法律規則的重要性范文

導語：如何才能寫好一篇法律規則的重要性，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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論文關鍵詞 規則的內在方面 次要規則 規則的確定中心

一、哈特對于法律是什么的主要觀點

哈特關于法律是什么的理論主要有三個方面，即“規則的內在方面”、“次要規則”、“規則的確定中心”，這也是其法律本體論的三個要素。

（一）規則的內在方面

由于分析法學者忽略了懷有正面心理的主體的存在，無法解釋一些不存在強迫性的行為，法律規則并非都具有強制性，有的具有授權性質而非強制性。這是分析法學面臨的一個困境。哈特為了對此作出一種合理解釋，提出了“規則的內在方面”的理論。在哈特看來，正面心態行為者之所以“反省”是受“規則的內在方面”的影響，行為的規律性是“規則的外在方面”的體現。“任何社會規則的存在，包含著規則行為和對作為準則的規則行為的獨特態度之間的相互結合。”豍“內在方面”是規則存在的至關重要的本質特征。哈特相信，法律行為模式是一種規則行為模式，“規則的內在方面”必然存在于其中，正是因為內含了內在方面，才決定了法律規則的存在。

（二）次要規則

根據規則的內在方面，仍然無法將法律規則與非法律規則區別開，于是哈特提出了次要規則的觀點。他將規則分為兩種。一類是基本規則或主要規則，規定人們必須為或不為一定行為而不以人們的意志為轉移，一類是輔助或從屬于前一類規則，規定人們可以做某些事情或說某些言論，從而在一定程度上影響前一類規則的范圍和作用。前一類規則叫做主要規則，主要是規定義務；后一類規則叫做次要規則，主要是授予權利。哈特以為，法律便是這兩種規則的結合。“法律的獨特性質在于它是不同類型規則的結合，這即使不是法律的獨特性質，也是其一般性質。”豎哈特十分強調主要規則和次要規則的結合，認為這是“法律科學的關鍵”，“法律制度的中心”。豏次要規則具有重要作用，正是次要規則的存在，使得一種不同于道德規范的規范即法律凸現出來。哈特所講的次要規則包含三種，即承認規則、改變規則和審判規則。在哈特看來，承認規則是三者中最重要的，事實上，它是“法律制度的基礎”，它“提供了用以評價這—制度其他規則的效力的準則”。

（三）規則的確定中心

語言具有“意識中心”和“開放結構”兩個特性，所以，由語言構成的規則既有確定的一面，也有模糊的一面，認為規則只具有確定性或只具有模糊性都是錯誤的。通過官員的“內在觀點”所表現的事實，可以發現具有確定性的承認規則的存在；通過具有確定性的承認規則的存在，便能發現法律是什么。“意思中心”的含義，是指語言在某些情況下其含義不存在爭議。正是基于此，人們的相互理解與交流才有可能。語言本身的含義雖然在不同的語境中會有不同的理解，但在確定的語境中其理解是一致的。因此，哈特在《法律的概念》中強調：“法律規則可以具有一個無可爭議的意思中心，在某些情況下，或許難以想像發生關于一個規則的意思的爭議。”當存在爭議時，就屬于“開放結構”的領域了。

二、劉星對哈特關于法律概念理念的分析與批判

（一）對于哈特的內在方面的觀點的分析與批判

哈特的理論認為，規則行為模式中的某些人表現出來的積極反省態度，是負面心理人被迫依照一定行為模式行為的義務根據。但是，有時有人對納稅持反對態度其心理并不在于企圖偷稅漏稅以損公肥己，而是認為納稅是不公正的、是錯誤的、是不應該的，他的確認為，國家征稅沒有正當的可以說服人們的道德理由。這類人被迫去納稅的確可以算是一種“被迫”行為，可以理解。在這種情況下，難道還能認為其納稅義務的根據是積極態度的內在方面么？再如，對于“安樂死”、“墮胎”等頗具爭議的行為，是否反對者的積極態度足以成為贊同者不得如此行為的義務根據？如果可以，理由是什么呢？基于此，我們可以看到，從哈特理論中似乎只能推出這樣一個結論：社會中某些人，即使這些人是少數，所認為的“正確”足以成為他人的義務根據。順此思路，如果兩種對立觀點不能協調，那么最終結果似乎只能是掌握權力者來決定誰是“正確”的，從而決定義務是什么。義務的根據表面上看是由于行為者的積極態度，實際上則是掌權者的言語。如果由掌權者來決定，哈特的理論似乎也不能回避“權力暴力”的問題。這種分析表明：哈特的規則內在方面的觀念同樣只是說明了法律中的部分現象，盡管這些現象是頗為重要的。

（二）對于哈特的次要規則的觀點的分析與批判

首先，在哈特的理論中，區分法律與非法律的識別標準最主要是看承認規則，哈特還用承認規則來“描述性”的區分法律制度與非法律制度。但是這一努力似乎忽略了人們適用“法律”一詞方式的多樣性。而且，在法律實踐中，法律適用者有時是會依照社會規則以外的“規范要求”如道德或經驗來確定法律的內容，一般沒有一種單一標準來區分法律與非法律。因此，哈特的承認規則理論似乎也不能實現區分的目的。

其次，哈特曾這樣論述三種次要規則之間的相互關系：在承認規則和改變規則之間，當后者存在時，前者必然依據立法行為作為規則的確定性特征；在承認規則和審判規則之間，如果法院有權對違反規則的事實作出權威性的判定，那么這也同樣是對規則是什么的權威性判定。也就是說，三種次要規則是同時存在的。然而，哈特始終認為承認規則是決定一切規則法律性質的最終標準，于是，改變規則與審判規則的法律性質同樣來源于承認規則。如此認為，似乎陷入了一種循環論證：兩種規則的確定依賴承認規則，承認規則的確定依賴“官員”的行為實踐，而官員的確定又依賴這兩種規則。可見，哈特的論證也似乎并不具有充分說服的性質。

（三）對于哈特的規則的確定中心的觀點的分析與批判

首先，哈特的語言學理論暗含著這樣一層含義：當存在意識中心時，有關法律具體內容或法律整體概念就不會發生爭議；出現爭論是與“開放結構”有關。然而，某些法律爭論與語言問題沒有關系，某些案例中涉及到對原則、政策及政治道德準則的適用問題，如里格斯訴帕爾默案就是一個典型案例，這個案件涉及的爭論與語言的模糊不清沒有關系，而是爭論法律的內容是什么。既然語言的“意思中心”不能確保規則的確定性，那么哈特希望在此基礎上確定承認規則，并用承認規則確定法律的存在，便會遇到一定程度的障礙。

其次，即使是在規則的意識中心，劉星認為人們同樣會出現爭議。“譬如，規則規定禁止車輛進入某一地點，如果該地點正好有一病人需要急救，救護車是否可以進入該地區？在該地區發生了火災，消防車是否可以進入該地區？有人會認為，應該允許其進入，因為這是特殊情況；有人則會認為，不應允許，因為規則規定禁止車輛進入，可以采用其他的方式救人救火，不一定要違反規則，嚴格遵守規則是頗為重要的。”

三、筆者的觀點

哈特使人們洞見到對法律概念進行理解的一個更為廣闊的視角，即“對法律概念的充分理解只有用一種對那些概念、規則和安排所植根于的社會制度和背景的研究來補足哲學的分析才能達到。”無可否認，哈特的確是一位偉大的法理學家，他對法學的貢獻是不可忽視的。然而，我們也不得不承認，由于各種原因，哈特的理論中也存在一些不足。劉星對其觀點的分析與批判也是有一定道理的，他的批判也讓我們對法律的概念有了更深的認識。在此，筆者也略微談談自己的看法。

首先，筆者看到有些學者認為哈特對規則的內在方面的分析似乎不夠精確，筆者也比較贊同。在現實社會中，可以發現規則的內在方面不限于哈特所分析的那類積極自愿行為者。有些行為者，對規則采取一種“不熱烈的”、“勉強的”接受態度。這種態度是一種較弱意義上的內在方面。一般來說，在社會中自愿接受規則的行為者并不占據大多數，大多數人對規則的態度正是這種“不熱烈的”、“勉強的”態度。事實上，只要后一種人在社會中是大多數，則規則便可說是存在的。

其次，哈特的內在方面忽略了律師和法學家一類實踐者的另外一種態度。他們“可以使用規范性質的語言而不必因此具有對法律的道德權威式的態度，尤其是法學家的的態度是一種“說明式”的態度，這種態度可以觀察認識具有內在觀點的參與者如何接受規則，但自己并不接受規則，或擁有規則的觀點。

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一、結合體育教材的特點進對學生行法律意識引導

比如在球類項目的教學中，像橄欖球游戲，本游戲屬于肢體接觸較多、對抗性強、競爭激烈的游戲，在對抗中很容易引發雙方矛盾沖突。在組織游戲時，要講清規則，嚴格執法，控制游戲節奏，防止發生矛盾，避免出現沖突。通過本游戲讓同學們在比賽過程中體驗游戲規則的重要性，積累更多的規則知識，并逐步形成自己的法制情感。因此，在游戲編排時盡可能多地將生活中的有關法規融入到教學中，讓學生擔任執法者，使他們體驗到遵守規則的重要性。

二、結合體育課堂偶發事件對學生進行法制宣傳教育

體育教學過程中，偶發事件時有發生，這是學生在進行體育活動時思想和行動的真實流露與表現。教師要善于觀察學生在課堂中的行動和表現，及時處理有代表性的事件，因勢利導對學生進行表揚或批評，提高學生對是非的辨別能力，達到有效的法制教育目的。青少年是祖國的花朵，國家的未來，民族的希望，加強青少年的法制思想教育有著豐富的內容和十分重要的作用，特別作為體育教師，要在教學實踐中不斷加以探索，把體育規則與法制知識結合起來，通過體育課堂切實提高學生的法制意識和法制觀念，使學生成為德智體美全面發展的社會主義建設者和接班人。

三、在游戲中滲透

我突然靈感一來，能不能把它變成游戲運用到體育課上呢？玩游戲是兒童的天性，它能有效激發學習興趣，調動學生積極性。于是，課前讓學生動動手、剪一剪、畫一畫，每人準備紅、綠、黃三種指示燈，課上先講解游戲規則，讓學生做游戲，請三人分別扮演指示燈、警察、行人，表演過馬路的情景，教師將一些簡單的禁令標志布置在教室里，如左轉、右轉、禁止停車等標志，讓小小的教室變成公園、馬路、停車場。學生在愉快的游戲中，了解了游戲規則和許多交通法規，增強了學生自覺遵守規則、交通法規和維護交通秩序的觀念。

四、在籃球比賽中滲透

在進行籃球比賽中，我們就可以發現，很多的學生就知道那些行為可為，那些行為不可以為，如果裁判員不公正，就會受到學生的指責。這實際上就是一種簡單的法制意識，學生在進行籃球比賽中受到法制教育，逐步形成法制觀念。養成遵紀守法的行為，同時逐步培養自己的法律意識和實踐能力。

五、是規則的滲透

任何體育活動都離不開規則，如果沒有規則，比賽場上是不可想象的，規則在比賽場上就是法律貫穿于始終。規則對體育的傷害事故有抑制作用。比如：在擲鉛球、跨過障礙物賽跑、跳高等體育活動時如果不遵守比賽規則，可能導致意外傷害事故發生。在學校學生意外傷害事故中，體育最高，這是教師和學生的法制意識和守則意識淡薄造成而承擔法律責任。必須有較強的權利和義務感，才能形成良好的責任感。守法與責任是關聯的，守法的公民責任感是比較高的，而依法履行自己的權利義務應是負責的重要保證。如果在體育活動中，我們加強學生的法制觀念和規則意識的教育與培養，對于減少或避免體育傷害事故及法律責任的承擔是具有積極現實的意義。

六、注重體育科特點滲透法制

體育學科是一門以身體練習為基本手段，結合日光、空氣、水等自然因素和衛生措施，有組織有計劃地鍛煉身心的課程。其主要任務就是增強體質，傳授體育的基本知識、技能、進行思想品德教育。

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關鍵詞　民事訴訟　自認規則　現狀分析　完善

中圖分類號：DF72

文獻標識碼：A

一、民事訴訟自認規則概述

（一）自認規則的概念。

自認是一項古老的法則。自認規則作為一項證據規則或訴訟規則，是有關自認的成立和效力的規范。自認規則對訴訟主體在證明案件事實方面具有法律約束力，創設和規范各種訴訟主體在訴訟過程中相互之間的關系　。自認規則其全稱應當為“民事訴訟特定自認免證規則”，是指在民事訴訟進行過程中，當事人一方的自認符合一定條件的，法律賦予其當然的絕對的直接的證據能力和證明力，從而具有免除對方當事人舉證責任效力的程序規則。

（二）自認規則的功能與價值。

自認規則具有十分重要的功能與價值：第一，自認規則對作出自認的當事人有拘束力。該拘束力表現在當事人一旦作出自認，該當事人便不能隨意撤回自認。第二，自認對法院具有約束力。根據自認規則，一方當事人自己承認對方主張的事實后，法院不問所自認事實的真假而直接將其作為裁判案件的依據。第三，自認規則降低了當事人和人民法院在時間、人力、物力、財力等方面的訴訟成本支出，達到了提高訴訟效率的目的。第四，自認規則能促使裁判更大限度地實現公平和正義。因為自認可以平息雙方當事人對自認案件事實的爭議，法院以此為基礎的裁判也更容易為雙方當事人所接受。

二、我國民事訴訟自認規則現狀分析

（一）我國民事訴訟自認規則的立法概況。

我國1991年頒布的《中華人民共和國民事訴訟法》中并沒有關于自認規則的相關規定。最高人民法院于1992年頒布的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第75條規定：“一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實和提出的訴訟請求明確表示承認的，當事人無需舉證。”該條可以說是我國立法上構筑自認規則的初步探索。而1998年6月19日公布的《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》中對于自認規則雖也有涉及，但卻較為零散和混亂。直到2001年最高人民法院的《關于民事訴訟證據的若干規定》中8條、13條、15條、74條、76條才對自認問題作出了比較明確的規定，基本涵蓋了自認規則的內容，但仍有不足之處。

（二）我國民事訴訟自認規則的主要缺陷。

1、自認的概念界定不清。

我國目前關于自認規則的規定沒有確立“自認”的概念。由于受前蘇聯法律制度的影響，我國目前民事訴訟立法中沒有使用“自認”一詞，而把包括自認（即對事實的承認）和認諾（即對訴訟請求的承認）兩個概念均由“當事人的承認”代替。兩大法系國家普遍使用“自認”概念，我國自認概念的缺失嚴重制約了我國自認規則的深入發展，也使得我國與各國在學術上的交流和借鑒存在障礙，并且可能在涉外民事訴訟中導致不便和混亂。

2、自認的效力殘缺。

根據自認規則的要求，一方當事人一旦作出自認，便對法院發生約束力，法院應認定自認的事實為真實，并以之作為判案的依據，對自認的事實不再進行證據調查。我國現行《民事訴訟法》和最高人民法院頒行的有關司法解釋，關于自認效力的規定，總是片面的強調自認對對方當事人所產生的免除其舉證責任的效力，而這只是自認效力的一個方面，對自認人和法院的約束力則從未有過明確、清晰的規定。

3、自認規則的立法混亂。

完善、科學而又系統的法律規定對訴訟實踐和司法操作能夠產生積極的指導作用是眾所周知的。雖然，我國現行《民事訴訟法》和其后的歷次相關司法解釋對自認規則都以不同數量的條文予以規定，可是這些條文規定卻都是只言片語，模糊、片面的，而且出現對相同內容重復規定的現象，缺乏系統和條理性，從整體上難以把握，無法有效的對訴訟活動予以指引。

三、完善我國民事訴訟自認規則的建議

（一）界定自認的概念。

概念是理論的出發點和基石，我國民事訴訟立法應當盡快修正用“當事人的承認”的提法，將“自認”與“認諾”分開，確立“自認”的概念，以期與各國通行概念接軌，并在此基礎上實現我國自認規則的架構和完善。

（二）明確自認的效力。

自認的效力包括兩個方面:一是對當事人的拘束力。當事人一方作出自認可以免除相對方的舉證責任；自認方在自認后不得隨意撤回自認，也不得在同一訴訟中再就自認的事實進行爭辯。二是對法院的拘束力。法院的裁判必須受當事人自認事實的約束。除法律另有規定外，法院不能對當事人自認的事實進行自由心證，也不能對此事實組織證明，法院應該以此事實作為判決的依據。

（三）確保自認規則相關立法協調一致。

自認規則的重要性，使我們有必要在民事訴訟法的修改中統一自認規則的規定，將散見于司法解釋中的自認規則進行體系化、科學化的整合，使得有關自認規則的相關規定得以統一、完整，形成一個有序的整體。這有利于促進學者對自認規則的進一步研究，也能更好地指導司法實踐。

注釋：

篇4

入世契合了中國改革開放的需要

《WTO經濟導刊》：您覺得入世15年給中國帶來什么變化和影響？

孔慶江：簡而言之，入世契合了中國改革開放的需要，具體可以從五個方面來看。

第一，經濟上的影響。加入世貿組織意味著低關稅，及以透明和制度為基礎的貿易規則，所有這些疊加起來必然會導致中國貿易量的增加和貿易條件的改善。

第二，法律和制度上的影響。據初步統計，為了加入世貿組織，我國對國內數以千計的與貿易有關的法律和法規都進行了修改或者廢棄，這是中國立法史上絕無僅有的大事情。

第三，觀念和理念上的影響。入世后，負面清單制度和備案代替審批制度限制了政府的權限，使政府的權利在法律規定的范圍內實施。其次，入世使企業真正成為市場的主體，促進了中國企業國際視野的養成。此外，入世還使中國公眾比任何歷史時期都要跟全球化經濟聯系在一起，公眾的很多觀念都發生了很大的改變。

第四，中國參與全球經濟治理的影響。世界貿易組織為中國參加全球經濟治理提供了一個平臺，使中國成為多邊貿易體制和經濟全球化真心實意的支持者和擁護者。

第五，中國參與全球經濟治理的能力建設上的影響。世界貿易組織給中國提供了一個很好的平臺，為我們掌握國際游戲規則和積極地參與貿易爭端的解決提供了機會。在此過程中，我們培養了大批熟悉規則和善于運用規則的專家隊伍，為我國參與國際規則的制定和掌握話語權積累了力量。

WTO無法完全被替代

《WTO經濟導刊》：現在WTO受到的關注似乎沒有那么高了，您覺得是什么原因？

孔慶江：第一個是因為對于熟悉的事情自然不會提很多，這是常識。第二個原因可能是多哈回合談判進展不是很順利，以至于很多世界貿易組織成員國轉而求助于雙邊或者區域性的貿易協定，這些協定在一定程度上確實會相對地減弱世界貿易組織的重要性。

但在我看來，任何一個自由貿易協定目前都無法完全替代世界貿易組織。我相信只要中國是它的核心支持者，它就依然是全球自由化的中心。

《WTO經濟導刊》：實際上，現在也有一些聲音在反對全球化，貿易保護主義越來越嚴重，您是怎樣看待的？

孔慶江：經濟全球化確實是一把雙刃劍。從正面影響來講，全球化使全球的福利普遍提高；但一些相對弱勢的國家，并沒有從貿易自由化所帶來的貿易增長和經濟發展中獲益，這讓他們產生一種被剝奪感，以至于成為貿易自由化或者經濟全球化的反對者。但這不是貿易自由化本身的產物，而是分配過程扭曲的產物，要解決這個問題，就要借助各國的法律和規則，更多地講一些自由貿易帶來的好處。

《WTO經濟導刊》：您怎樣看待中國企業走出去面對的國際競爭規則？

孔慶江：首先，我們要看到如果沒有加入世界貿易組織，中國企業走出去要面臨的困難會更多。現在的問題可以從兩個角度來看：

一是企業的所在國是不是遵從了世界貿易組織的規則。有的國家基于眼前利益的考慮，可能會采取扭曲貿易和投資的措施，對投資或者貿易設置障礙；另外一個原因是我們自身對規則的遵守不嚴格，比如為了臨時性占有市場采取一些非公平的貿易手段，反過來也給我們自己制造了障礙。

期待中國提供更好的國際規則

《WTO經濟導刊》：隨著中國力量的增強，您認為中國在國際社會該如何更好地發揮作用？

孔慶江：中國的地位越來越重要，國際社會也對中國有更多期待，希望中國承擔更多的責任。這不光是做一些發展援助，更期待中國提供國際公共產品，而好的國際規則就是最好的國際公共產品，所以我們完全應該在這方面做一些事情，這是大家的希望也是我們想做的，兩者是契合的。

《WTO經濟導刊》：G20杭州峰會提出的“中國方案”，是否就是一次很好的展示？

孔慶江：在我看來，從制定規則上來說這是中國第一次如此大規模地引領了國際規則的走向。第二個是對國際投資規則的干預，中國鮮明地提出來要維護多邊貿易體制，并研究以WTO為中心的多邊貿易體制。

中國還提出來把可持續發展引入到G20的議程中，這是從來沒有過的。

《WTO經濟導刊》：另一個值得期待的“一帶一路”倡議，是否也會有益于中國提供國際公共產品？

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關鍵詞：沖突法；法律選擇；概念法學；自由法學；法律確定性；法律靈活性

一、法律確定性與靈活性的法哲學思潮

19世紀初期至中葉，歐洲大陸法學界被“概念法學”之陰影所籠罩。“概念法學”主要源自“德國古典法學”，以薩維尼、普希達和溫德夏特等人為代表。“概念法學”認為法院判決是“法律嚴格之復印”，而法官則“是一部一切按照法律條文含義適用法律之機器”、“宣告法律語言之嘴巴”、“無能力或無意志自行左右自己之生物”。法官判決時，不能加入個人之“利益衡量”、“目的考量”或“價值判斷”，僅得純為邏輯的機械操作。例如，薩維尼主張任何法律問題皆可“依概念而計算”，為形式邏輯演繹之操作。法官的職責在于發現法律、適用法律，絕不容以自己的智慧來創造法律。普希達指出遇到任何法律問題，只需將有關“法律概念”納入“法律準則”之中，依靠邏輯方法歸納演繹一番即可獲得解答。溫德夏特宣稱法官的職責乃在根據法律所建立的概念，用邏輯推演。法官斷案盡往“概念堆里”取之即已足夠，無須在“法條”之外另尋他求。

19世紀末葉20世紀初期，“概念法學”遭到了“自由法學”的激烈抨擊。“自由法學”的代表人物主要有德國的耶林和坎托羅維茨、奧地利的埃利希、法國的撒來和葉尼等。耶林認為法律是社會的產物，每條法律規則的產生都源于一種目的，即一種實際的動機。“目的”是全部法律的創造者，是指導未來法學的“導引之星”。因此，法官解釋法律不能熱衷于抽象的概念游戲，而忘卻法律對實際社會生活所負的使命。坎托羅維茨認為法官不僅應該將法律條文應用于各個案件，而且應該在成文法有缺陷的情況下創造法律。埃利希認為每一種制定出來的規則從其本質上來說都是不完整的，而且一旦它被制定出來，由于社會生活的變化，很快就變得過時了。因此，應該根據社會生活的變化，自由地去發現法律。撒來認為法律固然應與社會并行進化，但同時亦不能忘卻規范之本質，須求安定。故法律解釋必須調和法律的進化性與安定性。葉尼指出人類創造之實證私法難以盡善盡美，必有許多法律漏洞，絕非如概念法學般以邏輯的演繹方法來補充，而應從法律之外科學、自由地探求“活的法律”加以補充。

“概念法學”和“自由法學”的根本差異在于：(1)前者獨尊國家制定的成文法，以法典為唯一法源；后者強調法律應為“科學之自由探索”，除法典外，實際社會生活中“活的法律”亦為法源，而且為真正的法源。(2)前者強調法律體系具有“邏輯的完足性”；后者認為法律有漏洞存在。(3)前者對于法律的解釋偏重于形式邏輯的操作，排除法官對具體案件的利益衡量及目的考量；后者強調活的法律之探求，法官對于具體案件除運用邏輯的演繹方法外，亦應為利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活動的造法功能；后者肯定司法活動的造法作用。(5)前者認為法學是一門純粹理論的認識活動，法官無須為價值判斷；后者認為法學除理論的認識活動外，亦兼具實踐的性格，包括評價的因素在內。

“概念法學”和“自由法學”的辯爭催生了法律確定性和靈活性這對永恒矛盾。美國當代沖突法學家塞繆尼德斯教授說：“法律確定性與靈活性間的張力關系就像法律本身一樣的古老”。法國著名比較法學家勒內·達維指出：“所有國家的法律制度都存在并將永遠存在兩種正義要求之間的矛盾：法律一方面必須具有確定性和可預見性，另一方面又必須具有靈活性，以適應不同情況的需要。”吼沖突法同樣逃脫不了這一矛盾。所有國家的沖突法都受制于這一矛盾，并試圖在這兩個相互沖突但又必須同時獲得的目標之間尋求平衡。歐美沖突法在尋求這種平衡的進程中經歷了不同的演變軌跡。

二、美國沖突法：僵硬性規則一無規則一靈活性規則

美國曾經擁有一套雖沒有得到成文法承認，但卻具有成文法效力與影響的沖突法規則。這就是以比爾為報告員所撰成的美國《第一次沖突法重述》(1934年)。該“重述”認為沖突法的作用在于界定每個法律空間適用的范圍，即就每一類法律關系決定哪個國家具有立法管轄權。根據法律的屬地原則，每一國家對于其境內實行的行為或發生的事實都具有立法管轄權。《重述》第121、122條規定：依婚姻舉行地國法有效的婚姻，其他國家都應認為有效；依婚姻舉行地國法無效的婚姻，其他國家都應認為無效。377條規定：侵權行為依侵權行為地國法律，但侵權行為地與數個國家存在聯系時，則行為人對其侵權行為負責所必要的最后事件發生地為侵權行為地。如，甲在A國將有毒的糖果郵寄給在B國的乙，意圖將乙殺死。乙在B國吃了該糖果后乘火車去E國。在火車到達C國時，乙因中毒而患病，結果在E國死亡。在這種情況下，根據重述，A、B、C、DN國對該侵權行為都具有立法管轄權，但應選擇C國的立法管轄權，應適用C國法來決定受害人的親屬對甲的損害賠償請求權，因為C國是有毒糖果發生作用的地方。上述表明，《第一次沖突法重述》所倡導的法律選擇標準是立法管轄權或法律秩序，而非相沖突的法律所體現的政策、案件的特殊性以及當事人爭議的公平解決。這種法律選擇規則帶有濃厚的僵硬性和機械性的缺陷，因而成為美國沖突法革命的對象。

20世紀50、60年代爆發的美國沖突法革命是將傳統的沖突法體系徹底摧毀，而不是加以改革。激進的革命者柯里教授說：“沖突法規則沒有用，也不能用。在試圖運用這些規則時，我們遇到了困難。這種困難與其說是來源于這些規則本身不好，倒不如說是來源于我們擁有了這些規則。因此，如果去掉這些法律選擇規則，我們豈不更好些。”柯里的觀點反映了代表美國沖突法思想特征的強烈的“反規則”情緒。與學界一樣，立法者也不愿涉足沖突法的“迷茫沼地”。他們回避沖突法，將法律選擇和立法對立起來，并為自己的這種回避態度尋找辯護的機會。法院同樣不信任規則，而是推崇所謂的“方法”。這種“方法”并不明確指定準據法，而是規定法院在為具體案件設計臨時解決方案時應考慮的因素和指導原則。一段時期以來，美國沖突法革命中所涌現出的各種新理論、新方法被看作是靈丹妙藥，被認為是不需要規則的幫助，甚至不需要司法判例的幫助便能解決所有的沖突法問題。正如美國學者所描述的那樣：美國沖突法開始變得像一千零一夜的故事集，“每一個具體案件的判決或解決方案都是獨一無二的。”

20世紀末，天平逐漸發生傾斜。當針對具體案件設計的臨時解決方法開始暴露其代價與危險時，對沖突法規則的不信任情緒也開始被驅散。即便是像卡佛斯這樣的美國沖突法革命的領軍人物，也開始對因革命造成的法律適用的不確定性而對革命失去了理想主義的幻想，重新認識到確立一定規則的重要性，并提出了“優先原則”。另一位美國沖突法革命的主要人物里斯教授也宣稱：“沖突法與其他法律領域一樣，規則的確立同樣具有客觀性。”美國法學會的《第二次沖突法重述》不僅僅是對沖突法規則的判例匯編，而更重要的是對絕對化的臨時方法的排除。美國最有影響的法院紐約州上訴法院就“乘客法律沖突”問題制定了一系列侵權沖突法規則。1992年美國路易斯安那州通過了一部全面的沖突法法典，波多黎各自由聯邦也嘗試同樣的立法。1993年美國法學會針對侵權與合同案件的法律適用問題提出了一套全面的沖突法規則，以供國會立法時參考。美國沖突法學者在1999年的沖突法年會上已經認識到編撰美國《第三次沖突法重述》的必要性，當代著名的沖突法學家塞繆尼德斯教授還就此提出了構建新型侵權沖突法規則的建議草案。美國近年來出現的這些新的沖突法規則，其最大特點是克服了傳統規則的僵硬性和機械性，在傳統規則中增加了不少彈性和靈活性。例如，新規則并不調整沖突法的所有領域，而是只調整已經充分研究的領域，對于未充分研究的領域留給沖突法的一般原則來規范。新規則也不規范案件涉及的所有問題，而是僅規范案件的一個方面的問題，如賠償數額或損失分配問題。新規則還包含大量的例外條款，即在立法中明確賦予法官修正或回避依據沖突法規則指引應當適用的法律的權力。

三、歐洲沖突法：僵硬性規則——靈活性規則

歐洲沖突法經歷了一場穩健的變革。傳統的管轄權選擇規則并不像美國那樣被徹底拋棄，而是在原有框架的基礎上得到了補充和完善。在歐洲，立法干預沖突法的變革是少見的，即使有也是經過了充分的辯論；司法對沖突法的修正也是謹慎的，并且充分尊重傳統規則的存在價值。在“規則”與“方法”之間的選擇問題上，歐洲國家壓倒性地傾向于“規則”而非“方法”，因為所謂的“方法”與歐洲法律法典化的觀念格格不入。但歐洲沖突法并未排斥法院的司法裁量權，相反，司法裁量權在新的沖突法立法中得到了大量的反映。在規則從確定性向靈活性過渡方面，歐洲沖突法采取了“可選擇連結點”、“彈性連結點”和“例外條款”等立法工具。

實現靈活性的一種方法是采取“可選擇連結點”，即在沖突規則中規定兩個或兩個以上的連結點供法院或當事人選擇。這種規則實質上是“結果選擇規則”，因為它將法律選擇限制在立法預先設定的特定結果之上，從而否定了法院或當事人選擇導致立法預先設定結果的法律之外法律的自由。1896年《德國民法施行法》第19條規定，如果子女出生時依據規范母親婚姻有效性的法律或夫妻任一方的屬人法應賦予子女婚生地位，則該子女獲得婚生地位。1987年的一項比利時法規定，符合領養夫婦國籍國法和比利時法中任何一個，都足以使與比利時具有穩定聯系的當事人的領養行為在比利時境內有效。1987年《瑞士聯邦國際私法》第44條規定，如果婚姻符合瑞士法或婚姻一方當事人的住所地國法或其本國法中有關婚姻實質要件的規定，那么該婚姻即為有效。1961年海牙《遺囑處分方式法律沖突公約》規定，凡遺囑處分在方式上符合下列各國內法的，應為有效：遺囑人立遺囑時的所在地法；遺囑人立遺囑時或死亡時的國籍國法；遺囑人立遺囑時或死亡時的住所地法；遺囑人立遺囑時或死亡時的慣常居所地法；涉及不動產時為財產所在地法。1973年海牙《產品責任法律適用公約》第6條規定，在符合某些條件的前提下，原告可以從侵權人主營業地法或侵害地法中擇一適用。

實現靈活性的另一種方法是采取“彈性連結點”，即沖突規則允許當事人明示或默示地自主選擇法律關系的準據法，或者允許法官運用自由裁量權確定哪個國家的法律是與案件有最緊密、最直接或最合理聯系的法律。1980年羅馬《關于合同義務法律適用公約》第3條和1985年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條都規定，合同依當事人選擇的法律，法律選擇必須通過合同條款或具體情況相當明確地加以表示或表明。這就突破了原來“合同依合同訂立地法”規則所具有的僵硬性和封閉性的藩籬。1978年《奧地利聯邦國際私法》將“最密切聯系原則”確立為奧地利聯邦國際私法的一般原則，其第1條開宗明義地規定跨國案件“應依與該案件有最強聯系的法律裁判”，并明確指出“該法所包括的適用法律的具體規則應認為體現了最強聯系原則。”㈣在合同領域，德國、瑞士、匈牙利等國沖突法都規定，在缺乏當事人有效選擇法律的情況下，合同受與合同有最密切聯系的國家的法律調整。即便這里所引用的條款與政策選擇和結果選擇方法具有的彈性相比，被理解為僅僅提供了地理上或空間上的彈性。但應當說它們仍然體現了對傳統規則的超越。通常被視為歐洲最具傳統色彩的沖突法體系，在保證法律確定性的同時也增加了不少靈活性。最值得一提的是1940年的《希臘民法典》。它在賦予法官自由裁量權方面走得更遠。該法規定，在當事人沒有選擇法律的情況下，合同爭議適用“根據所有情況判斷為最合適的國家的法律”。

實現靈活性的第三種方法是采取“例外條款”，即在立法中明確賦予法官根據情況可以排除適用依據沖突規則指引原應適用的法律的權力。1978年《奧地利聯邦國際私法》第2條明顯暗示該法間接賦予法院排除適用沖突規則的權力。規定“對選擇哪一法律有決定性意義的事實與法律上的必要條件，應由法官依職權確定。”1987年《瑞士聯邦國際私法》第15條規定：“根據所有情況，如果案件與本法指定的法律聯系并不密切，而與另一法律的聯系明顯更為密切時，則可作為例外，不適用本法所指定的法律。”1995年《英國國際私法(雜項規定)》第12條規定：經比較，在所有情況下，如任何與侵權有最重要聯系的國家的法律在實體上更適合于解決案件中的問題，那么該有最重要聯系的國家的法律應取代侵權事件發生地國法這一一般規則。1980年羅馬《關于合同義務法律適用公約》第6條和1985年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》第8條也規定：從合同的整個情況看，如果合同與另一國法律有更密切的聯系時，則原依沖突規則援引的準據法應被該國法律所取代。施爾教授在評述例外條款所具有的靈活性時指出：“該例外條款用新的專門沖突規則替代了過分概括的硬性沖突規則”。

四、結論

確定性和靈活性是法律的一對內在的永恒矛盾。法律作為行為規范，必須要有確定性；有了確定性，才會有一致性和普適性。因此，法律的確定性是第一位的。沒有了確定性，也就失去了它作為法律來規范人們行為的本性，任何人都將不會承認它為法律。但是，社會生活關系和人們的行為又十分復雜且瞬息萬變，任何高明的立法者都不可能把已經發生和將來可能發生的一切情況在立法中包攬無遺。加之，法律因為它的普遍性或者專一性，適用它的結果可能與制定它的初衷截然相反。“這是制定法律和適用法律之間的差別所產生的必然結果”。因此，在把握法律的確定性時，也必須賦予這種確定性以必要的靈活性，賦予法官一定的自由裁量權。只有這樣，法律才能適應不斷變化的社會生活環境。

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關鍵詞：課堂規則;原則;重要性

【中圖分類號】G 【文獻標識碼】B 【文章編號】1008-1216（2016）01C-0028-02

一、課堂規則的內涵及其特點

（一）內涵

課堂規則是課堂成員應該遵守的、保證課堂秩序基本行為的要求或準則。課堂規則具有規范課堂行為、維持課堂秩序、培育良好行為以及促進課堂學習的功能。教師通過制定一系列的課堂規則使學生們知道作為課堂成員應該做什么、不應該做什么。制定課堂規則的方法多種多樣，主要有自然形成法、引導制定法、參照制定法和移植替代法。

（二）特點

1.具體明確。

課堂規則要具體明確，不能籠統抽象。針對某一具體的規則，要說明具體的操作方式。教師要告訴學生怎樣做，而不是禁止學生不要去做什么。如在課堂中教師要求學生舉手回答問題，要求學生迅速安靜，教師首先要明確具體地告訴學生指示話語或手勢。

2.合理可行。

所謂合理是指課堂規則要符合學生的年齡特點，具有可行性。課堂規則不是要限制學生的行為，不允許學生有任何的表達和活動，只能安靜地聽教師的講述，這違背了學生的天性，這種課堂規則會影響學生學習的積極性。合理的課堂規則既要維護課堂教學的規范，又要根據學生的年齡特點，適當地滿足學生的需要。小學低年級學生，注意力集中時間短，教師應該適當地讓學生放松。良好的課堂規則不是要束縛學生，而是要規范學生的行為，營造良好的課堂氛圍。課堂規則是針對全體學生的規范，設計要合理。

3.少而精，內容通俗易懂。

教師應歸納總結課堂規則，做到少而精，在學生掌握一定的規則后，逐步增加規則。課堂規則需要用語言表達出來，規則的表達應通俗易懂，用詞恰當、生動，有利于學生理解并快速掌握課堂規則。在開始階段，教師要多次向學生強調課堂規則，直到學生習慣并能自覺遵守課堂規則。

4. 以鼓勵、肯定為主。

教師使用積極鼓勵的語言，鼓勵學生做到哪些行為，并對學生的行為積極肯定，時刻表現出教師對學生的尊重與期望。規則的目的不是禁止，而是要充分給予學生自由，在遵守課堂規則的前提下，教師積極地鼓勵學生參與到課堂活動中。

二、課堂規則的制定依據

本文把課堂規則的制定依據分為四個方面：法令與規章、學校及班級傳統、學生及其家長的期望、課堂風氣。第一，法令與規章。課堂規則的制定要以法令和學校的規章制度為依據，這樣可以保證課堂規則的制定遵循法律和學校規定的課堂教學規范，不會出現過嚴或過松的課堂管理現象。第二，學校及班級傳統。學校和班級傳統可以提供借鑒經驗，學校和班級形成的一套適合本學校和本班級的課堂規則，是非常有用的，按照這些傳統制定的課堂規則往往是最有效的課堂規則。第三，學生及其家長的期望。教師負責課堂規則的制定，在很大程度上會決定課堂規則的內容，但是，學生是課堂規則的執行對象，教師應該重視學生的意愿，在制定課堂規則時，教師要采納學生積極的、正向的建議，同時也要參考學生家長的意見，結合多方面的建議才能制定出比較符合班級學生實際的課堂規則。第四，課堂風氣。制定課堂規則要根據課堂風氣的變化，課堂規則不是固定不變的，隨著班級氛圍的變化或班級新問題的出現，課堂規則也要改變。

三、課堂規則的制定原則

（一）正確處理尊重學生和遵守規則的關系

新課程要求教師尊重學生，并不是說在課堂教學中學生無需遵守課堂規則。尊重學生旨在師生之間建立良好平等、民主和諧的師生關系，尊重學生并不意味著放任學生。教師應該在尊重學生的基礎上建立符合學生發展需要的課堂規則，課堂規則既要維護課堂秩序，又要尊重學生成長發展的規律。同時，在課堂規則制定的過程中，學生的參與也是尊重學生、師生平等的重要體現。正確處理好兩者的關系對于實現有效課堂教學有著重要的作用。

（二）師生共同參與課堂規則的制定，不斷修改、完善課堂規則

很多班級的課堂規則都是教師制定的，忽視了作為主體的學生參與。學生參與課堂規則制定的過程，正是學生認識課堂規則、自我教育的過程，只有了解和認同課堂規則，學生才會自覺地遵守課堂規則。任何規則的制定都不是一步到位，課堂規則的制定應該循序漸進，隨時發現問題，隨時補充完善。師生共同參與并制定行之有效的課堂規則，雙方共同遵守課堂規則。

（三）課堂規則要符合學生的年齡特點

對剛入學的小學生來說，學習環境和方式都發生了改變，幼兒園的課堂規則已不再適合他們，適應新的課堂規則對他們來說是一個新的挑戰。此時教師應該根據他們年齡的特點制定符合他們實際的課堂規則，課堂規則要簡單易懂，教師通過講故事、做游戲等方式幫助學生了解并掌握課堂規則。對年齡較大的學生，教師和學生可以通過班會等形式共同制定課堂規則。

（四）學生若違反課堂規則，給予必要的懲罰

課堂規則一旦制定好，就是全班同學共同遵守的班級準則，若有學生違反課堂規則，應該給予必要的懲罰。教育的目的是促進學生的全面發展，在尊重學生的前提下，適當懲罰也是必要的。適當的懲罰不僅可以強化學生對錯誤行為的認識并改正不良行為，而且可以督促其他學生認真地遵守課堂規則。

四、課堂規則的重要性

課堂規則是良好課堂紀律、課堂管理形成的基礎。根據首因效應，學生在開始時就掌握課堂規則，遵守課堂紀律，養成良好的習慣，對于之后的學習有著重要的作用。

（一）維持課堂秩序，促進學生學習

課堂規則的制定旨在規范學生的課堂行為，如果學生遵守課堂規則，就會得到教師和同伴的肯定和贊揚，相反，如果學生違反課堂規則，就會得到教師和同伴的批評和指責。在新學期一開始就規范和約束學生行為，形成良好的行為規范，嚴格監督，有助于維持課堂秩序，及時糾正問題行為，保障教學順利進行。同時，適當的課堂規則，可以加強學生之間的合作，使師生相處融洽，形成積極的課堂氛圍，促進學生課堂的學習。

（二）培養學生良好的學習行為和習慣

小學生掌握課堂規則尤其重要。小學生正處在成長階段，很多方面都不成熟，課堂規則可以引導學生遵守課堂紀律。習慣的形成是一個循序漸進的過程，是由被動到主動的過程，課堂規則先由教師指導執行，逐步被學生接受和內化，就會激勵學生自我管理和自我要求，形成自律，養成良好的習慣。

（三）及早培養學生的規則意識

規則是人們在社會上生活必須遵守的行為準則。按規則辦事是社會生活的準則，規則意識越強，人的素質越高。課堂規則是規則的一部分，學校是學生學會學習、學會做事并培養兒童規則意識的重要場所。及早地要求學生遵守課堂規則，有助于及早地向學生灌輸規則意識，幫助他們意識到規則的重要性，有利于之后規則意識的培養。

良好的開端是成功的一半。學生越早掌握課堂規則，對學習和行為習慣的養成越有幫助。因此，教師要重視課堂規則制定的工作，引導學生積極參與到課堂規則的制定工作中。課堂教學只有有良好合理的課堂規則，才會有積極和諧的課堂氛圍和良好的課堂秩序，才能實現有效和高質量的課堂教學，才會促進學生的全面發展。

參考文獻：

[1]康穎卿.新課改下課堂規則的重建[J].成都教育學院學報，2006，（4）.

[2]施良方，崔允t.教學理論：課堂教學的原理、策略與研究[M].上海：華東師范大學出版社，1999.

[3]袁琳，趙麗霞.小學教師如何建立有效的課堂規則[J].教學與管理，2013，（8）.

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關鍵詞：信用；信用制度；文化傳統

作者簡介：曲(1982－)，女，遼寧沈陽人，中國社會科學院經濟研究所經濟學博士，主要從事產業組織與企業理論等微觀經濟研究。

中圖分類號：B82－053；F069．9

文獻標識碼：A

文章編號：1006－1096(2007)02－0144－04

收稿日期：2007－01－11

信用機制通過對人的行為進行某種方式的約束而使之守信用，因而研究信用機制就應該將人的特定偏好納入到分析框架當中，而在不同的社會、國家或地區，都存在著其特定的經過多年歷史的積累而演化形成的一套行為規范，這使得生活在一定文化傳統規范下的人有著一些相似的偏好。人們擁有的這種特定偏好決定了要使其在交易中守信用，需要有一套與之特定的偏好特點相適應的制度安排，這也就是說文化傳統通過影響人的偏好將間接影響信用制度的形成和特點。

一、信用機制概述

信用機制指的是通過約束與激勵促使人們守信的制度系統或體系。在現實中，人不是天生的自然而然地守信用。關鍵是要有一套制度，如果制度的安排使得當事人守信用比不守信用更有利可圖，使人們有積極性為了交易帶來的長遠利益而抵制短期機會主義的誘惑，人們之間的信任就可以建立起來。正是從這個意義上說，信用是一個制度問題。

(一)信用機制的實施原理

交易人守信用，是其追求效用最大化的自由行動的結果。而效用由效用函數中的自變量決定。所以，經濟人總會選擇一個行動以最大化其效用(楊春學，1998)。

以個人面臨的選擇為出發點，個人的行動可以表示為下面的鏈條形式：

在下面的行動鏈條中，行動包括守信用和不守信用。信用機制的功能就在于通過增加人們行動鏈條中守信行為的支付，減少人們不守信行為的支付，而使個人追求利益最大化的結果成為守信用。設想一個兩人進行交易的博弈過程。博弈中，參與人A和參與人B都生產x和Y商品，在交易活動中，他們的策略空間不僅包括交易與否，而且還包括在交易中是否誠實守信。為簡化起見，我們只考慮雙方的策略空間只有守信和不守信，并且博弈方同時決策，所有博弈雙方對博弈中的各種情況下的得益都完全了解，因而是完全信息靜態博弈，這時交易雙方的支付(payoff)矩陣如下。

在這一博弈中，博弈的結果是雙方都不守信用，這對雙方都是占優戰略，雙方博弈的納什均衡結果是(8，8)。在沒有制度干預的情況下，從(不守信，不守信)到(守信，守信)的帕累托改進不可能發生。但考慮到新的制度安排的介入，這種情況就有可能反轉。比如由于制度的干預，博弈方的不守信行為會受到法律制裁和社會倫理道德的譴責乃至違約方的自責，而博弈的守信行為則會受到社會的褒獎。制度干預改變的博弈支付矩陣如下。如果雙方在交易中都守信，則交易雙方都會得到11單位的支付；如果交易中一方不守信，違信人會得到6單位的支付，同時交易對方遭到損失，只得到9單位的支付；如果交易雙方都不守信則分別得到8單位的支付，該博弈的結果是雙方交易人都守信。到此為止，信用制度通過對行為鏈條中支付的改變實現了對信用的維護(孫智英，2002)。

(二)信用機制的分類――從不同的實施方角度的分類

總體來說效用的來源包括兩個方面，一個方面是人們從物質產品中所獲得的物質效用；另一方面是人們從“自我完善產品”中所獲得的“標簽效用”。在這里，自我完善產品指的是一種精神產品，它能夠提供“標簽”價值，以滿足人們對尊重、贊美、榮譽的需要，例如自我超越、人格完善等等。所以相應地，我們把眾多的效用函數中的變量分為兩個大類：一是物質產品，二是自我完善(精神)產品。這樣，可以從兩個方面將信用納入人們的效用函數U(W，Z)，其中W為物質產品，Z為自我完善產品。

1．第一方實施的信用機制――自律機制

所謂第一方實施的信用機制，也就是自律機制，是當事人通過自身對自己的行為進行約束來守信用的機制，其是第一方實施的。通常由“自賞”來實現守信用時所獲效用的增加，通過“自責”來實現不守信時所獲效用的減少。因此，一般來說自律機制是“自我完善”產品引起的作用于精神效用的信用機制來實現其功能的。自律機制不是通過明確規定的，它是一種非正式規則。自律機制發揮作用主要取決于兩個方面：

(1)對自我完善產品的敏感度U2。個人越重視其效用函數中的自我完善產品，那么不守信行為給他帶來的效用損失就越大，也就是減少了其支付鏈條上不守信行為的效用水平，這將使得當事人選擇守信行為。

(2)不守信行為帶來的自我完善產品方面的損失在下一期的貼現值δ。該貼現值越大，在支付鏈條中下一期交易的自我完善產品的量就會減少，這將導致交易人效用減少，因而其會選擇守信行為。

2．第二方實施的信用機制――對方懲罰機制

所謂對方懲罰機制，是通過交易對方對交易人不守信行為的懲罰來實現對交易人的約束并使之守信的機制，它是第二方實施的信用機制。嚴格來說，這種他人實施的懲罰可以是物質性的，也可以是非物質性的。物質上的懲罰包括對失信行為進行罰款、長期不與失信人進行交易而使其得不到交易的好處等方式；非物質性的懲罰則有諸如個人聲譽的損失、企業信譽的喪失等等。不過，物質性的懲罰與非物質性的懲罰并不是截然分開的，這表現在失信人聲譽的損失會導致更少的人與其進行交易，使其遭受物質上的懲罰。總的來說，對方懲罰機制就是通過交易對方對不守信一方的物質懲罰所產生的效用損失超過其不守信得到的額外收益來發揮作用的信用機制。在交易的當期要表現為合同約束，它可以看作是正式規則；在長期則表現為不再與之繼續交易的約束，并可以看作是非正式規則。對方懲罰機制發揮作用取決于兩個方面：

(1)不守信行為被發現的概率p，也可以說是信息完全程度。被發現的概率越大，懲罰的可能性就越大，因而交易人會選擇守信用。

(2)重復交易的可能性σ。重復交易的可能性越大，由于不守信行為而失去以后與他人的交易機會所帶來的損失就會越大，因而交易人將選擇守信用。

3．第三方實施的信用機制――法律制度

法律制度是一種正式規則，它通過對不守信行為進行懲罰的強制手段以實現約束人的行為并使之守信。在這里，對不守信行為人的懲罰的主體不是交易人雙方，而是第三方的強制性的法律機構，因此，它是第三方實施的制度安排。法律

制度發揮作用取決于兩個方面：

(1)不守信行為被識別的概率p，解釋同上。

(2)法律懲罰的力度F。懲罰力度越大，不守信行為人的損失就越大，信用制度就越有效。

二、文化傳統與信用制度

信用制度是由正式的制度安排和非正式的制度安排這兩種形式有機組成的。正式的制度安排所形成的信用制度主要是以合同約束、法律約束為中心的各種交易規則，是外在的、公開的、有規可循的層面。但現實經濟生活中僅有這些是不夠的，正式規則有其不可避免的缺陷，比如：它無法涉及到經濟活動的各個方面，難以適應市場經濟的多樣性等等。而且，僅靠正式規則難以形成人們之間的社會合作力和聚合力。因此，非正式規則是不可或缺的。非正式的規則，例如習俗、交易習慣、意識價值等非正式制度安排所形成的信用制度是長期演化形成的，是內在的、隱性的，但又是人們自然遵守的。市場經濟的確立，離不開完備的規則，也離不開有效的非正式規則(錢穎一，2003)，它們共同規范著交易人的行為和價值取向，在潛移默化中成為一種社會秩序和為社會大多數人所認同的準則。只有二者的共同作用、相互促進，才能形成完備的信用機制，才能保障市場交易的正常有序運行。

生活在同樣文化傳統下的人們的特定的偏好決定了要使之在交易中守信用需要與之特定的偏好特點相適應的制度安排。這里，我們將信用機制中的正式規則與非正式規則分開來進行討論，其中正式規則包括合同約束(一次交易中的對方懲罰機制)和法律制度，非正式規則包括自律機制和多次交易中的對方懲罰機制。其中，從激勵和約束人的行為的正式規則來說，相對而言是無差異的(如可以把合同法等由一個國家照搬到另一國家)，所不同之處更多地是表現在非正式規則中，它更是與不同國家民族文化傳統緊密相聯。

(一)集體主義文化傳統下的信用制度選擇

1．集體主義文化傳統的基本特征

在集體主義文化傳統下，社會集團成員通常持有一種共同的信仰和理念，如共同信奉某種宗教或推崇一種全體成員部認同的價值觀，并且會從中衍生出一整套與之相適應的行為規范與生活準則。在社會集團中，每個成員都是以某一宗教、種族或家族集團一分子的身份在社會上進行交往并從事政治、經濟和社會活動。因此，每個成員的活動和行為都被認為與其他成員乃至整個社會集團是密切相關的。由于社會集團所具有的這種內在的“向心力”，使得不同的社會集團之間處于一種相對的“封閉”或“割裂”的狀態，不同的社會集團之間的關系則是以非合作為特征的。

2．集體主義文化傳統下的信用制度安排

(1)集體主義文化傳統下的非正式規則

a．集體主義文化傳統下的自律機制。在集體主義文化傳統下，人的偏好有一定的特殊性，人們比較重視其效用函數中的“自我完善”產品。這是因為，人們長期生活在一種具有內在“向心力”的社會集團內，如果做出不守信用的選擇，產生的自責感會較之于生活在互不認識的人群中間做出不守信行為而招致的自責感更強，且將其帶到下一期博弈中的貼現值也更大。總之，人們更加重視“自我完善”產品Z這一自變量。同時由于人們長期與集團內部的人進行交易，而與外部社會處于相對“割裂”的狀態，所在集團內部交易重復的次數也更多。所以，生活在同一個集團的人們非常重視自身的信用，因而在集體主義文化傳統下，自律機制的作用是很強的，個人行為在很大程度上都會受到自律機制的約束。

b．集體主義文化傳統下的對方懲罰機制。對方懲罰機制是通過“他人的懲罰”來實施的信用機制。根據實施懲罰的主體不同，我們可以將他律機制分為集體主義懲罰機制和個人主義懲罰機制。集體懲罰機制是指：當某個交易者在一次交易中不守信用，那么在以后的各期，社會中的其他所有人都將不再與之進行交易。而個人懲罰機制的主體僅限于交易的另一方參與人，該參與人在發現交易人不守信時，當期即對其采取某種形式的懲罰措施或選擇以后不再與之進行交易。可以看出，對方懲罰機制中的集體懲罰機制要比個人懲罰機制更為有效，因為如果一個人的不守信的行為只遭到個人懲罰，那么他可以在下一期的交易中選擇其他的交易對象，重復第一期的博弈。只要市場上的交易者足夠多，他的不守信行為就可以繼續下去，因而個人懲罰機制的作用是很有限的。而如果不守信的行為遭到的是集體懲罰，那么這一參與人在以后的交易中將不會找到任何交易伙伴，也就永遠不會得到交易收益。在集體主義文化傳統下，由于社會內部成員的“整體性”特征，人們重視社會成員的共同利益，在有人被觀察到不守信用后，社會中所有其他成員將集體對之進行懲罰，不與之進行交易。

(2)集體主義文化傳統下對正式規則的需求

由上可知，集體主義文化傳統下的自律機制和集體懲罰機制的綜合作用很強，社會中作為非正式規則的信用機制比較完善，基本上可以滿足對信用的保障。交易者習慣于非正式地履行契約和解決爭端。在一個集體主義的社會中，有效的自律機制和集體懲罰機制能夠對潛在的不守信用參與人形成強有力的約束，并對現實的違約者實施有效的懲罰，所以對作為正式規則的法律與合同約束并沒有很強的需求。在集體主義文化傳統下，社會主要靠自律機制和集體懲罰機制等非正式規則的共同作用來維護信用。

(二)個人主義文化傳統下的信用制度選擇

1．個人主義文化傳統的基本特征

在個人主義文化傳統占統治地位的社會集團中，由于特定的宗教或文化信仰的作用，社會集團形成了個人主義的價值觀和相應的行為規范。自立、獨立和個人主義行為得到社會集團的認可和高度評價，社會集團中不同的成員之間是完全獨立的、自主的，他們的社會活動和行為與其他成員乃至整個社會集團都是毫不相干的。由于個人主義社會所具有的這種“離心力”，使得不同的社會集團之間處于一種“開放”或“整合”的狀態，不同集團的成員之間的關系是以合作為特征的。

2．個人主義文化傳統下的信用制度安排

(1)個人主義文化傳統下的非正式規則

a．個人主義文化傳統下的自律機制。在個人主義文化傳統下，人對效用函數中的“自我完善”產品的重視程度不高。這是因為這種文化傳統下的人比較獨立、自主，他們更看中自身的利益，不注重對他人的傷害，即便做出不守信用的選擇，也不會有太多的“自責感”，并且將“自我完善”產品z的減少量帶到下一期的貼現值δ也較小。總之，人們不太重視效用函數中“良心品質”這一自變量，同時由于不同社會集團之間處于“開放”狀態，人們交易的范圍并不限于集團內部，還可以擴展到外部的集團，因此同特定集團內部的人進行交易的次數也較少。因此在個人主義文化傳統下，自律機制的作用較弱，在交易中自律機制的約束力非常有限。

b．個人主義文化傳統中的對方懲罰機制。在個人主義文化傳統下，社會集團中的不同成員之間是獨立的、自主的，個人的社會活動和行為與其他成員乃至整個社會集團都是毫不

相干的。當交易雙方中的一方當事人不守信用時，能對他進行懲罰的只有交易中的另一方當事人，社會中的其他人并不會對之進行懲罰。因此，在個人主義文化傳統下對方懲罰機制主要采取個人懲罰的形式，而個人主義的懲罰機制并不能很有效地約束人的行為，所以在個人主義文化傳統下對方懲罰機制的作用較弱。

(2)個人主義文化傳統下對正式規則的需求

在個人主義文化傳統下，只有個人主義懲罰機制主要發揮著維持信用的作用，而個人主義懲罰機制對于約束人們的行為并不十分有效，所以有必要引入作為正式規則的法律制度來保障交易的順利進行。因此，在個人主義文化傳統下，對法律的需求相對較強，社會將主要依靠作為正式規則的法律外加個人懲罰機制來實現對信用的維護。

三、我國的集體主義文化傳統與信用制度建設

(一)集體主義文化傳統下的經濟發展

集體主義社會的特點是社會成員重情講義，誰不守信用，就等于在社會交往中被宣布為“不受歡迎的人”，這也就等同于被剝奪了社會的生存權。所以，在集體主義社會，信用不是一種手段而是一種生存方式。信用的嚴肅性是不需要嚴格規定的，因為誰都知道違規的嚴重后果。由于自律機制和集體懲罰機制較好地實現了對信用的維護，因而無需也就沒有建立起正式規則的信用制度。然而這種以集體主義為原則的信用維護在自給自足的小農經濟社會中、在市場經濟的初級階段還可以奏效，但是在快節奏、高效率的現代社會中，由于交易的復雜性和廣泛性，沒有一套及時判明是非、對違規者給與懲罰的正式規則是行不通的。因此，隨著我國市場經濟進程的不斷深化，就出現了一種反常的現象――在“信譽之邦”，信用機制以及維護其的法律體系反倒不十分健全。

西方社會基本上是一種個人主義社會。個人主義社會與集體主義社會最大的區別就是：在集體主義社會中，社會成員的行為受不成文的集體的約束，個人的信用行為是通過個人的內省來糾正和規范的；而在個人主義社會中，社會成員的行為則受成文的契約的約束，而且不光個人的行為是這樣，國家和社會組織的行為也須遵循一種“社會契約”。在個人主義社會中，法律對契約的嚴肅性給予切實的保證。而在集體主義社會中，作為一種信用關系的“自律機制”卻具有很大的隨意性。所以，從某種意義上講，如果不能及時地建立有效的正式規則以保障信用，集體主義的文化傳統也許會阻礙經濟的進一步發展。

(二)對我國信用建設的啟示

由上可知，自律機制是一種非正式規則，法律制度是一種正式規則，而對方懲罰機制則既包括正式規則也包括非正式規則：其中一次交易中的對方懲罰機制表現為合同約束的正式規則，而長期交易中的對方懲罰機制則是一種非正式規則。在我國，由于集體主義的文化傳統使得一直以來非正式規則(自律機制與集體懲罰機制)在維護信用方面發揮著主要作用，因而沒能建立起完善的正式規則。隨著我國的市場經濟不斷深化發展，非正式規則已不能完全實現對信用的保障，同時由于人們觀念的變化，這種非正式規則的作用還有所弱化，因此，我們需要建立相應的正式規則(法律制度、合同體系等)(周漢華，2002)來保障社會信用。可以說，正式規則和非正式規則既有替代性的一面，又有互補性的一面。就替代性的一面來說，當事人越積極、自發地講信用，人們之間的信任度越高，正式規則就越沒有必要，其重要性就越小；反之，正式規則越健全，正式合約越能得到有效執行，非正式規則在維持交易中的重要性就越小。就互補性的一面來說，正式規則和非正式規則是相互支持的：一方面，許多復雜的交易需要正式規則和非正式規則同時起作用，缺少任何一個都不行(林其屏，2002)，比如說，雇傭合同的一部分內容(如解雇條件，顯性激勵合同)可以由正式規則執行，另一部分(如內部提升)則只能由非正式規則維持，缺少任何一個機制，雇傭關系都不可能有效；另一方面，正式規則越健全，不履行非正式規則的成本就越大，人們就越遵守非正式規則的隱含約束；而反過來，只有在一個人們比較重視信用的社會里，正式規則才能真正發揮作用。

由于我國當前信用問題的出現主要歸因于制度方面的因素，因此要根本解決我國現存的信用問題，就要以制度建設為出發點，不但需要保持延續我國集體社會固有的非正式規則(自律機制和集體主義的對方懲罰機制)，而且更重要的是需要加緊建設正式規則的信用制度。在實踐當中，我們應該做到：(1)發揚我國的優良文化傳統，使人們自覺遵守市場經濟的信用原則，把信用道德作為市場經濟的內生要素和力量，用自律機制來規范市場經濟秩序；(2)完善信息傳輸系統，使交易人的不守信行為為更多人所知悉，以強化對方懲罰機制中的集體懲罰；(3)制定和完善相關法律法規，形成社會信用的法制基礎，并加強執法力度，強化信用的法律保障，從正式規則和非正式規則兩個方面實現對信用的維護。

篇8

關鍵詞:折衷主義;法律適用;紐梅耶規則;國際私法

中圖分類號:DF97文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2009)24-0123-02

美國是法律沖突非常復雜的國家,它沒有統一的沖突法,各州都有自己的沖突法規范。20世紀中葉,美國爆發了沖突法革命,其威力震撼了整個世界,國際私法理論實現了“革命性”的突破。20世紀70年代美國《重述(第二版)》問世,并于1986年進行了修訂,其在理論界和司法實踐中的影響也不斷拓展開來。在經過美國“沖突法革命”的狂熱和洗禮后,晚近,美國國際私法的發展呈現出一種平穩的態勢,并表現出一些新的特點。

一、新學說的不斷涌現和方法論上的“折衷主義”趨勢

1.新的學說不斷涌現。20世紀30年代,美國一批現實主義學派學者(也有人稱之為“新實用主義學派”或“新唯實主義學派”)開始對傳統國際私法發難。20世紀60年代之后,美國各種現代沖突法學說競相登場,層出不窮,但總體上而言,是一種“政策定向”的方法。這一通常被認為,使“美國國際私法學發生了一場革命”的學說,較為重要的有柯里的“政府利益分析說”、卡弗斯的“結果選擇說”、里斯的“最密切聯系說”、利弗拉爾的“較好法說”、克雷默的“政策選擇規則說”、桑德勒的“選擇法律的規則說”等。他們不滿根據法律關系的性質確定其適用法律的傳統理論和方法,認為這樣解決法律沖突是機械的、盲目的,其結果使法官不會而且不可能考慮與當事人權益有關的實體法內容,從而不能對案件作出公平判決。他們主張,應在沒有先驗的觀念和原則的前提下,按實用主義觀點,從比較研究與特定案件有關的國家之相互沖突的實體法著手,根據“公平”原則,或“國家利益原則”,或“規則選擇原則”,或“最密切聯系原則”,解決法律沖突問題。

2.方法論上的“折衷主義”趨勢。“折衷主義”(eclecticism)方法論是指法院在沖突法的不同領域會分別采取現代的方法和傳統的方法,或者在法律沖突的具體問題上,綜合地運用諸種現代方法。如Gilbert Spruance Co. v. Pennsylvania Mfrs. Ass’Ins. Co.一案中,法院就兼采了利益分析方法和最密切聯系方法;Cooney v. Osgood Machinery Inc.一案,法院也是采了利益分析和紐梅耶規則的方法。

“折衷主義”方法論的流行,一方面,表明各州對待各具體法律領域的法律選擇方法持有區別對待的態度,這在一定程度上反映出各法律領域的確存在固有的特質,使得現代方法和傳統方法的較量上表現出一定的差異。另一方面,“折衷主義”方法論的流行也從一定側面上說明各種現代方法有著自身的缺陷或弱點。事實上,各種現代方法的發展正是從法律選擇過程的某些方面著眼,雖有其合理性,但具體實踐的復雜性使其局限性突現出來。如卡弗斯的優先選擇原則極易犧牲法律后果的可預見性,并易致法律正義的分配不合理、不平衡;利弗拉爾的五點考慮因素也增進了法院地法的濫用;貝克斯特的比較損害說有比較上的復雜化之嫌,同時也具崇尚法院地法的流弊;最密切聯系說缺乏具體化和明確性而難以依此準確選中適用的法律[1]。

二、法律適用領域“回家去的趨勢”:法院地法的優先適用

放眼美國國際私法晚近出現的蓬勃發展,我們很容易捕捉到法院地法適用傾向的大量表現,并逐漸形成一股國際私法中“回家去的趨勢”(Homeward Trend),即法官總愿意適用法院地法,也就是自己國家的法律。這種趨勢的促成,除當事人選擇法律有一定影響外,公共秩序保留條款、外國法的查明和管轄權的確定也起了不小的作用。其主要表現為:

1.各國為了維護其重要政策和重大利益,分別制定所謂“直接適用法”強制適用于特定的涉外民商事案件,這就為法院地國的“直接適用法”打開了方便之門。

2.隨著意思自治原則的發展,許多國家立法規定允許當事人選擇適用對其有利的法院地法。此外,在當事人沒有明示選擇準據法時,法院則常常以當事人的法院管轄權選擇條款為依據而推定當事人實際上在選擇法院的同時已一并選擇了法院地法作為準據法。

3.晚近涌現出來的諸多靈活開放的法律選擇理論與學說都極力地鼓吹以法院地政策為中心的法律選擇方法。具有代表性的諸如柯里的“政府利益分析說”、艾倫茨威格的“法院地法”、利弗拉爾的“較好法律說”、特勞特曼的“功用分析說”以及貝克斯特的“比較損害說”,這些學說都給法官在分析比較的時候以認定法院地國家的利益最大、最重要,法院地法最好、最公正、最完善為由,從而適用法院地法。究其原由,是因為在缺乏一個普遍客觀的標準加以制約和指導的條件下,法官無法擺脫地域和階級的偏私與狹隘。正如艾倫茨威格所說的,法律的選擇,完全是法院地法中的一個問題,除了受條約或聯邦國家中聯邦憲法的限制,不受任何上位規范的約束。而且在實踐中,如果沒有專門的法律選擇規范,則是否適用外國法的問題,只能根據法院地國的實體法規則來判定。艾倫茨威格的觀點雖過于極端,卻集中反映了長久以來各國法官對法院地法的那份揮之不去、難以割舍的情有獨鐘[2]。

三、侵權行為的現代沖突規則――紐梅耶(Neumeier)規則

20世紀80年代以來,美國激進的現代沖突法學說忽視“沖突法上的公正”所帶來的問題,以及這些方法不斷地被美國司法實踐所冷落的現實,引起了不少學者的關注。這些學者贊同現代法律選擇方法的同時,認為不能完全摒棄沖突規則的效用。在美國沖突法學界,不斷有學者倡導各種現代沖突規則,如克雷默的“政策選擇規則說”和桑德勒的“選擇法律的規則說”等等。同時,現代沖突規則在美國司法實踐中也有了用武之地[3]。

從1972年開始,紐約州法院提出并發展了有關侵權行為的現代沖突規則,通稱紐梅耶規則。其具體內容為:規則一,當乘客與車主居住在同一州,且車輛又在該州登記的,則該州法律應決定車主對乘客應有的審慎標準。規則二,當車主的行為發生在其居住的州,且該州不認為車主應對該行為負有責任的,則車主不因受害人(乘客)居住州侵權法認為其負有責任而承擔責任。相反,當乘客在其居住地州受損害而該州準予賠償的,則除有特殊情形外,已進入該州的車主不得以其本州法律規定作為抗辯。規則三,在其他情形下,乘客和車主居住在不同州,則難有明確的法律適用規則。正常而言,事故發生地州的規則為判決可適用的規則,但如表明不適用該正常可適用的規則將促進相關實體法目的的實現,且不損害多州制度順利運作或對人(乘客)產生重大不確定后果的,則不在此列。從美國其他一些州的判例看,紐梅耶規則在這些州得到了相當程度的認同,尤其是規則一。

由于紐梅耶規則最初是為乘客法律沖突所設計,這種沖突法中車主的行為與乘客的損害發生于同一州,因此這些規則在行為地和損害地不同時則無法適用。發生于1994年Bankers Trust Co. v. Lee Keeling & Associates,Inc.使行為地和損害地不同的重要性突現出來。在該案中紐約州法院有兩難之境,盡管它假定是規則二和規則三之間的沖突,而不是規則二內部兩個規則間的沖突。這種兩難表明紐梅耶規則的局限性,需要法院對紐梅耶規則的假設做重新的審視。另外,紐梅耶規則還遇到了調整行為的規則與損害分配規則之間存在差異時的適用困難[4]。晚近的司法實踐表明,諸如紐梅耶規則之類的現代沖突規則,由于彈性大而缺乏穩定性,還需要進一步完善。

四、合同領域:“意思自治”限制加強

意思自治原則是合同領域解決法律沖突的具有普遍意義的原則。但近年來,合同領域對意思自治的限制卻加強了。如在1994年內,49個案例的法律選擇條款是經過法院的仔細討論后才得到支持,有30個案例的法律選擇被法院否決了[5]。1995年也有二十多個合同案例遭到法院的拒絕[6]。具體說來,在晚近美國沖突法實踐中,意思自治原則受到限制主要表現在如下方面:(1)法律選擇與公共政策相沖突,因而法院因此認定法律選擇條款無效。(2)許多州都針對特定合同種類(主要是消費合同和專營合同),明確頒布法律禁止選擇其他州的法律,并依此規定裁決相關法律選擇無效。(3)法律選擇條款適用的范圍受到限制。美國法院的實踐表明,法律選擇條款不能適用于與合同糾紛有關的非合同問題。如Union Oil Company of California v. John Brown E&C案中合同的法律選擇條款曾規定,“合同的訂立、解釋及執行均依加州的法律和法律原則進行,而不是依加州關于法律選擇的規則進行。”法院依此拒絕了原告將加州的法律適用于侵權的請求。此外,法律選擇的適用受到“程序問題”的限制。如法院通常把有關時效的法律排除于法律選擇范圍之外,認為它屬于程序法。這也成為晚近法律選擇受到限制的一種表現。

參考文獻:

[1]李金澤.關于美國現代國際私法中法律選擇方法的法哲學思考[J].江蘇社會科學,1996,(3):34-36.

[2]鄧杰.論國際私法中法院地法的適用[J].中國國際私法與比較法年刊,1999:435-443.

[3]徐崇利.規則與方法――歐美國際私法立法政策的比較及其對我國的啟示[J].法商研究,2001,(2):26.

[4]李金澤.美國沖突法在當代的發展[J].中國國際私法與比較法年刊,1999:458-470.

篇9

[關鍵詞]　英國侵權沖突法　“雙管”規則　革命性變革

一、英國普通法中侵權事件準據法選擇規則的缺陷

英國普通法中侵權事件準據法選擇規則，是由19世紀英國法院審理的“哈雷”案（1868）、“菲利蒲訴埃爾”案（1870）及“馬沙度訴豐特斯” （1897）案所確定。根據該規則，在外國實施的行為，如果在英國法院提起侵權之訴，必須滿足二個條件：①該行為必須具有這樣的性質，即如果在英國實施， 依英國法可以作為侵權；②依行為地法，該行為并不是正當的行為。這種由法院地法和侵權行為地法聯合支配的“雙管”（double-barrelld） 規則，不僅其理論根據受到猛烈抨擊，而且在司法實踐中產生難以克服的弊端。

1.“雙管”規則性質的不確定性。“雙管”規則是關于準據法選擇規則亦司法管轄權規則，它歷來是英國法學家和法官所爭論的焦點。一種意見認為，威爾士法官在“菲利蒲訴埃爾”案中對該規則的闡述并非針對準據法選擇問題，而是為了解決管轄權問題，旨在指示英國法院在何種條件下受理針對在外國實施的行為所提起的侵權訴訟。[1]第二種意見認為，“雙管”規則中的第一個條件規則是管轄權規則，而第二個條件規則則是準據法選擇規則，要求對侵權事件適用侵權行為法。第三種意見認為，“雙管”規則是準據法選擇規則。因為威爾士法官在“菲利浦”案中并沒有說該行為根據英國法必須具有可訴性，而只是說該行為應具有這樣的性質：即如果在英國實施，具有可訴性，這是兩個不同的概念。同時威爾士法官如果旨在確立有關管轄權規則，其不可能將“哈雷”案件作為唯一的判決根據，何況 “菲利蒲” 案并不涉及到法院的管轄權問題。因此“雙管”規則不是一個管轄權規則[2]。盡管第三種意見具有很強的說服力，然而并未被普遍接受，至今也未有權威判例予以確證[3]。

2.對法院地法的過度依賴性。根據“雙管”規則，對于在外國實施的侵權行為能否在英國法院提起侵權之訴， 取決于侵權行為地法和法院地法的“聯合效果”。但是法院地法和侵權行為地法的輕重分配比例并不是均等的，英國法院在審查針對在外國發生的行為能否在英國提起侵權訴訟時，不是從侵權行為地的外國法開始，以法院地法的影響來限制外國法的適用到一定程度，而是適用法院地法，僅容許侵權行為地法有若干影響。[4] 英國上訴法院在“馬沙度訴豐特斯”案中指出，行為地法的作用僅是判斷該行為是否具有“不正當性”，而“不正當性”僅要求該行為依行為地法具有可處罰性，并不要求這種“不正當”行為根據行為地法產生一種可以的損害賠償義務。[5]因此，對“不正當性”的要求可以通過多種方式獲得滿足，這實際上將法院地法的作用置于首位。在“雙管規則”的要求獲得滿足后，英國法院又將法院地法的作為侵權事件的準據法。這種對法院地法的極端依賴性，在其他國家是極為罕見的。 [6]

以法院地法為重心的“雙管”規則，實際上受德國法學家馮·維希德和薩維尼所主張的侵權行為的法律沖突規則接近于決定犯罪的規則或者至少與法院地的公共政策原則存在密切聯系的思想影響的結果。但是在近代條件下，正如旨在調整經濟和其他利益的合同法規則一樣，侵權法日益成為 “分配的工具”，而不是“懲罰的手段”，在一定程度上是規范社會生活的權宜之計問題，而非社會倫理問題，擔負提供補償、分配損失的經濟功能[7]。同時由于世界各國，尤其是歐洲各國及英聯邦各國之間經濟、社會文化聯系的日趨加強，用公共政策理念作為活用法院地法的理論基礎也已難以為人信服。對于外國法賦予當事人的權利，英國法院僅僅以英國法中不存在相似權利為由而拒絕承認，是極不合理的。[8]這些學者甚至認為，“雙管”規則要求將發生在外國的行為虛擬在英國發生，這實際上將行為的場所與行業本身分離開來，是法律上的擬制（legalfiction）[9]。

3.“雙管”規則的適用產生不公平結果。在外國發生的侵權行為，不論其與英國存在何等程度的聯系，“雙管”規則均要求適用英國法進行判決，而行為地法僅對該行為是否“不正當”作出判斷。這種封閉的機械地選擇準據法的方式，使得本應適用的相關國家的法律得不到適用，從而必然對侵權事件當事人產生極不公平的結果。當被告的行為依行為地法是不正當的，而英國法認為不具有可訴性時，原告的侵權訴訟請求便會失敗，從而使得被告逃避本應承擔的責任。另一方面，由于原告的侵權訴訟請求所針對的行為依英國法必須具有可訴性，這無疑鼓勵原告選擇法院（shoppingforum）這一不正常現象的發生。同時由于原告只須證明被告的行為依行為地法具有“不正當性”，而不是可訴性，即使被告的行為僅產生刑事責任，也符合“不正當性”的要求。這種對行為性質不加以適當限制的寬容作法，雖有利于原告請求權的實現，但這是對被告的不公平為代價的[10]。

4.“雙管”規則的適用導致確定侵權行為地的困難。威爾士法官在“菲利浦訴埃爾”案中將侵權行為實施地視為侵權行為地。但在該案中，構成侵權事件的各因素均在一個國家發生。當構成侵權事件的各因素分布數個國家時，該如何確定侵權行為地是英國法院至今未解決的棘手問題。雖然“菲利蒲”案后，英國法院在涉及送達令狀管轄權事件時對侵權行為地作了解釋，但在解決管轄權問題時所設立的確定侵權行為地的標準，是不能用來確定法律選擇領域中侵權行為地[11]。當構成侵權事件的任一因素發生在英國領域時，英國法院便可以侵權行為地在英國為由行使管轄權，而不必考慮該因素是否構成侵權事件的實質部分。但將這一標準移植于法律選擇領域是不適當的。為此，英國學者主張以“實質性檢驗”標準來解決法律選擇領域的侵權行為地問題。但何種因素構成侵權事件的實質部分，不同法律體系的規定并不一致。因此，若采用“實質檢驗性”標準，將導致用構成侵權事件實質部分所在地的法律來確定侵權事件的實質所在地這種“目的—手段—目的”循環推理的現象。[12]

二、對開放性的侵權事件準據法選擇方式的探索

普通法中侵權事件準據法選擇方式機械性、專斷性與不明確性所產生的種種不公平結果，促使英國立法者、法官和學者從不同角度提出各種設想，并進行不同程度的改革。英國上議院在“博伊斯訴查普林”案（1971）中，從限制“不正當性”的含義和增加例外規則入手對“雙管”規則進行改良。威爾博福斯法官認為，應該賦予侵權行為地法更為合理的作用，因此，根據法院地法具有可訴性的行為，同時必須依行為地法具有可訴性。威爾博福斯法官進而指出，威爾士法官在“菲利蒲” 案中的“雙管”規則只是一般規則，對于侵權事件中的特殊事項，必須考慮不同的利益和政策的要求，在該事項與其他國家存在最密切聯系時，單獨適用該地的法律 [13]。“博伊斯訴查普林”案中所確立的“雙重可訴性”規則和例外適用規則，給“雙管”規則注入了一些靈活和明確的成份。但“可訴性”要求只強調行為的民事可訴性，以排除刑事責任行為和成文法補償體制下的補償請求權，并沒有考慮該可訴的性質及當事人的實際責任，即使該行為依行為地法產生合同責任請求、準合同責任請求或其他非侵權責任性質的民事請求，也符合可訴性要求。這樣依行為地法承擔違約責任的當事人卻可能在法院地承擔侵權責任。同時“可訴性” 標準不要求基于“可訴性”行業所提起的侵權訴訟的當事人，無論依法院地法還是行為地法都應是一致的。這實際上極大地限制侵權訴訟請求的范圍。而例外適用規則的確立雖然打破了“雙管”規則的極端封閉性，但上議院是在“博伊斯訴查普林”案的當事人均為英國人，為達到適用英國法的目的這一背景確立的。這樣如果案件的當事人分處不同的國家，或侵權事件中的特殊事項同非法院地國存在最密切聯系情況下，或者最密切聯系地法拒絕對原告進行補償，或少于適用“雙管”規則所應得的補償的情況下，例外規則仍是否適用，均沒有明確的答案。[14]同時，依威爾博福斯法官的意思，例外規則只在特殊情況下適用于侵權事件中的特殊事項，并不是在每案件或許多案件中能予適用。[15]因此，“博伊斯訴查普林”案的判決僅僅是對“雙管”規則的一次“小手術”，并未徹底根除其固有的缺陷。相反，由于上議院的特殊地位，進一步肯定和鞏固了“雙管”規則的權威性。

繼“博伊斯”案后，愛爾蘭最高法院在“格蘭漢”案 （1986）中對“雙管”規則進行了審查。最高法院認為，“雙管”規則的運用實際上排除了為愛爾蘭法所不熟悉的侵權訴訟請求，并且當案件與愛爾蘭毫無聯系情況下仍然適用“雙管”規則，將導致愛爾蘭法的適用。而“非正當性”的要求使得被告承擔不應承擔的責任。因此“雙管”規則是一種狹隘主義的準據法選擇方式，對原告既過份寬容又過份苛刻，愛爾蘭法院應針對不同案件采取靈活的做法，并考慮適用任何特殊的法律選擇規則所產生的社會和經濟效應規模。但由于“格蘭漢”案主要涉及管轄權問題，愛爾蘭最高法院終未能有機會提出一套積極的方案。[16]此外，英國的一些法院試圖通過對侵權訴訟請求進行重新定性，將其識別為家庭法、或合同法、或程序法問題，以逃避“雙管規則”的適用。[17]

在司法改良的同時，英國學者也提出了一系列的方案， 其中以侵權行為自體法說為代表。莫里斯教授在1951年《哈佛法律評論》上所提出的侵權行為自體法理論主張，在確定侵權行為準據法時，既要考慮案件的地理環境因素，更要考慮社會環境因素，以尋求適合于特定侵權事件的準據法。侵權行為自體法理論雖然在“博伊斯”案中得到部分法官的支持，然而該案的判決結果卻給侵權行為自體法理論敲響了喪鐘。[18]

三、革命性的立法改革

種種司法改革與理論設想并不能促使英國法院拋棄沿襲百余年的傳統作法。然而，現代侵權事件的日趨復雜和各國對侵權事件沖突法規則的改革，使得英國的立法者不得不重新全面審查傳統規則的利弊，評估當代有關侵權行為準據法選擇規則的新理論和新實踐。1996年生效的由英格蘭和蘇格蘭法律委員會起草的有關侵權事件的《1995年國際私法（各種條款） 法》第三部分（以下簡稱《1995年法》）給英國的侵權沖突法帶來了一場革命性的變革，從而徹底改變英國傳統的關于侵權事件準據法選擇方式，建立起普通法規則和成文法相并存、靈活性與可預見性、確定性相結合的較為開放的侵權事件準據法選擇規則體系。

（一）各種規則聯合“分治”。1995年新法第10條明確規定，普通法中的“雙管”規則和例外規則不再適用。這樣過去受“雙管”規則和例外規則調整的侵權事件由新法支配，而未受上述普通法規則調整的海事、航空及其他侵權事件則仍受原先規則支配。

由于新法以侵權行為地法對侵權事件的單一控制作為基本原則，并以替代規則為例外。為防止由于新法的適用而給英國公民的言論和出版自由權造成損害，新法第9 （3）條規定，對于誹謗侵權請求，仍受普通法中的“雙管”規則和例外規則調整。這樣，在英國的侵權領域出現了成文法規則、普通法規則以及其他規則聯合“分治”的局面。

（二）靈活性與可預見性的相互協調。建立靈活性和確定性相協調的準據法選擇模式以調整各種不同性質的侵權事件，是當代國際私法立法所追求的目標之一。現行英國侵權事件準據法選擇規則體系充分體現了這一趨勢。

1. 準據法選擇方式的靈活性。為調整不同性質的侵權事件，新法設置了兩個規則：一般規則和替代規則。而一般規則又區分構成侵權的事件發生在一個法域和發生在數個法域兩種情況。對于前者，則適用該法域的法律。而后者：人身傷亡的侵權事件，適用受害人遭受侵害時的所在地法；財產損害事件，適用該財產受損時所在地法；如果無法確定侵權行為地則將構成侵權事件的最重要因素發生地法作為侵權事件準據法。在適用一般規則導致不公平結果時，新法允許法院適用替代規則以資救濟。第12條規定，如果通過比較有關因素的重要性，適用其他有關國家的法律比根據一般規則應適用的法律“更真正適當”時，則適用其他有關國家的法律。新法雖然沒有規定進行比較應遵循的原則，但明確了應考慮的因素。這樣，既賦予法官較大的自由裁量權，又能防止其任意專斷。

2. 保證準據法選擇結果一定程度的確定性。普通法中的“雙管”規則雖然具有極強的確定性，然而這種確定性是通過對法院地法的過度依賴取得的，是以結果的不公平為代價。而新法通過靈活地確定侵權行為地法作為選擇侵權事件準據法一般規則，并且以“更真正適當”作為適用替代規則的條件。但由于在侵權行為地的確定上采納“最重要因素發生地”標準，從而使得準據法選擇結果的確定性只保持在一定限度內。通過這種立法技術，保證侵權行為地法對侵權事件的單一控制，從利益分析、領土、當事人合理期待、一般正義概念而言，是完全正當的。[19]

（三）公法利益與私法利益均衡保護。英國樞密院在“哈雷”案中認為，英國如果執行外國侵權法，并且對英國法所不承認的損害賠償請求給予救濟是有損于英國國家和國民的利益，雖然每一實體規則均蘊含著一定的保護公法利益價值取向。然而現代的侵權法更多地承擔著利益分配的經濟功能。因此，對法院地法的極端適用以期保護法院地國的利益，只是一種虛幻和妄想， 尤其當侵權事件與法院地國并不存在實質性聯系的情況下更是如此。但是也不能否認侵權行為地法的適用在一定條件下對法院地國公共政策的破壞。由此新法第14 （3）條規定，當外國法的適用與法院地國的公共政策相抵觸，或者法院地國存在有關侵權事件的強行法規則時，排除外國法的適用。同時外國的刑事、稅收和其他公法規則也不能在法院地國進行的侵權訴訟中適用，從而恢復了法院作為本國公共政策監護人的地位。

（四）保證了侵權事件準據法選擇規則在對事效力和空間效力的統一性。“雙管”規則所產生的苛刻結果和例外規則適用的不確定性，使得英國各法域的法院在審理發生于外國的侵權事件時，并未將上述規則作為英國國內的統一沖突法而予以適用。[20]對于發生在英國任一法域內的侵權事件，則由英國國內法排他性支配，而不考慮該侵權事件是否與外國存在更為密切的聯系，侵權事件當事人是否為英國人。[21]新成文法改變了這一現狀。該法第9（6）條規定，為避免疑義，并且不損害本法第14條的實施，本法如同適用于發生在外國的侵權事件，適用發生在英國境內的侵權事件。第14條規定，本法適用于發生在國外，并受普通法中侵權準據法選擇規則調整的侵權事件。這樣新成交的侵權事件的調整上達到了對事效力的統一，排除了英國國內法對發生于英國境內的侵權事件排他性調整的可能性，同時也消除了各法域法院各行其道的做法，實現侵權沖突法空間效力的統一。

注釋：

[1] Castel，CandianconflictofLaws[M].2nd1986.p.605。

[2] DiceyandMorris，TheconflictofLaws[M].12thed1993.p.1488-1489。

[3] CheshireandNorth，PrivateInternationalLaw[M].12thed1992.p.540。

[4] 馬丁·沃爾夫：《國際私法》，法律出版社，1988年版，第690頁。

[5] DiceyandMorris，TheconflictofLaws[M].12thed1993.p.1496。

[6] North，GeneralCourseonPrivateInternationalLaw[J].Vol11990.p.210。

[7] North，GeneralCourseonPrivateInternationalLaw[J].Vol11990.p.210。

[8] DiceyandMorris，TheconflictofLaws[M].12thed1993.p.1484。

[9] Stone，ConflictofLaw[M].1995.p.282。

[10] North，GeneralCourseonPrivateInternationalLaw[J].Vol11990.p.210。

[11] DiceyandMorris，TheconflictofLaws[M].12thed1993.p.1509-1510。

[12] North，GeneralCourseonPrivateInternationalLaw[J].Vol11990.p.212。

[13] CheshireandNorth，PrivateInternationalLaw[M].12thed1992.p.535。

[14] CheshireandNorth，PrivateInternationalLaw[M].12thed1992.p.535。

[15] DiceyandMorris，TheconflictofLaws[M].12thed1993.p.1497。

[16] North，GeneralCourseonPrivateInternationalLaw[J].Vol11990.p.223-224。

[17] CheshireandNorth，PrivateInternationalLaw[M].12thed1992.p.560-561。

[18] 肖永平：《英國侵權行為自體法理論及其影響》，《外國法譯評》1993年第4期。

[19] Stone，ConflictofLaw[M].1995.p.286。

篇10

［關鍵詞］高校治理信息公開規則之治

［作者簡介］楊麗芳（1967-），女，貴州工業職業技術學院，副教授，碩士，研究方向為管理學。（貴州貴陽550008）彭劍鳴（1967-），男，貴州警官職業學院法律二系主任，教授，碩士，研究方向為刑法學。（貴州貴陽550005）余四華（1968-），男，江西外語外貿職業學院，講師，碩士，研究方向為教育經濟與管理。（江西南昌330099）

［中圖分類號］G647［文獻標識碼］A［文章編號］1004-3985（2012）09-0048-03

從廣義的角度而言，法治已經成為一個熱議的主題，在法治語境下采取相應的規則對社會進行管理已成為法治的應有之舉。作為我國最大的事業管理模式的代表，對高校治理的模式探討已經成為一個備受關注的研究主題。本文將對高校規制之治的路徑進行討論，以期對推進高校治理模式改革作出貢獻。

一、高校治理的困境

“關于人的科學是其他科學的唯一牢固的基礎，而我們對這個科學本身所能給予的唯一牢固的基礎，又必須建立在經驗和觀察之上。”①突破高校治理困境必須立足于對困境現狀的考察。

（一）高校治理的命題含義

目前，對于我國高校治理的討論主要圍繞以下三種命題展開：第一種是行政管理機關對于高等院校的治理，這是一種行政法意義上的管理活動；第二種是以高等院校作為一個從事人力資源生產的組織，討論如何對人力資源的生產過程進行管理；第三種是將高等院校作為一個相對封閉的組織，討論對高等院校事務的管理活動。筆者認為，作為一種行政法意義上的高校管理活動，處理的是行政機關與高校之間的關系，不是高校的治理而是對高校的治理，需要解決的問題是高校在發展方向上的失范與規制。而高校管理實質上是以學生培養為核心而進行的管理，處理的是高校與學生之間的關系，關注學生的培養與就業，關注高校的生存與發展。而高校自身的事務管理，是管理學上管理者對管理對象的管理，將管理人員與高校的教職工、學生看做兩極，沒有注意到高校與其他管理單位的區別。實則，我國的高校具有行政機關與人力資源生產者的雙重性質，不僅涉及人力資源生產活動管理、職工管理和經濟活動管理，而且涉及其作為準行政機關對行政管理機關行政命令的執行問題。因此，目前的高校管理是一個綜合的管理，單純關注其中的一個方面都不能解決高校在管理與發展過程中所面臨的困境。

（二）高校治理在對人管理中的困境

高校對人的管理包括與學生關系的處理和教職工參與管理的問題。一方面，在目前的管理模式下，學生被看做管理對象，沒有發揮主體角色的作用。因此，學生與高校管理人員經常處于“管理―對抗”的狀態，學生主觀上將高校對學生的管理規范理解為約束或者剝奪學生權利的規范，再加上高校學生已經具備相對成熟的思維能力和判斷能力，因此高校的學生管理工作收效甚微。另一方面，在教職工的管理中，基本形成了管理者與普通教職工的“管理―消極應付”關系，雖然管理者制定諸多規則以激發教職工的工作熱情與責任感，但是教職工則將這些規則視為管理者獲取利益的手段，長期以來都消極應付高校的教學與日常管理活動，極大地阻礙了高校管理制度改革。

（三）高校治理在對事管理中的困境

高校事務管理基本上可以分為教務管理、人事管理、黨務管理、財務管理、后勤與基本建設事務管理。在教務管理中，存在教務管理者與教師之間不能順利溝通的問題，還存在教務管理滯后于社會需求而導致管理與教學之間矛盾的現象。教師與教務管理之間常常處于信息不能有效溝通的狀態。在人事管理與黨務管理中，更多地體現了高校的行政管理特征，其主要困境在于我國傳統文化中的“學而優則仕”，在某一方面作出了卓越成績的教職工，便會產生獲得物質待遇與政治待遇的需求。然而，一方面，沒有獲得利益的教職工認為這是行政不公的當然結果；另一方面，獲得利益的教職工則將已經獲得的利益視為“依法行政”的當然結果。因此，教職工往往對人事管理與黨務管理采取非完全合作的態度。在財務管理與后勤管理中，教職工對與自身利益無關的學校財務狀況、基本建設情況往往持漠視的態度，對于高校已經或者即將面臨的財務困難和后勤管理危機，教職工則認為是管理層冒進的結果，甚至是損害教職工利益的當然行為。

（四）高校治理在執行行政規范中的困境

我國的高校具有準行政機關的性質，在對于學生與教職工的管理中都享有一定的行政處罰權，具有受行政機關委托從事行政管理活動的性質。而教職工則認為高校需貫徹的行政管理行為與自己關系不大，以至于高校行政行為難以真正貫徹執行。

二、規制之治――高校治理的出路選擇

在我國現階段的社會管理中，信息的公開既是公眾的要求， 也是管理機關實現管理目標的途徑，因為“規則使信息更為經濟了”②。高校治理實際上是中國改革進程中的問題的縮影。在高校管理中也面臨如何使信息更為經濟的困境，長期的管理實踐經驗證明，通過確立規則的方式可以為經常性的活動提供準確的信息，為活動參與方的行為提供準確的指引。

（一）規則：對人管理的平準器

正如普羅塔拉哥所言：“人是萬物的尺度。”③對于人的管理包含了刺激人的活動積極性，激發人的創造力，以使社會利益最大化；從控制的角度出發，對人的管理表現為阻止人們實施減損社會利益的行為。因此，高校治理的核心是對人的管理。人對事實的判斷是價值判斷的前提，并指引人的行為。而規則具有可預測性，從而促使人們能夠準確預知自己行為的后果。在人們對于規則本身不明確，或者規則較為復雜的情況下，進行行為的選擇與利益的判斷就需要更多的信息，否則，行為結果的不確定性就可能太高，從而阻止人們及時采取相應的行為。

（二）規則：對事管理的標準

社會活動最終表現為人的活動，同時，也必須清楚地看到，人的活動對于外界的影響或者是與人的權利義務緊密聯系的因素，都表現為管理行為中的“事件”。從聯系的角度考察，每一個事件都隱含了“人”的要素，都涉及人的權利和義務的確定，否則“事件”就僅僅是自然的動靜，而不會在瞬時之間對人產生影響，就失去了作為社會行為的價值。對于人類的行為而言，無論某一事件是否具有經常性，在宏觀視野上它都可能具有無限的可重復性，因此，最富有效率的方式就是確立明確的規則，并通過規則之治實現對事物的標準型判斷與衡量。

三、信息公開――規則管理之門

有效規則的建立，本身就是不斷試錯的結果。因此，規則自身的普適性程度與其試錯過程中所獲信息的全面性呈正相關。規則的執行過程就是規則與新信息不斷交流，并將交流的結果反饋到規則的制定機關，從而不斷賦予規則新的內涵。“立法與理論最終應當服務于實際需要”④。在規制之治中，信息的獲得對于規則的有效形成以及人們行為的選擇均是至關重要的。

（一）有效規則形成的前提

1.高校自身的特殊信息是規則形成必須考慮的因素。“在實

踐中，法律習慣的重要性甚至比那些最關注其影響的人所宣稱的還要大。實際上，司法過程的典型體貌不是程序法賦予的，而是那些實施它的人的心靈習慣賦予的。成文法只是框架；它的形貌，連同色調和明暗度，是由習慣和常例（usages）構成的。”⑤高校的獨特性是其自身的人文社科環境和組織文化，這種人文社科環境對學校管理規則的制定和執行具有重要影響。高校具有平等、自由、公正的思想基礎，且高校教師參與管理的積極性與主動性都很高，管理規則容易得到高校教師的認同。“在書面文章中，語言的組織和搭配并非僅僅按照一條簡單的線索進行，而是要符合一個國家集體生活的實際情況。”⑥因此，在高校制定管理規則時，只有充分公開信息，廣泛尋求各個群體及利益團體的和解與共識，才能制定出行之有效的規范。當然，共識與妥協是制定高校管理規定的基礎，如果由各個群體及利益集團任意擴張自己的權利，則規則就難于形成。對此，經濟學家解說稱：“政府是自愿協作的一種形式，是人們選擇的用來實現某些目標的一種途徑；之所以選擇政府，是因為他們認為政府是實現那些目標最有效的途徑。”⑦

2.高校與社會大環境的信息交流是高校管理規則制定的外部制約因素。高校雖然是一個相對封閉的系統，但是又與社會環境這一宏觀系統之間存在廣泛的信息傳遞，因此，在高校這一子系統的運行，必須考慮宏觀的社會背景。而信息的充分公開，則可以有效地發揮參與者與社會諸多因素的聯系，獲知各種客觀的制約因素，從而制定符合社會背景的規則。

3.各方的利益妥協是規則產生的有效途徑。規則的制定是各參與方基于對自身利益最大化的追求，在對現實狀況作出判斷后的理性選擇，選擇的前提是主體對當前知識及演變預期的全面預知，因此，信息的公開就成為確立長期規則的最為重要的前提。對規則的遵循依賴于主體對規則制定的參與，并從中尋找自己的利益，因此，主體在規則制定時的參與及妥協就成為其信賴規則和執行規則的保障。

（二）有效規則認同的路徑

規則能否切實地發揮管理的功能取決于規則本身是否來源于其意欲影響的行為主體的內心認同。因為“社會理論始于――并且擁有一種對象，只是因為――這樣一種發現，即人類社會存在著種種有序的結構，但他們是許多人的行動的產物，而不是人之設計的結果”。⑧為此，在規則的執行過程中，需要考慮的最主要因素是真實的獲知或者發現主體的行為結構。

1.信息公開是形成被認同規則的前提條件。在高校中，由于諸多行動參與者具有參與高校管理的積極性與能力，因此，他們是積極的社會行動主體，必須考慮他們對于規則的認同程度。只有高校諸多參與者在信息充分公開的情況下，獲知他們的利益追求，才能制定切實可行的規則，也才能使高校管理的各方參與者明確這是各方利益平衡與追求最佳效益的普遍規則，從而基于對自身利益的維護而認同該規則。

2.信息公開是主體認知自身利益的路徑。活動主體對于客觀外界的激情取決于其自身的需求，社會外界的因素能否滿足主體的需求，取決于主體對客觀外界因素的認識。高校的信息公開可以使參與管理的各方認識到自己的利益，從而使規則與其自身有機聯系在一起，激發其參與管理的激情。

3.信息公開是主體行為認知的方式。長期的行為培養將產生相對穩定的行為模式，該行為模式本身所蘊涵的文化將滲透在主體的思想之中并作為一種行動指南而長期存在。信息公開可以通過利益的判斷而影響主體的行為，而主體的行為又會強化其對規則的認同。因此，在高校管理中，對于信息的公開有利于規則的形成與認同。

（三）有效規則執行的保障

“傳統并不是某種恒定不變的東西，而是一個優勝劣汰之選擇過程的產物――當然，這個選擇過程并不是由理性決定的，而是由成功指導的。”⑨在高校管理中也面臨這樣的問題，為了達到長期目標而設立的規則不會自然成為主體的行為準則，管理參與者對規則的認同與遵守是其得以保持約束力的核心要素。

高校管理中的信息公開，可以使參與者知曉信息所包含的全部內容，然后利用信息維護自己的利益，并通過獲得利益而強化其對規則的認同。在眾多參與者都通過利用信息而獲得利益的前提下，參與者對與該信息相關的規則的認同就被強化為一種行為方式。此時，規則的管理功能就可能最大化，任何對該規則的違反行為，都可能遭到外界因素的反對與制約，從而使規則被違反的可能性逐步降低而形成穩定的管理秩序，從而最終可能使規則固化為微觀環境中的共有性知識，并逐步演變為參與者的道德要求。此時，規則的執行就得到了最大程度的保障。

四、信息公開的內容

（一）公開信息的選擇

1.選擇公開的信息是法律規范的要求。高校是社會中的一個子系統，因此，高校管理中的信息公開必須納入社會整體管理予以考察。依據現行法律規范，對于涉及他人權利與隱私的信息，涉及國家重大利益而需要保密的信息，均不得予以公開。

2.選擇公開的信息是管理本身的需要。行為主體的行為選擇依賴于其對相關信息的掌握，掌握的信息越多，其行為的選擇就會越理性。然而，對于相當一部分行為主體而言，過多的信息也可能使其難以作出適當的選擇，此時，對于信息的選擇與過濾就成為幫助主體作出選擇的必要工作。在維護穩定的管理秩序已經成為管理核心需求的背景下，“在公共生活中，機智是有作用的”。⑩對可能導致高校微觀環境及社會大環境動蕩的信息進行過濾就成為管理的策略。

（二）涉及教職工利益的信息公開

1.需要盡可能公開的信息。對于涉及每一個教職工切身利益的管理規則及相應的配套措施，應當從程序到實體全面公開。利益是人從事活動的動力源泉，也是其在一定時期內的需求反映，因此，涉及教職工切身利益的信息就成為他們實現利益手段，或者是維護利益需要針對的對象。因此，“通過將國家權力與抽象的法律相聯系，從而使國家公民的自由得到保障而免受政府當權者的侵害”就成為教職工的緊迫需求，對這些信息的公開可以增強高校的凝聚力。

2.需要選擇性地公開道德信息。對于涉及教職工隱私以及損害其尊嚴的信息，除應司法部門或者特殊管理部門的要求外，原則上不公開。因為公開這些信息可能貶損教職工的形象，激發其對抗情緒，“這些情感阻礙了出現象市場經濟這樣的社會協作”。因此，從管理的需求考慮，這些信息不應當公開。而對人的肯定性與其行為正相關，因此，對于有關教職工身份的積極性信息則應當公開。

3.不能公開的信息。對于可能引起教職工與社會管理體制激烈對抗的信息不能公開。高校治理的目的在于激發參與主體的參與激情，發揮其參與高校管理的智慧，從而實現高校的規則之治。因此，可能引起教職工與社會管理體制激烈對抗的信息不能公開。

（三）涉及學生利益的信息公開

1.促進學生參與高校治理的信息應當公開。學生一般具有強烈的革新意識，這容易導致其將自己置于學校的對立面，將現有的管理體系看做是剝奪權利的機制，從而秉承對“前進精神或進步精神”的理解，反對校方的管理。然而，高校學生是國家與社會的未來，勢必要激發其管理參與熱情，訓練其社會管理能力。對于能夠促進學生參與高校治理的信息應當公開。

2.對于涉及學生物質利益和精神利益的信息應當公開。精神利益是學生走入社會并迅速得到認同的階梯，也是學生追求的對象，基于對利益分配的正義觀，至少應當保障學生爭取精神利益的機會平等。物質利益本身與精神利益相聯系，物質利益甚至是學生維持生計的資源，基于對基本權利享有的正義觀，與學生生存權與平等權相關的信息應當公開。

3.對于可能引起學生對抗管理以及可能導致學生人格貶損的信息不公開。雖然學生具有參與管理的激情，高校也有培養學生管理技能的追求，但卻不能保證學生對信息的把握與運用都是恰當的，因此，對于可能引起學生對抗管理以及可能導致學生人格貶損的信息，高校應當過濾，不得公開。

（四）管理困難信息的適度公開

作為獨立的事業法人，高校在運行中會面臨資源方面的諸多壓力，不可能滿足教職工和學生的全部需求，由此而生的消極因素就可能成為高校管理中的巨大障礙。作為理性的行動主體，教職工與學生既有利己的一面，又有為追求利益最大化而妥協的動力，而妥協的前提就是雙方對信息的充分享有。因此，應當在避免導致高校秩序混亂的前提下，向教職工與學生適度公開高校在管理中所面臨的困難。

五、結語

高校是社會的一個組成部分，而“社會其實是相互勾連的，對一種權利的任何重新界定都可能牽動整個權利結構和布局的改變”。因此，信息公開不僅可能使高校逐步從威權之治走向規則之治，而且可能給整個社會的管理帶來新的路徑。

［注釋］

①（英）休謨.人性論（上冊）［M］.關文運，譯.北京：商務印書館，1980：7.

②（美）理查德?A.波斯納.法理學問題［M］.蘇力，譯.北京：中國政法大學出版社，2002：57.

③（美）梯利.西方哲學史［M］.葛力，譯.北京：商務印書館，1995：48.

④儲槐植.美國刑法［M］.北京：北京大學出版社，2005：56.

⑤（意）皮羅?克拉瑪德雷.程序與民主［M］.翟小波，劉剛，譯.北京：高等教育出版社，2005：9.

⑥Raymond Saleilles.Y a-t-il vraiment une crise de la science politique?［J］.Re? vue politique et parlementaire,1903（XXXVI）:118-119.

⑦（美）米爾頓?弗里德曼，羅絲?弗里德曼.自由選擇［M］.張琦，譯.北京：機械工業出版社，2008：26.

⑧（英）弗里德利希?馮?哈耶克.法律、立法與自由（第一卷）［M］.鄧正來，譯.北京：中國大百科全書出版社，2000：56.

⑨（英）弗里德利希?馮?哈耶克.法律、立法與自由（第二、三卷）［M］.鄧正來，譯.北京：中國大百科全書出版社，2000：517.

⑩（美）理查德?A.波斯納.道德和法律理論的疑問［M］.蘇力，譯.北京：中國政法大學出版社，2001：317.

11這種利益包含了物質與精神諸方面。

12（德）克勞斯?羅可辛.德國刑法學總論（第1卷）［M］.王世洲，譯.北京：法律出版社，2005：82.

13（美）理查德?A.波斯納.法律與文學［M］.蘇力，譯.北京：中國政法大學出版社，2002：69.