。反之，如果合同不能轉化為人與合同另一方之間的合同，則應由人承擔訂約責任。在這一點上，《合同法》與《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）關于的規(guī)定在精神上是一致的?！睹穹ㄍ▌t》第66條規(guī)定：“沒有權、超越權或者權終止后的行為，只有經(jīng)過被人的追認，被人才承擔民事責任。未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔民事責任?！庇纱丝梢钥闯?，對于效力待定的合同，在因無權而產生，事后被人又不予追認的合同是否界定為無效合同這一問題上，《合同法》與《保險法》之間存在明顯差異。再者，《合同法》所稱的無效合同因其違反法律法規(guī)、目的非法、損害國家和社會公共利益，從一開始便不具有法律效力，對合同雙方也不具有約束力，因此，不須經(jīng)當事人提出，國家司法機關即可認定其無效，不存在經(jīng)誰認可后有效的問題。如果將《保險法》所稱的無效合同按《合同法》關于無效合同的處分規(guī)定進行處分，則于法理上欠妥。其次，在事實上，作為保險人一方的保險公司，一般情況下并不知道投保人代被保險人簽名的事實。在投保人如期交納保險費后，便會按照合同所規(guī)定的義務為被保險人承擔風險。如果發(fā)生保險事故，則按照合同規(guī)定進行賠付。這里，不論是否發(fā)生保險事故，保險公司均會按合同履行自己的義務。問題在于，當合同已經(jīng)在事實上履行了相當一段時間之后，在未發(fā)生保險事故的情況下，如果被保險人以其未簽名，也未授權別人簽名為由，對合同的效力提出異議的話，那么，合同效力自然不能存續(xù)。如果按《保險法》第55條規(guī)定，將其認定為無效合同，并按《合同法》關于無效合同之處分規(guī)定進行處分，則顯然有失公允。《合同法》第58條規(guī)定：“合同無效或者被撤消后，因該合同取得的財產，應當予以返還?！卑凑者@條規(guī)定，保險合同應當將收取的保險費全部退還給投保人，因而，由合同被認定無效所導致的這一結果顯然對保險公司不公平。從另一方面來講，如果合同履行過程中發(fā)生了保險事故，而保險人又知道了被保險人未簽名這一事實，在此種情形之下，作為客戶一方的投保人和被保險人一般不會對合同效力提出異議。但若此時保險公司以被保險人未簽名認可為由，主張合同無效，拒絕賠付。這里，如果依據(jù)《保險法》第55條的規(guī)定認定合同無效，那么保險公司的拒賠主張就當然成立。這一結果，對于投保人和被保險人的不公平也是顯而易見的。法律的本意在于維護公平和公正，《保險法》第55條的規(guī)定其本身的目的在于防止道德風險，保護被保險人的合法權益。但如果簡單地按這一條規(guī)定將被保險人未簽名認可的人身保險合同認定為無效合同，并按《合同法》中關于無效合同的處分規(guī)定進行處分，則可能會在消除不公平的同時產生出新的不公平。因此，《保險法》第55條的規(guī)定不應簡單地從字面意義上去理解，而應該從法理上，從立法本意上去理解。在實務處理上，對于未經(jīng)被保險人簽名和授權的合同，如果被保險人事后不予認可，則應當按照《保險法》第68條的規(guī)定予以解除：已交足2年以上保險費的，保險人退還保險單的現(xiàn)金價值；未交足2年保險費的，保險人在扣除手續(xù)費后，退還保險費。不難看出，解除合同與認定合同無效的區(qū)別之處在于，對合同效力的解除是否溯及既往。解除合同，既保護了被保險人的合法權益，也體現(xiàn)了法律公平、公正的原則。就投保人未經(jīng)授權代被保險人簽名這一行為的性質來講，這種效力待定的合同，在被保險人未置可否以前，投保人和保險人均無權主張合同無效；被保險人事后明確表示不予認可的，投保人和保險人則應當予以解除。

二、業(yè)務員代客戶（投保人、被保險人）簽名及其法律后果業(yè)務員代客戶（投保人、被保險人）簽名現(xiàn)象的產生主要出于這樣一種情況：業(yè)務員在簽單后回公司交單時，因投保單內容填寫有誤而進不了單。于是只能重新填寫一份并代客戶在投保單上簽名。這種情形同投保人代被保險人簽名一樣，保險公司同樣是難以覺察的。然而，這種由業(yè)務員代客戶簽名所造成的問題可能產生的爭議和糾紛較前一種情形更為復雜和嚴重。其一，由業(yè)務員重新填寫并代客戶簽名的合同，投保人在收到正式保單后，可能會發(fā)現(xiàn)投保單上的簽名并非自己所簽。由于人身保險合同本身所具有的特殊性，投保人和被保險人的經(jīng)濟利益往往是一致的。當合同已經(jīng)履行相當一段時間之后，在未發(fā)生保險事故的情況下，投保人和被保險人可能會以投保單上的簽名并非他們所簽為由，主張合同無效，并要求全額退費。從法律的角度看，投保人的主張并不能成立，因為不論投保人在投保單上簽名與否，投保人都以其自愿交納首期保險費及續(xù)期保險費的行為，而從事實上認可了保險合同?！逗贤ā返?7條對此作了明確規(guī)定：“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立?！北槐ｋU人對于其簽名行為的否認，由于業(yè)務員私下掉換投保單的行為，從而使得認定被保險人是否曾簽名認可在事實上變得不可能。并且，由于被保險人在合同中并不履行實際義務，因而也無法從事實上證明被保險人有認可保險合同的行為。由于被保險人對合同效力的異議，合同效力難以存續(xù)，在這種情形之下，也應按投保人代被保險人簽名的情形處理。如果僅僅是投保人或被保險人以投保單上的簽名非其本人所簽為由對合同效力提出異議，這種爭議還不是很難解決，而另一種可能出現(xiàn)的情況則要復雜、嚴重得多。其二，業(yè)務員代客戶（投保人、被保險人）簽名所產生的保單可能嚴重危及到保險公司作為保險人對抗辯權的行使。訂立保險合同的基本原則是最大誠信原則，這一原則要求合同雙方在訂立合同時必須履行如實告知義務?！侗ｋU法》第16條規(guī)定：“投保人故意不履行如實告知義務的，保險人對于保險合同解除前發(fā)生的保險事故，不承擔賠償或者給付保險金的責任，并不退還保險費；投保人因過失未履行如實告知義務，對保險事故的發(fā)生有嚴重影響的，保險人對于保險合同解除前發(fā)生的保險事故，不承擔賠償或者給付保險金的責任，但可以退還保險費。”因此，如果投保人在簽單時沒有履行如實告知義務，即便不是故意的，只要其對保險事故的發(fā)生有嚴重影響，保險公司有權拒絕賠付。然而，由于經(jīng)業(yè)務員更換后的投保單上的簽名非投保人和被保險人本人所簽，因此，如果投保人否認其未履行如實告知義務，并聲稱在其簽名的投保單上已真實的履行了如實告知義務，則保險人的抗辯權將很難得到法律的支持。這樣，法律賦予保險人的正當權利將可能得不到保護，這必將會給保險公司的正常經(jīng)營造成嚴重的影響。

〔摘要〕健全和完善基層法律服務，是實現(xiàn)鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略規(guī)劃的必要保障。目前我國的鄉(xiāng)村法律服務體系建設中最為明顯的問題是基層法律服務人才隊伍建設和經(jīng)費保障問題，當前仍存在服務人員業(yè)務素質不夠高、參與服務的人才數(shù)量緊缺、基層法律服務以低收費(甚至免費)服務為主要形式，一定程度上影響持續(xù)有效開展法律服務等問題。

〔關鍵詞〕鄉(xiāng)村法律顧問制度;基層法律服務;鄉(xiāng)村振興

2017年10月18日在黨的報告中提出了鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略，指出:農業(yè)農村農民問題是關系國計民生的根本性問題，必須始終把解決好“三農”問題作為全黨工作的重中之重，實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略。2018年9月，中共中央、國務院印發(fā)了《鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略規(guī)劃(2018－2022年)》，并發(fā)出通知，要求各地區(qū)各部門結合實際認真貫徹落實。而健全和完善基層法律服務，是實現(xiàn)鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略規(guī)劃的必要保障。各級司法行政部門積極響應國家鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略規(guī)劃要求，采取有效措施持續(xù)擴大法律服務覆蓋范圍、充實法律服務隊伍力量、提升法律服務質量，其中完善鄉(xiāng)村法律顧問制度、安排律師等法律工作者進基層擔任法律顧問就是做好基層法律服務工作的一個重要舉措，也是便民法律服務的具體體現(xiàn)。但是作為服務我國鄉(xiāng)村基層的一項重要的便民惠民措施，單單從概念層面展開討論顯然是不足以為據(jù)的。因此，分析對比鄉(xiāng)村法律顧問制度的發(fā)展歷程及各地的實施效果并找出其中所存在的問題，才能進一步推進鄉(xiāng)村法律顧問制度在全國有效開展，更好的服務于鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略。

一、省內外各地鄉(xiāng)村法律顧問工作發(fā)展概況

在黨中央鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的指引下，律師進社區(qū)擔任法律顧問開展法律服務工作的社區(qū)法律服務模式得到進一步推廣。司法部于2018年開始大力加強和規(guī)范村(居)法律顧問工作，專門印發(fā)通知，部署在全國范圍內推進村(居)法律顧問全覆蓋。截止2018年底，全國65萬個村(居)基本實現(xiàn)法律顧問的全覆蓋，近20萬名律師積極參與，方便老百姓就近享受普惠性“法律診療”服務。同時，積極創(chuàng)新工作方式，探索推進“互聯(lián)網(wǎng)+村(居)法律顧問”，建立村(居)法律顧問微信群40多萬個，實現(xiàn)律師服務群眾“零距離”。一年來，廣大律師為村(居)民和村(居)自治組織提供法律意見、法律咨詢和法律幫助數(shù)百萬次，律師等法律工作者進鄉(xiāng)村擔任法律顧問，成為最大限度的將有限的法律資源整合，調解農村群眾矛盾和滿足群眾法律需求，解決農村社會治理水平低和法治思維欠缺的問題的得力措施。在推動基層依法治理、服務保障民生、維護社會和諧等方面發(fā)揮了重要作用。在我國的經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，鄉(xiāng)村法律顧問制度起步早，發(fā)展快，迄今已形成了相對完善的鄉(xiāng)村法律顧問制度體系。例如，在浙江省寧波市，自2007年開始，在全國率先實施了“一村一顧問制度”工程，出臺了寧波市開展農村法律顧問制度的實施意見，指導鄉(xiāng)村法律顧問制度的實施。寧波市通過政府財政承擔法律顧問聘用費用的形式，為全市2554個建制村配備了法律顧問，實現(xiàn)了百分之百覆蓋，在全市范圍內建立起鄉(xiāng)村法律顧問制度。廣東省也大力推廣法律服務進社區(qū)，嘗試通過以政府購買法律服務的形式，為全省范圍內的每一個建制村配備一名法律顧問。截止到2015年5月底，全省已經(jīng)實現(xiàn)近2．6萬個村(社區(qū))的律師法律顧問全覆蓋。在山西，自“六五”普法以來，在省司法廳的領導下，省內各地各級司法行政部門集中資源開展“一村(社區(qū))一法律顧問”工作，至2017年業(yè)已實現(xiàn)為全省29736個社區(qū)(村)配備了法律顧問，實現(xiàn)法律顧問農村、社區(qū)全覆蓋。此外，為響應國家大數(shù)據(jù)信息化發(fā)展的號召，山西省為100個鄉(xiāng)村和社區(qū)基層配備了智能化的法律服務機器人。鄉(xiāng)村法律顧問機器人的上崗，是山西“一村(社區(qū))一法律顧問”的拓展和延伸，此舉更有助于推進鄉(xiāng)村法治建設信息化、智能化。具體到法律服務內容方面，當前各地鄉(xiāng)村法律顧問開展服務的內容主要集中在以下幾個方面:一是體現(xiàn)在鄉(xiāng)村行政委員會的組織框架層面，協(xié)助村委會創(chuàng)建、修改、完善村規(guī)民約和管理規(guī)定，為鄉(xiāng)村建設、治理提供法律咨詢和法律意見;二是集中在基層普法宣傳方面，例如開展為解決鄉(xiāng)村居民日常生活中可能遇到的法律糾紛的法制講座，引導、教育村民遵紀守法;三是開展針對到個案糾紛解決的免費或低收費法律咨詢活動，如文書，解答村民之間的鄰里糾紛、婚姻家庭糾紛、老人贍養(yǎng)與孩童撫養(yǎng)的糾紛、農村土地承包經(jīng)營權的流轉、房屋拆遷補償以及遺產繼承等法律問題咨詢，必要時也會為涉及刑事案件的村民進行咨詢和辯護;四是類似于土地革命時期的馬錫五審判方式的基層司法實踐，主要表現(xiàn)為協(xié)助司法所、村委會參與矛盾糾紛排查調處工作，就地依法、依理開展矛盾糾紛調解，促進鄰里和諧;五是對基層人民調解員、法律服務工作者、村(居)委會工作人員開展法律業(yè)務和技能培訓，提升其工作能力和業(yè)務水平等。

二、鄉(xiāng)村法律顧問制度存在的問題及解決建議

本文作者：程亮生工作單位：山西省政法管理干部學院

中國內地與香港鐵路旅客運輸?shù)姆芍贫缺容^分析

內地鐵路客運立法主要體現(xiàn)在國家法律和國務院行政法規(guī)及鐵道部部門規(guī)章中，包括《民法通則》、《合同法》、《侵權責任法》以及鐵路的專門法律法規(guī)如《鐵路法》、《鐵路運輸安全保護條例》、《鐵路交通事故應急救援和調查處理條例》、《鐵路旅客運輸規(guī)程》等。內地鐵路旅客運輸法律制度以客運關系為基礎，涉及民事和行政監(jiān)管等方面內容。完備的鐵路客運規(guī)范改革開放以來，內地鐵路已經(jīng)形成以《鐵路法》為龍頭、以行政法規(guī)為骨干的鐵路法規(guī)體系。我國內地鐵路客運立法涉及的主要內容包括旅客與鐵路承運人之間的合同關系和國家對鐵路旅客運輸管理的行政關系。前者體現(xiàn)的是鐵路運輸當事人之間的合意而形成的客運合同關系，后者體現(xiàn)的是國家對鐵路施行管理過程中而形成的行政關系。在客運合同關系方面，除了《鐵路法》的規(guī)定以外，在《合同法》中也有專門的一章規(guī)范了客運合同；在鐵路行政管理方面，主要涉及安全法規(guī)，包括《鐵路法》中有關安全的規(guī)定以及專門處理鐵路安全管理問題的兩個法規(guī)即《鐵路運輸安全保護條例》和《鐵路交通事故應急救援和調查處理條例》[1]。突出的鐵路運輸安全原則安全是鐵路運輸永恒的主題，特別是鐵路客運安全，更是承運人必須時刻關注的基本問題。比如，《鐵路法》第十條規(guī)定，鐵路運輸企業(yè)應當保證旅客和貨物運輸?shù)陌踩坏谒氖l規(guī)定，鐵路運輸企業(yè)必須加強對鐵路的管理和保護，定期檢查、維修鐵路運輸設施，保證鐵路運輸設施完好，保障旅客和貨物運輸安全。對地方政府的安全義務，《鐵路法》也作了規(guī)定。在《鐵路運輸安全保護條例》中，更加具體地明確了鐵路運營中的安全責任。在《合同法》中，規(guī)定承運人在運輸過程中對旅客負有安全保障義務、告知義務、救助義務、提供服務的義務，這也是鐵路客運必須遵循的原則。重視保護處于弱勢地位的旅客的法律理念，充分體現(xiàn)了以人為本的精神。2.1.3明確的責任及歸責原則根據(jù)《合同法》、《鐵路法》以及《鐵路旅客運輸規(guī)程》等法規(guī)規(guī)章的規(guī)定，承運人對運輸中旅客的傷亡在嚴格責任下進行限額賠償。對于第三者原因和其他原因造成的旅客人身損害，承運人要承擔責任，但同時取得向第三者追償?shù)臋嗬８鶕?jù)行李性質的不同，承運人對旅客自帶行李的毀損滅失承擔過錯責任，對托運行李按貨物運輸合同對待，承運人承擔嚴格責任，除非法律規(guī)定可以免責，否則均應賠償。內地鐵路客運立法的特點，體現(xiàn)了維護鐵路運輸生產秩序、保障鐵路旅客生命財產安全的基本立法原則，也符合鐵路發(fā)展的方向。香港鐵路運輸法律規(guī)范，主要體現(xiàn)在1997年7月11日香港特區(qū)立法機構以第390號法律公告的《香港鐵路條例》之中。為適應香港地鐵與九廣鐵路合并的需要，香港立法會于2007年第11號法律公告對條例進行了修改，以滿足2007年12月2日兩鐵合并后經(jīng)營管理的要求?，F(xiàn)行《香港鐵路條例》共66條，基本上沿襲了原條例的適用范圍，重點在于規(guī)范鐵路的物權與管理權的內容。該條例相當于內地法律的經(jīng)濟法，既有行政管理的內容，也有民事物權的內容?？瓦\規(guī)范關于香港鐵路客運立法，其主要法規(guī)包括《香港鐵路附例》（第556章《地下鐵路附例》）、《車票發(fā)出條件》。《香港鐵路附例》等九部法規(guī)之中，主要是關于香港鐵路公司的權利及相對人應履行的義務，規(guī)定了車票發(fā)出、乘客禁止行為、過境限制區(qū)的限制等，并簡要對行李運載和貨物運載進行規(guī)制?！盾嚻卑l(fā)出條件》是依照《香港鐵路附例》，對車票發(fā)出的具體細節(jié)進行確認和規(guī)定，包括車票退換、遺失的處理方式及特惠票制度。同時規(guī)定了市區(qū)線車票和機場快線車票的使用，特別是個人八達通和特別用途八達通的使用?！哆\載行李條件》是香港鐵路客運行李的主要法律規(guī)范，條件共分四部，分別對運載行李的一般條件、行李票、托運服務及修訂等進行了規(guī)制和說明。條件中對行李的運載條件、檢查、不同線行李體積及包裝都進行了嚴格細致的規(guī)定，實行行李票制度，并就行李托運服務的收費、限制及行李的毀損滅失承擔的責任等方面，來確定客運合同雙方的權利義務。法律的特點香港經(jīng)過一個多世紀的殖民統(tǒng)治，社會發(fā)生了劇變，目前已經(jīng)成為現(xiàn)代化的國際性大都市。由于英國的長期殖民統(tǒng)治，英國法律體系及國際慣例早已成為調整香港社會生活的法律主體。一般的香港人對英國的法制精神，也有了相當?shù)恼J識，漸漸習以為常。香港為普通法適用地區(qū)，其法律制度系直接采用英國的普通法和衡平法及成文法，因此與內地的立法存在很大差異。同時在香港法律中，習慣也同樣受到重視。特別是在有關華人聚居區(qū)，新界的民事糾紛案件中，各級法院的法官在審理案件時，通常將習慣置于重要地位來考慮。特區(qū)獨立的立法權根據(jù)香港特區(qū)基本法的規(guī)定，香港特區(qū)具有獨立的立法權。但是由于香港是中華人民共和國的一部分，其主權屬于中華人民共和國，香港行使的是中華人民共和國憲法和特別行政區(qū)基本法所賦予的獨立立法權。因此，香港特區(qū)的立法權是有限制的。一是立法事權的有限性，即香港特別行政區(qū)立法活動，不涉及國防、外交和其他不屬于香港特區(qū)自治范圍的法律，這類立法權應屬于全國人大所有。二是法律備案制度，體現(xiàn)了中華人民共和國作為一個完整的國家所具有的立法統(tǒng)一性的權利。但香港又是按照“一國兩制”原則設立的特區(qū)，法律賦予其獨立的立法權，就是為了延續(xù)香港的法律傳統(tǒng)，穩(wěn)定社會秩序，保障香港居民的權利。因此，雖然要求法律備案但不影響法律的生效。全國人民代表大會常務委員會征詢基本法委員會后，如認為香港特區(qū)立法機關制定的任何法律不符合《基本法》關于中央管理的事務或中央和香港特區(qū)的關系的條款，可將有關法律發(fā)回。特區(qū)獨立的司法權香港特區(qū)獨立的司法權，一是在司法組織體系上，仍然沿用原香港特區(qū)的司法組織機構，不受內地法院的管轄；二是在裁判的效力上，香港法院有終審裁判權；三是裁判的執(zhí)行上，具有獨立性，既不受內地法院制約，也不直接地當然適用司法協(xié)助執(zhí)行內地裁判。香港特區(qū)法院享有獨立的司法權和終審權，不受制于內地高級法院，亦即是說，內地法院的判決對香港特區(qū)法院沒有約束力。此外，內地執(zhí)法機關不可以在香港特區(qū)行使任何管轄權。香港特區(qū)與內地的司法機關，通過司法協(xié)作的方式，實現(xiàn)香港的裁判在內地的執(zhí)行和內地的裁判在香港的執(zhí)行。雙方互相承認合法裁判的效力。這對于加強香港與內地的司法合作是非常重要的。

完善香港與內地鐵路旅客直通列車運輸法律制度的構想

為了保證兩地鐵路旅客直通車運營的順利進行，雙方要對直通車旅客運輸管理作出明確的規(guī)范。直通車旅客運輸管理的內容涉及面很廣，凡是與旅客運輸有關的管理活動都要作出明確的規(guī)范，以方便雙方執(zhí)行，切實維護直通車旅客運輸秩序，保障旅客的合法權益。3.1直通車旅客運輸立法特點內地與香港鐵路，同屬于我國國家主權管轄下的鐵路，其憲法原則是共同的。但是香港的政體是由《香港特別行政區(qū)基本法》所決定的，該法序言中明確“為了維護國家的統(tǒng)一和領土完整，保持香港的繁榮和穩(wěn)定，并考慮到香港的歷史和現(xiàn)實情況，國家決定，在對香港恢復行使主權時，根據(jù)《中華人民共和國憲法》第31條的規(guī)定，設立香港特別行政區(qū)，并按照‘一個國家，兩種制度’的方針，不在香港實行社會主義的制度和政策。國家對香港的基本方針政策，已由中國政府在中英聯(lián)合聲明中予以闡明”。該法第1條規(guī)定，“香港特別行政區(qū)是中華人民共和國不可分離的部分”。第2條規(guī)定，“全國人民代表大會授權香港特別行政區(qū)依照本法的規(guī)定實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權”。從《香港特別行政區(qū)基本法》的上述規(guī)定，可以看出香港的法律地位具有以下三個明顯的特點：第一，它是我國領土的組成部分；第二，它是一國兩制原則的體現(xiàn)；第三，它實行高度自治的政體，高度自治的政體，體現(xiàn)在“行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權”的四權獨立，不受大陸法律的管轄。正因為如此，內地與香港鐵路旅客直通運輸立法，自然是兩種不同體制下的立法活動。對于香港鐵路旅客運輸而言，立法要體現(xiàn)香港的法律傳統(tǒng)，包括英國統(tǒng)治者長期統(tǒng)治下所形成的法制思想的影響，但同時也要應用內地法律的規(guī)范。在研究鐵路旅客直通車立法時，首先要認清兩種不同體制對立法的需求。要努力尋找雙方的共性，尋找雙方都能接受的法律方案，既要充分保護大陸與香港雙方旅客的合法權益，又要保障鐵路旅客運輸?shù)臅惩ㄅc安全。其次，要把握立法的價值取向。直通車的主要實施方在大陸內地，內地的管理與法律適用顯然要起到作用，因此，立法必然要把大陸現(xiàn)行法律規(guī)范作為主要的考慮對象。當然，這并不等于說不考慮香港的法律，而是要在遵循屬地原則的基礎上，反映鐵路運輸統(tǒng)一性的特點。因此，直通車立法，既不是香港方面單獨的立法活動，也不是大陸方面單獨的立法活動，而是雙方共同的行動。這種共同的行動，又不同于兩個國家或者國家與地區(qū)之間的雙邊或者多邊行動，而是在一個國家的體制下一個獨立的特別行政區(qū)與國務院一個部門之間的雙邊行動。這種雙邊行動，旨在解決涉及雙方共同開展鐵路旅客聯(lián)合運輸業(yè)務的問題，而協(xié)商一致地行動。直通車旅客運輸立法內容從鐵路旅客直通車運輸管理來看，涉及的法律規(guī)范包括技術規(guī)范、行政規(guī)范和民事規(guī)范三大類。技術規(guī)范，是指鐵路旅客直通運輸所涉及的各項技術標準與操作規(guī)程。內地與港鐵直通運輸是統(tǒng)一的整體，雙方必須協(xié)調一致才能保證運輸?shù)捻樌M行。而技術統(tǒng)一、規(guī)范，是技術規(guī)范的核心內容。香港鐵路與內地鐵路都實行標準軌距，有利于標準的對接。行政規(guī)范，是政府行為規(guī)范，是指政府從行政的角度對鐵路旅客直通車的運輸管理，包括運價管理、安全管理、運輸指揮協(xié)調等。內地鐵路實行高度集中、統(tǒng)一管理的運輸管理體制，在這種體制下，鐵路運輸行為是高度集中的，所有的運輸行為必須服從全國的統(tǒng)一調度指揮，而全國運輸統(tǒng)一調度的基礎是運行圖。因此，直通車運輸，首先要將運輸列車納入到運行圖中。雙方要通過協(xié)商，把直通運輸運行計劃編入運行圖，以保證直通運輸正常按點運行。民事規(guī)范，是指鐵路旅客直通運輸當事人之間的民事權利義務關系，包括民事合同與民事侵權法律規(guī)范。這是內地與香港鐵路直通運輸所涉及的最基本最常見的法律關系。本文主要討論民事規(guī)范和行政規(guī)范的問題。直通車客運合同規(guī)范內地鐵路與香港鐵路旅客直通運輸民事規(guī)范，主要是合同，即鐵路承運人與旅客簽訂的客運合同。客運合同是鐵路與旅客雙方運輸權利義務的集中體現(xiàn)。鐵路旅客運輸合同通常實行格式合同，旅客獲得車票，即與鐵路建立運輸合同關系，享有權利，同時也承擔義務。內地與香港鐵路旅客直通運輸合同（以下簡稱直通車客運合同）與內地或者香港單一鐵路的運輸合同不同，它是在兩種不同體制的鐵路主體之間形成的旅客運輸合同，其運輸行為具有涉港的性質，需要按照香港和內地不同的法律規(guī)范處理與旅客的運輸權利義務關系。因此，統(tǒng)一、規(guī)范直通車客運合同的基本內容是必要的。客運合同的訂立直通車客運合同的訂立，與一般旅客運輸合同訂立一樣，要經(jīng)過要約與承諾兩個階段。旅客向始發(fā)鐵路車站提出購票，是一種要約行為，鐵路車站（或者其人）出售車票并收取費用是承諾行為。車票一旦售出，便在旅客與鐵路之間形成客運合同關系。旅客向鐵路承運人提出旅行要約，應當具備以下三個方面的內容：一是要有明確的旅行目的地；二是要有明確的旅行始發(fā)時間；三是要有明確的座次、座別。只有提出這三項基本內容，鐵路承運人才能向旅客提供相應的車票。直通車客運合同從鐵路售出車票時起成立，至按票面規(guī)定運輸結束旅客出站時止，為合同履行完畢。旅客運輸?shù)倪\送期間自檢票進站起至到站出站時止計算。直通車旅客旅行雖然經(jīng)歷了香港與內地兩個區(qū)段，但旅客在始發(fā)鐵路車站購得的車票，享有全程旅行的權利。車票作為直通車旅客客運合同的憑證，是持票旅客與鐵路之間已經(jīng)存在客運合同關系的證明。在內地，鐵路車票還具有保險功能，即車票中含有鐵路旅客強制保險的費用，發(fā)生旅客保險責任事故時，有權獲得保險賠償。這種強制保險賠償與鐵路責任賠償是兩種不同性質的賠償，其適用的法律和責任要件也是不同的。但直通車的車票與內地車票有所不同，它是不含保險費用的，它只是旅客與鐵路承運人之間的合同憑證。港鐵與內地鐵路作為承運人的整體對旅客負責，履行客運合同規(guī)定的義務?？瓦\合同當事人直通車客運合同當事人一方為旅客，一方為鐵路承運人。鐵路承運人是由兩個或者兩個以上的獨立鐵路運輸企業(yè)構成，而其中一方為港鐵，另一方為內地的鐵路運輸企業(yè)。凡是為直通車提供運輸服務的鐵路運輸企業(yè)均為共同承運人，其法律地位相當于聯(lián)合運輸經(jīng)營人。鐵路經(jīng)營人的任何一個機構或者站、車，都負有保障旅客的人身安全的義務，負有將旅客正點運送到旅行目的地的義務。對于承運人而言，主要有締約承運人與實際承運人的概念需要在立法中予以明確。締約承運人，是指與旅客簽訂合同的鐵路區(qū)段的承運人。締約承運人既是合同訂立的當事人，也可能是區(qū)段運輸?shù)某羞\人。締約承運人要保證與旅客簽訂的合同合法有效，要為旅客開始旅行提供方便和必要的條件。實際承運人，是指沒有直接和旅客簽訂客運合同，但要依據(jù)客運合同約定履行運送義務的鐵路運輸企業(yè)。實際承運人要根據(jù)直通運輸旅客運輸?shù)倪\行安排，確保通過自己區(qū)段的直通運輸正點、安全運行。締約承運人與實際承運人，都是承運人，對旅客而言，它是一個整體，即承運人；對承運人而言，它是兩個主體，各有相應的權利義務。雙方之間是協(xié)作關系。因此，締約承運人與實際承運人面臨兩種合同關系：一是與旅客之間的客運合同關系；二是雙方之間的協(xié)作運輸合同關系。前者是面向社會的不特定人，后者則發(fā)生在承運人之間；前者適用民事合同一般法律規(guī)范，后者適用對承運人責任的劃分；前者反映的三方關系兩方處理，后者則是兩方關系。內地與香港鐵路旅客直通車法律制度既要規(guī)范旅客與承運人之間的權利義務，也要對承運人之間的權利義務作出規(guī)范。比如，由于直通旅客列車配屬于香港鐵路和內地相關鐵路企業(yè)，因此，對于直通旅客列車而言，這是一個相對獨立的法域空間：在這個空間內，要適用特別的法律原則處理相關事務。所謂特別的法律原則，是指由雙方認可的法律規(guī)則。在處理具體事務時，屬于港鐵擔當?shù)牧熊?，則要由港鐵負責處理列車內的全部事務；屬于內地鐵路擔當?shù)牧熊?，則要由內地鐵路負責處理列車內的事務。但不管是誰處理事務，對旅客來講，雙方鐵路都是責任主體，要承擔連帶責任。旅客可以向任何一個區(qū)段的鐵路承運人提出權利主張和索賠要求。由于鐵路運輸?shù)奶厥庑?，為方便旅客主張權利，應當根?jù)快捷、方便、有利于雙方的原則確定索賠權的管轄?？瓦\合同的履行直通車客運合同的履行，是指鐵路與旅客按照客運合同的約定，履行各自的義務?？瓦\合同的履行，首要的問題是明確旅客和承運人的義務內容。

從客運合同角度考察，旅客的基本義務主要有三項：一是支付旅行費用，買票的時候要支付款項；二是要遵守鐵路承運人的運輸規(guī)章制度，比如不得攜帶違禁物品進站上車，服從鐵路工作人員的引導等；三是遵守鐵路運輸安全規(guī)定，不得違反法律的禁止性規(guī)定。鐵路承運人的基本義務主要有：一是有義務將旅客正點運送至車票規(guī)定的旅行終點站；二是要保障旅客的旅行安全；三是要為旅客提供符合要求的旅行服務；四是對有病等特殊旅客提供特殊的服務等。從合同相對性原理出發(fā)，一方的義務就是另一方的權利。合同當事人正確、及時履行了義務，對方的合同權利自然就實現(xiàn)了。一方不能正確履行義務，另一方的權利也就不能實現(xiàn)。比如，承運人如果不能履行準時將旅客運送至旅行終點站的義務，則旅客旅行服務的權利就不能實現(xiàn)；同樣，旅客支付票款的義務就是承運人收取運費的權利。客運合同的法律責任法律責任與義務緊密相聯(lián)，不履行合同義務，就要承擔合同責任。直通車客運合同的責任，與其他運輸合同責任的要件基本相同，必須有一方不履行合同義務的行為。旅客違反直通車客運合同的法律責任，主要有不及時支付票款；違反鐵路運輸安全規(guī)定的責任等等。鐵路承運人的違約責任包括：沒有及時將旅客運送至約定的到站；因鐵路承運人的原因導致旅客人身傷害的損害賠償責任等等。制定直通車運輸管理規(guī)章時，要對相關的運輸責任內容作詳細的分析研究，以便作出合理界定。我國《合同法》第302條規(guī)定：“承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。前款規(guī)定適用于按照規(guī)定免票、持優(yōu)待票或者經(jīng)承運人許可搭乘的無票旅客?！薄惰F路法》第58條規(guī)定：“因鐵路行車事故及其他鐵路運營事故造成人身傷亡的，鐵路運輸企業(yè)應當承擔賠償責任；如果人身傷亡是因不可抗力或者由于受害人自身的原因造成的，鐵路運輸企業(yè)不承擔賠償責任?！备鶕?jù)上述規(guī)定，我們認為，對于鐵路旅客的傷害，實行的是無過錯責任原則，但下列三種情形造成的損害可以免除鐵路承運人的責任：1）不可抗力；2）旅客自身的健康原因；3）旅客自身的故意、重大過失造成的損害。上述原則，亦可適用于直通運輸旅客運輸中旅客人身損害賠償。旅客人身損害賠償內地與香港對鐵路旅客損害賠償法律制度有不同的規(guī)定，最明顯的區(qū)別在于內地法律對旅客人身損害實行限額賠償，其法律依據(jù)是《鐵路交通事故應急救援和調查處理條例》第33條的規(guī)定，即鐵路交通事故造成的旅客人身傷亡的賠償責任限額為15萬元（但實踐中遠遠超出賠償限額）；香港的法律對旅客人身損害沒有限額賠償?shù)囊?guī)定，而是按照民事法律規(guī)范計算賠償額，其數(shù)額往往都很大。曾經(jīng)發(fā)生了一起案件，充分說明對鐵路責任的適用，首先是保護個體的利益。該案原告于2002年4月13日在九鐵羅湖站下車時，因人多被擠，導致原告被車站的i-beam型鐵柱撞倒并同時折斷右手。原告向九鐵提出訴訟，理由為九鐵違犯了法律責任條例所要求的一般謹慎責任及其過失侵權責任。最后地區(qū)法院裁定九鐵沒有確保其乘客的安全，故判決九鐵必須向原告賠償HK$470584元及2%利息，由傳票合法送達日期至判決日期止。由該案件可理解香港法院對人身傷害案件的嚴謹態(tài)度，從而特別針對任何公司因違反占用人法律責任條例、一般謹慎責任及過失侵權責任而導致人身傷害發(fā)生。有鑒于此，內地與香港鐵路旅客直通運輸業(yè)務中發(fā)生人身傷害時，應當協(xié)調兩地法律對賠償范圍與數(shù)額的差異。在法律適用方面，一是按事故發(fā)生地的原則確定，即在香港區(qū)段發(fā)生的，按香港法律處理，在內地發(fā)生的按內地法律處理；二是按車輛所屬確定，即車輛屬于香港鐵路的按香港法律處理，屬于內地的按內地法律處理；三是按旅客身份確定，屬于香港旅客按香港法律處理，屬于內地旅客按內地法律處理，既不是香港旅客也不是內地旅客按事故發(fā)生地法律處理。筆者認為應當按事故發(fā)生地原則處理較為合適。行政管理法規(guī)的完善關于行政管理規(guī)范，主要是旅客運輸?shù)陌踩芾怼o論是香港法律還是內地法律，行政管理規(guī)范是明確行政機關與行政管理相對人的行政權利義務的規(guī)范。對于旅客而言，旅客的行政義務主要是安全責任，即旅客只要遵守法律和鐵路承運人的規(guī)定，即履行了安全管理的義務。旅客的安全義務包括：不得攜帶危險品進站上車；不得隨意搬弄列車設備；在列車運行中，要服從鐵路工作人員的安排；在列車上遇到安全危險時，要及時與列車工作人員溝通，不得擅自行動；遵守鐵路運輸安全法律和規(guī)章制度。列車上的每一位旅客，都是整趟列車的組成部分。列車車廂是一個臨時性的公共場所，這個場所中任何人的個人行為都可能影響其他人的安全，影響列車的運行安全。因此，法律規(guī)范必須明確列車管理人的職責，賦予列車管理人以必要的管理權限，從而保障列車的管理始終處于有效、有序的狀態(tài)，避免旅客個體的行為影響整趟列車的安全。而鐵路承運人的安全責任，具有主動性。一方面承運人提供的運輸設備、設施必須處于適運狀態(tài)，不能有運輸安全的隱患；另一方面，承運人對旅客列車的安全運行負有直接責任。設備、設施處于適運狀態(tài)，是對鐵路承運人提供運輸硬件的基本要求。不符合運輸狀態(tài)的設備設施不得投入運行，否則要承擔相應的法律責任。我國《鐵路運輸安全保護條例》規(guī)定，對運輸工具實行準入制度，未經(jīng)批準的，不準進入。設計、生產、維修或者進口新型的鐵路機車車輛，應當符合國家規(guī)定的標準，并分別向國務院鐵路主管部門申請領取型號合格證、生產許可證、維修合格證或者型號認可證，經(jīng)國務院鐵路主管部門審查合格的，發(fā)給相應的證書。在其他設備設施方面都有明確的要求，不符合條件的，不發(fā)許可證，不能投入鐵路運輸。這是保證運輸安全的基本的前提條件。在香港的相關規(guī)章制度中對此也有類似的要求。除了上述安全要求以外，雙方還需要對保障運營順利進行的一些行為作出制度安排。其中最主要的是運輸調度與財務清算。在運輸調度方面，一是雙方要將直通旅客列車列入運行圖，嚴格按圖行車；二是在發(fā)生阻礙或者中斷直通車運行情況時，負責區(qū)段要及時向對方通報情況并提出協(xié)商處理的意見，以保證直通車盡快恢復運行。在財務清算方面，雙方要明確直通車財務清算的原則、方式等內容，以便維護合作雙方的合法權益。這些問題看起來是鐵路企業(yè)之間的事情，但是在內地鐵路政企尚未分開的情況下，仍然屬于政府管理的事項。

摘要：保險代位求償權是保險制度中的重要環(huán)節(jié)，隨著保險業(yè)的發(fā)展，該制度已逐漸趨于完善，但仍有些問題尚需要進一步的探討，對保險代位權行使的適用范圍、對象及實效等方面存在的問題和爭議進行闡述，并提出自己的見解。

關鍵詞：保險代位求償權；人身保險；行使對象；時效

1保險代位求償權的適用范圍

在財產保險中，始終貫穿著補償原則，因此，法庭一般不會對保險人在財產保險中擁有的代位求償權提出疑問。但是，對于人身保險合同是否可以適用代位求償權，至今仍沒有定論，學者們各執(zhí)一詞，筆者個人認為，對于人身保險的不同險種應該具體分析。在人壽保險合同中，保險人不能行使保險代位求償權，理由如下：

首先，從人身性質的角度分析。人壽保險是以人的生命為保險標的，以人的生死為保險事件，人的生命是無價的，因而，人身利益具有無價值的屬性，不能以金錢標準來簡單的衡量人壽保險關系中被保險人在發(fā)生保險事故時所受到的損害。保險人支付給被保險人的保險賠償金只不過是對其直接開支損失的彌補，但被保險人或其他受益人因發(fā)生保險事故而遭受到的精神方面的損害是無法用金錢去補償?shù)模袝r造成的精神方面的傷害要遠大于物質上的，而且造成的遠因利益和近因利益方面的損失更是難以估算。另外，人壽保險所特有的人身性，使投保人投保的目的更多的是一種投資形式而不是以填補損害為主要目的，因其所特有的投資價值，決定人壽保險的保險金額的確定不是以保險標的為參考，而是根據(jù)被保險人交付保險費的能力及其對保險的需要程度來確定，所以，在人壽保險中，被保險人在發(fā)生保險事故后獲取的保險金不是賠償?shù)膿p失。另外，被保險人在發(fā)生保險事故前可以就人壽保險與多個保險人簽訂合同，一旦發(fā)生保險事故或者期限到達可以向多個保險人領取保險金并且有權要求致害第三人給予賠償，這種做法并不違反損害補償原則，也不存在不當?shù)美?。如果允許保險人在人壽保險關系中行使代位求償權，則會造成保險人不當?shù)美?。?/p>

其次，從保險合同性質和保險利益角度分析。財產保險合同的性質是屬于補償性的合同，在財產保險中以損失補償為原則；而人壽保險合同屬于定額保險合同，其不存在超額投保的情形，而且也不受重復投保的限制，它的性質是屬于給付性的保險合同，因而，不能適用補償原則，不存在保險代位求償?shù)膯栴}。同時，在保險合同中，被保險人對保險標的具有的可以以金錢來衡量的現(xiàn)有利

一、電子垃圾郵件現(xiàn)象的產生

隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展和廣泛應用，人類正逐步地從工業(yè)社會邁入信息社會。網(wǎng)絡也已經(jīng)越來越成為人們社會生活的重要場所。網(wǎng)絡的開放性和傳播速度快等特征，既使得網(wǎng)絡中的信息來源渠道廣泛、內容豐富，同時又為信息的交流、傳播，提供了較現(xiàn)實環(huán)境更為廣闊的空間。例如：網(wǎng)站提供的電子郵箱服務（尤其是免費郵箱服務）極大地提高了信息的交流速度。然而隨著人們對電子郵箱服務的依賴越來越強的時候，人們慢慢發(fā)現(xiàn)自己的電子郵箱開始每天會多出一點無用的廣告郵件，漸漸地越來越多，甚至有的用戶電子郵箱中的廣告郵件由于來不及清理，導致了電子郵箱的崩潰。更有甚者，有的廣告郵件本身就帶有病毒，會導致用戶的計算機染上病毒，從而給用戶造成了很大地損失。而當用戶打算向發(fā)信人拒收此類廣告郵件時，常常會發(fā)現(xiàn)寄發(fā)電子廣告郵件的地址通常是偽造的或并不存在的論文。

電子廣告郵件，通常又被人們稱為“垃圾郵件”。在美國又被稱為“不請自來的商業(yè)電子郵件”（UnsolicitedCommercialEmail），它是指那些寄發(fā)到用戶電子郵箱里的不斷重復而且不受歡迎的電子廣告信函。但它又不同于人們在訪問各網(wǎng)站時，伴隨而出的很多時尚性電子廣告。因為它們通常并不影響用戶訪問網(wǎng)站。（用戶對于它們或棄而不看，或干脆關掉）

二、電子垃圾郵件引發(fā)的相關法律問題

對于眾多電子郵箱用戶遭遇的這種“尷尬”，仔細追究其因，不外乎兩種，要貊是網(wǎng)絡廣告商費勁心思“淘金所得”，要麼是網(wǎng)站所有者的“背后一擊”，即：由網(wǎng)站所有者向網(wǎng)絡廣告商有價轉讓電子郵箱所有者的相關資料。因為在申請注冊電子郵箱時，用戶需要填寫相關的材料。因此，對于眾多用戶包括電子郵箱在內的相關材料，網(wǎng)站必然所知，難逃其責。由此不難看出，電子垃圾郵件的大量出現(xiàn)，一方面使得廣大用戶不勝其煩，另一方面也由此引發(fā)了相關的法律問題。

（一）侵犯用戶隱私權的法律問題

摘要：違約責任是合同法上的一項重要的制度，而違約責任的歸責原則則是該制度的本質和核心內容。違約責任的歸責原則，是指在違約行為發(fā)生后，確定違約責任得否成立應遵循的準則或根據(jù)，也是貫穿于整個違約責任制度并對責任規(guī)范起著統(tǒng)帥作用的立法指導方針?，F(xiàn)今法學界主要存在過錯責任和嚴格責任兩種歸責原則。我國現(xiàn)行的《合同法》采用的是嚴格責任原則為主，過錯責任原則為補充的歸責原則。與此同時，公平責任原則也成為歸責原則研究的新趨勢。

關鍵詞：歸責原則；過錯責任原則；嚴格責任原則；公平責任原則

一般地說，當事人在自主自愿的基礎上，通過平等協(xié)商訂立合同之后，就應當自覺履行合同的義務，恪守合同。但是，由于主觀和客觀的種種原因，不可避免的存在著合同一方或雙方當事人的違反合同義務的情況。若放任當事人的違反合同義務的行為，這無疑是對雙方當事人“合意”的否定，是對產生法律約束力的合同的否定。因此，法律設立違約責任制度，一旦債務人不履行合同約定的債務，則該債務在性質上轉化為一種強制履行的責任，從而使合同所設立的債權得以實現(xiàn)。同時，怎樣確定究竟由合同哪一方來承擔違約責任，也就成為了爭議的焦點。

一、歸責原則的概念

民事責任的認定必須依循一定的歸責原則。所謂歸責，并非為“責任的歸屬”?，它表達的是違約方對違約行為所造成的后果是否應承擔民事責任的判斷過程。有學者指出：?“責任是歸責的結果，但歸責并不意味著必然導致責任的產生。責任的成立與否，取決于行為人的行為及其后果是否符合責任構成要件，而歸責只是為責任是否成立尋求根據(jù)，而并不以責任的成立為最終目的?！?/p>

所謂“原則”系指具有普遍意義的抽象化準則，是責任判斷過程中應遵循的具有最高效力的根據(jù)。因此，違約責任的歸責原則，是指在違約行為發(fā)生后，確定違約責任得否成立應遵循的準則或根據(jù)，也是貫穿于整個違約責任制度并對責任規(guī)范起著統(tǒng)帥作用的立法指導方針。其本質如下：其一，違約責任歸責原則適用對象具有客觀性。適用違約責任歸責原則加以判斷的對象，是客觀存在的違約行為以及據(jù)此導致的事實后果，并不需要考慮行為人主觀上是否存在“過錯”，過錯并非違約責任的要件。其二，歸責原則具有法定性。違約責任制度中的歸責原則，是由國家通過立法方式確定的。歸責原則是可以用法律條文明確地規(guī)定下來的，既要與現(xiàn)行的法律原則相符，又要與民法規(guī)定的平等、等價、公平和保護民事主體合法權益等基本原則相吻合。