法律文本論文范文

導語：如何才能寫好一篇法律文本論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關鍵詞：法律英語文本；法律文本語境；語義；法律轉向

語言的使用離不開環(huán)境。離開了環(huán)境的語言就好像無本之木。語境對于語言的產生和發(fā)展十分重要。反過來，對于理解語言，探究語義，語境為我們提供了一個坐標尺。人們總是通過語境學習掌握語言，并在一定語境中使用語言。中國入世以來，越來越多的法律英語文本進入了國人的視野。但是由于文化背景的差異。法律英語文本的翻譯和理解困難重重。究其根本，是沒有注意法律英語文本語境下語義的法律轉向。

語言學中，人們按照語言或他們使用的語言分為不同的團體。語言社團是其中的成員都認為講同一個語言的團體。(胡壯麟等，2005)法律英語是特定范圍內使用的，有著區(qū)別于其它社團語言的一種英語，是英語的一種社會變體。它是民族共同語在長期的法律科學和法律實踐中逐步形成的，服務于一切法律活動，而且具有法律專業(yè)特色的一種社會方言。(程汝康，熊德米，2004)其特點為準確，規(guī)范，得體。精練，流暢。Crystal和Dave(1969)對法律文本的結構和組織進行了分析總結，他們認為：1，法律語言是工具性語言；2，法律文件具有不同于其它類文本的特征；3，法律英語具有明確的特點；4，法律語言使用了日常英語不采用的語義原則。(杜金榜，2006)法律語言的這些特點說明了研究法律英語語義不同于研究一般的日常用語，在法律語境中使用的語言由于語境的影響，語義就不再完全等同于日常會話的語義。

一、語境

(一)語境的界定

任何符號系統的存在都是隱性的，它僅僅作為一種描寫的可能而存在：唯有描寫行為和認識行為才能使其具有顯性。因此，符號系統與描寫互為先設。(格雷馬斯，2004)，語言和意義互為先設，同樣，語境的存在也是隱性的，也即語境和語義互為先設。討論語義在法律文本語境下的法律轉向前，第一步必須明確當下的語境是什么。

韓禮德在20世紀80年代(Halliday，1964)探討了最初的語境模型。分別從“范圍”(field)，“方式”(mode)和“基調”(tenor)這三個變量分析了這一語境模型。(胡壯麟等，2005)按照他的觀點，語言系統被分為語義層、詞匯語法層和語音層三個層次。相鄰層次間的體現關系(realization)是自然的(natural)，語境層與語義層間的關系猶如羅網，一方面，語境通過語義的表達具體化。實體化(instantiation)，另一方面，語義在語境中明確化，特定化，二者相互交織在一起，共同構建起一個表意的空間，實現語言的概念功能，人際功能和語篇功能。

1965年后，美國社會學家費斯曼也提出了他對語域的不同看法：認為語域是受共同行為規(guī)則制約的社會情景。包括時間，地點和身份。另一位社會學家海姆斯指出人能夠說出適應語境的話語，即人具有交際能力，并把語境定義為話語的形式和內容，背景。參與者，目的，音調，交際工具，風格和相互作用的規(guī)范。(Halliday&Hason，2001)

由于研究角度不同，對語境的定義也不盡相同。對法律文本的語境而言，實際就是指影響法律文本生成以及人們解讀法律文本時各種因素的總和。

(二)語境的分類

Malinowski(1923)最早對語境做了“文化語境”和“情景語境”的二維劃分。后來，以Firth為代表，語境又分為語言因素的上下文和非語言因素構成的情景語境兩部分。(曾方本，2004)May(2001)提出了動態(tài)語境的概念，指出語境是一個動態(tài)的過程。是一個不斷變化的場景，以便交流過程中的參與者互動。并使交流中的語言得以識別。王建華按照普遍性、層次性和簡明性三個語境分類原則。把語境分為了言外語境——包括認知背景和社會文化。言伴語境一包括伴隨語境和現場語境，和言內語境——包括語篇語境和句際語境。(張德祿，劉汝山，2003)心理語言學家也從認知科學的角度提出了認知語境，即客觀世界在人大腦中概括化、抽象化、系統化的結果。(周國輝，2005)從上面的各種分類中。可以看到雖然研究者不同維度對語境做了層次分明的解讀。但不外乎都包括了以下幾個方面：

宏觀層面主要是歷史的、文化的語境。在法律文本中，則體現為一國的法律淵源，法律文化。法律發(fā)達史。法律英語文本的宏觀層面的語境。就是特定的英美法國家的法律淵源，法律文化，法律發(fā)達史。微觀層面是指使用語言的具體時間地點，和特定的對象，主題以及臨時性的個體，以及個體的心理狀態(tài)。這一層面的語境在法律文本中表現為：某一法律文本生成或使用的時間，地點，場合(公司函件或法庭公文)，和法律文本的主題(民事案件的答辯狀或刑事案件的公訴書)，以及臨時性的法律文本的主體(一份遺囑或一份婚前財產公證書)。

二、語義

(一)語言的多義性

語言中的字詞是有限的，而世界是無限的。我們無法也不可能構建一個和這個無限世界——對應的符號系統，相反，通過詞語的組合、重構，有限的字詞已能完全表達言語者想要表達的這個世界及其發(fā)展變化。字詞的組合、重構使語言在根源上產生了新的意義，使用中的語言的意義也隨言語者的意愿發(fā)生變化，以達到言語者交際的目的。

語言的多義性說明在不同語境和不同文本下，同樣的字詞可能具有不同的意義。Grice進一步指出明不(whatissaid)和暗含(whatisimplied)也存在差別。后格萊斯時代的學者雖對他的這一理念提出了質疑(Jaszezolt，2004)，但語言的多義性給我們提供一種解釋的可能，雖然它也常常誤導我們做出錯誤的理解，這也是為什么我們要探討法律英語文本語境下語義的法律轉向的原因之一。

語言的多義性在文學文本表現明顯。比如：dog一詞，在下列各句中意思差別明顯：

Youdirtydog!你這個的小人!

Itisrainingcatsanddogs，天下著傾盆大雨。

在法律文本中，語言也具有多義性。比如：

Ajudgreshallperformjudicialdutieswithoutbiasorprejudice——Fla，CodeJud，Conduct,Canon3B(5)法官應不帶偏見，履行司法職責。——佛羅里達州《司法行為法》，法規(guī)第3條，B部分，第五款結果，從1994年6月15日起，如上所述，為緩和矛盾，MM曾與其他一些不存偏見卻又有興趣聘用他的機構有過接觸。(宋雷，1997)

在第二例中，我們可以發(fā)現，編者并沒有注意到句中的“prejudice”已不是“偏見”的意思，當其和without一起使用，其意義為“不影響實體權利的”(薛波，2003)，這和“不存偏見”是不一樣的。可見，在具體的法律文本語境中，法律英語的語義是會隨著語境的變化而變化的，并在語境中實現交際的目的。(二)語義的多義性和唯一性

法律英語語義的多樣性和具體語境下語義的唯一性二者辨證統一，法律英語在多個語境中表現出不同語境下的不同意義，同時同一個英語語詞在確定的語境中語義又是唯一的。這種唯一性是指語義在特定語境中表現出的確定性。而這恰恰就是法律訴爭的焦點，即法律文本中某一語詞在具體案例中的確切含義是什么。

三、語義的法律轉向

法律文本的一大屬性就是權利義務的相關性，比如：一份遺囑的訂立會給相關的權利人帶來一定的期待利益，一份雙務合同的訂立會讓合同雙方在承擔義務的基礎上，同時享有一定的權利。權利義務的劃分通過語詞得以實現，同時，責任雙方如若違約，就要承擔相應的法律責任。這也是法律文本和一般文學文本的根本區(qū)別。因而，法律英語文本使用的語言就成為劃分權利義務。確定權利義務歸屬的重要手段和指針。

如：ThatPlaintiffshouldbeawardedashissoleandseparatepropertyauthatpropertyhehadpriortothemarriagetoincludetheresidencelocatedat1328KenneyWay，Sacramento，California，theresi-dencelocatedat3305TembrookDrive，Sacramento，California，theresidencelocatedat1340GreenhillRoad，Sacramento，Californiaandhispersonaljewel-ry，belongings，andeffects；thatDefendantshallbeawardedashersoleandseparatepropertyallthatpropertyshehadpriortothemarriageandherperson-aljewelry，belongings，andeffects，(本例摘自李斐南等編譯：(法律英語實務：中外法律文書編譯)——廣州：中山大學出版社，2005年8月，p15)

文中“ThatPlaintiff”和“thatDefendant”并非“那個原告”“那個被告”，而是在這一民事訴狀定的本訴的原被告雙方。本段中使用的“award”一詞，在這篇訴狀中已不是簡單的“給予”，文本讓該詞具有了在法律語境中才有的意義：即判定，判給。訴狀中體現了原告的意愿。同時，文本為清楚指明哪些是該判給原告的，用了一系列的限定詞，“property”前用了“soleandseparate”，這兩個詞不光是指單獨的，同時還具有法律層面的意義，即這些財產為原告專有，且獨立存在，即這些財產是原告在婚姻關系成立前為原告所有且獨立存在于該婚姻關系的財產。下文進一步指明這些財產涵蓋的范圍。同樣在這一訴狀后面使用的“effects”，用在文中，已不是“效果”，而是指個人財產、財物。

類似的情況還有很多，有些語詞已經石化，如complaint為民事訴狀，該詞的使用馬上會引入訴狀的原告被告及其訴訟標的等相關信息。PowerofAt-torney為授權委托書，使用這一短語，會在它上面附著委托人和被委托人，以及委托事項等信息，使該語匯在具體的法律文本語境下，語義更加豐富，充實。只有在法律英語文本的具體語境中，才能成功化解語義的法律走向，實現語義的信息傳遞功能。

篇2

 

關鍵詞：法律英語文本；法律文本語境；語義；法律轉向

語言的使用離不開環(huán)境。離開了環(huán)境的語言就好像無本之木。語境對于語言的產生和發(fā)展十分重要。反過來，對于理解語言，探究語義，語境為我們提供了一個坐標尺。人們總是通過語境學習掌握語言，并在一定語境中使用語言。中國入世以來，越來越多的法律英語文本進入了國人的視野。但是由于文化背景的差異。法律英語文本的翻譯和理解困難重重。究其根本，是沒有注意法律英語文本語境下語義的法律轉向。

語言學中，人們按照語言或他們使用的語言分為不同的團體。語言社團是其中的成員都認為講同一個語言的團體。(胡壯麟等，2005)法律英語是特定范圍內使用的，有著區(qū)別于其它社團語言的一種英語，是英語的一種社會變體。它是民族共同語在長期的法律科學和法律實踐中逐步形成的，服務于一切法律活動，而且具有法律專業(yè)特色的一種社會方言。(程汝康，熊德米，2004)其特點為準確，規(guī)范，得體。精練，流暢。Crystal和Dave(1969)對法律文本的結構和組織進行了分析總結，他們認為：1，法律語言是工具性語言；2，法律文件具有不同于其它類文本的特征；3，法律英語具有明確的特點；4，法律語言使用了日常英語不采用的語義原則。(杜金榜，2006)法律語言的這些特點說明了研究法律英語語義不同于研究一般的日常用語，在法律語境中使用的語言由于語境的影響，語義就不再完全等同于日常會話的語義。

一、語境

(一)語境的界定

任何符號系統的存在都是隱性的，它僅僅作為一種描寫的可能而存在：唯有描寫行為和認識行為才能使其具有顯性。因此，符號系統與描寫互為先設。(格雷馬斯，2004)，語言和意義互為先設，同樣，語境的存在也是隱性的，也即語境和語義互為先設。討論語義在法律文本語境下的法律轉向前，第一步必須明確當下的語境是什么。

韓禮德在20世紀80年代(Halliday，1964)探討了最初的語境模型。分別從“范圍”(field)，“方式”(mode)和“基調”(tenor)這三個變量分析了這一語境模型。(胡壯麟等，2005)按照他的觀點，語言系統被分為語義層、詞匯語法層和語音層三個層次。相鄰層次間的體現關系(realization)是自然的(natural)，語境層與語義層間的關系猶如羅網，一方面，語境通過語義的表達具體化。實體化(instantiation)，另一方面，語義在語境中明確化，特定化，二者相互交織在一起，共同構建起一個表意的空間，實現語言的概念功能，人際功能和語篇功能。

1965年后，美國社會學家費斯曼也提出了他對語域的不同看法：認為語域是受共同行為規(guī)則制約的社會情景。包括時間，地點和身份。另一位社會學家海姆斯指出人能夠說出適應語境的話語，即人具有交際能力，并把語境定義為話語的形式和內容，背景。參與者，目的，音調，交際工具，風格和相互作用的規(guī)范。(Halliday & Hason，2001)

由于研究角度不同，對語境的定義也不盡相同。對法律文本的語境而言，實際就是指影響法律文本生成以及人們解讀法律文本時各種因素的總和。

(二)語境的分類

Malinowski(1923)最早對語境做了“文化語境”和“情景語境”的二維劃分。后來，以Firth為代表，語境又分為語言因素的上下文和非語言因素構成的情景語境兩部分。(曾方本，2004)May(2001)提出了動態(tài)語境的概念，指出語境是一個動態(tài)的過程。是一個不斷變化的場景，以便交流過程中的參與者互動。并使交流中的語言得以識別。王建華按照普遍性、層次性和簡明性三個語境分類原則。把語境分為了言外語境——包括認知背景和社會文化。言伴語境一包括伴隨語境和現場語境，和言內語境——包括語篇語境和句際語境。(張德祿，劉汝山，2003)心理語言學家也從認知科學的角度提出了認知語境，即客觀世界在人大腦中概括化、抽象化、系統化的結果。(周國輝，2005)從上面的各種分類中。可以看到雖然研究者不同維度對語境做了層次分明的解讀。但不外乎都包括了以下幾個方面：

宏觀層面主要是歷史的、文化的語境。在法律文本中，則體現為一國的法律淵源，法律文化。法律發(fā)達史。法律英語文本的宏觀層面的語境。就是特定的英美法國家的法律淵源，法律文化，法律發(fā)達史。微觀層面是指使用語言的具體時間地點，和特定的對象，主題以及臨時性的個體，以及個體的心理狀態(tài)。這一層面的語境在法律文本中表現為：某一法律文本生成或使用的時間，地點，場合(公司函件或法庭公文)，和法律文本的主題(民事案件的答辯狀或刑事案件的公訴書)，以及臨時性的法律文本的主體(一份遺囑或一份婚前財產公證書)。

二、語義

(一)語言的多義性

語言中的字詞是有限的，而世界是無限的。我們無法也不可能構建一個和這個無限世界——對應的符號系統，相反，通過詞語的組合、重構，有限的字詞已能完全表達言語者想要表達的這個世界及其發(fā)展變化。字詞的組合、重構使語言在根源上產生了新的意義，使用中的語言的意義也隨言語者的意愿發(fā)生變化，以達到言語者交際的目的。

語言的多義性說明在不同語境和不同文本下，同樣的字詞可能具有不同的意義。Grice進一步指出明不(what is said)和暗含(what is implied)也存在差別。后格萊斯時代的學者雖對他的這一理念提出了質疑(Jaszezolt，2004)，但語言的多義性給我們提供一種解釋的可能，雖然它也常常誤導我們做出錯誤的理解，這也是為什么我們要探討法律英語文本語境下語義的法律轉向的原因之一。

語言的多義性在文學文本表現明顯。比如：dog一詞，在下列各句中意思差別明顯：

You dirty dog!你這個無恥的小人!

It is raining cats and dogs，天下著傾盆大雨。

在法律文本中，語言也具有多義性。比如：

篇3

日本政府為應對汽車尾氣排放造成的日益嚴峻的大氣污染問題，先后制定、修訂了有效的汽車尾氣排放標準法規(guī)，在治理日本汽車尾氣污染的工作中舉足輕重。

（一）日本早期的汽車尾氣排放標準

日本最早的控制汽車尾氣排放的制度，是1966年運輸省制定的一部限制使用汽油燃料的汽車排放CO量的標準規(guī)定，這是史上首個國家標準。此規(guī)定控制CO小于3%，1969年加嚴到2.5%，1971年規(guī)定小型車CO小于1.5%，輕型車CO小于3%。1968年后，日本以《大氣污染防治法》為基礎，通過法律手段強化汽車尾氣排放標準。1971年，為控制汽車尾氣排放，CO、HC、NOx、PM(顆粒物)和鉛化合物被增加進了《大氣污染防治法》。1972年底，日本著眼于汽車所排放的廢氣規(guī)制了一般標準。1973年開始，日本開始實行控制汽車燃油蒸發(fā)排放的法規(guī)，增加了HC和NOx作為排放控制標的物，并分別對不同類別不同體積的汽車所排放的廢氣制定不同級別的排放標準。七十年代后，轎車汽油燃料使用量增長，日本各地出現的光化學煙霧污染造成日本人民疾病數量也激增，為控制轎車尾氣排放量，日本又先后制定法律法規(guī)。從1974年開始，日本針對氮氧化物制定了尾氣標準，并從1976年起除了繼續(xù)保持CO、HC的排放量不再增加外，主要強調的是嚴格對NO的排放控制，要求其排放降低80％。1978年，日本借鑒美國制定了本國化的控制汽車排放尾氣的法律，該法能實際實行，汽車技術的改革、民意等都起到關鍵性同時，在六七十年代間，日本地方自治法院通過制定各種法規(guī)、基準，嚴格控制排污，很好地阻止了工業(yè)公害加大損害民眾的健康，對環(huán)境保護作出較大貢獻。

（二）日本汽車尾氣排放標準的強化

隨著車輛節(jié)能減排技術的創(chuàng)新發(fā)展，日本也開始不斷修訂其汽車尾氣排放標準，還規(guī)制了更為嚴格的法規(guī)。1986年日本對使用柴油燃料的轎車尾氣排放進行了限制，并制定法規(guī)按期對正使用車輛進行車檢。九十年代以后日本按照限制尾氣排放的法規(guī)把汽車分為了汽油車和柴油車，并開始對柴油車的尾氣排放進行控制。但汽車尾氣污染問題并沒有得到較好解決，仍然有眾多城市的NOx嚴重超標，主要是因為法規(guī)標準的修訂不能及時應對日益增加的汽車使用量，加之廢氣排放量大的重型車輛開始廣泛使用，環(huán)境污染問題每況愈下。于是，日本政府于1992年制定了《關于在特定區(qū)域削減汽車排放的氮化物總量的特別措施法》(簡稱《汽車NOx法》)，于1993年12月1日起實施，規(guī)定在特定區(qū)域內，禁止使用不符合特別排放標準的卡車、公共汽車等機動車輛，東京和大阪及其周邊地區(qū)被指定為特定區(qū)域，并將NOx排放總量列入專項制定計劃中。嚴格的汽車尾氣排放標準雖然在日本得到了有效地施行，但NOx的標準依舊難以達到環(huán)保基準。另外，汽車尾氣排放中的顆粒物被認為會致癌，成為民眾熱點關注問題。

（三）環(huán)境公害訴訟推進汽車尾氣排放標準的修訂

在日本以前的環(huán)境法規(guī)中，重點是對NOx進行規(guī)制，忽視了汽車尾氣排放的粒子狀物質特別是具有致癌性的微粒物PM。由此，日本政府針對顆粒物于2001年6月修訂了《汽車NOx法》，將之更名為《汽車NOx•PM法》，對排放的PM以及NOx進行了規(guī)制，此法規(guī)定在規(guī)制的對象中，只有符合法律標準的汽車才能核準登記，過了登記放寬期限還仍使用的汽車不能發(fā)放車檢證。從此次法律修訂可見，大氣污染問題已經成為全民關注焦點，促進日本政府及時采取措施遏制顆粒物排放，并且2000年1月的尼崎公害訴訟判決更是對該法的修訂有不可磨滅的推進作用。2000年1月底，日本神戶地方法院判決了一起國道汽車尾氣污染損害賠償案。首先，法院承認尾氣排放產生的具有危害性的顆粒物與受害者的健康損害之間存在因果關系，判定政府和國道管理部門承擔環(huán)境侵權責任，并判決其向居住在43號國道附近的50位公害患者支付巨額賠償金超過3億多日元。其次，法院責令政府和國道管理部門采取措施控制汽車尾氣排放，判定國家和公路公團在該國道沿線50米以內，就汽車排放懸浮顆粒物，限定每天平均每立方米不得超過0.15毫克，禁止超標排放污染物質。此公害訴訟案件的判決認定較之以往有重大突破，開啟了國家政府賠償的先河，在日本引起強烈反響，對促進日本以后進一步防治汽車尾氣污染有重要作用。《汽車NOx法》的修訂，重點規(guī)制了特定對象的尾氣污染排放并針對顆粒物的排放制定了相應標準，較好地遏制了汽車尾氣污染排放。

（四）21世紀日本防治尾氣排放法規(guī)動向及進展

為更好減輕大氣污染，東京于2003年推出了日本首部專門對PM2.5及其以下排放的法令，甚至嚴于歐美正在執(zhí)行的標準。新法規(guī)實施首日，在所有進入東京的路口，都有交警對汽車進行排放檢查。2006年4月1日，日本開始施行《關于特定特殊機動車尾氣規(guī)制的法律》，俗稱《OFF-ROAD法》，是日本史上首部對非道路車輛的尾氣排放進行規(guī)制的法律。日本于2006年10月對大型車、2007年10月對中型車、2008年10月對部分小型車，依次開始進行規(guī)制。此次的規(guī)制十分嚴格，要求NOx削減25～43％，PM削減15～50％。在對PM的規(guī)制上日本比當年歐盟、美國的標準還較為嚴格。2007年5月，日本政府修訂了《汽車NOx•PM法》，目的為進一步加大遏制NOx和PM排放的力度。該法規(guī)定，在大氣污染較為嚴重的個別交通集中區(qū)域和需采取對策的區(qū)域內，從2009年年初起采取針對該特定區(qū)域污染防治的對策以及汽車限行等措施。2009年9月日本空氣質量標準增加了PM2.5的指標，其標準與美國相同(日均值35g/m3，年均值15g/m3)。

二、對日本汽車尾氣污染防治法律制度的評價

日本汽車尾氣排放的治理隨著排放標準法規(guī)的不斷實施完善，已經進入法制規(guī)范時期，其大氣污染問題得到明顯有效解決，值得中國借鑒。

（一）汽車尾氣排放標準法律制度與時俱進

汽車尾氣排放標準很大程度上關及到汽車尾氣污染治理的進度，各個國家也都將規(guī)制汽車尾氣污染的法律制度重點集中在汽車尾氣排放標準的制定上。日本根據對大氣監(jiān)測的環(huán)境和實際狀況的變化，對尾氣排放標準法規(guī)進行及時改進。在排放法規(guī)演進歷程中，隨著環(huán)保基準的不斷提高，日本也逐年加強對汽車尾氣排放標準的規(guī)制。

（二）汽車尾氣排放標準法律制度制定嚴格

日本政府為保證汽車尾氣污染治理工作的高效性，相繼制定了嚴格的汽車尾氣排放標準和法制，配套一定的獎懲機制，以此進一步推進了日本汽車的環(huán)保技術革新。目前日本實施的尾氣排放標準是世界上最為嚴格的汽車尾氣排放標準之一，也正是日本嚴格的汽車尾氣排放標準的嚴格制定和有效實施，使得日本汽車產業(yè)不斷致力于環(huán)保產品的研發(fā)和生產，保障了日本汽車的國際競爭力。

（三）加大對NOx和PM的總量控制

日本在尾氣污染防治中，不只是對不同種類不同重量的汽車尾氣排放制定了不同級別的標準，更注重對各種尾氣排放的污染物總量進行嚴格控制。同時，日本還根據污染物產生的衍生污染進行檢測分析，通過分析結果將NOx排放總量列入專項制定計劃，并且將其控制細化到了具體的行業(yè)中。

（四）環(huán)境訴訟對推進法規(guī)修訂起重要作用

在日本歷史上，各地區(qū)發(fā)生多次汽車尾氣公害訴訟，特別是引起過重大影響的尼崎訴訟案，這一判決對日本政府今后的治理環(huán)境的政策影響較大，提示政府、公團在以后的公路管理和建設中不應當只考慮公路的公共性和利益性，而忽視沿線的少數居民的人身健康和合法權益。

（五）政府監(jiān)管執(zhí)法到位

篇4

關鍵詞： 模糊查詢；法律文本查詢；隸屬度

1 模糊理論簡介

模糊理論是美國加州大學L.A.Zadeh教授于1965 年首先提出，為了解決真實世界中普遍存在的模糊現象而發(fā)展起來的一門學科，它是一種用來表現某些無法明確定義的模糊性概念的定量表達工具。

1923年，B.Russell在其有關“含模糊性”的論文中就認為，所有的自然語言均是模糊的，如“年輕的”和“年老的”都不是很清晰的或準確的概念。它們沒有明確的內涵和外延，實際上是模糊的概念。然而這些模糊的概念在日常生活中交流時卻又能互相領會，引起誤解和歧義的情況不多。

通過定義隸屬度和隸屬函數，模糊數學理論中的模糊集合就可以找出相應的隸屬規(guī)律，模糊語言變量與精確數學問題也就能夠聯系起來。模糊數學就可以這樣表示和處理多少有些不可捉摸的模糊現象。

2 法律語言的模糊性

法律語言中，許多詞語都沒有與具體的客觀事物對應的明確而直接的聯系，它們所指向的對象是抽象模糊的。缺乏具體的“語詞對象”是許多法律術語的“特點”。如法律術語的責任、公正、職能、道德、利益等概念詞，實際上都是非常抽象的。

其次，不確定性也是法律術語的“特點”之一。法律語言中存在一些概念、定義不統一的術語。例如，“死亡”作為法律專用術語，究竟以“腦死”還是“心死”為分界點，法界并沒有完全統一的標準。 而在《中華人民共和國海上海事行政處罰規(guī)定》的第二章第十二條中“海事行政違法行為的當事人有下列情形之一的，應當從重處以海事行政處罰：（一）造成較為嚴重后果或情節(jié)惡劣……”其中的“從重”、“較為嚴重”就是語義邊界模糊的詞語。

法律的模糊性一定程度上影響了執(zhí)法人員查詢法條的精確性，而由于執(zhí)法人員對原執(zhí)法范圍外的相關法條的不熟悉，會出現查詢用語表達不準確不規(guī)范的情況。通過對模糊查詢系統的研究，針對海警局整合后執(zhí)法人員對執(zhí)法權限與執(zhí)法要點不明確的問題，將模糊理論應用到法律查詢系統中，可使得執(zhí)法人員能夠快速準確的找到需要的法條。

人腦具有邏輯思維能力，能夠判斷各種數據對自己的重要性，但是電腦它卻不知道。如果能夠通過數學模型建立這樣一個矩陣，表示關鍵詞與文獻資料的重要程度，機器就可以分析哪些數據是符合用戶要求的。將模糊理論這種模糊的思想引入到系統，設計一個將法典與案例相結合的法律文本模糊查詢系統，執(zhí)法人員就能夠通過輸入案例描述查詢相關具體法條。

3 模糊理論在具體法條查詢中的應用

模糊性的特性，導致法律語言存在很多語義不明確的情況，如《中華人民共和國出境入境邊防檢查條例》第三十三條：“協助他人非法出境、入境，情節(jié)輕微尚不構成犯罪的，處以2000元以上10000元以下的罰款；有非法所得的，沒收非法所得。”該條款中的“情節(jié)輕微的”就是一個模糊詞語。其內涵清楚，但外延卻是不明確的。這種情況，就難以簡單地用二值邏輯的“1”或“0”去描述其真值。而模糊理論以“隸屬度”的概念來解決這個問題。針對于“嚴重”、“輕微”這樣的模糊概念的集合，規(guī)定其成員對所屬集合的隸屬程度，在[0，1]的區(qū)間內連續(xù)取值，使模糊集合中的每一個成員都有一個與之相對應的隸屬度，從而構成這個模糊集關于其元素的隸屬函數。

傳統的文本信息檢索系統大都基于普通集合理論和布爾邏輯。信息以確定的形式存儲在這個框架下的數據庫中，查詢信息也只能由一組確定的描述項及其布爾關系符組成。執(zhí)法者要在浩如煙海的法典中快速的查找所需的信息，這要求對大量的法條進行濃縮、整序、提取主題詞，進行詞匯和詞間關系的控制，依據主題標引，提供文獻檢索的入口，使法律文本查詢系統能夠準確快速的定位到法條。

在信息的精確查詢時，要求對相同信息的描述或同類信息特征的描述在輸入時必須保證相一致。但在實際的查詢過程中，按照執(zhí)法人員不同的語言習慣，對相同信息的描述可能會有所出入。如《出入境管理法》、《出境入境管理法》代表的都是《中華人民共和國公民出境入境管理法》；如“偷逃應納稅款”這一行為更多的被描述為“逃稅”；如《中華人民共和國海上海事行政處罰規(guī)定》第五十八條中“有下列行為之一的，依照《危險化學品安全管理條例》第五十九條的規(guī)定，責令立即或限期改正……” 中“危險化學品”更多的被描述為“危險貨物”。

正因為日常用語的模糊性，在查詢過程中，若想查詢船舶“不照規(guī)定收取檢驗費用”該如果處罰，而法條中精確描述是”未按照有關規(guī)定標準收取船舶、設施檢驗費用。“語句表述的大致意思是相同的，如若精確查找，則有可能遺漏錯過法制人員真正想查詢的內容。

將模糊理論應用到查詢系統中，就可根據查詢條件，將要查詢的字段值帶入到相應的隸屬函數中，計算出其隸屬度，從而實現了在條件輸入不準確的情況下對不確定性信息的查詢。

4 總結

本文的研究內容是將模糊理論應用在了法律文本查詢系統中，使得執(zhí)法人員能夠在模糊性描述的基礎上對歸檔后的法典案例進行模糊查詢，增加查詢精度， 有助于提高海上執(zhí)法效率。

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[10]中華人民共和國出境入境邊防檢查條例[S].

篇5

0引言

計算機網絡是信息社會的基礎，已經進入了社會的各個角落，經濟、文化、軍事和社會生活越來越多的依賴計算機網絡。然而，計算機在給人們帶來巨大便利的同時，也帶來了不可忽視的問題，計算機病毒給網絡系統的安全運行帶來了極大的挑戰(zhàn)。2003年1月25日，突如其來的“蠕蟲王”病毒，在互聯網世界制造了類似于“9.11”的恐怖襲擊事件，很多國家的互聯網也受到了嚴重影響。同樣，前兩年李俊制作的“熊貓燒香”病毒再次為計算機網絡安全敲起了警鐘。據美國計算機權威組織報告，全球已發(fā)現的計算機病毒總和超過6萬多種，而且每天還有100多種以上的新病毒問世，同時計算機病毒在2000年造成的全球經濟損失高達1.6萬億美元。因此，研究計算機病毒與防治就顯得極具緊迫，意義重大。

1計算機病毒的含義

關于計算機病毒的定義，目前國內外有各種各樣的定義，但在《中華人民共和國計算機系統安全保護條例》中對病毒是這樣定義的：“編制或在計算機程序中插入的破壞計算機功能或者數據，影響計算機使用，并且能夠自我復制的一組計算本論文由整理提供機指令或者程序代碼”。因此，像炸彈、蠕蟲、熊貓燒香等均可稱為計算機病毒。

2計算機病毒的特征

計算機病毒是一段特殊的程序。除了與其他程序一樣，可以存儲和運行外，計算機病毒還有感染性、潛伏性、可觸發(fā)性、破壞性衍生性等特征。下面簡單就計算機病毒的特性加以介紹：

①感染性。計算機病毒的感染性也稱為寄生性，是指計算機病毒程序嵌入到宿主程序中，依賴于宿主程序的執(zhí)行而生成的特性。計算機病毒的感染性是計算機病毒的根本屬性，是判斷一個程序是否為病毒程序的主要依據。②隱蔽性。隱蔽性是計算機病毒的基本特征之一。從計算機病毒隱藏的位置來看，不同的病毒隱藏在不同的位置，有的隱藏在扇區(qū)中，有的則以隱藏文件的形式出現，讓人防不勝防。③潛伏性。計算機病毒的潛伏性是指其具有依附于其他媒體而寄生的能力，通過修改其他程序而把自身的復制體嵌入到其他程序或者磁盤的引導區(qū)甚至硬盤的主引導區(qū)中寄生。④可觸發(fā)性。計算機病毒一般都具有一個觸發(fā)條件：或者觸發(fā)其感染，即在一定的條件下激活一個病毒的感染機制使之進行感染；或者觸發(fā)其發(fā)作，即在一定的條件下激活病毒的表現攻擊破壞部本論文由整理提供分。⑤衍生性。計算機病毒的衍生性是指計算機病毒的制造者依據個人的主觀愿望，對某一個已知病毒程序進行修改而衍生出另外一中或多種來源于同一種病毒，而又不同于源病毒程序的病毒程序，即源病毒程序的變種。這也許就是病毒種類繁多、復雜的原因之一。⑥破壞性。計算機病毒的破壞性取決于計算機病毒制造者的目的和水平，它可以直接破壞計算機數據信息、搶占系統資源、影響計算機運行速度以及對計算機硬件構成破壞等。正是由于計算機病毒可怕的破壞性才使得計算機病毒令人如此恐怖。

3計算機病毒的類型

對于計算機病毒的類型，不同的范疇有著不同的類型定義。下面就簡單介紹一種計算機病毒的分類：

①引導區(qū)病毒。引導區(qū)病毒隱藏在硬盤或軟盤的引導區(qū)，當計算機從感染了引導區(qū)病毒的硬盤或軟盤啟動，或當計算機從受感染的軟盤里讀取數據時，引導區(qū)病毒就開始發(fā)作。②文件型病毒。文件型病毒寄生在其他文件中，常常通過對病毒的編碼加密或是使用其他技術來隱藏自己。③腳本病毒。腳本病毒依賴一種特殊的腳本語言來起作用，同時需要主軟件或是應用環(huán)境能夠正確地識別和翻譯這種腳本語言中嵌套的命令。④“特洛伊木馬”程序。特洛伊木馬程序比起其他各種惡意的軟件來說都更加了解用戶的心里狀態(tài)——這種程序的創(chuàng)作者用在怎么樣使運行特洛伊木馬程序的功夫可能和他們創(chuàng)作木馬的時間一樣多。

4計算機病毒的發(fā)展趨勢

傳統的計算機病毒是指利用網絡進行傳播的一類病毒的總稱。而現在網絡時代的計算機病毒，已經不是如此單純的一個概念，它被溶進了更多的東西。如今的計算機病毒是指以網絡為平臺，對計算機安全產生安全的所有程序的總和。

4.1“間諜”式木馬病毒出現。如果說傳統木馬病毒是個騙子的話，那么現在的木馬病毒則更像一個活生生的間諜。如今“間諜本論文由整理提供”式木馬病毒一般是指利用系統漏洞進入用戶的計算機系統，通過修改注冊表自動啟動，運行時故意不被察覺，將用戶計算機系統中的所有信息都暴露在網絡中的病毒程序。

4.2可以自我完善的蠕蟲病毒出現。如今的蠕蟲病毒除了利用網絡缺陷外，更多地利用了一些新的騙人技術。如：“密碼”病毒是利用人們的好奇心理，誘使用戶來主動運行病毒，等等。

4.3黑客程序。隨著網絡的發(fā)展與人們日益增長的安全需求，必須重新來審視黑客程序。黑客程序一般都有攻擊性，它會利用漏洞在遠程控制計算機，甚至直接破壞計算機。黑客程序會與木馬程序相結合，對計算機安全構成威脅，所以黑客程序也是一種計算機病毒。

總之，現在的計算機病毒都呈現出隱蔽性、欺騙性等復雜的特點，讓人們在毫無警覺的情況下使計算機系統遭到破壞。

5計算機病毒的預防措施

5.1引導型病毒的預防引導性病毒一般在啟動計算機時，優(yōu)先獲得控制權，強占內存。通常情況下，只要不用軟盤或者只用“干凈的”軟盤啟動系統，是不會染上引導型病毒的。對軟盤進行寫保護，則可以很好地保護軟盤不被非法寫入，從而不被感染上啟動型病毒。但要保護硬盤的安全，除了從操作方面注意外，只有采取用軟盤來保護硬盤的措施。

5.2文件型病毒的預防文本論文由整理提供件型病毒的預防方法是在源程序中增加自檢及清楚病毒的功能。這種方法可以使得可執(zhí)行文件從一生成就具有抗病毒的能力，從而可以保證可執(zhí)行文件的干凈。自檢清除功能部分和可執(zhí)行文件的其他文件融為一體，不會和程序的其他功能沖突，也使得病毒制造者無法造出針對性的病毒來。可執(zhí)行文件染不上病毒，文件型病毒就無法傳播了。

5.3個性化的預防措施計算機病毒的感染總是帶有普遍性的或大眾化的，以使計算機病毒范圍盡可能的廣，所以有時一些個性化的處理可能對計算機病毒的預防或者免疫具有非常好的效果。如：給一些系統文件改名或擴展名；對一些文件甚至子目錄加密。使得計算機病毒搜索不到這些系統文件。

5.4加強IT行業(yè)從業(yè)人員的職業(yè)道德教育關于計算機病毒的防治，除了從技術層面來加以維護和防治外，加強對計算機從業(yè)人員（在此指的是IT行業(yè)的“精英”，可以制造計算機病毒的高智商人群）的職業(yè)道德教育顯得也極其重要。如果他們有著很高的職業(yè)道德，他們就不會對網絡安全構成威脅，令全世界計算機用戶為之緊張。反而可以可以在計算機領域為人類作出積極而巨大的貢獻。

5.5完善計算機病毒防治方面的法律法規(guī)在加強對計算機行業(yè)高智商從業(yè)人員進行道德教育的同時，也應該完善計算機病毒防治方面的相關法律法規(guī)，充分發(fā)揮法律法規(guī)的約束作用。目前我國已經制定了《中華人民共和國計算機信息系統安全保護條例》、《計算機信息系統安全專用產品檢測和銷售許可證管理辦法》等相關法律法規(guī)，此外《中華人民共和國刑法》也對危害網絡安全的行為作出了規(guī)定和懲罰。超級秘書網

5.6加強國際交流與合本論文由整理提供作在經濟全球化的宏觀背景下，計算機網絡世界早已融為一體，跨國進行計算機病毒攻擊也已出現。為此，世界各國要本著維護計算機網絡安全運行的高度，加強交流與合作，共同打擊計算機病毒犯罪，此舉已顯得刻不容緩。

6結語

隨著計算機網絡技術的不斷發(fā)展，計算機給人類經濟、文化、軍事和社會活動帶來更多便利的同時，也帶來了相當巨大的安全挑戰(zhàn)。現代信息網絡面臨著各種各樣的安全威脅，有來自網絡外面的攻擊，比如網絡黑客、計算機病毒等。因此合理有效的預防是防治計算機病毒最有效，最經濟省力，也是最應該值得重視的問題。研究計算機病毒與預防有利于我們正確認識、感知、防范計算機病毒的攻擊，以保護計算機網絡安全，使得計算機網絡真正發(fā)揮其積極的作用，促進人類經濟、文化、軍事和社會活動的健康。

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關鍵詞：施工索賠；合理規(guī)避；風險

中圖分類號：TU71 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2014）01-00-01

本論文主要是探討如何做好索賠工作，合理規(guī)避風險。在探討之前，必須樹立索賠工作所必需的一些基本意識和觀念，這主要是索賠意識、合同意識、風險意識、以及成本觀念和時間觀念，解決認識問題：（1）索賠是正常的合同管理行為；（2）索賠要有正當的理由，即要注意舉證的事實；（3）索賠要注意時效觀念。

一、運用法律法規(guī)、通用條款簽定一個有利的合同是索賠成功的前提

凡是有經濟頭腦的企業(yè)家都寧可不簽合同，也不簽一個不利于自己的合同。所謂“有利”的好合同，其中最重要的一環(huán)就是要有利于自己日后索賠，為此，在簽定合同時務必做到以下兩點，才能為履行合同時提供索賠成功的機會：（1）盡量為自己留下索賠的余地；（2）盡量使對方忽略履行合同時可能產生索賠的機會。

（一）充分運用法律依據，保護企業(yè)的合法權益。目前的建筑市場是僧多粥少的賣方市場，買方被動，若自己起草合同文本業(yè)主犯疑通不過，但若用法律、法規(guī)依據，倒易減少業(yè)主擔心而能夠順利通過，尤其是在政府工程、外商投資工程上如寫上“按某某建委某某號工程款支付辦法支付”，則較容易通過。關于合同的起草權不要推讓，主動承擔合同起草權，即使按規(guī)范起草對己方也是有利的。

（二）合理運用“示范合同文本”條款。熟悉和掌握FIDIC合同及“示范文本”合同條款中有關索賠的條款，對成功進行索賠有重要意義。一項索賠往往涉及到幾個合同條款，可以引證不同的條款來解釋，這就要求合同管理人員除了懂得工程技術和一定的索賠經驗外，還必須具有較高的熟悉和運用合同條款的能力。在合同條款中，一般不會明確指出根據哪一條可以提出索賠要求，只有熟悉掌握合同條款的人才能適時發(fā)現，并指出索賠所依據的條款并及時抓住索賠的機會。

（三）在合同洽談中充分運用合適的措詞來保護施工企業(yè)的合法權益。1.關于總承包范圍的約定，直接影響到工期、造價的確定。2.關于工期的約定。3.關于質量標準、質量驗收的約定。4.關于竣工標準的約定。5.關于工程價款形式的約定。6.有關工程價款支付方式的約定。7.有關部門結算方式的約定。8.關于材料、設備供應的約定。

二、抓好合同履約的動態(tài)管理，是索賠成功的基礎

一份再好的合同，如果不去認真履約，那也不能獲取預期的效益，因此，認真履約合同，按照貫標要求，合同履約率應達到100%，這是索賠成功的前提。

（一）抓好合同交底工作

1.全面交底：首先要從招標書、投標書、詢標文件、合同文本、其它承諾等全面交底；其次，要對合同各版本的關系做全面交底，其目的就是要對有利的要落實、不利的要規(guī)避，明確管理目標，落實管理責任，降低運營風險。2.全員交底：要從公司、相關部室、項目部及參與項目建設的各級管理人員做起，一一落實到每一個人員，真正做到橫向到邊，縱向到底。3.全過程交底：不僅簽定合同交底，當出現補充材料、其他簽證問題時，有關部門部門人員之間也要以書面材料的形式相互交底，如發(fā)生變更，不可能一個部門就能完全處理索賠，必須幾個或更多的部門協調一致進行處理，因此，在合同實施過程中必須不斷地進行溝通、協調。

（二）抓好合同履約中的過程管理，尤其是簽約后的各種“變更”或現場簽證

1.抓好合同履約的管理大綱。施工管理有施工組織設計，經濟管理也應該有經濟組織設計，這個組織設計即是合同履約的管理大綱，其內容應該有工程進度、效益指標、質量、安全等方面的目標以及這些目標的措施和組織分工，從管理大綱中可以看到各個不同層次以及各方面工作均落實到人并有時間要求的受控狀態(tài)。2.抓好“變更”的跟蹤工作。抓好“變更”的跟蹤工作，必須要明確兩個概念：首先是不是“大合同”概念，所謂“大合同”過程是指從項目招標開始直到竣工結算業(yè)主付清工程款為止的全過程活動。其次：是合同程序的時效概念，從法定程序上來說，合同條款的后者有效于前者，因此，合同跟蹤就必須要以“補充協議”的形式，做好“變更”的再約定工作，從內容上講，包括技術、材料、施工、質量、安全等各個方面。

三、抓好合同原始資料的積累和對時效觀的重視是索賠成功的關鍵

（一）合同履約中的所有原始資料是舉證的依據，是索賠成功的依據和關鍵

主要應積累三方面的資料：第一，建設工程標準合同文本條款中所需的資料；第二，合同外政府、地方、行業(yè)管理部門的各種新法規(guī)、新規(guī)定；第三，項目履約過程中的各類原始資料。因為，在項目索賠過程中，如果沒有充分有效的原始資料，索賠的舉證是無力和無效的，而這些舉證的資料也只有靠平時點滴的有意識積累，才能形成。原始資料的積累要遵循兩個原則：A、及時有效。在己方有關人員對“變更”內容作出全面、扼要、翔實并已簽字的前提下，要及時找甲方現場代表、監(jiān)理等有關人員簽字認可。B、靈活多樣。現場簽證可采取各種各樣靈活的方法，包括書面簽證、錄音、攝像等等。

（二）索賠的時效是索賠成功的先決條件

工程施工合同一定要明確索賠事件發(fā)生后多少時間內向業(yè)主提出索賠意向通知，超過了合理的期限不例舉事實就意味著放棄索賠權利。作為業(yè)主是不會提醒你更不會補償你的，這一點必須引起足夠的重視。

綜上所述，施工索賠是一種跨學科的專業(yè)知識，負責索賠的人員必須具有施工索賠的意識觀念、專業(yè)的技術知識、合同管理知識與公關經驗等，善于從合同文件、條款及來往函件中找出矛盾，主動地尋找機會，特別是報價時就應充分考慮為后來的索賠留下機會。

參考文獻：

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工程監(jiān)理制度,在國際上具有悠久的發(fā)展歷史。西方工業(yè)發(fā)達國家,無論在組織機構和方法、手段方面,還是在法律制度上,都已形成了一個較為完善的監(jiān)理體系和運行機制。工程監(jiān)理制度的產生,可以追溯到產業(yè)革命發(fā)生以前的16世紀。它的產生和演進與商品經濟的發(fā)展、建設領域的專業(yè)化分工、社會化生產相伴隨,并日趨完善。

1當前通信工程監(jiān)理機制實施中的問題分析

1.1工程監(jiān)理行政管理機關對監(jiān)理單位的資質管理不規(guī)范企業(yè)資質管理與個人執(zhí)業(yè)資格管理相脫節(jié)的現象,有的企業(yè)人證分離,有的企業(yè)注冊人員滿足不了資質標準要求,還有的企業(yè)注冊人員大量流出,而其資質卻未受到任何影響。對監(jiān)理市場中存在的出借出賣資質資格、轉讓監(jiān)理業(yè)務、非法掛靠、監(jiān)理不到位等,業(yè)內反映比較強烈。但由于對這些行為的認定比較難,缺乏處罰依據,一直沒有得到很好的解決。

1.2地方保護主義和監(jiān)理單位過度競爭,導致數量與工程監(jiān)理任務不協調地方保護主義一直影響著工程建設中的方方面面“,肥水不流外人田”,保護地方利益,層層阻擾外省外市監(jiān)理單位進入自己的范圍開展業(yè)務。導致了各地的發(fā)展水平不平衡,進而影響各地政策法規(guī)的不統一。經濟發(fā)達的沿海城市,建設項目多;經濟欠發(fā)達的地區(qū),建設項目少;從而導致同資質等級、不同地區(qū)的監(jiān)理單位,有的業(yè)務量大到自身無法消化,便臨時招兵買馬,所聘人員良莠不齊,甚至有的未受過專業(yè)監(jiān)理培訓,便倉促上崗;而有的監(jiān)理單位卻因接不到監(jiān)理業(yè)務,無法維持單位正常支出,導致人才的流失。同時有的地方政府為了保護當地企業(yè)設置進入門檻,導致了政策設置的不合理和企業(yè)發(fā)展的不平衡。

1.3缺乏有效的行業(yè)監(jiān)管,人員素質偏低大多數監(jiān)理單位人員來源于三種渠道:一是來自施工企業(yè);二是來自設計單位;三是來自企業(yè)的基建管理部門。行政主管部門為了開展監(jiān)理業(yè)務,審批把關較松,造成了“監(jiān)理人員”并不完全符合法律所規(guī)定的“監(jiān)理工程師”的條件。監(jiān)理企業(yè)人員素質普遍較低,缺乏適合項目管理的人才,尤其是經濟、商務、管理、法律等方面的知識和能力不足。缺乏項目經理,雙語人才,市場調研人才,方案設計和審查專家,經濟評價和投資估算人才,融資管理和企業(yè)管理人才,復合型人才和熟悉國際慣例的能從事國際工程項目管理的人才。由于對監(jiān)理企業(yè)定位影響和企業(yè)間不公平競爭,導致人員素質低,結構不合理,考核激勵機制不健全,培訓費用少,人員調動困難,所以很難形成具有核心競爭項目管理企業(yè)。由于相當數量的監(jiān)理人員從業(yè)素質能力不高,就難以避免對工程產生損害。

1.4工程項目監(jiān)理組織機構不健全,崗位職責不明監(jiān)理單位在取得某個工程項目的建設監(jiān)理業(yè)務后,為順利完成業(yè)主委托的服務內容,都要組織一個監(jiān)理班子來確定如何實施監(jiān)理目標。通常在管理層次上分三個層次,決策層、中間控制層和作業(yè)層,根據對各個層次人員的要求制定崗位職務和職責,選派監(jiān)理人員。一些工程項目的建設監(jiān)理組織機構不健全,管理層次模糊,職責不明,運作無章法。監(jiān)理單位單純?yōu)榱斯?jié)省監(jiān)理成本,在確定監(jiān)理人員數量時不考慮工程項目的施工密度和復雜程度,僅按專業(yè)各配一人。由于項目監(jiān)理人員偏少就容易形成管理層次模糊,崗位職責不明。這種情況不符合監(jiān)理工作科學、有序的工作原則和客觀規(guī)律性,因此很難達到預定的監(jiān)理目標和效果。

2通信建設工程監(jiān)理法律制度完善策略探討

2.1進一步完善我國通信工程建設法律機制

隨著加入WTO過渡期即將結束,我國建筑市場的競爭規(guī)則、技術標準、經營方式、服務模式等將進一步與國際接軌。因此,我們應利用加入WTO的有利條件,借鑒國際上先進、科學的管理方法和經驗,盡快轉變服務觀念,依據《公司法》的規(guī)定,改革企業(yè)制度,不斷完善建設工程監(jiān)理法律、法規(guī)、制度、合同文本和技術標準等,積極提高企業(yè)競爭力,開拓國際工程咨詢服務市場,加快我國建設工程監(jiān)理行業(yè)的國際化程度。

2.2要積極推進監(jiān)理行業(yè)組織結構調整

隨著我國市場經濟體制進一步完善和加入WTO后新形勢的發(fā)展需要,投資主體更趨多元化,工程建設管理體制改革逐步深化,社會和市場對監(jiān)理行業(yè)的需求在深度和廣度上都提出了更高的要求,為了適應多層次、多專業(yè)的市場需求,調整監(jiān)理行業(yè)的組織結構勢在必行。監(jiān)理行業(yè)組織結構調整的關鍵是,監(jiān)理企業(yè)應根據自身的實際情況,制定正確的企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略。有條件的大型監(jiān)理企業(yè)要在經營管理觀念、人才優(yōu)化組合、項目管理水平、新技術的研發(fā)能力方面有所創(chuàng)新,盡快與國際接軌,從而盡快成為能夠與國際咨詢顧問公司相抗衡的工程項目管理型企業(yè),為社會提供全過程、全方位的項目管理咨詢服務。通過行業(yè)組織結構的調整,最終建立起大、中、小型監(jiān)理企業(yè)相對穩(wěn)定、協調發(fā)展的行業(yè)組織結構體系。

2.3進一步明確在實施階段實行工程強制性監(jiān)理

針對具體的工程項目,工程監(jiān)理的工作究竟覆蓋建設工程項目的哪些階段,是全過程還是僅實施的施工階段。我國工程監(jiān)理制度建立的目的是為了建設工程項目管理模式,其理論和方法適用于建設工程項目策劃、實施和運營的各個階段,即覆蓋全過程。但是從我國現行法律法規(guī)對工程監(jiān)理的要求來看,工程監(jiān)理范圍僅覆蓋項目實施的施工階段,即是在施工階段實行強制性監(jiān)理。工程監(jiān)理法律法規(guī)需要進一步明確施工階段實行工程強制監(jiān)理,主要應該包括:明確施工階段監(jiān)理的法律地位、強制監(jiān)理的范圍、監(jiān)理的義務、責任和權限等;進一步明確各參與方的責、權、利,規(guī)范各方的行為,正確理解建設工程項目全過程監(jiān)理與施工階段強制性監(jiān)理的關系,消除片面、消極的觀點。

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關鍵詞： 合譯 獨譯 搶譯

在譯界，翻譯標準的制定以及譯者的任務的提出都有一個默認的前提，即譯者是一個人。但是，不難發(fā)現，當前流通的許多譯本并非由單獨的譯者所譯，而是涉及兩個或兩個以上的譯者。由于譯者能力和風格的差異，翻譯質量不容易得到保證，合作翻譯曾是搶譯的代名詞，作為翻譯的操作方法始終被受到排斥，至今尚未引起譯界足夠的重視。但是，合作翻譯本質上并非搶譯，因為如果換個角度，把審譯工作也加在翻譯過程當中，那么幾乎所有出版的譯本都是合作翻譯的結果。簡單地將合譯等同于搶譯而加以否定是輕率的，因此，本文結合合譯歷史和現狀對合譯加以闡釋，以期令合譯得到較為全面的認識。

一、合譯歷史以及譯界態(tài)度

合作翻譯，也可稱合譯，其存在早有歷史。在西方翻譯史上，最早的《圣經》翻譯本，即《七十子希臘文本》，即由七十二位譯者合譯而成。由于參與翻譯的人員眾多，而且分散作業(yè)，容易出現用詞混亂、理解偏離等情況。為了使民眾相信譯本精確地轉達了上帝的言語，斐洛①提出只有神學者才有權翻譯《圣經》，理由是只有他們才可通上帝，如此，合作翻譯的譯文才會是完全相同的。但是，“無論受到上帝多大的感召，動筆時還得由譯者來選詞造句，因而有可能曲解原意……在轉化成譯文時，也可能出現主觀隨意的問題”（譚載喜，2004）。因此，按照斐洛的觀點，譯者在詞序和措辭等方面采取死譯，這樣的譯文的可讀性可想而知。

在現代，某些出版社為了趕出版速度，迅速占領引進作品的銷售市場，往往召集數位譯者同時合譯一部作品。細心的讀者會發(fā)現，如由幾人合譯，“常常出現‘合譯’而不‘合一’的現象，如人名地名不統一，有些典故前后注釋得不同，或者前面不注，后面來注，或者前后重復注”（余中先，2004），語言不流暢，風格與原文差異很大，甚至意義也不能忠實于原文，總體質量較差。這樣的譯本就是所謂的搶譯。搶譯之所以深受指責，原因主要是：由于時間緊迫，組織翻譯的人員對于譯者的考慮不成熟，往往請隨便幾個會翻譯的人一起翻譯，而譯者出于自身能力的限制或者時間限制，而無法保證譯作的質量。

正因為如此，譯界對于合作翻譯始終是排斥的。在合譯時，如果要做到全文完全一致，只怕譯者們只能在句子及文章結構、措辭等方面采取死譯，但這樣的譯文可讀性極差，如《七十子圣經》。而如果要令譯文可讀性強，那么譯文就不可避免地會產生或大或小的出入，總也不能達到叫人十分滿意的效果。

但是，盡管有著這種種的不利影響和批評，合作翻譯并沒有因此而絕跡，而且翻譯史上也不乏合作翻譯獲得成功的例子。隨著信息社會的到來，合作翻譯有逐漸頻繁使用起來的趨勢。

二、合譯本質

要探討合譯，我們就要重新樹立認識前提，即同一部作品，并非只有一人能翻譯（這一點，可以從一部作品在不同時期有不同重譯本的現象中得以證明），而且，除了某些風格特點特殊的文學作品之外，大部分作品（文學作品或者應用文文本）的風格并不是那么難掌握。

所謂合譯，顧名思義，是由兩個或兩個以上的譯者共同承擔一個翻譯任務。但是譯者的職責對于這些譯者同樣有用。真正意義上的合譯并非多個譯者將各自的工作進行簡單相加。與獨譯相比，合作的目的同樣是為了翻譯出最好的譯文。為了使譯文達到預定的效果，其中必定要涉及譯者分工、合作、互補及統籌的工作。

按照譯者參與人數，又可以簡單分為雙人合譯和多人合譯。多人合譯，可以包含雙人合譯。在文學領域通常用于出版作品合集（同一作者，或不同作者）之時，多部作品分由多個譯者負責，如大中華文庫的典籍英譯；同時也可以用于工作量大的應用文本翻譯，這種應用文翻譯的合作翻譯最常見于翻譯公司以互聯網為平臺，將翻譯文本分成若干小的文本，由多個譯者分領任務進行翻譯。本論文主要探討雙人合譯。

在文本質量的要求上，合譯的目的同獨譯的目的是一樣的。但是，與后者相比，合譯往往要顯示出時間上的優(yōu)勢，或者比單個譯者智力能力更佳的優(yōu)勢。合譯過程通常會分為初譯稿、修改稿及終稿。單個譯者翻譯整部作品，同樣須經歷這些過程，但是以單人的力量，在時間上是不占優(yōu)勢的。

雙人譯者可以采取的合作形式可以多種多樣：

1.分別翻譯，最后統籌。此種合作方式的前提通常是兩位譯者均為精通雙語的譯者。二人分別作業(yè)，將分譯的稿件加以統籌。這種做法的好處是，兩人分譯，翻譯速度加倍，同時，在遇到難譯之處，可以協商解決。但是，缺點在于，兩人的詞匯使用不同，風格可能有差異。因此，解決的辦法是，在翻譯之前，兩位譯者需達成某些共識，制定好標準，對原著有總體的把握，建立術語表，將主要的術語和專有名詞等羅列出來，以便統一使用。合譯之后，仍然需要一位或兩位譯者同時審譯，進行統籌，最終定稿。

2.一人譯初稿，一人審譯統籌。審譯的角色在于修改、潤色，檢查譯文連貫性，從讀者的角度來看譯文，這樣可以起到“旁觀者清”的審查效果。楊憲益、戴乃迭夫婦翻譯的《紅樓夢》采取的便是這種合作方法。對于中國名著的翻譯，尤其是《紅樓夢》的翻譯，有人說，最好是由中外譯者合作，否則單純的中國紅學家和單純的外國人，都無法將其翻譯好。據楊憲益老先生曾提到：“說我是翻譯家，其實我愛人才是翻譯家。都是我把初稿翻譯出來，交給她加工，她費的力氣比我的還大。”②

計算機互聯網平臺的存在給合譯提供了良好的輔助手段，術語或專有名詞的統一這個大問題得以解決。某些翻譯軟件能夠記錄譯者翻譯的歷史語料，因而在翻譯一部作品的譯者當中，如果其中一位已經準確翻譯出某個單詞或術語，那么這個詞語或者習語的譯文將自動存儲到語料庫中，而其后再次出現此類文字時，后面的譯者就可以直接使用語料庫中的譯文，從而最大可能地統一整個翻譯任務當中的措辭。

3.一位雙語譯者加上一位單語專業(yè)人士。將單語使用者列入合譯人員之中，并非全無理由。單語使用者獨自一人自然是不能做翻譯的，但是在合作翻譯過程中卻是可以說得通的。最典型的例子就是林紓。林紓本身并不通外文，而是借助了多位口譯者之力而譯出譯文。我們仍然稱林紓為譯者，這是合作翻譯中才會出現的現象。在現代社會當中，當一位雙語譯者在遇到自己并不十分擅長的翻譯任務時，除了拒絕翻譯之外，還有一個辦法，就是依靠另一位該專業(yè)領域內的人士，在其輔助之下，譯文能夠更忠實于原文。

三、合譯適用領域

合作翻譯主要是用來彌補單人翻譯的不足，同時滿足翻譯任務的效率要求。結合翻譯實踐和合譯的本質來看，合譯亦不可濫用，在無限制的條件下，自然以獨譯為優(yōu)，但不能排除不得不使用合譯的特殊情況：

1.時效性強的原文

文學作品歷久彌新，常隨著時間的推移獲得新的意義，但是科技類文章，除了作為史料之外，更講求的是時效性。關注國內外科技發(fā)展狀況，實時報告近期相關學科的進展，都是越快得到信息越好，因此，時效性是此類文章翻譯的重點。

這種翻譯對譯文的產出速度有較高的要求。如將合同翻譯成為另一種文字；或國家政策性文本即將，需要譯文同時發(fā)出；也可以是科技信息類：超過某個時間階段，“新”的信息便很快變成了“舊”的。這樣看來，這種翻譯方式確實有“搶先”的味道。但是，由于時間緊迫所導致的結果往往是翻譯質量不能保障。翻譯之所以為翻譯，更由于它要求譯文對于原文來說具有全面性、準確性。因此，在處理時效性原文的翻譯時，譯者始終要把質量放在首位。否則，翻譯就不成其為翻譯了，而是胡譯、亂譯。

2.專業(yè)性強的原文

作為翻譯人員，常常會遇到這樣的難題：原文專業(yè)性很強。這種原文通常來自科技類翻譯文章和書籍，如醫(yī)學、物理學、建筑類、機械類。外界常以為譯者是全能的，任何文體都可以翻譯。遇到這種情況，譯者要么明確拒絕翻譯任務，要么只好硬著頭皮上。但是，為了翻譯質量考慮，作為翻譯者應該了解相關的專業(yè)知識之后再去翻譯，這是對委托人負責，也是對原作和讀者負責。以英語為例，此時，譯者可以詢問相關專業(yè)領域人員，尤其是該領域內懂得英文的學習者。他們的英語表達或許不及英語專業(yè)者，但是對于其本專業(yè)的知識和術語，他們要精通得多，如能令二者結合，有助于譯者理解，翻譯出來的才會是比較地道的、可讀性較強的譯本。

3.篇幅長的原文

對于大部分的作品，獨譯要產出好的譯本，需要耗費譯者一人大量的心血，耗時耗力而且時效性很差。而如法律文書、科技文獻、外國論文集等文獻，篇幅較大，而不涉及太多作者的主觀風格因素，在考慮過作品內容整體性、贊助者意圖、時間要求、讀者可接受性之后可以分配給多個譯者翻譯。此種合譯，如有審譯員做統籌，則譯文效果更佳。

結語

翻譯的步驟有多重，紛繁復雜，小而不可少。一部譯作得以面世，不論此翻譯是由多人合作或雙人合作，還是單人翻譯，其實都需要經過這許多的程序。合譯并不意味著粗制濫造，但因為涉及多人合作，譯者的能力和風格多少有些差異，這對于翻譯風格要求較高的文本，是有一定劣勢的。相對而言，獨譯在把握原譯者的總體內容、語言風格和文字表達的一致性上顯然是有著更多的優(yōu)勢，但同時增加了譯者的時間和心力付出，翻譯難度自然不低。古今中外，單人譯者踽踽數載而成一部作品，一方面可說明譯者嚴謹的工作態(tài)度，另一方面數載而成的譯作也難以成書發(fā)行，也說明了獨譯者的勢單力薄。合譯因為集眾人之力，在有些時候能夠起到獨譯無法達到的效果。在如今的信息社會，許多文本的翻譯都強調時效性，因而合譯現象是無法消除的。既然無法消除，與其純粹指責，不如對此現象加以重視，并給予相應的指導，這對于得到較好的譯本，無疑有促進作用。

注釋：

①從事《圣經》翻譯最早的一位有影響力的理論家.

②人民網..

參考文獻：

［1］譚載喜.西方翻譯簡史［M］.北京：商務印書館，2004，（12）：22-23.

［2］余中先.重譯與合譯中的利弊［N］.人民日報，2004，（09）.

篇9

關鍵詞:合同解釋/理性第三人/社會公共利益/自由裁量權

內容提要:法官對合同的解釋無法脫離其能動性,而主觀性的解釋須以客觀性為目的。因而，法官主觀解釋合同時應采取兩個規(guī)則:一是以私人利益為衡量標準,以理性第三人的標準進行判斷，二是以社會公共利益為衡量標準,以公平、正義、誠信原則為判斷原則。同時還對法官的能動性予以下列限制：首先，在法官在適用理性第三人的標準時，應盡量避免以所謂的“理性第三人”之名而做出的偏離締約人真意的解釋。其次，法官在合同解釋中的自由裁量權要受合同解釋規(guī)則、合同文本內容、法官職業(yè)共同體之規(guī)則、公平正義、誠信諸基本原則的限制。

在交易中,合同當事人在合同中所使用的語言有時并不能充分表達他們所要表示的意思,諸如語句含義模糊或有歧義,或是訂立合同時沒有考慮某些重要事項。如果當事人發(fā)生爭議,就需要對合同的內容進行解釋。故合同的解釋非常重要。而我國現行《合同法》僅就合同解釋作出了一些簡單的規(guī)定。目前,我國學者對于合同解釋日漸重視起來,其研究日漸深入,總結我國學者的研究可以發(fā)現,我國民法學者對于合同解釋的論述多從實用主義、功利主義的角度,從工具理性的角度出發(fā),旨在解決的是實踐中出現的合同解釋具體規(guī)則的適用問題。不過,與國外相較,大陸民法學者似乎在關于合同解釋的學理研究上有所不足。缺乏理論的指導,必將導致實踐的盲目性與隨意性。因而本文針對合同解釋過程中的法官能動性的發(fā)揮及其限制進行探討,以期對實踐有所裨益。

一、合同解釋離不開法官的能動性

“法官在日常實踐中最重要的是對文本的解釋工作,”[1]文本的解釋將直接關系到法官各項工作的順利進行。但是,文本的解釋又決非是可以輕易完成的小事。法律文本解釋的難度已經在各個國家中得到了表現,正如英國的P.S.阿蒂亞所指出:“合同解釋決不是形式上或技術性的服務,它是法院必然要遇到的、最難應付的任務之一。”[2]由此看出,認真理解合同的內容并解釋合同是法官日常實踐中最重要的、最難應付的卻又必然遇到的問題。雖然各國已經在立法上明確規(guī)定了關于合同解釋的規(guī)則,但是也正如國內外學者早已指出的,“所有的法律體系都已為法官們規(guī)定了準則或比較粗線條的方法,以幫助他們解釋合同,但它們在實踐中沒有很大的幫助,一般而言,法官通常的感覺會告訴他如何去做。”[3]“實際上對這些原則的具體操作者法官而言,這些原則對于解決尋求雙方當事人意愿的問題,只能提供一般的總體性的方法。”由此可見,即使是最詳盡的規(guī)則提供,也無法幫助法官進行一切案件的具體判斷,這也是人們所認識的關于理性萬能主義的缺陷。

因而盡管各國在立法上已對合同解釋的規(guī)則有所規(guī)定,但是這些規(guī)則針對于具體的案件而言過于抽象化、原則化,并不具有較強的操作性,給法官提供的僅是路徑指引,而非具體的操作規(guī)則。歸根結底,合同解釋將最終由法官進行主觀操作,也就是說，在合同解釋過程中,法官的能動性將對合同的解釋具有決定性作用。按照解釋學者的通識，要求解釋者抹去其主觀性是荒謬的,解釋者的鮮明個性是解釋的必要條件;[5]伽達默爾的哲學解釋學亦認為,任何理解都是一種歷史性的存在,都以某種先定性的思想結構為出發(fā)點,這即一定歷史條件下傳統所保留的見識———成見,它構成了理解的基礎。這里,所謂成見,即運用于合同解釋中,即為法官的能動性。“解釋者的成見是解釋的基礎之一,而不是一種必須克服的消極因素或障礙。”[6]

上述學者們的見解表明：合同解釋與其他任何文本的解釋一樣,是一個重新構造的過程,在這樣一個重新構造的過程中,存在兩方面的基礎性因素:一是法官即解釋者的精神底蘊;一是合同當事人蘊藏于合同文本的精神底蘊。而在這樣兩個關鍵性因素的作用下,合同的解釋得以順利開展,則需通過兩者的意思交流,即伽達默爾所稱的“解釋者的成見與解釋對象的內容能夠融合在一起,才會出現真正的理解”,為此伽達默爾賦予其名稱為“視界融合”。[7]

視界融合的場景為法官、當事人甚至法治社會所共同期盼的,但是在大多數情形下,視界的融合極為不易,其原因首先在于語言自身的局限性,“語言不是水晶,透明而又穩(wěn)定不變,它是活動著的思想的外衣,會隨著被用于不同的環(huán)境和時間而急劇改變其風格和內容。”[8]德國學者卡爾·拉倫茨亦有相同的感悟:“語言是一種不斷變化的,具有適應能力的,常常充滿歧義的表達工具”。“法學主要在理解語言表達及其規(guī)范性意義”,而“理解的必要前提是:感官性地掌握(語音或文字的)媒介”。[9]某個表達方式的意義可能隨著它所處的不同的上下文,它所指的不同情況以及說話者所屬的階層獨有的表達特點而有不同的意義。這是作為表達工具的語言的本質屬性;承認歧異性是自然語言的固有屬性和必然要求就意味著,在訂立合同的過程之中,當事人借助語言來做出判斷、表達思想、接受信息,進行意思的生成、表達和反饋,就必將產生數個當事人真實意思的“摹本”。如何去除這些“摹本”中的加工、虛構和扭曲,探求當事人的真意,就成為一項普遍而復雜的工作了。基于合同用語的歧異性,合同解釋的普遍性被確立,乃至于“全部的法律文字原則上都可以,并且也需要解釋……只要法律、法院的判決、決議或契約不能全然以象征性的符號來表達,解釋就始終必要”[10]。視界融合不易的另一個原因是與合同文本產生的歷史情境相關。法國解釋學者利科爾曾指出:文本與它的語境之間的這種大變動,是影響文本與作者與讀者主觀性之間關系大變動的關鍵。文本脫離了具體的歷史情境,人們對它就可以有無限多樣的閱讀。[11]視界融合不易的最后一個原因是與法官與當事人的精神底蘊存在的當然差異性緊密相關。法官與合同當事人畢竟屬于不同的主體,兩者精神世界有差異是必然的,這也會導致合同解釋時視界難以融合。

在人們可以對合同文本進行無限多樣的閱讀中,作為權威的裁判者———法官所起到的作用十分關鍵。在法官與文本各自的視界無法順利融合時,究竟誰的視界會在合同解釋中占主導地位，即哪方主體為有權解釋者?無疑在裁判階段，當視界無法融合時，法官的主觀視界將起到的關鍵或決定性作用。由此,將產生一個極為重要的問題:既然法官進行合同解釋是以主觀的或自由裁量權的發(fā)揮為前提,那么透過法官這一系列的主觀操作,如何保證其對合同解釋的客觀性?當然,“絕對的最終知識這種意義上的客觀性是無法達到的”，[12]但我們卻不能以此為借口放棄對客觀性的追求。因為“解釋者應在解釋規(guī)則的幫助下尋求接近客觀的正確的意義,而不是任意解釋”。[13]依此,接近客觀的正確的意義的解釋是可以也可能尋得。既然如此,在視界融合出現障礙時,法官們尋求這種接近客觀的意義的解釋方法是什么?

二、法官主觀解釋合同的兩項規(guī)則

已如前述,既然視界融合的障礙不可避免，法官不能因為這些原因的阻礙而放棄探求合同當事人的真意,而意思主義解釋所強調的對個人真意的探求無法作到的。意思主義的缺陷漸漸暴露,取而代之的是表示主義的興起。表示主義以其可以察明的表示于外的客觀意思為考察對象,具備實踐之可操作性與理論上對相對人之信賴利益保護,因而法官之視角由表意人轉換到相對人立場實為自然之事。即便如此,表示主義亦非毫無爭議可言,對表述于外的客觀意思,同樣存在著進行無限多樣的閱讀的可能。這意味著表示主義依然無法徹底清除視界融合的障礙,上述之無法視界融合的難題依然存在。本文認為,法官在解釋合同時，應采取兩個衡量標準:一是以私人利益為衡量,以理性第三人為標準進行判斷;一是以社會公共利益為衡量,以公平、正義、誠信原則為判斷原則，以下分別說明。

(一)“理性第三人”標準

理性第三人又稱為理智第三人、公道第三人、通情達理第三人等等,這些稱呼表明了該第三人之必備要素:理性。所謂理性第三人標準,指的是當事人就合同的條款發(fā)生歧義時,法院拋開當事人以一個通情達理的第三人的地位看他如何理解合同條款的內容,并以該第三人理解的意思為確定的標準。海因·克茨對此有過精辟的說明：“假設他們之外的一個公道的人處在聽者的位置上,并且根據他能意識到的其他所有的相關情況下該用語的意思的理解,則該人所提供的用語意思才可以采用”。[14]威林斯頓在其所主持的《合同法重述》中也闡明：“合同解釋不能依賴于任何一方的主觀意圖,應依照熟悉該事項情況的理智之人的標準解釋。”盡管在理論上對理性第三人的界定沒有疑義，但是,對于該理性第三人標準的運用,在具體的案件中其形成或構造卻各有不同。而且無論理性第三人標準怎樣,始終都必須以法官的構造為準,也即,該理性第三人的標準在我國現行合同法中規(guī)定的甚少,并未予以明確詳細的界定,而只是提供一些用以尋求并構造該第三人標準的基礎性規(guī)范。如我國《合同法》第125條第1款規(guī)定：“當事人對合同條款有爭議的,應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以誠實信用原則,確定該條款的真實意思”。但這僅僅是合同解釋的原則,而同法第61條、第62條的規(guī)定可視為合同的補充解釋，此外,現行法律對法律行為解釋沒有詳盡的規(guī)定。觀察我國現行合同法對合同解釋的規(guī)定可以看出，一方面，它要求從合同的文義等客觀情況入手，探究合同當事人的真實意愿；另一方面，在合同因受欺詐、脅迫、乘人之危、錯誤等原因導致當事人訂約時意思表示不真實，對合同爭議條款進行解釋時，應充分考慮當事人內心真意，而不能片面強調它們表現于合同文詞外部的意思，此時，應采取主觀主義原則解釋合同爭議條款。此即采取的是主觀主義的標準，但條款的真實意思又是通過語言文詞等客觀情況表現于外部的，因此，我國《合同法》采取了以客觀主義標準來探求合同條款真實意思的合同解釋原則，即以主觀主義為主，客觀主義為輔的合同解釋原則。

從合同法規(guī)定的這些模糊性的解釋原則中,我們無法得出理性第三人標準的確定性內涵和外延,但是這些原則卻給我們提供了引導路徑,它是法官構筑理性第三人的基礎。這也正是貝蒂所稱的：“解釋者可以在解釋規(guī)則的幫助下尋得接近客觀解釋的正確意義”。[15]

值得指出的是:法官以理性第三人標準對合同的解釋,與下文即將述及的以社會公共利益為標準進行的合同解釋,更多的是從保護合同當事人的私人利益,其的目的是使爭議的合同盡量有效(即有效解釋原則),以發(fā)揮合同的經濟效用,保證合同當事人的利益,使資源的配置達到帕累托最優(yōu)。

(二)社會公共利益標準

社會公共利益標準的出現,是與合同解釋之表示主義聯系在一起的。而此二者均可歸為私法社會化之現象。所謂私法社會化,指的是20世紀開始之后西方民法重視對社會本位、社會公共利益的體現,這種體現被歸納為一種趨勢或稱為社會本位,或稱為私法社會化。這樣一種社會化趨勢,必然反映于合同制度上,因而法官的解釋出現了社會公共利益的標準。但這一標準終究還是非常模糊、難以界定的概念,所以,在進行合同解釋時人們又借助合同的公平正義、誠信原則予以實現。

1.合同正義。現代社會，合同解釋由探求當事人的真意,趨向于產生法官所希望的法律效果,即根據“當事人意愿，訂立公平和符合社會利益的合同”[16]。我國學者的研究也證實：“如果說19世紀的法官在當事人契約爭議時千方百計尋找當事人的真實意志的話,那么現代各國司法實務中,隨意思自治的衰落,法庭對上述法定原則的適用不得不采取靈活的辦法,雖然從表面上來看,法庭也總是裝模做樣的尋求當事人的意愿,但事實上其判決總是更多的建立在公平的基礎上”。[17]這表明法院考慮的不僅僅是當事人賦予合同僅僅以詞語的含義,而且同時關注合同內容的公平正義性。

這樣一種在立法、司法、學理上對公平正義的追求,源于社會對公平正義的渴求。由于自由資本主義的初期,社會更關注的是經濟效率、個人自由的實現,但是當自由資本主義的初級生產機器被壟斷資本主義代替后,經濟效率在盛行的同時,因為壟斷所導致的兩極分化、貧富差距日趨明顯,也因為壟斷的集中性使社會經濟活動的整體性得以充分的展現。在這樣的背景下,任何有機體的越軌行為不僅波及合同相對人的利益，而且波及整個社會,因而，社會對公平正義的呼聲越來越強烈,人們希望將合同的絕對個人自由加以法律的限制,以合同正義的方式去保護合同交易主體的公共利益,使私人利益與群體利益、社會公共利益相協調,從而達到實質的私法自治。

2.誠信原則。現代意義上的誠信原則,既是當事人民事活動的行為準則,又是法官享有自由裁量權的依據,它標志著立法方式從追求法律的確定性而犧牲個別正義到容忍法律的靈活性而追求個別正義的轉變。盡管誠信原則被譽為民法上的帝王條款,但“誠信原則,本為道德律上之原則,蛻化于私法上,雖可以利益衡量稱之,但利益衡量者,仍屬欠缺實質內容的形式概念,因之就現實操作及所能解決的功能言,誠信原則可以說是最好運用,但亦是最難駕馭之法律原則。”[18]具體適用于法官對合同的解釋中,各國立法均規(guī)定了合同解釋中的誠信原則。誠信原則反對極端的意思主義與絕對的意思自由。在它看來，這樣的極端與絕對自由將導致個人主義的膨脹與片面主義的擴張,導致合同自由的無限擴大化以及個人背信棄義行為的泛濫。將不利于個人之間、個人與社會之間的利益協調,并最終必將損害社會的經濟效率與公平正義。是故,誠信原則主張以誠實信用、善意、平等、公正、正義等倫理觀念來代替絕對的意思主義與形式上的契約自由,借此來保護社會上相對人對合同行為的信賴利益,穩(wěn)定交易秩序,協調各方利益關系,維護社會的共生和諧。

從上述對公平正義、誠信原則的論述可以看出,在社會公共利益標準下的合同解釋,法官對當事人內心意志的探求已經被置于次要地位。社會公共利益反而躍升并不斷被強調。這又不免出現了以社會公共利益取代私人利益的情況。“實踐中,很多合同由法院判決存在。在這些情況下,當事人并不想訂立合同或根本沒有認識到自己在訂立合同,而且很多合同義務也由法院判決存在,這些義務實質上不是契約性的而是在假定的契約或根本不存在契約的情況下產生的義務。”[19]阿蒂亞所說的這種情況正是“法院為當事人訂立合同”的情形。這已突破了傳統民法的契約自由、法院不得為當事人訂立合同的原則。法官們?yōu)榱嗽趥€案中達到公平正義的審判結果,他們毫不猶豫的使用任何他們能找到的工具。“法官不得為當事人訂立合同的信條已經內打破,法官對當事人意志的探詢在一定條件下為維護社會公正的需要所代替,法官運用自由裁量權,根據公平正義、誠信原則解釋、補充、評價法律行為成為必然。”[20]三、對法官能動性的限制

上述兩個規(guī)則是法官在合同解釋出現障礙時常用的解釋規(guī)則,但正如前文所述的,無論是理性第三人標準,還是社會公共利益標準,都存在顯而易見的模糊性,兩個規(guī)則的具體操作仍有一定的彈性空間，對合同的解釋結果最終還是取決于法官個人的主觀世界,也即:法官在合同解釋時對主觀因素的依賴是無法擺脫的,正因為法官主觀性的強勢因素,所以，法官的自由裁量權的行使將成為合同解釋的組成部分。但對于自由裁量權的行使極有可能導致的權利濫用問題,學者們早就提醒應對自由裁量權保持惕怵之心。“誠然,法官為知識豐富之法學者,亦充滿良心與正義觀之法學家。于契約解釋時,縱有評價作用。亦大多能本乎良心與正義感而為解釋。惟僅憑良心與正義感作用,并不能確保公平正義之實現。因之,如何限制自由裁量權的濫用可說甚為重要。”[21]

由于思維是一個主客體相互融合的過程,無論法官在合同解釋時采用哪一種標準,合同解釋始終是一個在合同文本基礎上重新構造意義的過程,合同文本有自己的精神底蘊,法官也有自己的精神底蘊。于是,在法官能動性的發(fā)揮時,以上兩者的結合很可能產生一個新的意義世界。通常，法官在合同解釋中,將當事人已經發(fā)生的行為確定為一個新的合同,但該合同并不是基于當事人的合意,而是基于事實上的交易行為,顯然該合同已純?yōu)榉筛深A下的產物,只不過仍以當事人的合意之名義,以合同解釋為手段。此時的合同,已然是當事人合意與法律干預的結果。法官不單單到當事人的意思或信賴中尋找合同,而且以理性第三人標準、社會公共利益標準以及法律上的各項規(guī)則,將其能動性發(fā)揮至合同關系的各個方面,再經由合同的解釋制度進行轉換,使之成為當事人的合同義務,要求當事人履行。由此可見,合同的權利義務已經被法官借助于能動性的發(fā)揮與訴訟的權威在當事人之間重新進行了分配。這樣的分配結果有兩種可能,一是正效果,即法官的分配能夠實現當事人訂立合同的目的,實現合同的經濟效用;一是負效果,即法官的分配起到的是反作用,違反當事人訂立合同的目的,也無法實現合同的效用。本文認為,對法官在合同解釋中發(fā)揮其能動性所導致的自由裁量權應從以下幾方面進行限制：

篇10

20世紀60年代,國際上將環(huán)境問題列為世界第三大問題,環(huán)境權在此背景下被提出來,學者們從不同的法律視角,提出了自己對環(huán)境權的認識。民法上的環(huán)境權既有較大意義也有固有的缺陷,因此民法上的環(huán)境權不能代表憲法上的環(huán)境權,而且最終要上升到憲法層面。環(huán)境權理論對我國的憲法從觀念到條文都將產生一定的影響。

二、評述部分:

本篇文章論述了作者對環(huán)境權這一概念在民法與憲法中相關規(guī)定的比較認識。當人們的溫飽問題沒有解決的時候,自然不會提到環(huán)境這一生存需要的問題,但隨著基本生存狀況的改變,人類不得不重新審視自身的行為對周圍環(huán)境的影響。因此,有關于環(huán)境保護的問題逐漸被各國所接受。首先作者以馬克思的一句經典語錄:"權利永遠不可能超出社會的經濟結構以及由經濟結構所制約的文化的發(fā)展。"引出環(huán)境問題產生的根源。隨著環(huán)境問題的日漸凸顯,環(huán)境權應用而生。接著,作者簡單介紹了有關環(huán)境權的提出和各國關于環(huán)境權內容的規(guī)定后,總結概括文章第一部分:民法層面上的環(huán)境權。從其理論基礎、所規(guī)定的基本內容、意義及缺陷幾個角度做了分析。作者認為,民法上環(huán)境權的產生與私法、公法的相互轉化,個體本位到社會本位理念的轉變及綠色民法概念的提出息息相關;環(huán)境物權、環(huán)境人格權成為其主要內容;環(huán)境權雖不能說是私權利,但是在私人領域客觀存在著,所以民法上環(huán)境權的提出使得環(huán)境權能利用民法在私人領域基本法的角色,得到有效的保護,民法上環(huán)境權的提出也提高了環(huán)境權的權利位階且其規(guī)定的環(huán)境權內容豐富。但是民法的作用僅僅局限于私人領域,環(huán)境權得不到更廣義的保護,這就需要憲法的提升保護,亦即引出了全文中心論述的第二部分:憲法層面上的環(huán)境權。介紹了不同國家憲法對環(huán)境權的確立,與民法上的環(huán)境權進行了比較,重點闡述了其基本特征和要素及該理論對憲法的影響。作者認為,世界上多數國家在憲法中規(guī)定了環(huán)境權的行為證明了立憲實踐中環(huán)境權上升到憲法層面的可行性。

與民法上的環(huán)境權不同的是,憲法上的環(huán)境權主要突出的是環(huán)境權作為基本權利的屬性,強調的是該項權利的重要性,保護的是與憲法上的人密切相關的不僅僅限于物質層面的利益;其有社會性、權利義務復合性的特點;憲法層面上的環(huán)境權能夠對公民提供終極保護,具有特定的客觀價值,對我國憲法從觀念到文本都將產生一定的積極影響。由此也進一步論證了作者的觀點:民法上的環(huán)境權既有較大的意義也有固有的缺陷,因此,民法上的環(huán)境權不能代替憲法上的環(huán)境權,而且最終要上升到憲法層面。作者對于全文的論述其實際也進一步延伸了環(huán)境權這一概念的日益重要性和立法的緊迫性,提倡保護環(huán)境的重要性。整篇文章論述條理清晰明朗、思路分明、有理有據,將民法與憲法上的環(huán)境權的具體內容、意義比較等論述的非常充分。筆者在閱讀該文時也學到了很多知識和寫作的方法。但由于本文是對民法與憲法各自對環(huán)境權的規(guī)定和確立進行的比較,更大的理論視角局限于這兩種法定的環(huán)境權內容,籠統的闡述了簡單概念的環(huán)境權,沒有更多詳細的論述環(huán)境權這一重要概念更廣泛的理念及相關內容,筆者將就此項不足在下文中作以精細論述。

環(huán)境權這一概念的產生是社會發(fā)展的必然產物,也有著深刻的經濟內涵。關于環(huán)境權的概念和性質,學界眾說不一,有的學者認為環(huán)境權是環(huán)境法律關系主體有享用適宜環(huán)境的權利,也有保護環(huán)境的義務,是權利與義務的統一;有的認為是各種環(huán)境資源法律法規(guī)中有關保護環(huán)境資源的各項權利的總和;有的認為僅指公民享受適宜環(huán)境的權利。張梓太教授認為環(huán)境權是指公民在良好環(huán)境中享受一定環(huán)境品質的基本權利。環(huán)境權的主體是公民,客體是能夠對人類生產或生活產生直接或間接影響的環(huán)境及構成要素,內容是具有生態(tài)性的、審美的、精神的、文化的利益,是對于良好品質的享受。他認為環(huán)境權僅僅是一種生態(tài)性的實體權利,不包括經濟性權利和程序性權利,不包括知情權、參與權和救濟權。