法律法制論文范文

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論文摘要：循環經濟的發展模式是新型業化道路的最高形式，也是人類實現可持續發展的一種全新的經濟運行模式。本文在分析了發達國家循環經濟法制建設基礎上，論述了建立我國循環經濟法制建設的基本原則，并提出建立和完善我國的循環經濟法律制度的若干思路。

循環經濟的發展模式是新型丁業化道路的最高形式，也是人類實現可持續發展的一種全新的經濟運行模式。一些發達國家把循環經濟確定為國家的發展戰略，并在立法上加以確認、保護和促進。我國政府也提出，要盡快建立促進循環經濟發展的相關法律法規體系。因此，對我國循環經濟法制建設問題進行理論思考無疑具有重要的意義。

一、發達國家循環經濟法制建設的經驗

世界上最早對循環經濟進行立法的國家是德國，早在1978年，德國就推m了“藍色天使”計劃，制定了《廢物處理法》和《電子產品的拿回制度》。1994年，德國制定了在世界上產生廣泛影響的《循環經濟和廢物清除法》，該法于1998年重新修訂。1998年以后．德國政府根據《循環經濟和廢物清除法》又先后制定了《垃圾法》(1999年)、《聯邦水土保持與舊廢棄物法令》(1999年)、(2OO1年森林經濟年合法伐木限制命令》(2000年)、《社區垃圾合乎環保放置及垃圾處理場令》(2001年)、《持續推動生態稅改革法》(2002年)、《森林繁殖材料法》(2002年)、《再生能源法》(2003年)等一系列法律法規，從而建立了比較完善的關于循環經濟的法律體系。另外，其他歐洲國家也制定或修正了自己的廢物管理法，如丹麥制定了《廢棄物處理法》；挪威政府于2003年修訂了《廢電子電機產品管理法》，擴大了有關主體的循環經濟責任；瑞典于1994年通過了關于包裝、輪胎和廢紙的“生產者責任制”法律，并先后制定了關于汽車和電子電器的生產者責任制的法律法規。

其他許多周家也不同程度地制定了相關的環境立法，充實了循環經濟法律制度。例如，美國1965年的《固體廢棄物處理法》，先后經過1976年、1980年、1984年、1988年、1996年的五次修訂，完善了包括信息公開、報告、資源再生、再生示范、科技發展、循環標準、經濟刺激與使用優先、職業保護、公民訴訟等固體廢物循環利用的法律制度。又如，日本是一個資源比較貧乏的國家，長期以來，其資源主要依賴從國外進口。因此，日本特別重視資源的節約使用，先后制定了一系列旨在節約資源的循環經濟的法律法規，從而構建比較完善的循環經濟法律制度。日本于1991年制定了《回收條例》，1992年制定了《廢棄物清除條件修正案》，2000年通過了《循環型社會形成推進的基本法》、《促進資源有效利用法》、《家用電器再生利用法》、《環保食品購買法》、《食品循環資源再生利用促進法》、《建筑工程資材再資源化法》、《容器包裝循環法》、《綠色采購法》、《廢棄物處理法》等一系列法律法規。

二、建立和完善我國循環經濟法律制度的基本原則

環境安全和資源效率是各國循環經濟法的共同價值。環境安全和資源效率價值主要借助于預防優先原則、循環利用原則、合理處置原則、適當分責原則滲透于循環經濟法規范之中。預防優先原則強調廢物的事前控制，體現的是積極防控的資源環境思維；作為循環經濟法基本原則的核心，循環利用原則的實質在于“物盡其用”；合理處置原則要求采取適當措施減少無法通過循環方法予以消除的廢物的環境危害；適當分責原則旨在使不同的循環經濟參與主體承擔與其身份相適應的法律義務。

1、預防優先原則。在生產、服務、消費中充分利用原料、能源和產品，盡量減少棄用物、副產品的產生，以從源頭控制資源環境問題。預防優先原則要求法律規則的設計有助于促進產品體積的小型化、產品質量的輕型化、產品功能的增大化及產品包裝的簡化，以減少廢物的排放。環境法的預防優先原則表明，環境法不僅限于抗拒對環境具有威脅性之危害及排除已產生之損害，而是預先防止其對環境及人類危害的產生；對具體產生的危險立即做出反應不是該原則的主要目的，其首要功能為，在根本無危險出現或有出現可能時預防性地對“人”加以保護或對生態環境加以美化。這種理念同樣適用于循環經濟法。現代資源環境問題凸現以前，就存在各種降耗、抑廢的理念和實踐，不過，其主要著眼于資源和產品的經濟效用，而現代法律制度同時也突出環境安全。設備內物質循環、生產少廢產品和引導消費少廢、少害產品是貫徹預防優先原則的重要途徑。預防優先是將危險控制于未來、并創造規劃和保存未來世代的環境空間及資源的原則，它是循環經濟法實現環境安全和資源效率價值的首要依托。

預防優先原則蘊涵有積極實現環境安全和資源效率價值的理念。與事后處置相對應，預防優先原則強調廢棄物的事前控制，是一種積極防控的資源環境思維。初形成時，環境法突出污染的治理和生態破壞的恢復；而現代環境法，特別是循環經濟法，不僅觀念上而且制度上已發生根本性轉變。

2、循環利用原則。對于在生產、服務、消費過程中形成的廢物要盡可能地繼續予以使用，直至失去利用價值。“3R”和“4R"原則中的“再利用、再循環、再回收、資源化、無害化、重組化”體現的正是循環利用原則。作為循環經濟法基本原則的核心，循環利用原則要求循環經濟法的制度安排應有利于“物盡其用”，特別是能使原料和產品在反復利用中實現功用最大化。

3、合理處置原則。采取適當措施減少無法通過循環方法予以消除的廢棄物的環境危害。廢棄物的利用優先于處置，但是，當某些廢棄物無法進行再利用、再生利用、熱回收時，為了保護生態環境，就必須采取適當措施弱化、甚至去除其不利影響，或者進一步挖掘其利用價值。合理處置原則是指循環經濟法的制定和實施應有助于及時、恰當處置廢棄物。環境安全兼顧資源效率是廢物處置應遵循的基本準則。

4、適當分責原則。循環經濟法環境安全和資源效率價值的實現依托于循環經濟法的實施，而其有效實施離不開各類主體的積極參與。參與循環經濟法實施的主體可分為政府、經營者(包括代表性組織)、公眾(包括代表性組織)，但不同的循環經濟參與主體承擔的法律義務應當合理區分，此即適當分責原則。該原則體現于各國的法律安排中。日本法強調，“為了建立循環型社會，必須使國家、地方政府、企業和公眾在合理承擔各自責任的前提下采取必要的措施，并使其公平合理地負擔采取措施所需的費用”；而且，還具體劃分了政府、企業和公眾的責任。循環經濟法既然是各國政府促進本國循環經濟法發展的法律規范體系，那么，其相應的制度安排就要遵循這一精神，把政府、經營者、消費者的行為限定于適當的范圍，使其互相配合，互不干擾。

三、構建我國循環經濟法律制度的對策

1．綠色GDP核算制度。綠色GDP是在傳統GDP核算中扣除包括城市大氣污染引起的健康損害、室內空氣污染造成的健康損害、水污染、鉛等重金屬和有毒物質造成的污染損失、酸雨損失等。由于環境污染、生態破壞和資源浪費的貨幣折算在世界上還沒有公認的方法，因而綠色GDP等指標的核算存在難以克服的技術困難。但仍然可以從比較的角度，在每項經濟活動的經濟增長數值后面列上該項經濟活動所造成的環境質量升降、生物多樣性增減、資源開采或消耗總量、環境污染與生態破壞防治投資額度等事項。

2．計劃、規劃和布局制度。一般來說，循環經濟發展計劃應以國家環境保護計劃為基礎，包括循環經濟的發展方針、分期目標、考核目標、計劃性對策和重大項目等事項。在國家計劃的指導下，各地方要針對區域的環境資源情況和外來資源的實際，對地區產業結構體系的功能進行重新定位，調整地區內的產業結構和企業空間布局，明確循環經濟的目標、任務以及要采取的政策措施，確定重點行業、重點區域和重點企業的名單，保證循環經濟戰略的順利實施。如對于生態脆弱區、生態功能保護區和自然保護區，在加強政府財政補貼的前提下，應規劃為保護性有限開發的區域；在一些資源枯竭型城市，可以把伴生礦和廢棄物的綜合利用規劃為接續產業。

3．有效管理和監督制度。具體措施主要有：一是建立循環經濟的綜合指導、協調、監督和專門監督管理相結合的行政監督管理體制；二是有效改革行政管理體制，加強市級環境資源保護垂直管理改革的力度，試行大區環境保護和國土資源巡視員制度，提高環境資源監督管理的權威性和效率；三是施行全新的政績考核標準，排除地方保護主義在資源節約和合理利用方面的干擾，確保循環經濟的模式的實施能落到實處。

4．法律義務和責任制度。為了全面明確消費者、企業和各級政府在循環經濟方面的義務和責任，國際上除了堅持“污染者付費、利用者補償、開發者養護、破壞者恢復”原則外，還逐漸發展了“消費者最終承擔、收益者負擔”和電子產品的生產、經銷者負責回收等原則。如日本2001年的《循環型社會形成推進的基本法》把義務主體劃分為國家、地方公共團體、經營者和國民。英國1995年《環境法》規定了國務大臣的條例制定義務、義務者類型、企業回收符合標準的義務、經濟代價義務等。一些國際條約甚至明確了成員國政府的義務和責任。對于這些義務與責任機制，我國有必要借鑒、吸收或完善，盡快建立相應的法律義務和責任制度。

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論文摘要：循環經濟的發展模式是新型業化道路的最高形式，也是人類實現可持續發展的一種全新的經濟運行模式。本文在分析了發達國家循環經濟法制建設基礎上，論述了建立我國循環經濟法制建設的基本原則，并提出建立和完善我國的循環經濟法律制度的若干思路。

循環經濟的發展模式是新型丁業化道路的最高形式，也是人類實現可持續發展的一種全新的經濟運行模式。一些發達國家把循環經濟確定為國家的發展戰略，并在立法上加以確認、保護和促進。我國政府也提出，要盡快建立促進循環經濟發展的相關法律法規體系。因此，對我國循環經濟法制建設問題進行理論思考無疑具有重要的意義。

一、發達國家循環經濟法制建設的經驗

世界上最早對循環經濟進行立法的國家是德國，早在1978年，德國就推m了“藍色天使”計劃，制定了《廢物處理法》和《電子產品的拿回制度》。1994年，德國制定了在世界上產生廣泛影響的《循環經濟和廢物清除法》，該法于1998年重新修訂。1998年以后．德國政府根據《循環經濟和廢物清除法》又先后制定了《垃圾法》(1999年)、《聯邦水土保持與舊廢棄物法令》(1999年)、(2OO1年森林經濟年合法伐木限制命令》(2000年)、《社區垃圾合乎環保放置及垃圾處理場令》(2001年)、《持續推動生態稅改革法》(2002年)、《森林繁殖材料法》(2002年)、《再生能源法》(2003年)等一系列法律法規，從而建立了比較完善的關于循環經濟的法律體系。另外，其他歐洲國家也制定或修正了自己的廢物管理法，如丹麥制定了《廢棄物處理法》；挪威政府于2003年修訂了《廢電子電機產品管理法》，擴大了有關主體的循環經濟責任；瑞典于1994年通過了關于包裝、輪胎和廢紙的“生產者責任制”法律，并先后制定了關于汽車和電子電器的生產者責任制的法律法規。

其他許多周家也不同程度地制定了相關的環境立法，充實了循環經濟法律制度。例如，美國1965年的《固體廢棄物處理法》，先后經過1976年、1980年、1984年、1988年、1996年的五次修訂，完善了包括信息公開、報告、資源再生、再生示范、科技發展、循環標準、經濟刺激與使用優先、職業保護、公民訴訟等固體廢物循環利用的法律制度。又如，日本是一個資源比較貧乏的國家，長期以來，其資源主要依賴從國外進口。因此，日本特別重視資源的節約使用，先后制定了一系列旨在節約資源的循環經濟的法律法規，從而構建比較完善的循環經濟法律制度。日本于1991年制定了《回收條例》，1992年制定了《廢棄物清除條件修正案》，2000年通過了《循環型社會形成推進的基本法》、《促進資源有效利用法》、《家用電器再生利用法》、《環保食品購買法》、《食品循環資源再生利用促進法》、《建筑工程資材再資源化法》、《容器包裝循環法》、《綠色采購法》、《廢棄物處理法》等一系列法律法規。

二、建立和完善我國循環經濟法律制度的基本原則

環境安全和資源效率是各國循環經濟法的共同價值。環境安全和資源效率價值主要借助于預防優先原則、循環利用原則、合理處置原則、適當分責原則滲透于循環經濟法規范之中。預防優先原則強調廢物的事前控制，體現的是積極防控的資源環境思維；作為循環經濟法基本原則的核心，循環利用原則的實質在于“物盡其用”；合理處置原則要求采取適當措施減少無法通過循環方法予以消除的廢物的環境危害；適當分責原則旨在使不同的循環經濟參與主體承擔與其身份相適應的法律義務。

1、預防優先原則。在生產、服務、消費中充分利用原料、能源和產品，盡量減少棄用物、副產品的產生，以從源頭控制資源環境問題。預防優先原則要求法律規則的設計有助于促進產品體積的小型化、產品質量的輕型化、產品功能的增大化及產品包裝的簡化，以減少廢物的排放。環境法的預防優先原則表明，環境法不僅限于抗拒對環境具有威脅性之危害及排除已產生之損害，而是預先防止其對環境及人類危害的產生；對具體產生的危險立即做出反應不是該原則的主要目的，其首要功能為，在根本無危險出現或有出現可能時預防性地對“人”加以保護或對生態環境加以美化。這種理念同樣適用于循環經濟法。現代資源環境問題凸現以前，就存在各種降耗、抑廢的理念和實踐，不過，其主要著眼于資源和產品的經濟效用，而現代法律制度同時也突出環境安全。設備內物質循環、生產少廢產品和引導消費少廢、少害產品是貫徹預防優先原則的重要途徑。預防優先是將危險控制于未來、并創造規劃和保存未來世代的環境空間及資源的原則，它是循環經濟法實現環境安全和資源效率價值的首要依托。

預防優先原則蘊涵有積極實現環境安全和資源效率價值的理念。與事后處置相對應，預防優先原則強調廢棄物的事前控制，是一種積極防控的資源環境思維。初形成時，環境法突出污染的治理和生態破壞的恢復；而現代環境法，特別是循環經濟法，不僅觀念上而且制度上已發生根本性轉變。

2、循環利用原則。對于在生產、服務、消費過程中形成的廢物要盡可能地繼續予以使用，直至失去利用價值。“3R”和“4R"原則中的“再利用、再循環、再回收、資源化、無害化、重組化”體現的正是循環利用原則。作為循環經濟法基本原則的核心，循環利用原則要求循環經濟法的制度安排應有利于“物盡其用”，特別是能使原料和產品在反復利用中實現功用最大化。

3、合理處置原則。采取適當措施減少無法通過循環方法予以消除的廢棄物的環境危害。廢棄物的利用優先于處置，但是，當某些廢棄物無法進行再利用、再生利用、熱回收時，為了保護生態環境，就必須采取適當措施弱化、甚至去除其不利影響，或者進一步挖掘其利用價值。合理處置原則是指循環經濟法的制定和實施應有助于及時、恰當處置廢棄物。環境安全兼顧資源效率是廢物處置應遵循的基本準則。

4、適當分責原則。循環經濟法環境安全和資源效率價值的實現依托于循環經濟法的實施，而其有效實施離不開各類主體的積極參與。參與循環經濟法實施的主體可分為政府、經營者(包括代表性組織)、公眾(包括代表性組織)，但不同的循環經濟參與主體承擔的法律義務應當合理區分，此即適當分責原則。該原則體現于各國的法律安排中。日本法強調，“為了建立循環型社會，必須使國家、地方政府、企業和公眾在合理承擔各自責任的前提下采取必要的措施，并使其公平合理地負擔采取措施所需的費用”；而且，還具體劃分了政府、企業和公眾的責任。循環經濟法既然是各國政府促進本國循環經濟法發展的法律規范體系，那么，其相應的制度安排就要遵循這一精神，把政府、經營者、消費者的行為限定于適當的范圍，使其互相配合，互不干擾。

三、構建我國循環經濟法律制度的對策

1．綠色GDP核算制度。綠色GDP是在傳統GDP核算中扣除包括城市大氣污染引起的健康損害、室內空氣污染造成的健康損害、水污染、鉛等重金屬和有毒物質造成的污染損失、酸雨損失等。由于環境污染、生態破壞和資源浪費的貨幣折算在世界上還沒有公認的方法，因而綠色GDP等指標的核算存在難以克服的技術困難。但仍然可以從比較的角度，在每項經濟活動的經濟增長數值后面列上該項經濟活動所造成的環境質量升降、生物多樣性增減、資源開采或消耗總量、環境污染與生態破壞防治投資額度等事項。

2．計劃、規劃和布局制度。一般來說，循環經濟發展計劃應以國家環境保護計劃為基礎，包括循環經濟的發展方針、分期目標、考核目標、計劃性對策和重大項目等事項。在國家計劃的指導下，各地方要針對區域的環境資源情況和外來資源的實際，對地區產業結構體系的功能進行重新定位，調整地區內的產業結構和企業空間布局，明確循環經濟的目標、任務以及要采取的政策措施，確定重點行業、重點區域和重點企業的名單，保證循環經濟戰略的順利實施。如對于生態脆弱區、生態功能保護區和自然保護區，在加強政府財政補貼的前提下，應規劃為保護性有限開發的區域；在一些資源枯竭型城市，可以把伴生礦和廢棄物的綜合利用規劃為接續產業。

3．有效管理和監督制度。具體措施主要有：一是建立循環經濟的綜合指導、協調、監督和專門監督管理相結合的行政監督管理體制；二是有效改革行政管理體制，加強市級環境資源保護垂直管理改革的力度，試行大區環境保護和國土資源巡視員制度，提高環境資源監督管理的權威性和效率；三是施行全新的政績考核標準，排除地方保護主義在資源節約和合理利用方面的干擾，確保循環經濟的模式的實施能落到實處。

4．法律義務和責任制度。為了全面明確消費者、企業和各級政府在循環經濟方面的義務和責任，國際上除了堅持“污染者付費、利用者補償、開發者養護、破壞者恢復”原則外，還逐漸發展了“消費者最終承擔、收益者負擔”和電子產品的生產、經銷者負責回收等原則。如日本2001年的《循環型社會形成推進的基本法》把義務主體劃分為國家、地方公共團體、經營者和國民。英國1995年《環境法》規定了國務大臣的條例制定義務、義務者類型、企業回收符合標準的義務、經濟代價義務等。一些國際條約甚至明確了成員國政府的義務和責任。對于這些義務與責任機制，我國有必要借鑒、吸收或完善，盡快建立相應的法律義務和責任制度。超級秘書網

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由于過去長時間實行的粗放開發模式，與全國多數地區一樣，云南的生態旅游資源也面臨著衰落的危機。滇西北迪慶州、麗江地區一帶生態環境的惡化都在不斷加劇，我省主要旅游點大理、潞西等著名旅游區的森林植被、生態環境惡化問題也尤為突出。

二、云南省生態旅游法律制度現狀

云南在開展生態旅游初期，主要受到《我國生態旅游法律制度簡介》的規制，地方層面的法律法規主要是以《云南省環境保護條例》和《云南省旅游條例》為依據來開展我省生態旅游活動。所以，云南省是在全國生態旅游發展尚處于摸索階段的條件下開展生態旅游活動，必然生態旅游法律保障中會存在一些問題。

（一）生態旅游相關法律的立法缺失

總體來說，在生態旅游方面我國已經有所發展，但是在立法層面還沒有形成完善體系，現行的《環境保護法》、《森林法》、《風景名勝區管理暫行條例》《文物保護法》等并不是為生態旅游而設立的特別法。所以，隨著旅游市場發展，法律的缺失就會對行業長遠發展產生局限。因此，立足于現實需求和未來的社會發展，出臺相關《生態旅游法》就顯得尤為重要。

（二）生態旅游環境保護執法存在缺陷

相關生態旅游執法部門執法不嚴，又成為生態旅游中違法違紀行為得不到有效控制的又一主要原因。現實情況時，我國并沒有設立專門的生態旅游執法部門和執法機構。而現行相關規定是：建設部門負責管理風景名勝區、世界遺產；而由文物部門承擔管理歷史文物古跡的責任；園林部門承擔起管理風景園林的責任。在這種管理部門職能和利益相互交叉的情況下，執法權力和執法責任呈現出分散的現象，削弱了執法的效力，致使執法混亂。同時，行政執法機構本身還存在執法不健全和執法水平低、執法不嚴格的問題。由于云南省某些景點位于偏遠的生態旅游區內，地理位置比較偏僻，游客量較少，運營資金相對緊缺，存在著甚至沒有環境執法機關和執法人員的情況，所以無人維護生態旅游環境地的環境資源的現象屢見不鮮。相關執法人員在執法過程中，由于環境問題致使調查取證的工作難以實施，很多的執法人員在執法過程中就出現了疏忽調查取證的現象，從而也無法對環境犯罪到真正的懲罰作用。

（三）生態旅游環境保護監督和懲處力度不夠

當下，我國在懲處生態旅游違法違規的行為時，懲處法規還比較單一，處罰力度輕微，往往是局限于罰款、沒收違法所得、恢復原狀或限期治理等。這對于生態旅游消費群的違法行不能從根本上給予懲處和教育。長期以往，缺乏健全的懲處機制作為保證，在目前我國旅游者整體素質偏低的情形下，生態旅游將難以持續發展。法律的權威在于法律的強懲罰性，針對性不強的法律制裁會導致“經濟有價環境無價”的錯誤觀念，違法成本較低必然會輕易滋生再一次的對生態環境的破壞行為。

三、完善生態旅游法律保障的措施

（一）完善生態旅游法律制度

我國現今并沒有頒布《生態旅游法》，立法部門應盡快制定相關法律以規范我國生態旅游活動。同時，云南省現今也沒有專門的地方法規對生態旅游資源予以維護。建議對于生態旅游經營和管理重要問題，如環境影響評估，制定和審批生態旅游區制度，生態旅游產品開發，生態旅游資源補償制度都應在相關法律中做出明確規定。因此制定生態旅游管理特別立法及相關的法律法規應盡快提上議事日程。

（二）明確各部門的管理權加強執法力度

擁有管理權的政府部門和經營企業之間職能不明確，是致使景區生態環得不到有效的維護主要因素。加強執法的具體措施中第一要務就是要設立專門的生態旅游執法部門，賦予其具體的管轄權來管理生態景觀和生態旅游景區，這樣才能使生態旅游得到真正有效的管理和生態環境的維護。同時云南省某些偏遠的生態旅游區內，應加大運營資金的扶持，避免因為沒有環境執法機關和執法人員而導致生態旅游環境地的環境資源遭到破壞的現象的再次出現。

（三）完善生態旅游的監督機制

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1大學生法律素質現狀調查的內容框架

在我國現行的法律教育體制中，各高校采取的主要教育模式是在思想道德修養與法律基礎課程中向學生傳授一些淺顯的法律理論知識，嚴重缺乏實踐教學環節，法律實踐能力得不到正確鍛煉，無法滿足大學生日益增長的對法律知識的渴求。針對上述情況，筆者以西安市某高校在校大學生為對象，采用無記名問卷調查的方式，就大學生法律素質的現實狀況進行了問卷調查和分析。本次問卷調查對象為高校全日制大學本科生，采取隨機抽取方式共發放1000份問卷，回收900份，其中有效問卷780份，有效回收率達到86.67%，按照性別、就讀年級、政治面貌和所在院系進行調查，滿足了問卷分析的基本要求。本問卷共分為兩部分，第一部分為被調查者的基本情況，第二部分是高校學生對法律知識和法律素質的認知程度分析。問卷根據百分比來表示問題的回答程度，最后對獲取的數據作出事實分析和價值判斷，為大學生提高法律素質和高校制定法律素質教育方案提供合理化建議。

2大學生法律素質現狀問卷情況及分析

大學生法律素質認知程度調查分析大學生法律素質的認知主要包括對法律規范、作用、體系的認知，法律按照立法程序被制定實施，成為一種由國家強制力保證實施的強大武器，維系社會關系的和諧穩定，是培養法律素質的社會基礎。從一般意義上說，法律素質的內涵應當包括法律人的職業素質和普通民眾的基本素質，它所體現的是認識和運用法律的能力，主要包含三層含義:一是在法律知識層面對相關法律規定的熟悉;二是法律意識層面尊崇敬畏法律、樹立守法意識;三是法律信仰層面將法律尊為至上行為規則，這是對法律素質要求的最高階段。當然法律素質的層次是一個漸進過程，一般要求普通民眾所具備的法律素質就是能夠熟悉并遵守法律規范。關于“當前規范人們行為的準則”選項，大學生選擇“倫理道德”(48%)超過“法律規范”(34%)，其次是“家庭教育”(13%)和“風俗習慣”(3%)，“”最低(2%)。由于我國數千年來深受儒道思想為主的道德倫理文化的影響，內在的道德約束對個人和社會的影響深刻，但倫理道德竟然超出法律規范達14%，此現象需要我們關注并認真思考道德和法律的內在辯證關系和法律普及教育存在的問題。即大學生對法律社會作用認知單一。我國的社會主義法律從根本上體現人民的意志，反映我國社會的發展規律，在保障社會安定和懲治犯罪上，應當而且必須依靠法律強制作用來保證實施。然而法律的社會作用不止于此，我們實行依法治國目的在于保障每個公民的合法權利，不斷提高公民的法律素質，通過高層次的法律引導來促進公民遵守法律，做合格的社會主義公民。我國已經建成完備的社會主義法律體系，針對大學生對我國現行法律體系的了解程度的問卷調查中，大學生了解我國現行法律體系的達到66%，然而不了解我國現行法律體系的人數也占有很大比例，了解和知道我國現行法律體系的學生占到98%，這是令人欣慰的。針對了解和知道我國現行法律體系的大學生，本問卷又針對憲法深入設置了幾個問題:我國的根本大法、我國憲法宣傳日、我國憲法修改次數，我國憲法規定的國體與政體等問題。從問卷調查反映的情況來看，沒讀過憲法文本的比例高達52%，完全不了解憲法的比例也高達9%，說明我國大學生對我國根本大法憲法文本內容嚴重缺乏了解和學習。從上述比較細致的調查中，不難發現，當代大學生法律素質現狀總體上是積極向上的，但也確實存在一些不容忽視的問題，對于大學生自身而言，自我性格缺陷和學習內容欠缺是形成這些問題的內因。而高校在法律普及教育中，教學目標教條化、教育內容陳舊化、教學方法單一化以及專業師資隊伍不穩定等問題，是大學生法律素質問題的重要外因所在。

二提高大學生法律素質的途徑

根據高校法制教育的特點，筆者認為法律素質教育必須樹立創新意識，從自身意識、教育模式、校園環境三方面著手。

1加強自身法律意識教育，實現知行統一

大學生提高法律素質，不僅要貼近現實生活掌握基礎法律知識，而且要重視自律，提高自身法律意識，這種自律的核心就是實現日常行為與法律規范的統一。一方面，日常行為活動對大學生而言是一種自律與他律的結合，而更多時候需要通過自律來實現。如果大學生自身能夠樹立正確合理的法律意識，就能規范自己的日常行為活動。筆者認為應從以下幾方面入手:加強法律基礎知識學習，用法律眼光客觀認識日常生活中的他人行為，能夠有秩序地生活;加強自我保護，學會健康守法的日常行為方式，自覺抵制各種侵權行為;通過法律學習加強自我反省，經常反思自己的日常行為，提醒和告誡自己在日常行為中要以法律為準繩，不能隨意侵犯他人的合法權益;通過自我教育，樹立正確的法律觀念和法律意識，培養良好的行為習慣。

2改革法律普及教育模式，提高教育質量

大學法律普及教育要根據各高校實際教學狀況和學生接受程度合理安排。學生可根據自己的專業性質及個人興趣選擇相關專業法律進行學習，如可根據理工科學生特點加強知識產權法律制度學習，根據經管會計專業學生特點加強商法及經濟法相關法律制度學習，以拓寬法律知識面。師資力量較強的學校還可開設法學輔修專業，讓有精力、有條件的學生接受系統的法學教育。教師在教學過程中應該豐富教學內容，結合社會熱點法律事件，從現實生活中廣泛獵取案例，進行案例評析和討論，激發和調動學生學習法律的濃厚興趣。同時采用靈活的教學方法，在老師指導下，組織學習實踐活動，如法制講座、旁聽案件、模擬法庭、法律知識競賽、法律辯論賽，讓大學生能切實體驗法律、感悟法律，內心真正接受法律、信仰法律。

3建設和諧校園法治環境，營造良好氛圍

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關鍵詞：無權處分債權形式主義善意取得

我國《合同法》第51條被認為是關于無權處分制度的規定。有學者根據這一規定抽象出無權處分的定義：所謂無權處分行為，是指無權處分人處分他人財產，并與第三人訂立轉讓財產的合同。（1）該定義是否確切，以及極其復雜并被稱為“法學上之精靈（2）"的無權處分的真正內涵是什么，是本文首先要解決的問題。

一、無權處分的內涵的界定

“無權處分"一詞的中心是“處分"，“無權"只是相對于“有權"而言，作為修飾補充之用。“處分"是民法學上的概念，在現代民法理論中其語義有最廣義、廣義、狹義之別。最廣義的處分，包括事實上之處分和法律上之處分。所謂事實上之處分，是指將某物加以物質上的變形、改造或損毀的行為，如拆除建筑物、將鐵礦石煉成鐵等。法律上之處分，是指按照人的意愿，通過某種法律行為對財產進行處理。廣義上的處分僅指法律上之處分，可分為負擔行為和處分行為。負擔行為又稱債權行為，是指發生債權上給付義務效果的法律行為，一般表現為單獨行為或契約。處分行為是指直接使權利發生得失變更的法律行為，含物權行為和準物權行為兩種。狹義的無權處分，僅指處分行為。“無權處分"一詞中“處分"之含義，不可一概而論，應當依據法律體系的不同加以具體分析。

民法法典化之前的法律以羅馬法最為典型，其對后世之立法影響也最大。在羅馬法時代，法律還沒有抽象出法律行為的概念，更無物權行為與債權行為相分離的理論。雖然有實際意義上的無權處分于民事交往中存在，但是羅馬法奉行“任何人不得以大于其所有權的權利轉給其它人（3）"的原則，即使有無權處分發生，所有權人可以基于所有權直接要求包括善意第三人在內的第三人返還其財產。所以羅馬法中無權處分的內涵和法律關系都非常簡單，完全以保護所有權人為中心，并不屬于現代的無權處分的范疇。

自從德國學者發明了法律行為概念并創制了物權行為理論之后，無權處分的內涵就變得復雜了。不同的立法及理論模式下無權處分的內涵不盡相同。

（一）物權形式主義的物權變動模式下，無權處分的內涵

物權行為理論由德國學者薩維尼于19世紀創立。他以為：以履行買賣合同或其它所有權轉移為目的的合同的支付，并不僅僅是一個純粹的履行行為，而是一個特別的導致所有權轉移的“物的"契約。在這種觀點下，法律行為被區分為負擔行為和處分行為。負擔行為只引起當事人間債權債務法律關系，處分行為得以直接引起物權變動之效果。既然二者法律效果有不同，故其生效要件亦有差異：為負擔行為之人不必有處分權，但為處分行為對于處分之標的物，則須有處分權，而處分權原則上屬于標的物所有人。

《德國民法典》的起草者吸納了薩氏的物權行為理論作為民法基本原則，使德國成為以物權形式主義為物權變動模式的代表。處分行為成為被民法典所采用的專門術語。依德國判例學者的一致見解，《德國民法典》第185條之規定：“（1）非權利人對標的物所為的處分，經權利人事先允許者，也為有效。（2）前項處分如經權利人事后追認，或因處分人取得處分標的物時，或權利人成為處分人的繼承人而對其遺產負無限制責任時，為有效"中所稱的無權利人之處分行為，系指“處分行為"而言，負擔行為不包括在內。（4）我國臺灣地區民法典繼受了《德國民法典》有產關物權變動模式的規定,經由王澤鑒先生多次“拔亂反正"（5），臺灣地區學者對“無權處分"中所稱之處分應理解為“處分行為"已無異議。

所以，在物權形式主義物權變動模式下，無權處分的內涵為標的物根據無權處分人與第三人簽訂的轉讓合同而發生的物權變動行為。

（二）債權意思主義物權變動模式下，無權處分的內涵

債權意思主義物權變動模式，是指除了當事人的債權意思之外，物權變動無需其它要件的物權變動模式。這種模式下不存在物權行為與債權行為相區別的理論，立法及理論均認為“一個法律行為，除非有特別情形，即可發生債權與物權變動之雙重效果。"也就是說，無權處分人的債權行為使其負擔了交付標的物和轉移標的物所有權的雙重義務。轉移標的物所有權成了當事人履行合同義務的必然結果，因而物權變動之效力與其債權基礎是密不可分的。《法國民法典》是采用債權意思主義物權變動模式的代表，該法典第711條、第938條、第1583第以及第1703第都是債權意思主義的具體體現。《日本民法典》在物權變動模式選擇上與《法國民法典》近似，其第176第規定“物權的設定和轉移，只因當事人的意思表示而發生效力。"雖然學者對“意思表示"之含義有一定爭議，但大都按照法國進行債權意思主義解釋。由于物權變動法律效果的發生系于當事人債權意思，因此，就物權變動而言，與“處分行為"意義相當的，就是當事人之間所訂立的以物權的設立、變更、終止為目的的債權合同。即當事人之間的合同本身構成無權處分。

（三）我國法律體系中無權處分的內涵

我國《合同法》沒有對無權處分的內涵作出規定，同時由于我國民事立法體系的不完整，導致學界和實務界對這一問題激烈討論卻難以達成一致見解。

筆者認為，物權變動模式決定著無權處分的內涵，界定我國法律體系中無權處分的內涵首先應確立我國的物權變動模式。有學者認為我國立法“已經接受了物權變動的原因與結果相區別的原則"，應區分負擔行為與處分行為來理解合同法第51條。（6）也有學者認為我國立法不曾區分負擔行為與處分行為，在將來物權立法中應采取債權意思主義模式。（7）王軼博士以以往法律的規定和司法審判實踐為考察切入點，從可行性和必要性兩方面進行論證，證明無論從現實還是從法律傳統來講，我們應當選擇債權形式主義的物權變動模式。（8）筆者亦持以債權形式主義為我國物權變動模式的觀點。

債權形式主義是一種意思主義與登記或交付相結合的物權變動模式，在原則上要求以登記行為或交付行為作為標的物所有權轉移的表征，但并不承認所謂的物權合意的存在，認為債權合同就是所有權轉移的內在動力和根本原因。這種物權變動模式以《奧地利民法典》為代表。由于不承認有獨立于債權合同的物權行為的存在，因而在解釋論上，對“無權處分"的理解應與債權意思主義的物權變動模式相同。即無權處分的內涵是指以物權變動為目的所訂立的債權合同。本文開篇所引用的定義，認為無權處分包含兩方面因素，“一是行為人處分財產的行為，二是行為人處分財產的行為而使行為人與第三人訂立的合同"，（9）因此與本文所界定的無權處分的內涵不完全相符。

既然已經確認我國應當選擇債權形式主義為物權變動模式，并對該模式下無權處分的內涵作了明確的界定，本文下面的論述都將在債權形式主義物權變動模式下展開。

二、無權處分的外延??《合同法》第51條的適用范圍

什么情況下可適用《合同法》第51條，法律沒有明文規定，學界也認識不一。有人認為無權處分至少包括四種情況：“其一，不享有所有權的人處分他人財產；其二，非法占有他人財產并對該財產予以處分；其三，共有人未經其他共有人同意擅自處分共有財產；其四，所有權受到法律限制，所有人仍非法處分該財產。（10）也有學者認為，共有人未經其他共有人同意擅自處分共有財產不屬于無權處分。（11）

筆者認為，要對共有人未經其他共有人同意而擅自處分共有財產的行為定性，首先應注意區分無權處分和無權。共有人擅自以其他共有人或全體共有人的名義處分共有物的，屬無權行為，并應根據買受人的狀況判斷是否成立表見，在法律適用上按《合同法》第48條、第49條的規定處理。若共有人擅自以自己的名義處分共有物，則應定性為無權處分。

主張共有人未經其他共有人同意擅自處分共有物不屬于無權處分的學者沒有對其觀點進行具體論證，筆者無法找到依據。但這種觀點至少有以下二個方面的不足。

第一、共有是兩個或兩個以上的人對同一財產享有所有權，有共同共有和按份共有之分。按份共有是共有人按一定份額享有所有權，每個共有人有權處分自己的份額，無權處分他人的份額。共同共有是共有人共同享有財產所有權，包括處分權能。按份共有人處分了他人的份額，共同共有人沒有進行共同處分，如果不是無權處分，自然就是有權處分，其處分權從何而來呢？

第二、主張擅自處分共有物不屬于無權處分的學者認為：“合同法草案第三稿，曾經將未得其他共有人同意而出賣共有物與無權處分一并規定，而其后的草案將其刪去，說明立法者思想有所修正，認為共有人未得其他共有人同意而處分共有物，不屬于無權處分。"（12）這一說法極不具說服力。如果說合同法草案第三稿將擅自處分共有物和無權處分一并規定，恰好可說明立法者認為二者性質不同，就像《合同法》第48條規定的無權和第49條規定的表見一樣，分別調整兩個相似但不相同的法律關系。頒布實施的《合同法》將草案中有關未經其他共有人同意擅自處分共有物的內容刪除，也可認為立法者思想有所修正，承認無權處分中包括擅自處分共有物的情形且不再分別規定，以使《合同法》因不作重復規定而更顯簡潔。所以，僅以草案的被修改不足以說明擅自以自己名義處分共有物不屬于無權處分。

三、我國民法上無權處分的效力

我國《合同法》第51條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。"學者根據自己對該條之理解，提出各種不同觀點。目前流行的有如下幾種：無效說、有效說、效力待定說，這些學說都不無道理，但又都存在一定缺陷。下面對這三種觀點進行評說：

（一）關于無效說

無效說目前只有少數學者主張，屬于少數說。該說認為：“《合同法》第51條并非關于無權處分效力的一般規定，而是無權處分行為為無效行為的例外。（13）主張無權處分行為應為無效行為的理由有三：一是從比較法角度考察，《法國民法典》確認買賣他人之物的合同無效，我國法律就無權處分的效力應作同樣解釋；二是從歷史角度考察，1988年最高人民法院的《關于慣徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見＝中有關于無權處分行為無效的規定，《合同法》第51條的規定只是作為該解釋的例外；三是從體系解釋來看，《合同法》第132條第1款明文規定，“出賣的標的物，應當屬于出賣人所有或出賣人有權處分，"該條屬于合同法上的強制性規定，依據《合同法》第52條第5項規定，“違反法律、行政法規的強制性規定"的合同無效，因此，出賣他人之物的買賣合同為無效合同。

對于少數說得以論證自身存在的第一個理由，筆者認為有兩個方面的不足。其一是《法國民法典》中有關無權處分無效的規定，在民法典頒布后不久就有學者指出其局限性，這一局限性隨社會發展日益明顯，以至于近年來，法國學者力圖將無權處分解釋為相對無效。（14）其二是我國民事立法背景和法國有很大程度的差異，特別是選擇了不同的物權變動模式，簡單地將他國法律移植到我國是不可靠、不負責任的做法。

對于第二個理由，筆者認為最高人民法院于1988年頒布的是司法解釋，而《合同法》是法律，在效力等級上法律高于司法解釋，只有司法解釋為法律的例外和補充，而不可能法律為司法解釋的例外。因此《合同法》第51條的規定是重新對無權處分效力作出規定而不是對原規定的例外。最高人民法院1988年所的司法解釋有其特定的社會經濟背景，對于今天的社會主義市場經濟體制下的合同已不再適用。

對于認為《合同法》第132條第1款屬于合同法上強制規定的觀點，王軼博士曾從實質和形式兩方面進行批判。“從實質上看，強制屬于私法自治的例外和補充。盡管自由是市場經濟的圣經，保持對市場的適度干預也必不可少……’適度干預’在這里就是’最低限度干預’的同義語。因此在市場經濟體制下，惟有關涉到國家利益和社會公共利益的情形，才有國家干預的必要。……在買賣合同中，有關出賣人資格的要求，僅直接關涉特定當事人之間的利益，于對社會公共利益、國家利益并無大礙，因而無國家干預的必要。"（15）“從形式上看，強制規范必然是法律上的裁判規范能夠成為法官據以對合同糾紛作出裁判的依據，它應對當事人之間的利益關系作出安排。但考量《合同法》第132條第1款，它并未對當事人之間的利益關系作出安排，根本就不是裁判規范。因而《合同法》第132條第1款并非屬于合同法上的強制性規范，而是屬于合同法中的倡導性規范。"（16）對于“違反法律、行政法規的強制性規范"的合同無效，其中對于這些強制性規范的界定上，應排除“效力評價規則"，否則，將導致重復評價，致整個民法體系于混亂之中，從而否定效力待定行為、可變更可撤銷行為的存在。《合同法》第132條第1款是合同法上的效力評價規則，不應包含于《合同法》第52條的“強制性規范"的外延之中。

（二）關于有效說

有效說是建立在物權行為理論基礎之上的學說，主張有效說的學者均認為應在立法中引進物權行為與債權行為相分離的理論。這是該學說最大的缺陷。我國應當以債權形式主義而非物權形式主義作為物權變動模式，在前文已述及，在此不再論述。

還應當看到，有效說沒有區分第三人是善意還是惡意而一概認為合同有效，這對原權利人的利益保障相當不利。第三人為惡意、特別是與無權處分人有通謀的情況下，第三人有過錯。這種情況下認為合同有效，極有可能對原權利人的利益造成損害，妨礙所有權人正常享有和行使所有權。在第三人有過錯的情況下仍犧牲原權利人的利益而維護第三人的利益，明顯違背了民法的公平公正原則。而且第三人為惡意的情況下不用承擔不利益后果，有鼓勵第三人與無權處分人為交易行為之嫌疑，更有違民事法律中的帝王條款――誠實信用原則，在一定程度上會妨礙正常交易秩序。

（三）關于效力待定說

持效力待定說的學者認為：依《合同法》第51條規定，無權處分在權利人追認或者處分人事后取得處分權時，合同有效；反之，權利人不追認并且處分人事后也沒有取得處分權的，合同無效；在確定合同有效與無效之前，合同效力待定。“這里所說的無效，不是處分行為無效，而是無權處分合同無效。"（17）

首先，效力待定說的解釋在某種程度上是違反了體系的解釋。《合同法》第132條、第135條以第150條等規定，確定了出賣人對有處分權的擔保義務和交付標的物并轉移標的物所有權的義務。若將《合同法》第51條理解為自始無效，則權利人不予追認或無權處分人未能取得處分權將導致合同自始無效，該結果勢必損及《合同法》上述條款之規范目的，構成體系違反。

其次，效力待定說沒有區分善意第三人和惡意第三人，認定在權利人拒絕追認并且無權處分人沒有取得處分權的情況下無權處分合同一概無效。導致不能妥善地權衡“靜的安全"與“動的安全"兩種法律價值，在法律解釋原則上有失均衡，也導致對善意第三人利益的保護不足，亦使適用善意取得制度時第三人形式上之權利來源無法解決。

（四）筆者對無權處分效力之見解

1、設例及無權處分法律關系當事人角色法律定位。

在此不妨設定以無權處分中最典型的買賣合同為例。甲因出國旅游而將自己的一臺電腦委托乙保管，乙未經甲許可，將該電腦賣給了丙，并實施了交付行為，因此發生無權處分。

在設例中，甲是權利人，乙是無權處分人，丙是第三人，他們之間發生一種三角形的法律關系。在這一法律關系中，無權處分人可謂是“禍首"，整個法律關系的發生完全是由他的擅自處分所導致。無權處分人的擅自處分也許并非出于惡意，如將原權利人之物誤當成自己之物出賣，但從法律關系上講，無權處分人的惡意與否并不影響他在法律上的定位。第三人在這一法律關系中處于交易相對方的地位，根據其是否明知或應知處分人無處分權的事實，分為惡意與善意。第三人明知或應知處分人無處分權依然與其為交易行為的，構成法律上之惡意；不知且不應知處分人無權處分而接受的，為善意。法律對善意第三人與惡意第三人實行區別對待原則。原權利人在無權處分中可以說是受害者，他的受害不僅表現為對自己的物不能通過自己的意思進行控制，還有可能引起所有權的喪失或相應的經濟損失。

2、以利益平衡原則為確定無權處分效力的最基本原則。

利益平衡的準則應當依據法律所要求的公正和秩序目標。在民法上，公正是對權利體現的個人意志的尊重，公正是對作為權利核心的私人之特定利益的確認和保護；秩序應當指的是民事生活自身進程的和平、穩定與安全。尤其是安全，它需要正常行為發生預期之正常結果具有確定性。民事生活中，當事人就利益享有的預期包括兩種：一為利益享有的穩定之預期，其被稱為“靜的安全"；一為利益取得確定之預期，其發生于交易之中，稱為“動的安全"或“交易安全"。在相互對抗的兩種利益中，一種為公正的載體；另一種則是秩序的載體。于是公正與秩序發生沖突。在以權利為基礎建立的正義與市民社會整體利益為基礎建立的整體秩序發生沖突時，民法所做的，當然舍棄公正而保護秩序。（18）強調對交易安全即動態的權利的保護是現代民法與傳統民法的一個重要區別，是利益平衡原則在整個民法體系中的運用。

依利益平衡原則，在無權處分當事人之間，對原權利人個人意志的尊重體現為一種公正，對第三人交易安全的維護則體現為一種秩序，當公正與秩序發生沖突時，公正應該讓位于秩序。當然，這種秩序的追求必須建立在交易人誠實信用的基礎上。法律對原權利人表現公正時，賦予其追及權，但在追及權遭遇善意取得制度時，原權利人只能向無權處分人依侵權行為或合同請求賠償損失。第三人只要出于善意，便可借善意取得制度阻擋來自所有權的抗辯。反之，第三人出于惡意，破壞了民法上的誠實信用原則，在交易時便應承擔不安全的風險，法律應該保護原權利人的利益。

3、依據第三人的善意與惡意，分別確定無權處分的效力。

當第三人為善意時無權處分合同應當有效，權利人的追認與否不影響無權處分合同的效力。善意第三人如果與無權處分人訂立合同并已經占有標的物，可基于善意取得制度取得標的物所有權，原權利人不得請求返還。當然，若標的物為可替代物且對原權利人有特殊價值，如為定情物、競賽之獎品等，則應允許原權利人用替代物置換，第三人不得拒絕。善意第三人與無權處分人訂立合同但尚未占有標的物的情況下，無權處分合同亦有效，但善意取得制度之構成要件未得到滿足，原權利人可要求返還原物，善意第三人得要求無權處分人承擔違約責任。

第三人為惡意時無權處分合同為效力待定合同。原權利人可能因無權處分而遭受損失，但這只是一種可能性，無權處分也有可能符合原權利人的意思和利益。因此，法律賦予原權利人追認權，原權利人追認和無權處分人取得處分權皆可補正合同的效力，使無權處分合同歸于有效。我國立法的遺漏之處在于沒有確定追認權的行使期限，筆者認為應仿照表見制度的設置，為追認權設定一個合理期限。與原權利人的追認權相對應，法律同時賦予第三人撤銷權。該撤銷權在原權利人追認和無權處分人取得處分權之前適用。無權處分合同被確認無效后，支付對價的第三人得要求無權處分人承擔締約過失責任，原權利人有權要求第三人或無權處分人返還標的物。

四、無權處分與善意取得制度

善意取得制度，亦稱動產善意取得制度，是指動產占有人以動產所有權的轉移或其它物權設定為目的，轉移動產占有于善意第三人時，即使動產占有人無轉移動產的權利，善意受讓人仍可取得動產所有權或其它物權的制度。該制度設立之主要目的在于保護物權變動中的交易安全。

關于善意取得的本質，許多學者將其理解為所有權原始取得方式。（19）即善意取得制度的前提是法律首先認定無權處分無效，第三人從無權處分人處受讓標的物本無法律上這原因，但由于第三人為善意，法律例外地讓其保有標的物。此無異于先打第三人一個耳光，再用標的物所有權進行撫慰；法律這樣做實在沒有必要。（20）采用繼受取得說，可以避免這種矛盾的存在。（21）繼受取得說以合同之有效為前提，對于無權處分中善意取得而言，合同有效使善意第三人取得所有權有了形式上的依據，第三人的善意則補正了無權處分人無處分權的缺陷，是第三人取得所有實質上的依據。

善意取得制度只有滿足下列條件時才得以適用。（22）其一，受讓人取得的標的物僅限于不以登記為物權變動生效要件的不動產；其二，受讓人經由交易從轉讓人處取得財產；其三，交易行為須為有效行為；其四，處分人沒有處分權；其五，受讓人需取得不動產的占有；其六，受讓人善意。

具體來講，無權處分與善意取得之關系存在以下幾種情況：

1、受讓人尚未占有動產的情況下，無論第三人是善意還是惡意，善意取得制度的構成要件均得不到滿足，因而不得適用善意取得制度。第三人為保護其自身利益不受損害，得擁有向無權人主張違約責任或締約過失責任之權利。

2、動產已交付第三人占有但第三人為惡意時，由于第三人之惡意，其與無權處分人之間的交易行為不受法律保護，為無效行為。第三人也不得依善意取得制度取得動產所有權。

3、動產已交付第三人且第三人善意的情況下，第三人是否一定可依善意取得制度取得動產所有權呢？學界有兩種不同的觀點：一種觀點認為一定可以善意取得，另一種觀點認為只有在第三人支付對價時才可善意取得。筆者持第二種觀點。善意取得制度設立的主要目的在于保護交易安全，但并不等于說不在第三人和原權利人之間進行利益衡量。第三人在接受繼承或受贈等未支付對價的情況下占有原權利人之物，對原權利人構成利益侵害，于己卻構成不當得利。為有效保護原權利人利益，應當允許其向無權處分人主張侵權或合同責任，或者向第三人追回原物。

五、結語

綜上所述，《合同法》第51條關于無權處分的規定仍有很大不足，必須在債權形式主義物權變動模式的基礎上，從現代民法保護交易安全的理念出發，為該條設定一個合理的適用范圍，在對無權處分類型化的基礎上確定無權處分的法律效力，以減少無權處分與其它法律制度的沖突與競合，使民法理論體系更加趨于和諧一致。

注釋：

（1）王利明：《論無權處分》，載《中國法學》2001年第3期。

（2）王澤鑒：《民法學說與判例研究》（四），中國政法大學出版社1997年版。

（3）（意）彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版。

（4）轉引自王澤鑒：《民法學說與判例研究》（四），中國政法大學出版社1997年版。

（5）王澤鑒先生就此問題曾先后發表有：《出賣他人之物與無權處分》、《再論“出賣他人之物與無權處分"》、《三論“出賣他人之物與無權處分"》、《出租他人這物，負擔行為與無權處分》等。參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》（四），（五）。

（6）參見韓世遠：《無權處分與合同效力》，載《人民法院報》1999年11月23日；丁文聯：《無權處分與合同效力》，載《南京大學法律評論》1999年秋季號。

（7）參見楊立新主編：《疑難民事糾紛司法對策》（四），吉林人民出版社。梁慧星主編：《中國物權法草案建議稿》，社會科學文獻出版社2000年版。

（8）參閱王軼著：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版。

（9）王利民：《論無權處分》，載《中國法學》2001年第3期。

（10）喬平：《善意取得與無權處分的法律競合》，載《河北法學》2000年第3期。

（11）梁慧星：《物權變動與無權處分》，載《判例研究》2000年第一輯。

（12）同上

（13）參見1987年2月23日最高人民法院的（1986）民字第29號批復。又見海南自力投資有限公司訴海南華鑫物業管理有限公司一案，載《最高人民法院公報》1999年第1期。

（14）參見（日）我妻榮著，有泉亨修訂《物權法》，日本：巖波書店，1983年。

（15）王軼著：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版。

（16）同上

（17）參見梁慧星《如何理解合同法第51條》，載《人民法院報》2000年1月8日。

（18）尹田：《論不公正勝于無秩序》，2001年3月30日，中國人民大學商法論壇第14講。

（19）參見王利民：《合同法新論·總論》，中國政法大學出版社1998年版。

（20）孫鵬：《論無權處分行為》，載《現代法學》2000年第3期。

篇6

一、關于律師執行職務的調查權

調查取證權作為律師得以順利執行職務的權利，在律師法和新刑訴法頒布前本無異議。盡管律師行使此項權利常遭人為的干擾、限制，但其作為一項法律的授權在此前的立法中是能找到依據的。然而現行律師法、刑訴法關于律師調查取證需“經有關單位和個人同意”的限制性規定，不僅造成律師調查取證更加艱難，而且事實上已使律師擁有此項權利失去了法律上的依據。因為法律允許知情人有權對是否接受律師調查作出選擇，就意味著向律師提供證據并不是知情人的義務。既然知情人無此項義務，那么從權利、義務相對應的關系看，調查取證也就不能成為律師可享有的權利了。

在我國尚未確立法院根據律師的申請簽發調查令制度的情況下，現行立法如此規定實際上已使律師的調查取證權名存實亡，并已對律師作用的發揮構成了如下影響：首先，它削弱了律師的職能。盡管從擔負的具體任務看，律師與公、檢、法三機關各有不同，但就“維護國家法律的正確實施”這一根本職能而言，律師與上述機關發揮的作用應是一致的。要實現這一職能，律師執行職務必須“以事實為根據，以法律為準繩”，而“以事實為根據”又是“以法律為準繩”的前提。當律師喪失對事實的調查取證權后，律師何以能“以事實為根據”，進而何以實現法律賦予的“維護國家法律的正確實施”這一根本職能呢？其次，它引發出了新的“告狀難”。民訴法確立的“誰主張，誰舉證”的原則，無疑具有積極的意義，但這一原則與當事人調查取證難畢竟又是一對現實的矛盾。如果以往當事人尚可聘請律師求得幫助的話，那么當現行立法取消了律師的調查取證權后，就無異于將那些合法權益遭到實際侵害，僅僅是因調查無權、舉證不能的當事人推至難以求援的不利境地，由此必然引發出新的“告狀難”，這決非一個追求公正的社會應有的現象。再次，它導致了刑訴中的控辯失衡。應該說解決刑訴中控辯失衡是修改原刑訴法的動因之一，但遺憾的是，修改后的刑訴法在調查取證這一并非無關要旨的問題上，并沒有賦予辯護律師享有與控訴機關相平等的權利，在體現控辯制衡的原則上存在缺陷，在一定程度上影響了此次修改立法的進步。

二、關于律師在刑訴偵查階段的“會見”權

依據原刑事訴訟法的規定，辯護律師會見被告臉不受控訴機關、審判機關的限制。然而修改后的刑事訴訟法在確認律師介入訴訟的時間提前至偵查階段的同時，對律師的“會見”權作出了限制，即“律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關根據案件情況和需要可以派員在場”。1998年1月19日六部委《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》對偵查階段律師的“會見”權作了同樣的規定。

眾所周知，立法者就律師提前介入刑訴的立法本意，是要通過律師的提前介入，促使偵查機關依法行使職權，解決司法實踐中履禁不止的刑訊逼供和違法辦案的現象，維護那些是否有罪尚未確定的被追訴人的合法權益，最大程度地保障無辜者免受刑律追究。一句話，是要實現對偵查機關的監督、制約。既然如此，在律師行使“會見權”，為犯罪嫌疑人提供幫助時，理應提供一個能使犯罪嫌疑人消除思想顧慮，充分對自己是否有罪、偵查機關的偵查活動有無違法現象等問題向律師陳述的環境，否則所謂犯罪嫌疑人有權獲得律師幫助就是一句空話。那么，當本應受到監督、制約的偵查機關竟可派員在場監視律師會見活動的情況下，能使犯罪嫌疑人消除思想顧慮，向律師充分陳述自己的意見嗎？進而能達到律師提前介入刑訴的立法目的嗎？對律師“會見權”的這種限制，實際上還反映出對律師的不信任。在這種不被信任，受監視的環境下履行職務，不能不讓本應與偵查機關同屬履行法律賦予的訴訟職能的律師，產生不平等、遭歧視的感覺，進而必將影響律師履行這一職務的積極性。可見對律師“會見”權予以限制表現出的不合理性是顯而易見的。另外新刑法中的306條款，更是讓辯護律師在執行職務時戰戰兢兢如履薄冰。在這種心有顧慮，自感存危，不得不處處設防的境況下履行職務，能讓辯護律師發揮其在刑訴中應有的作用嗎？

三、關于民事訴訟中律師對有關訴訟權利的獨享權

現行民事訴訟法對訴訟人的地位、權利作出不同于原民事訴訟法（試行）的規定。這一規定在地位上將訴訟律師與其他訴訟人等同起來，取消了律師對有關訴訟權利的獨享權。有法官撰文稱，這一修改“更加體現了訴訟當事人地位平等的原則，不致使那些未請、不懂得請或請不起律師，而由其他訴訟人的當事人處于不平等、不利的地位”。這或許也正是立法者何以作此修改所持的觀點。對此，筆者有不同的看法。

首先，律師獨享為其執行職務所需的權利，是律師職業得以產生、作用得以發揮的前提。

律師職業從無到有是社會分工的體現。律師要發揮其獨有的作用，體現其存在的價值，必須具備一定的條件。律師在執行職務時享有他人不能享有的權利，能實施他人不能實施的行為，正是這一條件的體現。通常國家都是以授權性規范確認“律師執行職務中的權利”，并規定這些權利只能由律師這一特定的主體，在執行職務時行使，其他任何人均無權行使。很難設想，法律不作此規定，律師職業何以能產生，職務何以能行使，作用何以能發揮？

其二，律師獨享有關訴訟權利，是律師的身份、職責的特點決定的。

我國法律雖規定在民事訴訟中，可以作為當事人訴訟人的除律師外，還包括其他身份的公民。但必須看到兩者參與訴訟活動有著明顯區別。一是身份和行為的依據不同。律師作為訴訟人是以專門法律工作者的身份接受委托，實施的。他們參與訴訟既是基于當事人的委托，又是基于法定的職責，是職務行為和行為的結合。而某一公民擔任訴訟人則一般與當事人原本就存有特定的關系，他們參與訴訟活動并非履行職務。二是目的和承擔的責任不同。我國律師執行職務以維護國家法律的正確實施為根本目的，而國家法律并沒有要求其他訴訟人承擔此項責任。另外，律師不僅要履行訴訟法上的義務，同時還要承擔與律師職業相關的其他法律、紀律、道德等規范要求的特定義務和責任，而對其他訴訟人來說，一般只受訴訟法上義務的約束。正因有上述不同，律師享有其他訴訟人不能享有的權利應是順理成章之事。

其三，律師獨享有關訴訟權利，并不違背當事人訴訟地位平等的原則。

原民事訴訟法（試行）在規定律師獨享有關訴訟權利的同時，賦予當事人有平等地聘請律師的權利。這一權利對各方當事人都是平等的，并不因人而異。通常當事人“未請律師”是對自己權利的放棄，我們不能因一方當事人放棄聘請律師的權利，而將對方當事人所聘律師降格以用，以求所謂的“平等”。果真如此，不僅不是更加體現了當事人訴訟地位平等的原則，恰恰是對這一原則的背棄。

其四，所謂“當事人不懂得請、請不起律師”的問題，不能成為取消律師對有關訴訟權利獨享權的正當理由。

事實上，在我國律師制度已恢復近二十年的今天，當事人不懂得請律師的現象已不具普遍性。何況解決這一問題的正確性方法應是以積極的態度大力宣傳律師的業務，而不應消極地去取消律師的權利。

至于我國律師的收費，不僅大大低于國外律師的收費水平，即使與人民法院收取當事人的訴訟費比也是不高的。在此情況下，如果還存在當事人請不起律師的話，那么同樣存在當事人因交不訟費，而不能行使訴權的問題。我們能因此削弱審判機關的職權嗎？事實上，對此類問題正如人民法院通過減免或緩收費用的方法，來保障經濟上有困難的當事人得以行使訴權一樣，我國律師在收費上也一直對經濟有困難的當事人實行減、免、緩的制度，并且擔負著大量的法律援助的任務。可見，當事人不請律師普遍、真實的原因只能是放棄權利不愿請，而不愿請的原因大多又恰恰是律師的權利遠未達到為其執行職務所需的程度，難以讓當事人感受到請得值。事實表明，以所謂體現當事人訴訟地位平等為由，取消律師對有關訴訟權利的獨享權，在理論上是說不通的，在實踐中是有害的，不足取的。

一個時期以來，立法呈現出對律師權利限制、縮小的現象并非偶然，它與某些對立法有影響的部門，面對律師制度改革出現的一些新情況，而對律師制度的性質、律師職業的作用，以及律師隊伍垢現狀發生了認識上的偏差不無關系。例如，面對律師逐步由國家干部過渡到社會法律工作者這一身份上的變化，一些部門更多地注意到律師職業的“業務性”、“服務性”，而漠視甚至否認律師工作的“職務性”。有人甚至將律師職業定位于經營性的“第三產業”，從面否認律師享有職務上的權利。又如，隨著律師最終恢復了其“自由職業者”的本來面目，一些人竟將律師職業與江湖行醫式的職業等同起來，片面地認為，律師是當事人的附庸，只對當事人負責，只為當事人說話，從而表現出對律師職業的歧視。再如，面對律師隊伍發展中出現的問題，把對少數律師違法違紀辦案行為的警覺，擴大至對整個律師隊伍的懷疑，從而不加分析地對律師的權利予以限制等等。

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一、查詢、凍結、劃撥被申請執行人的存款。

查詢是指人民法院向銀行、信用合作社等單位調查詢問或審查追問有關被申請人存款情況的活動。

凍結是指人民法院在進行訴訟保全或強制執行時，對被申請執行人在銀行、信用合作社等金融單位的存款所采取的不準其提取或轉移的一種強制措施。

人民法院采取凍結措施時，不得凍結被申請執行人銀行賬戶內國家指明用途的專項資金。但被申請執行人用這些名義隱蔽資金逃避履行義務的，人民法院可以凍結。

凍結被申請執行人的存款的最長期限為六個月，需要繼續凍結的，應在凍結到期前向銀行、信用合作社等辦理凍結手續，否則，逾期不辦理，視為自動解除凍結。

劃撥是指人民法院通過銀行或者信用合作社等單位，將作為被申請執行人的法人或其他組織的存款，按人民法院協助執行通知書規定的數額劃入申請執行人的賬戶內的執行措施。劃撥存款可以在凍結的基礎上進行，也可以不經凍結而直接劃撥。

人民法院采取查詢、凍結、劃撥措施時，可直接向銀行營業所、儲蓄所及信用合作社提出，無需經其上級主管單位同意。外地人民法院可以直接到被申請執行人住所地、被執行財產所在地的銀行、信用合作社查詢、凍結和劃撥存款，不需經當地人民法院同意或者轉辦手續。當地銀行、信用合作社必須協助辦理，不得以扣收到期貸款或貸款利息等任何理由拒絕和搪塞。拒絕協助的，人民法院可以依照《民事訴訟法》的規定予以罰款，建議監察機關或者有關機關給予紀律處分。

二、扣留、提取被申請執行人的收入。

《民事訴訟法》第222條規定：“被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務，人民法院有權扣留、提取被執行人應當履行義務部分的收入。但應當保留執行人及其所扶養家屬的生活必需費用。人民法院扣留、提取收入時，應當作出裁定，并發出協助執行通知書，被執行人所在單位、銀行、信用合作社和其他有儲蓄業務的單位必須辦理。”在執行實踐中，扣留、提取被申請執行人的收入是人民法院經常使用的一種執行措施。扣留和提取是緊密相聯的兩個執行措施，扣留是臨時性措施，是將被申請執行人的收入暫扣下，仍留在原來的單位，不準其動用和轉移，促使其在限定的期限內履行義務。如超過期限仍不履行的，即可提取該項收入交付申請執行人。

三、查封、扣押、拍賣、變賣被申請執行人的財產。

被申請執行人未按執行通知履行義務，人民法院有權查封、扣押、拍賣、變賣被申請執行人應當履行義務部分的財產。

查封是一種臨時性措施，是指人民法院對被申請執行人的有關財產貼上封條，就地封存，不準任何人轉移和處理的執行措施。

拍賣是人民法院以公開的形式、競爭的方式，按最高的價格當場成交，出售被申請執行人的財產。

變賣是指強制出賣被申請執行人的財產，以所得價款清償債務的措施。人民法院在執行中需要變賣被申請執行人財產的，可以交由有關單位變賣，也可以由人民法院直接變賣。由人民法院直接變賣的，變賣前，應就價格問題征求物價等有關部門的意見，變賣的價格應當合理。

人民法院扣留、提取的存款和收入，拍賣、變賣被申請執行人財產所得的金錢，應及時交付申請執行人，并結束執行程序。

四、搜查被申請執行人隱匿的財產。

在執行過程中，還會出現被申請執行人不僅逾期不履行法律文書確定的義務，而且還將財產轉移起來，拒不向人民法院交待自己真實的財產狀況。針對這些情況，《民事訴訟法》第227條第1款規定：“被執行人不履行法律文書確定的義務，并隱匿財產的，人民法院有權發出搜查令，對被執行人及其住所或者財產隱匿地進行搜查。”

在搜查中，如發現有應依法查封或者扣押的財產時，執行人員應當依照《民事訴訟法》的規定查封、扣押。如果來不及制作查封、扣押裁定的，可先行查封、扣押，然后在48小時內補辦。

五、強制被申請執行人交付法律文書指定交付的財物或者單據。

人民法院的判決書、裁定書、調解書以及應由法院執行的其他法律文書指定一方當事人交付財物或者票證的，執行人員應在做好被申請執行人思想工作的基礎上，傳喚雙方當事人到庭或到指定場所，由被申請執行人將法律文書交付的財物或票證應當直接交付申請執行人簽收。被申請執行人不愿當面交付的，也可以將應付的財物或票證先交給執行人員，由執行人員轉交。對當事人以外的公民個人持有該項財物或票證的，人民法院應通知其交出。經教育仍不交出的，人民法院就依法強制執行并可按照《民事訴訟法》第103條的規定予以罰款，還可以向監察機關或者有關單位建議，給予其紀律處分。有關單位持有該項財物或票證的，人民法院應向其發出協助執行通知書，由有關單位轉交。有關單位和個人持有法律文書指定交付的財物或者票證，因其過失被毀損或滅失的，人民法院可責令持有人賠償。拒不賠償的，人民法院可按被申請執行財物的實際價值或者票據的實有價值裁定強制執行。

六、強制被申請執行人遷出房屋或者退出土地。

強制遷出房屋或退出土地，是指人民法院執行機構強制搬遷被申請執行人在房屋內或特定土地上的財物，騰出房屋或土地，交給申請執行人的一種執行措施。

七、強制執行法律文書指定的行為。

這是一種特殊的強制措施，由人民法院執行人員按照法律文書的規定，強制被申請執行人完成指定的行為。

八、強制加倍支付遲延履行期間的債務利息和支付遲延履行金。

加倍支付遲延履行期間的債務利息是指被申請執行人的義務是交付金錢，在依法強制其履行義務交付金錢的同時，對他拖延履行義務期間的債務利息，要在原有債務利息上增加一倍，按銀行同期貸款最高利率計付，從判決、裁定和其他法律文書指定交付日屆滿的次日起計算，直至其履行義務之日止。另一種情況是指被申請執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行非金錢給付義務的，因為拖延履行已給申請執行人造成損失，故應當支付遲延履行金。遲延履行金的數額可以由人民法院根據案件的具體情況另行決定。

人民法院依照《民事訴訟法》第220條發出的執行通知，除責令被申請執行人履行法律文書確定的義務外，并應通知交納遲延履行期間的債務利息或者遲延履行金。在這兩種措施中，既有給申請執行人補償損失的部分，也有對被申請執行人制裁的部分。

九、強制辦理有關財產權證照轉移手續。

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一、法律畢業論文選題原則

法律畢業論文題目過大，操作起來內容面太寬而把握不住中心，論述深入不下去；法律畢業論文題目過小，又展不開論述，不成其為論文。對此：

第一，法律畢業論文選題時選擇自己認為比較熟悉的部門法。幾年來法律課程的學習，同學們各自在不同的部門法領域里肯定會各有千秋。有的同學民法部門的問題體會較深；有的同學程序法的學習、思考更為全面細致；還有的同學基礎理論的學習可能想法更多。那么法律畢業論文選題時就首先明確大方向，選擇自己平時看書比較多的，手頭資料比較充足，思考問題有一定深度的部門法，這樣寫起來就比較得心應手，平時積攢的資料也派上了用場，常考慮的一些問題也容易深化一步了。法律畢業論文在很大程度上考查學生幾年來法律課程學習的綜合性、思考問題的邏輯思路。對一個問題，在寫法律畢業論文時，能夠綜合考慮，從立法、執法的角度考慮，并把平時碰到的問題站在不同的方位深入進一步學習、探討，也就達到我們完成畢業論文的目的了。

第二，選好部門法后，注意自己平時知識的積累，看看這一方面還有哪些欠缺的地方。幾年的學習，某一部門法的所有問題不一定都能搞通，這個時候，需要回憶一下，看看所選部門法有些什么基本理論問題，與所選法律畢業論文題目相近相通的一些理論問題是不是還不太清楚，掃清動筆前的一些障礙，非常必要。對于自己運用起來還不太得心應手的一些知識，趕快抓緊時間去給予更多的關注。理清思路，多閱讀一些課外的有關書籍也是非常重要的。例如：想寫刑法的罪刑法定原則，在弄清基本理論問題時，相關的刑事訴訟法的無罪推定原則。我國新舊刑法關于此問題的觀點，國際上各國的基本觀點，法律規定，司法解釋的基本資料是否齊全，還有些什么問題需要和老師、同學們再作進一步的探討。這樣，宏觀上、微觀上你都有了進一步的考慮、思索，拿起筆的時候不至于為一些基本的問題而再影響你寫作時的思路了。

二、法律畢業論文應重視法律、法規的變化

幾年法律課程的學習，學生們感到特別棘手的一個問題就是我國目前正處于一個社會飛速發展的時期，不管是政治、經濟，還是人們的思想無時無刻不處在翻天覆地的變革之中。與此相應，作為上層建筑的法律隨著經濟的不斷發展、變化，更是日新月異。法律條文的修改不斷變化，給法律的學習增加了很大的難度，但同時給我們法律畢業論文的完成又提供了許多好的機會。新的、重新探索的問題層出不窮，法律中有許多的課題迫切需要去探討。學員在完成法律畢業論文時，對很多問題都有自己獨到的見解。這樣，在法律畢業論文選題時，就要注意適時、適度的去把握。切記知識的更新，關注國家法律的變化、發展。另外司法實踐也會不斷有新的問題出現。法律畢業論文要注意把握法律發展變化的大方向，在平時理論學習的基礎上更進一步的深入研究、探討。如果主題把握不好，就很容易使自己的論文偏離方向，導致前功盡棄，事倍功半。

三、把握理論研究動向是法律畢業論文的核心

眾所周知我們處在一個信息飛速發展的時代，在選好法律畢業論文題目后就要圍繞題目廣泛關注我國法學理論方面的動態，司法實踐中存在的有關問題，從而理論聯系實際。通過查閱有關的學術期刊、報紙雜志、資料索引，了解理論界進展的程度，使自己的思路更開闊、更活躍。借鑒別人的研究成果來武裝理清自己的思路，加深自己的理論功底。這樣，論文會更上一層樓，寫起來也會妙筆生花的。另外司法實踐的關注必不可少。抽象的思維結合具體的實踐，會更加清晰、流暢。

上面的工作完成以后，就會感覺到畢業論文的完成已經胸有成竹、穩操勝券了，不會再象剛開始那樣老虎吃天，無從下口了。在此基礎上理順思路，資料準備充足，再動筆開始寫就會水到渠成了。

四、法律畢業論文寫作技巧

第一，擬好法律畢業論文提綱，明確自己的論點，再圍繞自己的論點，把準備好的材料分門別類，從正反兩方面、以不同的角度去選擇有力的論據，用大量的材料去分析、論證自己的觀點。論點、論據、論證是寫作過程必不可少的環節，按照自己的思路，經過去粗取精，去偽存真，由此及彼、由表及里地去把自己的觀點闡述清楚，達到自己的寫作目的。

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【摘要】加強生態文明制度建設成為了十的最強音之一,生態補償的制度建設是其中的一個重要方面。本文在簡析什么是生態補償制度和建立生態補償法律制度必要性之后，從憲法、部門法、環保法等法律體系的相關方面對生態法律制度的完善進行了構建。

【關鍵詞】生態補償 制度 環境保護

一、什么是生態補償制度？

生態補償，顧名思義就是彌補生態系統的消耗和損失，恢復生態平衡和生態功能。生態補償從生態學或者環境科學上來講，是指自然生態系統由于外界活動而遭干擾、破壞后的自我調節、自我恢復，我們把這種狀態稱為生態系統的自補償。它屬于生念系統的內部補償機制。生態系統除了內部補償機制外，也可以由人類建立外部補償機制。據此，我們認為生態補償是對在恢復和重建生態系統、修復生態環境的整體功能、預防生態失衡和環境污染綜合治理中發生的成本費用的經濟補償的總稱。如對天然林保護工程、退耕還林(草)、小流域治理等生態系統恢復和重建工程的成本和費用的補償。

根據這一概念，可以看出生態補償具有以下特點：

1、生態補償具有生態和法學雙重目的性

首先，生態補償具有“生態”目的性。生態補償的生態目的是恢復和重建生態系統的生態價值，創造生態效益。生態補償中的“生態”是指生態系統。人類總是處于地球生態系統之中，生態系統中的生態因子(環境因子)如氣候因子、土壤因子、水因子、生物因子等是人類賴以生存和發展的物質基礎。人類在生產和生活過程中過量從環境中索取自然物質并向環境中排放各種污染物質，這使生態系統遭到污染和破壞而失去平衡，導致環境功能受損和生態價值減少。生態補償就是為了彌補生態價值的損失而由人類投入一定的人力和物力，設法使生態系統恢復或重建，使生態系統重新具有生態價值和生態效益。其次，生態補償具有法學目的性。生態補償的法學目的性是實現環境公平。環境公平包括代內公平、代際公平和權利公平。代內公平體現了代內所有人有公平利用生態系統的權利。濫用環境資源使生態系統失衡，導致他人無法正常享用生態環境，或者環境資源利用人白白享受環境保護活動帶來的好處，都是不公平的，因此，恢復和重建生態系統，恢復環境功能，補償受害人的損失和支付享受環境保護活動好處的費用，實現了代內環境公平。代際公平體現為每一代人在開發利用環境資源方面的權利是平等的，求取發展的權利是平等的，當代人進行生態補償，恢復和重建環境資源，實現自然資本和人造資本之間的平衡，就是“為了公平地滿足今世后代在發展和環境方面的需要”，以實現環境的代際公平。“環境法上的權利公平鼓勵提倡人類尊重一切物的權利，特別是動物的權利。”生態補償通過對生態系統投入物力和財力，使生態系統得到恢復和重建。這不僅為人類創造了良好的生態環境，也為動植物創造了良好的“生境”，體現了人類對自然的尊重，體現了環境公平。

2．生態補償具有工具性

生態補償的工具性表現在三個方面：首先，生態補償是一種經濟調節手段。它通過公平地分配環境成本和費用，提高人們恢復和重建生態環境的積極性，抑制破壞生態平衡的行為。其次，生態補償是“外部性內部化”的工具。生態補償通過環境損害的致害者向生態建設者支付恢復和重建生態系統的費用，使外部不經濟性內部化，這正如《里約環境與發展宣言》原則16指出的：“考慮到污染者原則上應承擔污染費用的觀點，國家當局應該努力促使內部負擔環境費用，并且適當地照顧到公眾利益……”同時，生態環境的受益者向生態建設者支付享受環境保護活動好處的用，也實現了外部經濟性內部化。第三，生態補償是可持續發展戰略實施的有效工具。生態補償的目的是恢復和重建生態系統，維持或者提供環境功能和環境資源的自然存在，保護人類賴以生存和發展的生態環境基礎，所以它是實施可持續發展的有效手段。

3．生態補償具有經濟補償性

在市場經濟條件下，基于人們對貨幣的強烈認識，談到補償，人們首先想到的是貨幣給付。對于生態環境的補償，我們沒有辦法直接向大自然支付貨幣，但這也不排除生態補償給付物質和貨幣的經濟補償性。因為引起生態補償的原因是生態建設，即生態系統的恢復和重建活動。而恢復和重建生態系統要采取一定的經濟、技術措施，要投入一定的財物和勞務，如植樹造林，投入了樹種和勞務，通過樹種和勞務補償森林的生態價值。這正是人造資本和自然資本可以互相轉化、互相補充。環境資源保護就是要求人造資本回歸自然，補償自然資本；補償的結果往往是為了獲得更好的生態價值和生態效益。所以生態補償總是表現為一定的經濟投入，表現為一定的物質和勞務的消耗，這些物質和勞務就是生態補償的成本費。這正是我們征收生態補償費、建立生態補償基金的原則。

4．生態補償在實質上是對物(生態)的補償。但在法律形式上表現為對人的補償

生態補償是國家和社會投入一定的物力和勞務對因生態系統失衡而導致的環境功能減損和資源存量減少的綜合補償過程，其實質是人對物(生態)的一種補償過程，是生態系統的恢復和重建過程。然而這種補償過程在環境法上反映出的是一種人對人的補償過程。

5．生態補償具有廣泛性

生態補償有狹義和廣義之分。狹義的生態補償僅指對生態建設者在恢復和重建生態系統時所發生成本費用的補償。廣義的生態補償不僅包括對生態建設者成本費用的補償，還包括對預防生態環境惡化的預防性費用的補償，對因生態建設活動而遭受損失和喪失發展機會者的補償。我們所說的生態補償是廣義的生態補償。

6．生態補償的形式具有多樣性

生態補償的形式可以是貨幣補償，也可以是實物補償，還可以通過提供優惠貸款、減免稅收、稅收返還、提供技術援助、幫助受損地區發展經濟和進行異地開發、提供生態移民基金進行補償。機會成本的補償有安排就業、培訓、異地安置等方式。

二、建立生態補償法律制度的必要性

（一）生態補償法律制度的缺失或不完善成為制約我國生態維護與建設的關鍵因素

生態補償是維護生態利益平衡的最后一道防線。雖然我國的生態補償有所成就，但我國的生態補償法律制度仍落后于生態補償實踐的發展，不能滿足新形勢下生態維護與建設的需要。對生態資源的無償使用與“搭便車”行為經濟制約不足，刺激了惡意的“掠奪性”生態資源利用；同時挫傷人們改善生態環境的積極性，限制了公眾對于生態建設投入的努力，直接是導致了生態利益的失衡和生態狀況的惡化。

（二）生態補償不到位，生態利益失衡，滋生不滿情緒，影響社會安定

由于生態補償法律和政策的不到位，我國生態建設中出現了現有法律無法解決的新的問題，發生了一種利益失衡、不公平狀況，即生態建設者、保護者的投入無法得到回報，其權益得不到維護。這種不公平的現象發生在生態各個要素的領域，如森林、草原、濕地等領域，也發生在流域內上下游之間和不同地區之間。這樣產生的利益失衡、不公平狀況，容易導致生態維護與建設者的心理落差，滋生不滿情緒，甚至影響社會主義建設的安定局面。

（三）生態破壞嚴重，觸動生態危機，影響國家生態安全

生態安全是國家安全的重要方面，如果生態安全問題不解決，不僅造成當代巨大的生命、財產損失、社會安定無法保證，還會造成生態問題的代際轉嫁，給子孫后代帶來不可逆的深重災難，可持續發展便無從談起。我國人口多，人均生態資源較少，且生態破壞嚴重。生態

破壞嚴重必然引起大自然的懲罰，近年來自然災害頻發，生態危機的迫近引起人們對生態安全的重視。在這種情況下建立生態補償法律制度，以生態補償促進生態維護與建設，不僅是為增強自身綜合國力，確保國民經濟和社會可持續發展創造重要條件，也是維護國家生態安全與世界生態安全，對全人類環境事業負責的精神狀態與切實行動。

三、構建我國生態補償法律制度的思考

（一）確立生態補償的憲法地位

憲法是我國的根本大法，而生態補償是推進可持續發展的重要舉措，所以只有明確生態補償的憲法地位才能順利實現可持續發展。憲法關于生態保護的規定，是生態補償的立法依據。在對生態危機的法律對策中，越來越多的國家把生態保護條款列人憲法。

我國《憲法》對生態環境的保護作了明確規定。《憲法》第9條規定:“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有；由法律規定屬集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外。國家保障自然資源的合理利用，保護珍貴的動物和植物。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞自然資源”。

確立生態補償的憲法地位主要是對生態環境的產權進行嚴格的界定。所以，建議對國家和集體所有的自然資源應在原所有權不變的前提下，應當盡可能的分散自然資源的經營權和管理權，將因生態保護所得的補償直接分配給自然資源經營者和管理者，并建立起責權利相協調的競爭和激勵機制。

（二）完善相關部門法

由于我國各政府部門之間存在利益紛爭，生態環境建設地區與生態環境受益地區之間的發展差距也在日益擴大，所以我們還需要建立一套生態補償法律與非環境資源法的法律共同形成的法律體系。建議應該由國務院制定關于生態補償的行政法規，使參與生態補償工作的執法者的行為和行政執法過程受法律約束，這樣不僅有利于實現生態補償的程序化和法制化，還有利于提高政府補償的效率。

對于《民法》，其作為保護財產的基本法，應建立適應生態補償的物權制度。建議在特殊的生態功能區，如我國西部地區，實行特殊的物權制度，特別是土地、草原、山林、水面的所有權和使用權制度，如延長森林和草原的承包期，將承包權物權化等。

對于《刑法》，按照生態補償的要求，主要是完善其立法目的，要從保護生命、健康和財產安全轉向包括對生態系統的保護。如果法律中對破壞環境的處罰規定沒有達到一定的威攝力，就難以預防破壞環境和生態的行為。而生態資源的效益在人類社會發展中起著舉足輕重的作用。尤其是在環境問題日益成為全球問題的今天，其作用不容置疑。

（三）完善我國環境保護法，明確對生態補償的規定

《環境保護法》對生態環境保護明顯忽視。目前，作為綜合性基本法的《環境保護法》存在著結構性缺陷，其實際上是防治污染的法律，并沒有明確規定保護自然資源的基本原則、基本制度和監督管理機制，關于生態環境補償方面的規定更不夠具體明確。由于當時的立法背景，《環境保護法》的基本原則、具體制度、法律責任等方面都偏重于污染防治，只規定了對排污行為所產生的外部不經濟進行收費，而沒有考慮對生態環境保護行為所產生的正外部性進行補償。

因此要對現行的《環境保護法》作必要的修改：對《環境保護法》的立法理念進行更新，引進生態保護的思想。將生態環境補償制度上升為環境保護法基本制度的范疇, 使國家生態環境補償機制法制化。并完善生態環境補償制度的相關內容，增加保護自然資源和生態環境的比重，改變其偏重于污染防治的現狀，從整體上對環境和自然資源進行綜合保護和利用，強調環境生態功能的保護、恢復和整治。

（四）修改環境保護單行法，建立起一套生態環境保護與自然資源利用相統一的環境資源法律體系

自然資源保護單行法對生態環境保護的力度不夠。如：資源有償使用原則未體現生態效益價值，對開發利用者應承擔的保護環境的義務未作規定；有的單行法未將維護生態平衡作為其立法目的；有的法律立法措施過于抽象化，法規之間缺乏協調性，存在立法空白；另外有些規定法律偏重于經濟利益，不利于生態環境保護。這些都在一定程度上影響了生態補償的充分實施。

生態補償法律應與其他環境資源法形成體系，建立起一套生態環境保護與自然資源利用相統一的環境資源法律體系，避免“頭痛醫頭，腳痛醫腳”的片面性，減少各部門法之間的適用沖突。對《森林法》、《草原法》、《野生動物保護法》、《水土保持法》等自然資源法已確立的生態補償制度要進一步具體化、完善化，使之具有可操作性和科學性。對其它自然資源保護和污染防治法要增加生態補償制度，尤其是生態補償要融入《環境影響評價法》中，因為環境影響評價能解決和滿足生態補償融入環境保護實踐所需各種條件，又具備獨特的優勢和便利。同時，修改環境保護標準中的某些環境質量標準和污染物排放標準，為生態補償的順利開展奠定堅實的技術基礎。

（五）制定《生態補償條例》

篇10

［關鍵詞］執行和解；執行法院；當事人

民事判決或者其他法律文書生效后，不論當事人是否滿意該法律文書所確定的權利義務，當事人都應當積極履行。但現實生活中，出于趨利避害的心理，敗訴或者承擔義務一方當事人拒不履行法律文書中確定的義務的現象時常可見，于是出現了“執行難”普遍存在的現象。作為民事執行的一種重要方式，民事執行和解制度，在解決執行難問題中起到了很大的作用，但由于制度的不完善，在實務過程中還存在諸多缺陷，有待進一步改進。

一、民事執行和解制度概述

1.概念

執行和解，是指在執行過程中，雙方當事人就執行標的進行協商，自愿達成協議，經人民法院審查批準以結束執行程序的一種行為［1］。執行和解具有以下幾個特征：首先，執行和解發生于執行過程中，在執行開始前及執行開始后均不存在執行和解；其次，執行和解是雙方當事人在協商一致的基礎上，自愿達成的協議，不需要第三方的介入，這是與調解的根本區別；第三，執行和解協議具有阻卻申請執行期限的功能，在執行和解協議未得到履行的情況下，對方當事人可以申請恢復執行原生效法律文書，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第二百六十七條的規定，申請執行期限因達成執行中的和解協議而中止，恢復執行后的期限自和解協議所定履行的最后日期連續計算；第四，執行和解是一種結案方式，在雙方當事人完全履行和解協議后，根據《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》（以下簡稱《規定》）第八十七條：“當事人之間達成的和解協議合法有效并已履行完畢的，人民法院作執行結案處理”的規定及《意見》第二百六十六條：“和解協議已經履行完畢的，人民法院不予恢復執行”的規定，人民法院可以據此結案。

2.功能

執行和解作為一種重要的執行方式，除了具備強制執行所具有的保護債權人利益、維護法律尊嚴和人民法院的威信、維護正常的市場經濟秩序等基本功能外［2］，還具有自身獨特的功能和社會意義，主要表現在以下幾個方面：一是執行和解符合構建和諧社會的司法宗旨，執行和解協議是在雙方當事人完全自愿的基礎上達成的，它有利于增進當事人之間的溝通和理解，化解當事人之間的矛盾，促進社會的穩定；二是執行和解有利于債權人權利的實現，因為執行和解協議是由雙方當事人自愿達成的，債務人在思想上更容易接受，也愿意自行履行協議約定的義務,而不會產生強制執行般的抵觸心理；三是執行和解有利于節約司法資源，由于執行和解協議的達成，人民法院則不必進行強制執行，執行程序得以中止，減少了強制措施的使用，在雙方當事人履行協議后，執行案件得以終結，同時緩解了人民法院執行難的壓力。

3.法理基礎

關于民事執行和解制度的法理基礎，有學者認為執行和解是處分權主義在民事訴訟執行程序中的具體體現，是當事人行使處分訴訟權利的一種行為［3］。從表面上看，執行和解協議確實對生效法律文書中所確定的實體權力義務關系進行了變更，但筆者認為，這并不意味著當事人對生效文書內容享有處分權，也不能看成是當事人對生效法律文書的處分。首先，從法理上看，生效法律文書所確定的權利義務關系是國家機關代表國家，依據法律所作出的權威性判斷和認定，是對糾紛或是權利義務關系的終局裁決，就民事判決而言，任何人非經法定的程序不得變更判決的內容，必須予以執行，否則將動搖裁判的權威。從另一角度看，如果生效判決都可以任意由當事人協商變更的話，不僅法院的權威將蕩然無存，當事人之間的糾紛也將會沒完沒了，因為沒有一個終結時候。因此，當事人之間不得就已生效法律文書中的內容進行再處分，也就是說當事人無權對生效法律文書所明確的權利義務關系進行變更；其次，從和解制度產生的原因上看，筆者認為執行難是執行和解產生的直接原因，由于強制執行將面臨著各方面的阻力，而且結果未必能夠得以完全執行，所以法院也樂于當事人能夠達成執行和解協議，自行履行。而作為債權人的一方當事人也考慮到強制執行難以將生效法律文書中的所有權利執行到位，而往往對債務人作出相應的妥協，最終達成和解協議。很明顯，執行和解協議是在當前執行難的特殊背景下的特殊產物，并不是雙方當事人友好協商的結果，是債權人在不得已的情況下所做的讓步，是執行機構為了避免麻煩而對債務人的縱容的結果，所謂的尊重當事人處分權只是一個騙人的幌子罷了；第三、從執行和解的法律效力來看，執行和解本身并不具有強制執行力，不能成為執行依據。任何一方當事人均可任意撕毀該執行和解協議，而不承擔任何法律責任，對方當事人也不能要求人民法院按照協議內容進行強制執行，而只能按照原判決內容申請法院恢復執行。如果說當事人對生效法律文書的內容享有處分權，也就是說執行和解協議是當事人處分權的結果的話，那么該和解協議應當對雙方具有約束力，但事實上，如上所述，根據我國法律的現行規定該協議并不具有這種約束力。綜上，執行和解協議并不能完全看成是當事人處分權的結果。

二、我國民事執行和解制度在實踐中存在的缺陷

在我國《民事訴訟法》及相關解釋和規定中，關于民事執行和解部分的規定只有寥寥數語，可以說是相當的粗糙，還有許多問題沒有涉及，導致在實際操作過程中存在諸多問題，具體表現如下：

1.人民法院不能參與執行和解協商過程的規定與現實需求及具體實踐相悖

根據《民事訴訟法》第二百O七條的規定，法院在和解協商過程中的工作只是“將協議內容記入筆錄，有雙方當事人簽名或者蓋章”。根據該規定，法院是不參與具體的協商過程的。而實踐中，在進入強制執行程序后，當事人，特別是權利人主動向對方尋求和解的愿望并不高；或者在有些案件中，當事人之間存在和解的意愿，但是基于無法直接與對方進行溝通和協商，或者不信任對方，無法接受對方的和解方案。在這種情況下，如果沒有執行法院的介入，執行和解根本無法形成。而且事實上，多數執行和解的成功案例也是和執行人員的說服教育工作分不開的，甚至有人戲稱民事執行和解應當改稱民事執行調解。所以民訴法中不允許法官積極參與的規定與司法實踐不符，這阻礙了執行和解制度發揮更大的作用。

2.對執行和解協議的次數或期間無任何限制導致諸多弊端

和解協議達成后，一方當事人明確表示拒不履行該協議或者在和解協議約定的履行期限期滿后，一方當事人仍未履約的，在執行期滿前當事人是否可以再次達成執行和解協議？這個問題，現行相關法律并沒有任何規定，同時也沒有類似于執行擔保中暫緩執行期限不得超過1年的規定，根據民事行為法無禁止則可行的原則，從理論上，當事人可以不斷地達成和解協議，然后又不停地反悔，而法律對此是不能加以干預的，這必然造成如下幾個主要弊端：一是有些當事人往往假借和解，惡意拖訟，給對方當事人增加訟累，以達到其不法目的，因為根據《意見》第二百六十七條的規定，執行和解協議達成后，申請執行的期限得以中止，這樣就可以無限延長執行期限；二是加重了人民法院的工作負擔，如上所述，當事人不斷地達成和解協議又不停地違反，必然也就延長了案件的結案時間，導致案件的積累，由此造成司法資源的浪費；三是助長當事人對自己權利的懈怠態度，不利于當事人謹慎善意地行使權利，更不利于民事糾紛的及時平息。由于執行和解協議可以中止執行申請期限，債權人在達成和解協議后，則不必擔心超出執行申請期限，不利于督促當事人及時行使權利，與民事訴訟法規定的訴訟時效相悖，也違背了效率原則。

3.對和解協議未履行的救濟手段規定不合理

根據我國《民事訴訟法》第二百O七條：“……一方當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行。”的規定，恢復對原生效法律文書的執行是和解協議未履行的唯一救濟手段。該規定具有以下三點不合理性：一是致使當事人雙方權利不平衡，因為根據該規定，申請恢復對原生效法律文書的執行的只有一方，那就是“對方當事人”，從字面上看，對方當事人可以是債權人也可以債務人，但是，一個稍有生活常識的人都知道，債務人是不可能申請法院對自己進行執行的。因此，申請恢復執行的人只能是債權人，違反和解協議的人也只能是債務人了，這無形中就否定了債權人拒絕和解協議的“權利”，而該“權利”只有債務人享有，明顯存在不平等；二是違反民事協議的誠實信用原則。根據民事行為的誠實信用原則，協議雙方應當善意履行協議約定，不履行的一方應當承擔相應的民事責任。而根據如上規定，不履行和解協議的后果僅僅是恢復原生效法律文書的執行，既不是責任更不是懲罰，這顯然是對誠實信用原則的一種踐踏；三是不利于保護債權人利益。由于不履行也不會產生超出已生效法律文書的責任范圍，當事人簽署執行和解協議后，可以在履行與不履行之間任意選擇，這就淡化了和解協議對當事人的約束力，使得有些當事人對執行和解的態度不嚴肅，不履行協議的現象時有發生，也就是和解協議失去了存在的必要，這顯然不是該制度創立的初衷。這種現象的存在致使債權人的利益無法得到法律的保障，強制執行保護債權人利益的首要功能也就喪失殆盡了。

4.某些執行和解制度的具體操作規則不明確

具體表現在如下兩個方面:一是對查封、扣押、凍結等已經采取強制措施的案件，是否因當事人達成和解協議而立即解除或停止，這個事關當事人切身利益的重大事務在立法上也未做規定;二是人民法院是否有權對和解協議進行審查，以及如何進行審查沒有明確規定。由于和解協議的實質是變更了原來生效法律文書的內容，是對國家意志的改變，作為國家代表的人民法院顯然不能置身事外，必然需要參與執行和解協議的審查。但《民事訴訟法》第二百O七條只規定了法院的工作只是記筆錄，根本就沒有涉及是否對和解協議享有審查權，更未涉及如何行使審查權的問題。

三、完善我國民事執行和解制度的幾點建議

如上所述，我國民事執行和解制度還存在不少弊端或缺陷，針對我國民事執行和解制度中存在各種弊端，筆者認為有必要在立法上在以下幾個方面進行完善：

1.關于人民法院是否應當參與民事執行和解過程中的問題，筆者認為，從當前實際出發，根據現實的需要，人民法院應當參與執行和解的協商過程，但是必須遵循當事人自愿原則，執行法官在不干涉當事人意思自治的前提下，可以配合或者促成當事人之間達成執行和解協議。有實務中的法律工作者建議，人民法院在這一過程中的工作應該加以嚴格的限制，避免對當事人意思自治的侵害，他提出人民法院參與執行和解工作的兩種情形：一是一方當事人提出和解方案，經執行法院交由另一方當事人接受。此時法院充當的只是和解方案的媒介，并沒有介入自己的意思；二是雙方當事人要求執行法院提出執行方案并自愿接受。此時，執行法院基于協調雙方利益的立場，代為擬定和解方案，起到促成和解的作用，因雙方當事人均自愿接受該方案，故也不違反當事人意思自治原則［4］。

2.針對因多次達成執行和解協議而導致執行期限的不當延長的情況，完全可以從現行立法中尋找答案。筆者認為就執行和解的期限問題完全可以參照執行擔保的有關規定。從某種角度看，執行和解與執行擔保具有一致的功能或者目的，即保障生效法律文書的順利履行。根據《意見》第二百六十八條：“人民法院依照民事訴訟法第二百一十二條（修改后的二百O八條）的規定決定暫緩執行的，如果擔保是有期限的，暫緩執行的期限應與擔保期限一致，但最長不得超過一年……”的規定，執行和解制度完全可以參照該規定，限定執行和解協議的時間或者協議履行期間，當然時間未必一定為一年，具體時間可以參考現實狀況而定。

3.關于如何防止當事人任意違反和解協議的問題，筆者認為可以采取以下兩種方式：一是通過立法明確規定違反執行和解協議的違約責任。《民事訴訟法》第二百二十九條已經明確規定了被執行人在未按期履行生效法律文書指定的義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息或者支付遲延履行金，并且在《意見》第二百九十三、二百九十四、二百九十五條規定了計算利息和遲延履行金的具體辦法。但是該遲延履行債務利息或遲延履行金是否適用于和解協議約定的履行期間，法律并沒有明確規定；二是通過協議約定違反和解協議的違約責任。但是這似乎與現行法律規定是相矛盾的，因為法律已經明確規定了一方在拒絕履行和解協議的情況下，對方當事人唯一的救濟手段就是申請法院恢復對原生效法律文書的執行，這就意味著該執行協議自然無效，既然如此，和解協議中關于違約責任的約定自然也就無效了。因此筆者認為有必要在立法中明確規定執行和解協議中關于違約責任的約定不因和解協議的無效而喪失。

4.在執行工作中，債務人往往在法院采取強制措施查封、扣押、凍結其財產之后才與債權人達成和解協議。那么在和解協議的履行期限內，法院是否應解除對債權人財產的強制措施呢？若不解除，似與執行和解的性質不符；若解除，而債務人借和解協議拖延時間、轉移財產，又如何能保證實現債權人的合法權益？筆者認為，財產保全的目的在于保障債務的履行，在債務未履行前，財產保全不應解除，直到和解協議履行完畢，或者原生效法律文書內容強制執行完畢，案件終結后才可解除；而且筆者認為不解除財產保全與執行和解并不沖突，因為二者的目的具有一致性，即保證案件的順利進行，因此不能認為財產保全是對執行和解的否定。

［參考文獻］

［1］江偉.民事訴訟法［M］.北京：中國人民大學出版社，2004:438.

［2］李浩.強制執行法［M］.廈門：廈門大學出版社，2004:1-4.