法律制度范文

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國家外債就是政府外債，是一國政府或政府授權的部門、單位在國外舉借并承擔具有契約性償還義務的全部外債，一般由政府借款和在國外發行外幣債券兩部分組成。[1]按《外債管理暫行辦法》，外債按照債務類型劃分為：外國政府貸款、國際金融組織貸款和國際商業貸款[2]。我國政府對外借債又分為統借同還外債和統借自還外債。到2000年止，我國外債數額為2131．49億元，還本付息額為1222．17億元。[3]據悉，中國外債余額和新借入外債均有較大幅度的增長，特別是短期外債占比升高，國家外匯局表示，目前，中國外匯儲備資源充足，國際清償能力很強，短期外債占比較高不會對中國外債安全構成根本影響，中國外債總體上仍處于安全線以內。

我國現行外債管理體制是在多借外債、方便借債、加速發展本國經濟的指導思想下建立起來的。外債管理體制以1998年為界，我國政府外債的管理體制可分為兩個階段：第一階段為分口管理階段，即由財政部、人民銀行、外經貿部、農業部按項目分別管理。而1998年機構改革后，政府外債由財政部進行統一管理，統一對外談判、簽約、轉貸和對外償還。

二我國外債制度存在的問題

改革開放以來，我國借用外債的規模迅速擴大，為我國經濟的發展提供了有益的境外資源，但我國在外債管理上仍存在著一定的問題。目前存在的主要問題是管理體制過于分散，導致外債規模和結構管理的失控。我國外債管理體制改革的核心是統一政府外債管理，建立集中的外債管理體制。

具體來說，首先，地方政府外債管理方式有待改進。自2003年頒布《外債管理暫行辦法》以來，目前，地方政府的外債現在正處于從借款到還款的轉折點，全國基本上面臨償債高峰。例如2001年，安徽共審計外資項目22個，涉及資金總金額118億元，查處違紀違規資金9.74億元。這些項目中大多為政府外債貸款。“重引進、輕管理、重數量、輕質量”和“見資金就用”等現象為日后的管理和還款埋下了不小的風險。由競爭性領域轉向基礎設施和公益項目，這場上世紀九十年代中后期地方外債結構的調整，已經顯出正確性。不過存在的問題是：項目單位無力償還時，什么機制能最大限度地降低地方財政風險？

地方財政的風險來源于地方或然債務，即未來某個不確定事件的發生，將社會經濟生活中的風險直接轉化為財政風險而形成的負債。目前，地方政府擔保風險(包括擔保的外債)、地方金融機構呆壞賬、社會保障資金缺口、國有糧食企業虧損掛帳等是或然債務的主要內容。由于分稅制不完善，地方財政收入的穩定增長機制沒有真正建立起來，財政收入質量不高，加之公共財政支出體系沒有完全建立，地方財政抗風險能力還比較弱。外債的不良管理和利用所導致的對地方財政風險的增加，對于地方政府而言是一個重要的挑戰。

其次，在借用外債過程中，如何完善外債誠信制度是一個值得高度重視的問題。當前存在的突出問題就是借用外債務誠信不足，表現在借用資金時什么條件都答應，什么條件都具備；到了還款時，各種各樣的問題就出來了，最突出的問題是資金償還不及時。于是，在對地方政府財政采取扣款的形式時，就嚴重影響了財政收支平衡。

三完善外債管理制度的一點建議

我們認為，有必要在全社會建立包括外債借用還等一系列行為在內的誠信報告制度。在完善我國的政府信用制度中要把借用債信用作為一個重要內容。其次，要制定外債務借用、使用、擔保、償還等法律制度、辦法、規定和操作規程，納入法制化管理，特別是對外債的借用條件要有明確的規定，防止弄虛作假；要對外債擔保作出明確的規定，從嚴控制財政擔保行為；要對資金的使用效果進行檢驗、評估；建立嚴格的外債償還制度，對到期不能償還的要有處罰的措施和辦法。

在外債的使用上，努力提高外債的使用效益是作好外債管理工作的關鍵。外債的使用管理是我國整個外債管理工作的薄弱環節。應努力消除外債管理部門認識上的誤區、改變重借入輕使用的管理傾向，并注意約束一些借債項目領導者在利益趨動下的個人行為，切實抓好使用管理。

從《外債管理暫行條例》可見，中國對借入外債采取的積極而慎重的政策，這是符合國情的。中國實行的嚴格的計劃約束和幾個部門分工管理的外債管理體制，對于加強國家對外債的宏觀控制，保證國家外債在總體上不致失控是有益的，但由于缺少專職的統一管理外債的指揮中心，外債管理的統一性受到削弱，致使整個系統的自我約束性弱化，并使部門間的摩擦難以避免。因此，應盡快建立跨部門并能統一協調各部門行為的外債管理指揮中心，并應努力提高國家計劃的科學性水平。[4]在條件成熟時，可以對原先采取的凡是國內企業一律嚴格控制，凡是外資企業一律允許自由借款的政策進行適當調整，改為對公共部門（包括國有企業擁有50%以上股份的中外合資企業）債務或公共部門擔保的債務分別情況采用經濟手段進行控制，而對國有企業股份在50%以下的企業債務則較為放松的管理辦法，以保證公共債務不致失控，并可創造較為寬松的籌資環境。

綜上所述，在政府的外債管理上，要努力提高利用政府外債的償債意識、成本意識、風險意識和效益，實行政府外債的統一管理，完善外債的債務監控、核算體系和定期報表制度，在此基礎上，加強國內配套資金和還貸準備金的統一管理。

【注釋】

1劉劍文著《財政稅收法》第三版法律出版社2003年。

2《中華人民共和國外債管理暫行辦法》2003年3月1日起實行。

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    1)清末變法修律的影響:

    1,中華法系解體

    2,為中國法律近代化奠定的初步基礎

    3,第一次全面系統的向國內介紹和傳播先進的法律制度

    4,客觀上有助于中國資產階級經濟的發展和教育制度的近代化

    2)欽定憲法大綱:中國近代史上第一個憲法性文件

    3)十九信條:仍強調皇權,對人民權利只字未提,暴露虛偽性

    4)咨議局和資政院:地方和中央的咨詢機構

    5)大清現行刑律——過渡性

    6)大清新刑律——中國歷史上第一部近代意義上的專門刑法典

    7)大清商律草案——未正式頒行

    8)大清民律草案——為正式頒行

    9)刑部改法部,大理寺改大理院,實行審檢合署

    10)實行四級三審制度

    11)初步規定了法官及檢察官的考試任用制度

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一、商標法律發展過程中的幾部重要立法及協調機制

（一）歷史性突破――《第一號指令》。為實現各成員國之間商品、服務、資本及人員的自由流通，歐洲共同體自六十年代初就致力于建立統一的共同體商標體系，并最終1984年8月31日擬定了《共同體商標條例(草案)》。但由于各成員國在共同體商標局地址、工作語言等技術問題上爭執不下，該條例遲遲未能通過。為了給歐洲一體化建設注入新的活力，歐共體于1986年簽訂《單一歐洲條約》，確定了“將各成員國之間的關系整體推進到歐洲聯盟”的宗旨，為實現這一宗旨，該條約為徹底消除仍存在于各成員國之間的貿易障礙設置了最后期限1992年12月31日。而當時，各成員國所實施的商標法存在諸多差異，這種可能阻礙商品自由流通、服務自由提供和扭曲共同市場競爭條件的局面，顯然必須改變。為了內部市場的建立和運轉，協調成員國商標立法已變得刻不容緩。于是在總結和提煉《共同體商標條例(草案)》的基礎上，1988年12月21日歐共體部長理事會通過了“縮小成員國商標法差異的部長理事會一號指令”(即1989/104號指令)，指令要求歐共體各成員國應當在1991年12月28日之前，使其國內法律、條例及行政規定與指令相符，并將轉為國內法的指令內容付諸實施。

（二）共同體商標法的誕生――《歐洲共同體商標條例》。1993年12月，歐共體委員會正式通過了《共同體商標條例》，并于1994年2月實施。依該條例的規定，歐共體將建立統一的商標注冊制度。一件商標只要經位于西班牙阿利坎特的歐共體“內部市場協調局”核準注冊，就成為共同體商標，可以在整個歐共體范圍內有效。而且，只有使用于整個共同體的商標，才能予以注冊、轉讓、放棄或作為撤銷所有權人的權利或宣布無效決定的對象。從1996年1月1日起，共同體商標開始接受申請，在一年的時間里，就有45000件商標注冊申請案，而且申請量還在以每周遞增500件的數量增長。

（三）歐盟商標法律協調機制。與此同時，各成員國的商標制度照常運行。這樣在歐盟就有兩種商標權：一種是依《共同體商標條例》申請并獲授權的“共同體商標”；另一種是依各成員國商標法申請并獲授權的成員國“國內商標”。歐盟設置了一系列的機制來協調管理這兩種商標權。其協調制度有優先注冊權制度、轉換申請制度、訴訟管轄和法律適用制度。

在一成員國有效的商標，權利人可以享有將同一商標在相同商品或服務上優先注冊共同體商標的權利，此即基于國內商標的共同體商標優先注冊權。其權限有二：一是權利人本人優先注冊共同體商標或國內商標；二是權利人阻止他人在相同或近似的商品或服務上申請注冊共同體商標或國內商標。所謂轉換申請，是指共同體商標的申請人或所有人在其申請失敗或其商標失效時請求將該申請或商標轉換成國內商標申請的情況。轉換申請只允許由共同體商標申請或共同體商標轉換成國內商標申請。而國內商標申請或國內商標在被駁回、撤回或視為撤回或者停止效力的情況下，申請人或所有人可以申請共同體商標，但不適用《商標條例》有關轉換申請制度的規定，而屬另一件新的共同體商標申請。共同體商標權覆蓋了國內商標權有效的地域范圍，兩者在重疊領域出現的沖突問題，需要通過法律的選擇適用來解決。共同體商標權適用共同體法維持其效力，與其有關的侵權訴訟可以在歐盟的任何侵權行為地提出，其判決在整個歐盟范圍內有效。

二、對我國協調商標法的啟示

（一）協調各個法域的商標實體法。先縮小諸法域商標實體法具體規定的差別，為以后建立完全統一的商標法律制度打下基礎。縮小商標法的差別有兩種途徑：一是由諸法域共同成立的協調職能機構制定類似歐共體《商標指令》的立法標準，或制定一部示范法，由諸法域立法機關采納，將其轉為域內法并付諸實施；二是由于諸區域都已經或即將加入世界貿易組織，按該組織的《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS）的規定，各成員的商標法應達到該協議規定的最低標準，這在不同國家知識產權保護水平之間走向越來越一致架起了一座橋，在一國諸法域間更當如此。當諸法域都按照協議標準完善、改革各自的商標法時，同時也就是其商標法趨同的過程。

（二）各法域在處理相互間以及涉外商標權關系方面應協調一致。第一，某一法域的人在其他法域申請注冊商標時的地位問題。目前，諸法域的人都可在其他法域申請注冊商標，可以通過修改各自的商標法或制定單行法規，單方面規定其他法域的人在本法域的地位的方式解決。但依此可能存在的問題是，各自規定的地位不一樣，從而形成待遇不對等。因此，最好由諸法域一起協商，共同簽訂區際協議，規定相互間申請商標注冊時的地位問題。第二，某一法域的人在其他法域申請注冊商標時的優先權問題。按照巴黎公約的規定，任一成員國的國民申請國際商標注冊時，應該享有優先權。但由于香港、澳門和臺灣并非巴黎公約的成員，某一法域的人在其他法域申請商標注冊時是否可享有優先權尚不明確。若按TRIPS協議的規定，其成員應遵守巴黎公約的規定。因此，諸法域應該相互承認他法域的人在本法域可享有優先權。這亦可通過諸法域單方面規定或簽訂區際協議規定該問題。第三，外國人到中國申請注冊商標的途徑問題。外國人當然可以分別到諸法域申請商標注冊，這在諸法域商標法中都有具體的規定。至于能否通過馬德里協定規定的商標國際注冊的途徑實現商標注冊，則諸法域不盡相同。目前，大陸已加入該協定，同時中央政府已通知世界知識產權組織將該協定適用于香港。至于澳門是否適用，還有待中央政府予以明確，臺灣未適用該協定。對此，可采取以大陸商標機關為指定局的方式，使商標申請先進入中國，然后再進入欲申請注冊的法域并由其對該申請予以處理。第四，外國人到中國申請注冊商標時的優先權問題。按照巴黎公約的規定，外國人在大陸申請商標注冊時可享有優先權，在香港、澳門、臺灣是否享有優先權則各有不同。現在，香港商標條例對此作了給予巴黎公約成員國商標申請者優先權的規定，澳門商標法令亦對此作了給予優先權的規定，而臺灣則僅以對等原則辦理。如果中國諸法域都加入了世界貿易組織，外國商標申請者在諸法域則都可享有優先權。

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自2005年柬埔寨加入世界貿易組織（WTO）后，柬埔寨對外商投資作出了大范圍的改革，適用新的貿易措施。柬埔寨的投資者可以締約自由，可以設立外商獨資投資項目，也可以撤回出資，且投資者享有不受國有化的保護等。

一、柬埔寨外商投資法律及政策

（一）外商投資法律法規

目前，柬埔寨制定了一系列的法律法規以保證外國投資人在柬的投資。主要包括《柬埔寨王國憲法》（1993年）對外國投資做了原則性規定，《柬埔寨合同法》（1988年）、《公司法（草案）》、《柬埔寨王國關于BOT合同的法規》（1998 年）、《 柬埔寨王國稅法》（1993年）、《勞工法》（1997年）、《柬埔寨王國土地法》（2004年）、《柬埔寨王國投資法》（1994年） 及其三次修正案、《柬埔寨王國投資法修正法實施細則》等法律組成了外國在柬埔寨投資的完整法律體系。

（二）外商投資政策

優惠政策是吸引外資的重要舉措。1994年投資法以法律形式規定了許多優惠政策。2003 年3 月對投資法進行了第三次修訂。柬埔寨吸收外資的法規和政策主要體現在《投資法》及其“實施條例”等相關法規和文件中。

就投資鼓勵和優惠而言，柬埔寨鼓勵外商投資農業、旅游業、環保、高科技、勞動密集型工業、出口型工業、基礎設施和能源等重要領域。同時，免征投資生產企業的生產設備、建筑材料、零配件和原材料等的進口關稅；企業投資后可享受3-8年的免稅期，免稅期后按稅法交納稅率為9%的所得稅；利潤用于再投資，免征所得稅；分配紅利不征稅；產品出口，免征出口稅。

（三）外商投資保障

就投資保障而言，柬埔寨對外資與內資基本給予同等待遇。除柬憲法中有關土地所有權（只允許柬籍公民和法人購買）的規定外，所有的投資者，不分國籍和種族，在法律面前一律平等。第二，柬政府不實行損害投資者財產的國有化政策。第三，已獲批準的投資項目，柬政府不對其產品價格和服務價格進行管制。第四，柬埔寨不實行外匯管制，允許投資者從銀行系統購買外匯轉往國外。

（四）稅收優惠

柬埔寨現行稅制中的主要稅種是：公司所得稅、個人所得稅、增值稅、特定商品和服務稅、土地和房屋的租賃稅、印花稅等，主要稅率分別是：所得稅9%或20%、增值稅10%、營業稅2%。

在柬埔寨，其鼓勵技資的優惠政策主要是全部或部分免征關稅稅務。柬埔寨的鼓勵措施主要有：第一，對純贏利適用優惠稅率9%，但不包括國家自然資源、森林、湖泊、金礦和寶石等的勘探和開采贏利稅的稅率，此類稅率將由法律另行規定。第二，依據每項投資的條件及王國政府內閣法令規定的優惠措施。從第一次獲得贏利的年份算起，可免征贏利稅的時間最長為8年。如連續虧損5年，其虧損額則準許以贏利沖減。如果投資者將其贏利用于再投資，則可免征其贏利稅。第三，分配投資贏利。無論是轉移到國外還是在柬埔寨國內分配均不征稅。第四，進口建筑材料、生產資料、各種物資、半成品、原材料及所需配件，屬于下列投資項目者，均百分之百免征其關稅及其他稅務：占80%以上供出口的投資項目和在柬埔寨發展理事會公布的優先發展的特別開發區內投資，以上兩類免征進口稅的優惠期限必須始終與投資合同及投資責任書中所規定的期限相符，旅游工業、勞動力密集型工業、加工工業及家用工業、基礎設施建設及能源生產。上述四類投資免征進口稅的優惠只限于建廠階段和開始生產后的第一年。第五，產品出口，免征出口稅。

二、柬埔寨外商投資相關法律

（一）土地使用權制度

柬埔寨的土地所有權只允許柬埔寨籍公民和法人購買。柬埔寨王國投資法中土地制度的核心在于，外國投資者不享有用于投資的土地所有權，但可通過租賃獲得土地使用權。柬埔寨王國投資法規定，土地所有權及其使用應遵循以下原則：第一，用于投資的土地所有權，必須交由柬埔寨籍的自然人或法人投資者所有，柬埔寨籍法人是指柬埔寨籍個人或法人在投資總額中占51%以上股份的法人；第二，投資者可通過長期租賃的方式使用土地，最長租期為70年，期滿可申請繼續租賃。

（二）勞動法律法規

1997年的《勞動法》勾勒了用人單位應當在雇用和登記員工時掌握的程序。但是法律是靈活、透明的，且允許雇用外國員工，幾乎沒有限制。無論是外國還是本國的員工，都需要在勞動部注冊。

柬埔寨勞動法規定了嚴格的企業申報制度，主要規定了三種情況的申報：企業在開業、停業前30天內都要向勞動行政主管部門申報；雇傭、解雇申報，解雇申報應當在作出解雇決定15日內申報；企業規章制度要在開業后3個月內制定并申報核準。同時，企業要為每個被雇傭的勞動者建立雇傭卡和工資賬簿，雇傭卡上記載該勞動者的基本信息和合同約定的工作性質、期限、勞動報酬、支付方式以及連續性合同。對勞動爭議區分單個爭議與集體爭議。對于個人爭議，先要經過省、市勞動監察雇員的調解，解決不了再由當地法院裁決。對于集體勞動爭議，也是先要經過調解，調解失敗后的通用程序是勞動仲裁委員會的仲裁，也可以約定其他的解決方式。不服仲裁裁決的，可以向勞動部長上訴。

（三）金融法制度

1996年底，柬埔寨出臺《國家銀行組織和行為法》，后陸續出臺了《銀行和金融機構法》和《外匯法》。1999年12月，柬埔寨國家銀行頒布了重組柬埔寨對外貿易銀行及其附屬機構功能的規定。柬現行金融領域的法規還有《保險法》，《審計法》，《對財經部組織和功能的條例》等。

柬埔寨國家銀行決定著國家的貨幣政策。NBC也同時負責起草并實施外匯政策。他是柬埔寨里爾的唯一發行者，也有權設定利率。商業銀行，包括微型金融機構，應當按照法律從NBC取得執照，且應當有最低1300萬美元的資本。特殊銀行的最低資本為250萬美元。

（四）知識產權

隨著柬埔寨加入世界貿易組織，其正推進一整套著作權、商標和登記注冊方面的立法。這些法律鼓勵向柬埔寨的技術轉讓，并為便利工業活動而設計。柬埔寨也是世界知識產權組織（WIPO）的成員，也是巴黎公約的締約方。

商標只有在注冊登記后才能受到《商標、商號和不正當競爭行為法》（2002）的保護。商標的注冊登記由商務部知識產權部門實施。登記過程需要90日。

2003年《專利、實用新型證書和產業設計法》生效，維護發明（專利二十年），實用新型（七年）以及產業設計（五年）。授予專利、實用新型證書的申請和產業設計的登記應當提交工業、礦業和能源部（MIME）知識產權部門。申請費用方面并沒有頒布法律，但有關部門聲稱將會收取“東盟”比例。

（五）爭議解決

在柬埔寨，外國仲裁是有效的，且在柬埔寨法律下有約束力。柬埔寨法律不會對法庭、審判地或仲裁規則進行任何限制。柬埔寨是《聯合國承認及執行外國仲裁裁決公約》（1958）的締約方，2001年又實施了《批準和實施聯合國承認及執行外國仲裁裁決法》，以及《商事仲裁法》（2006）。《商事仲裁法》（2006）為國家仲裁中心（NAC）提供了解決商事爭議的規則。2013年3月，柬埔寨國家商務仲裁中心在金邊成立，旨在推動國內外商界人士在法庭體系之外，以合理的費用，更好的解決商業糾紛。

就勞動爭議而言，傾向于訴訟以外其他方式的投資者，應當在集團勞動爭議中選擇勞動仲裁委員會。勞動仲裁委員會由政府、用人單位和員工三方代表組成，以聽取集團勞動爭議。大多數委員會的仲裁員都是訓練有素的律師。流程是透明的，且所有決定都會公開。決定沒有約束力，但構成了尋求解決柬埔寨集團勞動爭議的成功途徑。

三、柬埔寨企業相關法律制度

（一）商業存在組織形式

柬埔寨進行經濟貿易活動比較寬松，可以個人、合伙、公司等不同的商業組織形式注冊，且注冊資本標準較低。在柬從事進出口貿易，不受國籍限制。

柬埔寨的商業存在形式主要是以公司為主，有以下幾種類型：第一，有限公司。柬埔寨政府規定柬埔寨的有限公司股東至少2名，最多30名。最低資本為柬幣2000萬里爾。第二，獨資公司。有限公司和獨資公司都是有限責任公司。而且如果經營地址在柬埔寨且柬資占51%以上，董事會主席必須是柬埔寨人，可視為柬埔寨國內企業并有權購買土地。第三，無限公司。柬埔寨政府規定柬埔寨的無限公司最少有7名組成成員，且董事會成員至少有3名來自公司組成成員，最低資本為1億里爾。第四，辦事處。對于短期尚未設立子公司的外商企業，設立辦事處是一種良好的選擇形式。如果打算開拓柬埔寨市場，可通過辦事處收集資訊甚至采購當地商品和勞務。第五，分公司。柬埔寨商業部對在柬埔寨設立分公司規定很嚴格，此種類型在柬埔寨較為少見。

有限責任公司可進一步細分為公共有限責任公司和有限責任公司。第一，公共有限責任公司（PLC）。這一組織結構允許公開銷售股票，且應當簽發至少1000股份額，每股成本不得少于4000里爾或約1美元。PLC可以有兩到三十名股東，以其出資承擔責任。PLC可為外商獨資（但涉及土地購買的除外，此時外商股權份額不得超過49%）。政府要求銀行或保險公司應當以此形式經營。第二，有限責任公司（LLC）。這一組織形式應當簽發至少1000股，每股成本不得少于4000里爾或約1美元。LLC可以有兩到三十名股東，以其出資承擔責任。PLC可為外商獨資，但涉及土地購買的除外，此時外商股權份額不得超過49%。

（二）公司設立

2005年通過的《商事企業法》（2005），對于公司設立的程序和標準都進行了改革。在柬埔寨，與企業設立相關的政府機構是商務部（MOC）。如果投資者想設立投資公司的，他們應當向柬埔寨發展委員會注冊登記。

在經營推進前，有些企業需要得到政府的執照。這些企業雖可以進行營業注冊，但只有在取得執照后才能享有投資優惠。需要執照的領域包括：保險，從經濟金融部取得執照。礦業，從工業、礦業和能源部取得執照。油氣，從柬埔寨國家汽油署取得執照。旅游，從旅游部取得執照。通訊，從媒體通訊部取得執照。

（三）合并和收購

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唐朝時期的法律制度

1） 唐律疏議：

1， 中國古代立法的最高水平

2， 迄今保存下來的最完整、最早、最具社會影響的古代成文法典

2） 犯十惡者，不適用“八議”等制度

3） 六贓制度：受財枉法、受財不枉法、受所監臨、強盜、竊盜、坐贓

4） 保辜制度：對傷人罪的后果不是立即顯露的，規定加害方在一定期限內對被害方傷情變化負責的制度

5） 封建制五刑：笞杖徒流死

6） 刑罰原則：

1， 區分公私罪，公罪從輕，私罪從重

2， 自首原則

3， 類推原則

4， 化外人原則

7） 唐律的特點和中華法系：

1， 禮法合一

2， 科條簡要與寬簡適中

3， 立法技術完善

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為了進一步全面推行仲裁法律制度，有效地保護我市企事業單位的合法權益，根據《國務院辦公廳關于貫徹實施＜中華人民共和國仲裁法＞需要明確的幾個問題的通知》要求，現將有關問題通知如下：

一、提高對推行仲裁法律制度重要性的認識程度

仲裁是國際通用的解決民商事糾紛的重要方式，也是世貿組織成員之間解決貿易爭端的主要途徑。隨著我國開放領域的逐步擴大，各種對外經濟交往越來越多，就要求我們必須了解并掌握這一法律制度。仲裁具有尊重當事人意愿、程序簡便、一裁終局、為當事人保密等特點。進一步推行仲裁法律制度，是完善我市投資環境、促進市場經濟發展的需要。各有關部門特別是經濟主管部門和對國有資產負有保值增值責任的企業領導干部，要認真學習《仲裁法》及相關的法律知識，提高推行仲裁法律制度的自覺性，熟悉掌握仲裁這一解決經濟糾紛的有力法律武器。

二、全面做好各類格式合同的修訂工作

選擇仲裁方式解決糾紛是市場主體依法享有的一項重要權利，為市場主體提供規范的合同示范文本是政府管理部門應該履行的職責，也是進一步推行仲裁法律制度最重要的基礎性工作。各經濟主管部門、國有資產控股公司、企事業單位、各行業協會等，都要按照《仲裁法》、《國務院辦公廳關于貫徹實施＜中華人民共和國仲裁法＞需要明確的幾個問題的通知》要求，對本系統、本部門和本單位印制、使用的合同文本進行徹底清理、修訂，廢止所有不符合文件要求的舊的合同文本，按照國辦所發文件要求對合同爭議解決方式條款進行修訂。修訂后的格式是：

“因履行本合同發生的爭議，由雙方當事人協商解決，協商不成的采用下列第種方式解決：

（一）提交**仲裁委員會仲裁；

（二）依法向人民法院。”

凡不符合要求的合同文本，在本通知下發后兩個月內進行修訂，年底前停止印制、銷售、使用一切不規范的標準（格式）合同和合同示范文本。市政府將組織市政府辦、市法制辦、市工商局、**仲裁委員會等有關部門，對全市各行業主管部門和有關企、事業單位落實本通知情況進行全面檢查。

三、加強對國有及涉外企業《仲裁法》的宣傳普及工作

市政府各部門、駐市各企事業單位，特別是大中型企業、國有控股公司以及以財政性投資為主體的重點建設項目，要加強合同管理、建立和完善合同責任制度、委托制度、合同備案制度、合同統計制度、合同審計制度、合同培訓制度和合同檢查制度等現代合同管理制度。特別需要強調的是，我市企業與境外企業簽訂的涉外合同，爭議解決方式應選定為**仲裁委員會。凡因合同簽訂失誤或因爭議解決方式約定失當而導致國有資產流失或使企業蒙受重大經濟損失的，要追究單位法定代表人和有關人員的責任。

四、努力為仲裁工作創造良好的環境

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健全和穩定的法律制度是風險投資得以順利發展的重要保證。而在對我國風險投資法律制度進行設計之前，應該清楚地認識到我國現行風險投資法律制度的現狀及存在的主要缺陷。惟有如此，才能有的放矢、對癥下藥，對我國的風險投資法律制度進行合理的設計，進而為我國風險投資業的發展提供良好的制度保證。

1.我國風險投資法律制度的現狀。我國的風險投資從萌芽到現在已經有十幾年的歷史，其間，我國也陸續制定了一些與風險投資相關的行政法規，如《關于促進科技成果轉化的若干規定》、《國家高新技術產業開發區高新技術企業認證條件和辦法》、《關于設立風險投資機制的若干意見》等。這些法規為我國高技術風險投資的發展起了積極的作用，為高技術風險投資法的制定打下了堅實的基礎。但隨著我國高技術風險投資的不斷發展，新問題的不斷出現，已不能適應社會發展的需要。我國目前還缺乏風險投資的基本法，與其密切相關的輔助法律制度也很不完善。這種立法滯后的狀況嚴重制約了我國風險投資業的運作和發展。

2.我國風險投資法律制度存在的主要缺陷。

(1)關于風險投資公司組織形式的限制。《公司法》規定：“本法所稱公司是指依照本法在中國境內設立的有限責任公司和股份有限公司。”《合伙企業法》為合伙企業設計了一套既要承擔無限責任，又要雙重征稅的具有中國特色的組織形式。這使得我國的合伙企業這種組織形式對風險投資者來說毫無吸引力可言。目前在國際上已被證明最有效率的風險投資公司的組織形式是有限合伙制。在采取有限合伙制的公司中，少數掌握廣泛專業知識的風險投資家作為普通合伙人對內管理公司，對外承擔無限責任，在承擔高風險的同時也享受高回報，能夠有效地激發其工作熱情；大多數提供風險資金絕大部分的投資者作為有限合伙人，對內不參與管理，對外承擔有限責任，亦可以獲得相對穩定的回報，從而保證了風險投資基金的來源。可見，有限合伙制是組建風險投資公司最行之有效的組織形式。另外，《合伙企業法》第九條規定：“合伙人應當為具有完全民事行為能力人。”這一限制顯然不合理。有限合伙是投資的組合，為了促進風險投資的發展，允許“機構”充當合伙人使之與國際慣例接軌應是可行的立法方向。《合伙企業法》的這一規定限制了風險投資規模的進一步擴大。

(2)關于風險投資公司投資金額的限制。《公司法》第十二條規定：“公司向其他有限責任公司、股份有限公司投資的，除國務院規定的投資公司和控股公司外，所累計投資額不得超過本公司凈資產的50%。”這一限制無疑將造成大量資金閑置，無法充分發揮風險投資基金的增值作用，限制了各種資金采用風險投資形式支持高新技術企業的發展。

(3)關于風險投資公司設立條件的限制。《公司法》對股東人數作了如下限制：“有限責任公司由二個以上五十個以下股東共同出資成立。”這里對股東人數規定了上限，而“五十個”股東的上限顯然不足以為風險投資公司籌集大量的風險投資資金，風險投資資金的籌集需要更多的股東參與。對于股份有限公司而言，雖然在股東人數上尚未規定上限，但是卻對發起人認購的股份作了如下限制：“以募集設立方式設立股份有限公司的發起人認購的股份不得少于公司股份總數的35%，其余股份應向社會募集。”事實上，在國外發起成立風險投資公司的大多為專業性人才，他們組建風險投資公司主要是為風險投資公司提供專業化的管理，并不是也不可能是風險投資資金的主要提供者。《公司法》對于風險投資公司發起應認購股份的規定未免過高。

(4)關于風險投資基金供給的限制。風險投資運作的重要條件是有巨大的風險資本來源和通暢的風險資本籌集渠道。風險投資多是以分散投資以降低風險，這就要求風險資本較為雄厚，渠道來源較為多樣。在美國及歐洲其他國家，風險投資基金供給來源不僅包括個人和政府基金，更為重要的是諸如養老基金、保險公司、投資銀行等機構投資者。我國的養老基金、保險公司和商業銀行等也是目前最有實力參與風險投資的機構投資者。但是我國的《商業銀行法》、《養老基金管理規定》都不允許其參與風險投資活動。《保險法》對保險基金的運用雖然有所放開，可以以一定方式投入股市，但是對從事高風險、高收益的風險投資行業則缺乏合理的規范和指導，極有可能導致保險基金從事風險投資的盲目性和過度性。這在很大程度上影響了我國風險資本的有效供給量和風險投資業的發展規模和速度。

(5)關于風險投資退出機制的限制。《公司法》第一百四十九條規定：“公司不得收購本公司的股票，但為減少公司資本而注銷股份或者持有本公司股票的其他公司合并時除外。”很顯然，按照這條規定，風險投資家無法要求風險企業回購其持有的股份。《證券法》第七十八條規定：“上市公司收購可以采用要約收購或協議收購的方式。”這條規定是允許風險投資家采用邀約收購方式的退出策略。但現行的《股票發行與交易管理暫行條例》第四十七條和第四十八條同時又規定，收購方在持有目標公司發行在外的普通股達到5%時要作出公告，以后每增持股份2%時要作出公告，且自該事實發生日起兩日內不得購買該股票，當持股數達到30%時應當發出要約收購。由于初次公告時持股比例偏低，只有5%，致使收購者目的過早暴露；持續購買的比例只有2%，當購買股數達到30%發出要約收購時，收購方要公告13次，這樣必然會使收購目標的股票價格持續不斷上漲，給收購方帶來巨大的成本障礙。因而這顯然是不利于風險投資家采用要約收購的方式從被投資企業退出風險資本。

(6)缺乏專門的稅收優惠制度。為了鼓勵風險投資的發展，大多數國家對風險投資有各種稅收優惠，即向投資于風險投資行業的人傾斜，靠對個人所得的免稅政策來吸引更多的人愿意把資金投向風險投資領域，即使投資失敗了還有稅收減免來減少損失。而我國目前沒有專門針對風險投資的稅收法律和政策，我國現行稅法對企業所得稅納稅人的判斷標準是采用“獨立核算”原則。根據《企業所得稅暫行條例》第二條的規定，在我國境內除外商投資企業和外國企業以外的實行獨立核算的企業或組織，都是企業所得稅的納稅人。風險投資公司要執行一般實業投資公司的稅收規定，對投資公司的收入征一次稅，同時對投資人分得的收入又征一次稅，這種重復征稅的行為顯然不符合國際通行的做法。顯然，我國現行的稅收政策，不利于境外資金進入我國風險投資業。

(7)缺乏有限合伙法律制度。1997年頒布的《合伙企業法》是繼《公司法》之后，按照訂立協議、區別處理出資方式和投資者責任形式等法律要求制定的又一重要的市場主體立法。它為我國市場經濟的發展理應提供一個有利健康的法制環境。該法為普通合伙制建立了完善的法律框架，卻完全沒有考慮到有限合伙制這種企業組織形式，也沒有估計到我國經濟發展對這一企業組織形式的需求。所以，該法為普通合伙制量身定制，卻限制了有限合伙制的發展。該法第五條規定：“合伙企業在其名稱中不得使用有限或者有限責任字樣。”第八條規定：所有合伙人“都是依法承擔無限責任者”，這就排除了部分合伙人承擔有限責任的合法性。

(8)知識產權法律制度不完善。在風險投資運作中，知識產權的保護是一個重要的內容。沒有嚴密的知識產權保護體系，就不可能有效保護風險投資的創新規律，風險投資的迅速發展也就無從談起。目前，我國已經建立了包括《專利法》、《商標法》、《著作權法》、《計算機軟件保護法》、《反不正當競爭法》等一系列法律法規在內的比較健全的知識產權保護體系，并參加了若干國際知識產權保護公約，在相關制度上逐步與國際接軌。但是，網絡技術的發展和更新對現有的知識產權法律制度以及整個法律體系產生了巨大沖擊，以他人商標或商號搶注為域名、將他人的著作放入互聯網供公眾閱覽下載、擅自將他人在互聯網上的信息收編成書、利用互聯網侵害他人人身權、名譽權或散布法律禁止的其他信息等問題，傳統的知識產權保護制度均未涉及到。另外，在知識產權保護執法過程中，有法不依、執法不嚴的問題仍普遍存在，尤其在風險投資的重要領域之一——軟件業內，盜版猖獗，屢禁不止，必須進一步完善相關法律，加大執法力度。另外，關于商業秘密保護的配套法規尚顯不足，應進一步完善。

二、我國風險投資法律制度的設計構想

針對目前我國風險投資法律制度存在的上述缺陷，并借鑒世界各國風險投資法律制度的成功經驗，筆者認為可以從以下幾個方面來設計我國的風險投資法律制度。

1.修改完善現行法律為風險投資的發展掃除障礙。風險投資是知識經濟時代的產物，其運行規則與傳統經濟的運行規則有重大差異，而我國現有法律體系是建立在傳統經濟基礎之上的，是對傳統經濟的法律調整。由于新舊兩種經濟的運行方式和運行機制的差異，使調整兩種經濟運行方式的法律制度也有所不同。新經濟的出現對現有法律體系造成巨大沖擊，也是對現有法律體系突破。現有法律體系由于時代局限，并為對新經濟時代的風險投資加以調整，現有法律的許多內容甚至對風險投資的運行構成法律障礙。這已在上面進行了詳細的論述。為了培育我國風險投資市場，逐步建立風險投資運行機制，指導、規范、推動風險投資業的健康發展，我國應該對現行的法律進行修改完善，消除現行法律法規對風險投資設置的障礙。具體來說：

(1)修訂《公司法》。《公司法》雖然為規范風險投資奠定了最基本的法律基礎，但在某些具體規定上存在著不少與風險投資發展相沖突的地方，因此，應該對之進行修訂。具體來說：修改關于我國現有公司組織形式的規定，加入有限合伙這種公司形式，給予有限合伙以合法的法律地位；修改關于有限責任公司股東不能自由轉讓出資的條款；第一百四十七條關于發起人持有股份有限公司的股份，自公司成立之日起三年內不得轉讓的條款；第一百四十九條關于公司不得收購本公司的股票的條款；第一百五十二條規定上市公司條件的條款。刪除第十二條關于一般有限公司和股份有限公司對外投資時，累計投資額不得超過本公司凈資產的50%的條款或者修改為由公司根據自身的具體情況自行確定其對外投資的數額和比例；改統一資本金實收制為例外資本金承諾制；擴大知識產權、非專利技術作價出資的金額在公司注冊資本的比重，以知識產權入股的比例可由出資人協商確定，法律不作硬性規定；放寬風險企業上市的條件等等。

(2)修訂《合伙企業法》。《合伙企業法》作為一部規范投資者出資方式、協調投資者權利與責任的重要法律，理應為推進我國風險投資業的發展提供強有力的法律保障。因此，應該修訂《合伙企業法》，明確規定有限合伙制為我國合伙的一個重要組織形式，以充分發揮有限合伙制在處理出資方和投資者責任形式方面的重要作用。另外，從合伙制在美國的運作可以看出，合伙企業的行為所受的約束是合伙內部有限合伙人和普通合伙人、普通合伙人和普通合伙人之間的相互約束。這種合伙內部約束的執行比法律更及時和有效。同時，這種約束的內容由合伙人之間討價還價決定，有利于形成自發性的制度創新。所以，修訂《合伙企業法》的目的應該在于明確社會對合伙的約束，同時明確合伙的合法權益，而不應該對相關細節規定過細。

(3)修改有關限制風險投資供給的法律法規。包括《商業銀行法》、《保險法》、《養老基金管理辦法》。對這些法律法規予以修改，適當放寬對這些機構投資者的投資限制，允許它們適度地參與風險投資，如允許一定比例的養老基金、保險金和商業銀行存貸差額資金參與風險投資，同時規定只能通過高新技術產業投資基金或創業投資基金的形式進行。這樣做不僅可以滿足養老基金、保險費用長期保值增值和增強商業銀行自身生存與長遠發展的需要，同時也能解決我國目前風險資本有效供給不足和風險投資公司風險資本規模偏小的現實難題。

2.制定風險投資核心法律——《風險投資法》和《風險投資基金法》。在對現有的法律法規進行修訂、補充和完善的基礎上，一旦條件成熟，可制定風險投資基本法——《中華人民共和國風險投資法》。《風險投資法》是指導我國未來風險投資業發展的基本法，在風險投資法律體系中處于主導地位，對于推動我國風險投資業的發展起著關鍵和決定性的作用。這部法律主要是調整投資人、基金公司、基金管理公司、基金托管銀行以及監管部門之間的投資權益和義務關系，應該對風險投資主體、對象、運行機制、退出機制、法律責任等作出詳細的規定。從指導思想上應該是保護投資人的權益和規范基金的運作為核心，鼓勵和支持風險投資，充分保障風險投資參與者的正當權益，以促進高新技術的產業化，推動社會主義市場經濟的穩定、快速、高效發展。

風險投資基金作為投資工具，通過專業人員的管理進行分散的組合投資，從而分散風險。因此，風險投資基金是風險投資制度迅速發展的必要準備和關鍵。而我國目前還缺乏這方面的專門性法律。因此，針對我國風險投資業發展的客觀實際并借鑒世界各國風險投資業發展的成功經驗來制定《風險投資基金法》顯得尤為必要。制定《風險投資基金法》時應充分賦予其對基金的發起、募集、設立和運作全過程進行嚴格監管的法律權威。這就要求《風險投資基金法》應對風險投資基金的運作監管作出盡可能具有可操作性的規定。《風險投資基金法》至少應該規定以下內容：(1)投資主體；(2)基金的組織形態；(3)基金的募集方式；(4)基金的交易方式；(5)基金投資的監管，等等。

3.建立風險投資輔助法律制度和政策。在風險投資業運作過程中還需要包括稅收、知識產權、政府采購、風險投資保險等輔助法律制度的支持，因此，應該盡快建立完善的風險投資輔助法律制度體系，以促進風險投資業的加快發展。

(1)修改完善稅收法律制度。首先，生產型增值稅應轉變為消費型增值稅。我國目前主要實行的是生產型增值稅。生產型增值稅不允許企業固定資產所含的進項稅額得到抵扣，不利于鼓勵投資和鼓勵資本密集型、技術密集型的高新技術企業發展，因此有必要借鑒大多數實行市場經濟的WTO成員的經驗，考慮生產型增值稅向避免投資重復征稅的消費型增值稅轉變。這意味著本期購入的固定資產已納稅金可以在本期憑發票全部抵扣，盡管固定資產的價值并不會全部轉化到當期的產品或服務中去。所以，盡管總的稅額不會減少，但會減輕當期納稅負擔，從而有利于鼓勵高技術企業的設備更新和技術改造，消除增值稅重復征收帶來的弊端。另外還應該適度降低增值稅的稅率，加強增值稅的稅收征管等等。其次，應該將判斷納稅人的標準由“獨立核算”原則改為“獨立法人”原則，以解決合伙的雙重稅負問題，引導民間資金流入風險資本市場。

(2)制定《高技術知識產權保護法》。相對于美、日等風險投資業比較發達的國家，我國在高技術知識產權保護方面的立法較為落后。政府有關部門應組織高技術專家和法學家調查評估我國現行的知識產權保護法及相關的法律對高技術保護的能力，發現存在的問題；對高技術領域的知識產權保護存在的問題進行跟蹤研究；探討符合中國高技術發展實際需要又與國際水平一致的保護模式。在上述研究的基礎上，調整和完善現行的知識產權法的相關內容，進而制定專門的《高技術知識產權保護法》。

(3)制定新的《破產法》。在實踐中，總會有一部分風險投資難免失敗，其中一部分甚至是血本無歸的，這就使得破產清算成為風險投資退出方式的一種明智決策。因為如果不及時將投資退出，只能帶來更大的損失。目前我國《企業破產法（試行）》僅僅適用于國有企業的破產案件，《民事訴訟法》所規定的破產還債程序的規定過于粗疏，因而應加緊制定新的《破產法》，其中對于風險投資企業和風險投資公司的破產問題應做相應規定。

(4)完善風險投資中介機構的法律制度。一是確立嚴格的準入制度；二是填補法律空白；三是加強對中介機構法律控制力度。目前最重要的是有關法律規定的具體化和可操作性，這是有關法律控制能落實到位的關鍵。

三、結束語

風險投資的有效運作對法律制度環境有著較高的要求，完善的風險投資法律制度是風險投資事業得以正常高效運作的重要制度保證。然而我國奉行投資法律制度存在的諸多缺陷決定了我國風險投資法律制度設計任務的艱巨性。因此，為了充分發揮法律對風險投資事業的保駕航護作用，我國尚需抓緊立法，彌補原有法律制度的漏洞和缺陷。爭取在短期內為風險投資事業的發展創造一個良好的法律制度環境。

【參考文獻】

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截至目前，我國的網上行政審批制度取得了一定的發展，但是，在網上行政審批法律制度的完善方面，仍然存在著缺乏較高位階法律法規、網上行政審批隊伍素質亟需加強及具體法律保障制度地區差異大等問題。因此，必須加快有關網上行政審批法律法規的制定、加強高素質的網上行政審批隊伍的建設、制定統一的操縱規范和技術標準，進一步完善我國的網上行政審批法律制度。

關鍵詞：

網上行政審批；法律制度；完善

網上行政審批是依托現代社會高度發達的信息技術手段而產生的一種較為新型的行政審批方式，作為對傳統的行政審批方式的重要革新，依托電子政務系統全面推廣使用網上行政審批是深化我國行政審批制度改革的重要組成部分之一。我國政府早在2000年就已經開始進行網上行政審批的探索，經過將近十五年的發展，我國的網上行政審批已經有了一定的發展并且取得了一定的成效，但是也仍然存在不少問題，與形成一個適應向市場化轉型的、完善的網上行政審批制度還有很大的差距。其中，有關網上行政審批制度的法律法規的不完善，是制約我國網上行政審批制度長足發展的一個重要因素。

一、我國網上行政審批法律制度發展現狀

所謂網上行政審批，指的是政府的行政審批部門通過對現代信息網絡技術的綜合運用，改變傳統的審批工作模式和流程，對有關行政審批事項的申報、預審、審批、監督、查詢等業務實現的一體化管理運行，超越時間和空間分割的限制，實現審批的組織結構和業務流程重組優化，以向社會提供優質的、規范的、透明的、高效的審批服務①。我國政府從2000年開始正式開始網上審批平臺的建設，在發展過程中，中央和地方各級政府也非常重視，積極進行網上行政審批服務的建設，并有了一定的成績，網上行政審批的系統平臺建設迅速發展。較早進行網上行政審批的地方一級政府是北京，早在2003年底，北京市就建成了該市第一個網上行政審批系統，并投入使用，在其前后，中央和其他地方各級政府也開始進行網上審批平臺的建設，目前，全國各地各級政府機關、部門已經建成并投入使用的網上審批平臺已經不計其數并且數量仍在增長。

伴隨網上行政審批的發展，中央和地方各級國家機關相關的法律法規和具體的規章制度也開始出臺，各種法律制度不斷完善，為網上行政審批的有效推廣起了不可或缺的重要作用。這主要體現在兩方面：一方面，網上行政審批開始進入行政法律規范②。例如：2004年7月1日起施行的《行政許可法》第29條規定：“行政許可申請可以通過信函、電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件等方式提出。”第33條規定：“行政機關應當建立和完善有關制度，推行電子政務，在行政機關的網站上公布行政許可事項，方便申請人采取數據電文等方式提出行政許可申請；應當與其他行政機關共享有關行政許可信息，提高辦事效率。”由此，網上行政審批正式被以法律條文形式固定下來。同時，2005年《電子簽名法》頒布實施也為網上行政審批系統安全體系建設提供了保障。另一方面，有關網上行政審批相關具體的規章、政策正在逐步完善。其中，中央國家機關的規范性文件如：《財政部關于進一步加強行政審批管理工作的通知》，《國家工商行政管理總局關于印發〈工商行政管理信息化發展“十二五”規劃〉的通知》，《國家質量監督檢驗檢疫總局關于開展特種設備行政許可網上審批工作的通知》等；地方政府規章如：《寧波市行政電子監察管理辦法》；值得注意的是，有關網上行政審批更多的是地方各級政府部門自己頒布的規范性文件，如：《黑龍江省人民政府辦公廳關于印發黑龍江省省級網上行政審批管理暫行辦法的通知》《洛陽市人民政府辦公室關于印發洛陽市網上審批試點工作方案的通知》等。

二、我國網上行政審批法律制度存在的缺陷

雖然經過十多年的努力，與網上行政審批相關的法律、法規、規章、地方性法規、規范性文件正在不斷出臺，但不可否認的是，我國當前有關網上行政審批的法律制度仍然存在一定的缺陷，與在我國推廣網上行政審批對法律保障的要求相比仍然有相當大的差距，這種差距主要有以下表現：

第一，仍然缺乏高位階的法律法規。根據中央和地方各級政府機關已經公布實施的法律法規，目前，在法律層面，僅有2004年施行的《行政許可法》的第29條和第33條對網上行政審批進行了原則性的規定，以及2005年施行的《電子簽名法》為網上行政審批提供了一定的法律保障，在行政法規層面，除了2008年頒布的《政府信息公開條例》，尚無其他相關的行政法規出臺；在國務院的組成部門中，也少有專門的關于網上行政審批的部門規章出臺，大部分都是與其他事項一起規定在某一部規章中。即使在地方各級政府，除了福建等少數省份頒布了相關的地方性法規，更多的是各級各地自行制定相應的地方規章和規范性文件，其中更以規范性文件居多。雖然各級各地都有各自不同的實際情況，但是在法律、行政法規級別法律文件的缺失和大量非法律規范性文件的出臺往往導致各級各地方網上行政審批過程各自為政，審批不能相互銜接，審批過程監督不到位等問題。即使就前述少有的法律和行政法規相關規定而言，除《行政許可法》第29條和第33條的規定，再不能找出其他關于網上行政審批的條文。同時，在僅有的上述兩條文中，也存在規定過于原則，操作性不強的問題，甚至沒有直接使用“網上行政審批”這一用語，這與網上行政審批實際已經在我國施行多年的現實狀況嚴重脫節，不利于網上行政審批制度朝著統一、有序的方向發展進步。

第二，網上行政審批隊伍素質亟需加強。推行網上行政審批后，盡管進行網上行政審批的人員一般不再面對面服務群眾，但是這些工作人員仍然屬于一線人員，服務平臺僅僅是從現實的服務窗口轉變為網上交流和服務。因此，從事網上行政審批的人員也必須要熟練掌握、準確運用行政審批具體事項涉及的法律法規，特別是要熟練掌握網上審批技術，保證行政審批的效率和效果。但是，目前在一些實施網上行政審批的部門中，經常出現這些現象：實施行政審批的工作人員專業素質、法律知識和網絡審批技術匱乏，無法準確把握行政審批的標準、規范和程序，無法準確判斷審批申請人所提交審批材料完整性和準確性，無法及時發現材料中存在的問題，并提出合理建議，缺乏應有的審批業務水平。甚至出現一些工作人員面對申請人的提問，回答模糊、解釋不清、態度蠻橫，這樣不僅無法充分說明有關審批事項應該具備的條件，更造成了公眾對政府部門信任度的下降，常常引發投訴、甚至訴訟的發生。同時，還有一些網上行政審批的工作人員，利用網上行政審批的職權，人為設置審批障礙，提高審批臺階，增加審批難度，還通過各種違法犯罪方式，非法謀取私利，對申請人的合法權利造成了嚴重的侵害，也給行政審批制度和政府的權威造成了巨大的損害。

第三，法律制度保障地區差異較大。以各地公布施行的相應的法律規章制度的數量為例，根據不完全統計，截至2015年6月30日，已公布實施的有關網上行政審批的626件地方性法規、規章和規范性文件的地方政府中，以華東地區數量最多，有266件，超過總數的三分之一；最少的是西南和西北地區，數量為41件和27件；即使是華東地區六省中，各省數量也存在不少差異，其中上海92件，福建71件，江西26件，安徽24件，浙江33件，江蘇20件③。很顯然這與地區之間的經濟社會發展水平的不同而造成的網上行政審批普及水平參差不齊有很大關系，但是，網上行政審批制度的普及與相應的法律制度的完善并非只是單向的影響關系，相應的法律制度的現行完善在一定程度上也可以促進網上行政審批的普及和發展。根據以上統計，地區之間以及各省之間，相應法律制度完善的程度所存在的巨大差距，是造成網上行政審批制度進一步深入推廣普及的一個瓶頸所在。

三、完善我國網上行政審批法律制度的對策思考

相應的法律制度的完善是有效保障并促進網上行政審批在我國進一步推廣普及、解決當前在網上行政審批實踐過程中所出現的一些問題、推動網上行政審批有序發展的關鍵。因此，針對我國目前在網上行政審批法律制度中所存在的問題，有必要從以下三個方面推進我國網上行政審批法律制度建設的完善：

第一，要加快研究和制定有關網上行政審批制度的法律法規。在較高位階的行政法律和行政法規層面上，對網上行政審批建設形成一個完整有效的約束、規范以及調整機制。應當制定專門的網上行政審批法律法規或者修改現行相關行政法律法規，將所有與網上行政審批相關的事項納入統一的法律規范進行規定，以減少各級各地政府部門對一些根本性問題規定的相互沖突。同時，還應當制定有關電子簽章、政府信息公開、個人數據、網絡與信息安全、電子政務項目管理等方面具體的法律法規，促進網上行政審批機制的進一步健全和完善。在規定的具體條文表述中，應當盡量使規定事項具有較高的可操作性，在法律的反復適用性、概括性和網上行政審批事項的具體性、技術性中找到最佳的平衡點。

第二，要加強高素質的網上行政審批隊伍的建設。具備較高綜合素質的網上行政審批工作人員，因為具備了網上行政審批所要求的業務能力、法律意識，熟練掌握了網上審批工作機制，精通信息技術，具有敏銳的洞察力和前瞻性思維，才能充分發揮網上行政審批機制應有的“一站式”高效服務功能④。所以，要切實有效地進行網上行政審批工作人員的法律法規、信息技術等和網上行政審批密切相關的知識和技能的培訓和強化，從而培養、提升網上行政審批隊伍的綜合素質⑤。同時，建立健全專門的網上行政審批崗位機制，將傳統的行政審批隊伍，以對接網上行政審批對目標劃分為承擔網上行政審批工作和維護網上審批系統管護工作的兩部分人員，分門別類，進行針對性地招錄和技能培訓。前者主要使其具備信息化意識和應用信息技術的能力，以勝任網上行政審批工作；后者則應當是專業的信息技術人員。此外，對現有的工作人員，要結合審批業務的需求，加強其網絡技術培訓，使其不斷提升網上審批能力；在新招錄人員時，要以網上行政審批相關的技術、法律知識等的掌握作為重要的考察內容，不達一定標準者不予錄用；要制定科學合理的獎懲考核制度，將網上行政審批能力作為重要的獎勵、升職、懲罰標準，確實推動具有高素質的網上行政審批隊伍的建立和壯大。

第三，要制定統一的操作規范和技術標準。在關于網上行政審批審批流程、時限、相互銜接等具體事項上，要制定科學、規范、高效的操作規范，落實統一的技術標準，建立健全各項管理規章制度，促進網上行政審批的制度化和規范化。以網上審批所需的電子文書為例，為促進政府信息的公開和信息流通，指導各級政府部門最大限度地開發和利用政府信息，一些國家已出臺相應的法律，如：1996年美國出臺了《電子信息自由法修正案》，對電子文書的制作、格式等作了詳細規定⑥。我國可以借鑒其他國家的有益經驗并結合自身實際情況，除了在較高位階的法律中對電子文書進行相關調整外，可以以部門規章、地方性法規等形式對電子文書做更具體的規定。

篇9

證券市場作為我國資本市場的重要組成部分，在實現國內市場經濟持續、健康、快速發展方面發揮了重要作用。但由于監管、上市公司、中介機構等方面的原因，中國證券市場的健康發展正備受困擾，尤其是證券市場的監管頻頻陷人困境。因此，完善我國證券市場監管法律制度，加強對證券市場的監管、維護投資者合法權益已經成為當務之急。

二、我國現行的證券監管法律制度存在的缺陷

我國現行的證券監管法律制度由《證券法》、《公司法》以及300多個相關的行政法規、部門規章及規范性文件的相關內容所構成，其中以現行《證券法》的12章214條內容為核心，我國現行的證券監管法律制度主要就是由這部《證券法》的相關條款所規定。以《證券法》為核心的證券監管法律制度的施行，對于規范證券發行和交易行為，保護投資者的合法權益，維護社會主義市場經濟的發展，起到了重要的作用，對證券市場長期健康有序的發展有著十分重要的意義。但是其中也存在著不足。

首先，集中統一的監管體制不利于提高投資者參與監管的主動性。證券監管機構對違法者給予的行政處罰，只是懲罰違法者，對于具體受侵害的投資者權益，卻未能給予救濟和保護。《證券法》的民事責任制度存在嚴重的缺陷，沒有可訴性，不能被投資者主動運用，不利于提高投資者參與監管的主動性，這種欠缺投資者主動參與的監管機制，不可能是持續有效的監管機制。

其次，以《證券法》為核心的證券監管法律制度的立法存在局限性。《證券法》未能規范國外證券法和實務中常見的我國外資股發行中已經涉及的概念和行為，如公募和私募、二次發行等。對已有的投資基金、國債回購等未加規定，對今后隨著證券市場發展必然會產生的金融衍生工具、股指期權及資產的證券化等新的證券交易品種方面更未任何涉及，使得這部法律呈現出階段性的局限。

第三，證券監管法律制度對部分法律責任界定不明。《證券法》民事責任制度還存在不確定性，所以沒有可訴性，不能被投資者主動運用。因為《證券法》的民事責任制度存在嚴重缺陷，將導致若干嚴重侵害投資者權益的惡性證券欺詐行為，雖然證券監管機構依法追究了違法者的法律責任，但受損害的投資者卻并未能得到充分的法律救濟。

三、完善我國證券監管法律制度的建議

（一）監管者的法律完善

1.證監會地位的法律完善

我國《證券法》首先應重塑中國證監會的權威形象，用法律規定增強其獨立性，明確界定中國證監會獨立的監督管理權。政府應將維護證券市場發展的任務從證監會的工作目標中剝離出去，將證監會獨立出來，作為一個獨立的行政執法委員會。同時我國《證券法》應明確界定證監會在現行法律框架內實施監管權力的獨立范圍，并對地方政府對證監會的不合理的干預行為在法律上做出相應規制。

2.證券業自律組織監管權的法律完善

建議學習英美等發達國家的監管體制，制定一部與《證券法》相配套的《證券業自律組織法》，明確界定證券業自律組織在證券市場中的監管權范圍，確定其輔助監管的地位以及獨立的監管權力；在法律上規定政府和證監會對證券業自律組織的有限干預，并嚴格規定干預的程序；在法律上完善證券業自律組織的各項人事任免、自律規則等，使其擺脫政府對其監管權的干預，提高證券業自律組織的管理水平，真正走上規范化發展的道路。

3.監管者自我監管的法律完善

對證券市場中的監管者必須加強監督約束：我國相關法律要嚴格規定監管的程序，使其法制化，要求監管者依法行政；一方面改變我國證監會及其分支機構從事證券監管的管理者的終身雇傭制，建立監管機構同管理者的勞動用工解聘制度，采取懲罰和激勵機制，另一方面落實量化定額的激勵相容的考核制度；在法律上明確建立公開聽證制度的相關內容，使相關利益主體參與其中，對監管者形成約束，增加監管的透明度。

（二）被監管者的法律完善

1.上市公司治理的法律完善

面對我國上市公司的股權結構、治理機制出現的問題，我們應當以完善上市公司的權力制衡為中心的法人治理結構為目標。一方面在產權明晰的基礎上減少國有股的股份數額，改變國有股“一股獨大”的不合理的股權結構；另一方面制定和完善能夠使獨立董事發揮作用的法律環境，并在其內部建立一種控制權、指揮權與監督權的合理制衡的機制，把充分發揮董事會在公司治理結構中的積極作用作為改革和完善我國公司治理結構的突破口和主攻方向。

2.有關投資者投資的法律完善

我國相關法律應確立培育理性投資者的制度：首先在法律上確立問責機制，將培育理性投資的工作納入日常管理中，投資者投資出問題，誰應對此負責，法律應有明確答案。其次，實施長期的風險教育戰略，向投資者進行“股市有風險，投資需謹慎”的思想灌輸。另外，還要建立股價波動與經濟波動的分析體系，引導投資者理性預期。投資者對未來經濟的預期是決定股價波動的重要因素，投資者應以過去的經濟信念為條件對未來經濟作出預期，從而確定自己的投資策略。

（三）監管手段的法律完善

1.證券監管法律法規體系的完善

我國證券監管法律法規體系無論從總體上還是細節部分都存在諸多漏洞和不足，應加快出臺《證券法》的實施細則，以便細化法律條款，增強法律的可操作性，并填補一些《證券法》無法監管的空白；制定與《證券法》相配套的監管證券的上市、發行、交易等環節的相關法律法規，如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽評價法》等等；進一步完善法律責任制度，使其在我國證券市場中發揮基礎作用，彌補投資者所遭受的損害，保護投資者利益。

2.證券監管行政手段的法律完善

政府對證券市場的過度干預，與市場經濟發展的基本原理是相違背的，不利于證券市場的健康、快速發展。因此要完善我國證券市場的監管手段，正確處理好證券監管同市場機制的關系，深化市場經濟的觀念，減少政府對市場的干涉。盡量以市場化的監管方式和經濟、法律手段代替過去的政府指令和政策干預，在法律上明確界定行政干預的范圍和程序等內容，使政府嚴格依法監管，并從法律上體現證券監管從“官本位”向“市場本位”轉化的思想。

篇10

「關鍵詞 破產法律制度  破產人主體范圍  破產原因  破產案件受理   擔保物權實現方式

所謂破產法律制度，是指民事主體由于法定原因而由司法機關依法宣告其喪失法律人格的制度，其包括破產能力、破產原因、破產宣告三個基本內容及其他相關制度。我國的破產立法起步較晚，現行的《中華人民共和國企業破產法（試行）》是1986年12月2日制定實行的，該法只規定了全民所有制企業法人破產的法律制度；1991年4月制定的《中華人民共和國民事訴訟法》第十九章企業法人破產還債程序中又確立了非全民所有制企業法人破產還債的法律制度。兩部法律盡管對規范破產案件的審理起到了積極的作用，但缺陷也是明顯的，雖經最高人民法院幾次司法解釋修補仍顯不足。

一、我國破產法律制度所規定的破產人主體范圍相對狹窄

依據《中華人民共和國企業破產法（試行）》和《中華人民共和國民事訴訟法》第十九章的規定，在我國只有企業法人才具備破產人主體資格，而自然人、非法人企業不能適用破產制度，即使其已具備破產條件。隨著社會主義市場經濟的發展，自然人、非企業法人（如合伙企業、個人獨資企業）作為市場主體，為民事法律行為，承擔民事法律后果，同樣存在市場風險，同樣會具備破產條件。如不將其列入破產人法律主體，則不能消亡因此類民事主體具備破產條件而產生的民事法律關系使其長期懸空無法得到解決。現今我國法院普遍存在的“執行難”問題，其中一部分案件就是因為當事人（不具備法人資格）事實上已經破產根本無償還能力，而積存在法院不能執結，造成執行難。如果賦予這些當事人破產人主體資格，使權利人根據破產制度公平受償，這樣不僅有利于經濟秩序的正常、有效運行，并且可以最大限度地保護債權人的利益。因此，我國破產法律制度應擴大破產人主體范圍，將自然人、非企業法人納入，使我國的破產法律制度更加科學、完備。

二、破產法律規范不統一、不明確易產生分歧

我國破產法律規范主要有《中華人民共和國企業破產法（試行）》和《中華人民共和國民事訴訟法》組成，兩部法律將企業法人破產分為國有企業和非國有企業的雙軌制，造成了司法適用的不統一、不平等。且有些規定不明確，司法實踐中很難操作。

（一）破產原因不相同。依《中華人民共和國企業破產法（試行）》第三條之規定，國有企業法人破產須同時具備三個條件：1、經營管理不善。2、嚴重虧損。3、不能清償到期債務。而依《中華人民共和國民事訴訟法》第十九章之規定，非國有企業破產只須同時具備上述2、3兩個條件即可，而不必問什么原因造成的。對國有企業法人破產著重強調經營管理不善，當時的立法目的可能是基于有政策性虧損的情況，但隨著我國市場經濟的逐步建立和完善，該規定已不適應社會的發展。在市場經濟社會，各市場主體法律地位是平等的，而不應因所有制性質不同享受不同的待遇。作為調整市場經濟重要法律之一的破產法，絕不能違背市場經濟發展的規律，拘泥于所有制性質，人為地造成市場主體不平等的現象，這不僅破壞了司法的權威和公信力，也造成了法律適用上的不平等。再者，過分強調國有企業法人破產須經營管理不善也是不科學的。在市場經濟社會中，作為參與市場競爭主體之一的國有企業法人，其破產原因是多種多樣的，經營管理不善只是其中之一，如前幾年發生的亞洲金融危機，就使許多正常經營的大公司、大企業破產。若一味只強調經營管理不善，就會使許多具備破產條件的企業不能進行破產清理，權利人的利益就不能得到最大限度的保護，國有資產也不能合理配置、有效利用，并且也違背了市場發展的規律。所以現行破產法要求國有企業法人破產須經營管理不善是值得商榷的，應予修正。

（二）破產案件的受理和宣告規定不統一、不明確，給司法實踐帶來很多爭議。尤其是受理和宣告能否同時進行的問題，爭議最大。一種觀點認為：受理破產案件只是表明法院開始對破產案件進行審理，并不意味著破產程序開始，經過進一步審查，如果認為不符合破產條件，還可以駁回破產申請。在破產案件受理后存在駁回申請人的破產申請的可能的情況下，就通知債權人申報債權，是不妥當的。因此在法院受理破產案件時，確信被破產企業具備破產條件的情況下，同時宣告破產并無程序上的障礙。另一種觀點認為：法院受理后須經過必要的前置程序方能作出破產宣告，一般是受理后三個月時間。作者比較贊成后一種意見。《中華人民共和國企業破產法（試行）》第九條規定：“人民法院受理破產案件后，……債權人應當在收到通知后一個月內，未收到通知的債權人應自公告之日起三個月內向人民法院申報債權，……”《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國企業破產法（試行）〉若干問題的意見》第四十二條規定：“人民法院宣告企業破產，應通知債權人、債務人到庭，當庭宣布裁定，拒不到庭的，不影響裁定的效力。”從以上法律規定及司法解釋可以看出，人民法院受理破產案件后，應通知已知、未知債權人。未知債權人只有在三個月公告期滿后才在法律意義上被認為全部通知到。而宣告企業破產必須通知債權人、債務人到庭，這里的債權人應包括已知、未知債權人，人民法院如果不在三個月公告期滿后宣告破產，則未知債權人如何通知到庭？2002年7月出臺的《最高人民法院關于審理企業破產案件若干問題的規定》對這一精神作了進一步的肯定，其第三十八條規定：“破產宣告后，債權人或債務人對破產宣告有異議的，可在人民法院宣告企業破產之日起十日內向上一級人民法院申訴，上一級人民法院應組成合議庭進行審理，并在三十日內作出裁定。”該規定賦予債權人、債務人對宣告企業破產裁定的申訴權，如果受理與宣告同時進行或受理后三個月以前宣告破產，則未知債權人在十日內如何行使申訴權？故此，人民法院受理破產案件后，應在立案公告之日起滿三個月后裁定宣告破產是符合立法精神的。

前一種觀點還認為：在受理破產案件后存在駁回申請的可能的情況下，通知債權人申報債權是不合適的。這種觀點是不成立的，因為破產案件的審理是一個復雜、系統的審理過程，其牽涉多個利益主體和復雜的法律關系。人民法院對受理的破產案件的審查應當非常謹慎、嚴格，不僅從債務人提供的帳目上去分析、判斷，還要確認其真實性，通過對債權人申報的債權的審理，法院可初步確定哪些債權是成立的，哪些是無效的。從而進一步判斷企業是否具備破產法定原因，而且通過債權人的監督作用可有效防止債務人惡意破產。所以法院受理破產案件后通知債權人申報債權是必需的，也是必要的。因此我國的破產法應進一步明確破產案件的受理和宣告程序問題，使之更加合理、完善、統一。

三、關于擔保物權實現的方式規定過于原則