法律思維規(guī)則范文

導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法律思維規(guī)則，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

[關(guān)鍵詞] 公司代表 代表機(jī)關(guān) 責(zé)任歸屬

一、公司代表的定義

公司是依法成立，以營(yíng)利為目的的法人實(shí)體。而法人作為自然人、財(cái)產(chǎn)的組織體，不具有自然人之思維，行動(dòng)能力，其意思的形成，對(duì)內(nèi)對(duì)外活動(dòng)很難由其自身完成，所以一般都由法人的機(jī)關(guān)分工完成各項(xiàng)工作。正如張俊浩先生表述：“這些人有如自然人的大腦和口、手一樣，形成、執(zhí)行和表示法人的意思。法人機(jī)關(guān)的形成和發(fā)育，使得法人能夠像完全行為能力人一樣參加民事活動(dòng)。” 按照張俊浩先生的觀點(diǎn)我們所要論述的公司代表就是來完成“執(zhí)行和表示法人的意思”的機(jī)關(guān)。而代表機(jī)關(guān)的定義，我國(guó)學(xué)者很少有人論及，只有史尚寬先生在其《民法總論》中將其界定為：“基于法人意思機(jī)關(guān)可作法人意思之決定，代表法人對(duì)于外部活動(dòng)之機(jī)關(guān)，稱為代表機(jī)關(guān)(vertr.utngsogran)” 但學(xué)界一般認(rèn)也為代表機(jī)關(guān)就是代表法人對(duì)外活動(dòng)的機(jī)關(guān)。

二、公司代表的法律性質(zhì)

對(duì)于代表機(jī)關(guān)的法律性質(zhì)，由于理論界對(duì)法人擬制說與實(shí)在說的根源性的分歧，造成了兩種基本觀點(diǎn)，即說與代表說：

1.說

此學(xué)說是基于“法人擬制說”形成的。說認(rèn)為法人的代表人對(duì)外執(zhí)行業(yè)務(wù)的時(shí)候，是作為法人的人，其地位是獨(dú)立于法人之外的，具有獨(dú)立的人格。二者之間的關(guān)系適用法律關(guān)于關(guān)系的規(guī)定，其行為的結(jié)果適用關(guān)系歸于法人。法人的代表人實(shí)際上是法人的人。

2.代表說

此學(xué)說采用法人實(shí)在說之主張，認(rèn)為法人代表人的行為即法人的行為。代表人是法人的機(jī)關(guān)，與法人是同一人格，實(shí)際上就是同一主體，不存在區(qū)別于法人的第二個(gè)主體。代表人代表法人對(duì)外行為，即法人的行為，其行為的結(jié)果即法人行為的結(jié)果。

3.小結(jié)

這兩種學(xué)說分歧產(chǎn)生的根源在于對(duì)法人本質(zhì)認(rèn)識(shí)的不同，但實(shí)際上20世紀(jì)以來，法人的本質(zhì)問題已經(jīng)不再引起學(xué)者的關(guān)注。人們認(rèn)識(shí)到，局限于哪種理論的正確錯(cuò)誤是沒有多大意義的，重要的是用學(xué)說來解釋規(guī)范現(xiàn)實(shí)中的制度設(shè)計(jì)，選擇有利于問題解決的方案，并盡量減少邏輯沖突，化解制度體系內(nèi)的矛盾。所以我們的關(guān)注點(diǎn)應(yīng)該在于分析比較這兩種學(xué)說在現(xiàn)實(shí)操作中的具體運(yùn)作手段與最終結(jié)果的區(qū)別，及比較其合理性。在后面關(guān)于公司代表的責(zé)任歸屬的論述中我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，無論采用哪種理論其最終結(jié)果是趨同的，不同之處只是在于不同理論指導(dǎo)下的法律制度技術(shù)處理的手段的不同而已。

三、代表人與代表機(jī)關(guān)

在公司代表人的討論中，“公司代表人”與“公司代表機(jī)關(guān)”兩種表述容易產(chǎn)生混亂，有必要進(jìn)行厘清。這里我們從各國(guó)的立法例上進(jìn)行分析。

德國(guó)《股份公司法》第78條規(guī)定:“除非公司章程做相反的規(guī)定，全體董事會(huì)成員集體代表公司而行為。”《瑞士民法典》與德國(guó)的規(guī)定類似，其第55條規(guī)定:“法人的意思由其機(jī)關(guān)表示”。 可見德國(guó)與瑞士一般由“代表機(jī)關(guān)”代表公司對(duì)外進(jìn)行業(yè)務(wù)。

日本《商法》第二編關(guān)于股份公司部分第261條第1、2款規(guī)定:“公司應(yīng)通過經(jīng)董事會(huì)決議確定可代表公司的董事。并于前款情形，可以確定代表數(shù)名董事共同代表公司。”《有限公司法》中第27條規(guī)定:“董事代表公司;董事有數(shù)人時(shí)各自代表公司。公司可以以公司的章程或股東全會(huì)決議，確定可以代表公司的董事或規(guī)定數(shù)名董事共同代表公司，或者根據(jù)章程由董事互選以確定可以代表公司者。” 可見日本規(guī)定較為靈活，即可以由“公司代表人”一人代表公司，也可以由“公司代表機(jī)關(guān)”代表公司。

由此可見，“公司代表人”本身就是“公司代表機(jī)關(guān)”，只不過其為一個(gè)自然人來行使代表權(quán)，而“公司代表機(jī)關(guān)”由某個(gè)機(jī)關(guān)共同行使代表權(quán)而已。這里我們要非常注意將“公司代表人”與自然人本身區(qū)分開來，“公司代表人”是一個(gè)機(jī)關(guān)，它不依附于某自然人，其地位是獨(dú)立的，該自然人在進(jìn)行公司業(yè)務(wù)時(shí)是“公司代表人”，而當(dāng)其進(jìn)行私人業(yè)務(wù)時(shí)，只代表其自然人本身。這一區(qū)分對(duì)于實(shí)行“法定代表人”制度的我國(guó)來說尤為重要。

四、公司代表的責(zé)任歸屬

公司代表從產(chǎn)生之時(shí)起就是機(jī)關(guān)和個(gè)人的雙重體，雖然在制度設(shè)計(jì)上公司代表其利益是單一指向公司的，但這并無法排除其個(gè)人利益性，這就決定了公司代表行為與行為后果的復(fù)雜化。當(dāng)公司代表以公司名義為一正常業(yè)務(wù)時(shí)，行為后果均由公司承擔(dān)，這是沒有任何爭(zhēng)議的，我們也無需討論。但是當(dāng)公司代表非正常行使其代表權(quán)時(shí)，其責(zé)任應(yīng)由誰來承擔(dān)，就變得非常復(fù)雜。下面我們就針對(duì)此問題進(jìn)行討論。

1.違法行為（犯罪行為不在此討論）的責(zé)任歸屬

當(dāng)公司代表之行為被判定為違法行為時(shí)，應(yīng)分兩種情況來判斷：

(1)代表的行為是忠實(shí)執(zhí)行公司意思機(jī)關(guān)的決議行為。此時(shí)，代表行為是公司意思表示行為，代表不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任，違法責(zé)任應(yīng)由公司承擔(dān)。

(2)公司意思機(jī)關(guān)并無此項(xiàng)違法決議，而是由于公司代表進(jìn)行公司業(yè)務(wù)過程中行為違法。這種情況筆者認(rèn)為應(yīng)區(qū)分公司代表的過錯(cuò)程度進(jìn)行歸責(zé)。當(dāng)公司代表因一般過失而違法，如果由代表承擔(dān)違法責(zé)任，對(duì)公司代表過于苛刻，所以應(yīng)該由公司承擔(dān)該違法責(zé)任。但如果違法是由于代表的重大過失或者故意造成的，公司代表不應(yīng)免責(zé)，應(yīng)由公司和公司代表共同承擔(dān)責(zé)任，類似與刑法中的雙罰，如我國(guó)《證券法》第二百一十九條規(guī)定：“證券公司違反本法規(guī)定，超出業(yè)務(wù)許可范圍經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款；……對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，撤銷任職資格或者證券從業(yè)資格，并處以3萬元以上10萬元以下的罰款。”同時(shí)公司代表還應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任，我國(guó)《公司法》第6條規(guī)定:“董事、監(jiān)事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律，法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”

2.一般不當(dāng)行為的責(zé)任歸屬

按照公司代表是否超出了公司授權(quán)范圍將其劃分為權(quán)力內(nèi)不當(dāng)行為與越權(quán)行為。

(1)權(quán)力內(nèi)不當(dāng)行為即公司代表在公司授權(quán)范圍之內(nèi)的不當(dāng)行為。此處主要表現(xiàn)為對(duì)第三人或者公司的侵權(quán)。在公司的經(jīng)營(yíng)過程中侵權(quán)是在所難免的，而該侵權(quán)行為的直接行為者必為公司的代表，一般來說此時(shí)代表并不承擔(dān)責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任應(yīng)由公司承擔(dān)。但我們必須考慮此為公司代表盡到了其忠實(shí)、勤勉、善管、競(jìng)業(yè)禁止等義務(wù)，并無重大過失和故意的條件下，公司代表應(yīng)不承擔(dān)任何責(zé)任。如果公司代表雖然在其權(quán)力范圍之內(nèi)行使權(quán)力，但有違反忠實(shí)、勤勉、善管、競(jìng)業(yè)禁止等義務(wù)，或者有重大過失甚至是故意的情況，其是否應(yīng)該免責(zé)呢？顯然答案是否定的，在此種情況下，對(duì)于第三人，應(yīng)由公司對(duì)其承擔(dān)責(zé)任，同時(shí)公司保留對(duì)公司代表的追償權(quán)。對(duì)于公司所受損失，公司代表應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

(2)傅廷美先生認(rèn)為越權(quán)包括三種情形：“一是指超越公司章程所規(guī)定的經(jīng)營(yíng)目的；二是指雖然沒有超越公司的經(jīng)營(yíng)目的，但超越了公司董事的職權(quán)范圍；三是指違法、不合程序,以及雖屬董事權(quán)限以內(nèi)，但脫離公司的正當(dāng)?shù)闹饕哪康摹！?此種分法比較合理，但其中第三類我們將其分別放入到了“違法行為”與“權(quán)力內(nèi)不當(dāng)行為”討論，在此主要對(duì)前兩類越權(quán)行為進(jìn)行分析。

①超越公司經(jīng)營(yíng)范圍。我國(guó)的法律界長(zhǎng)期期受越權(quán)無效理論的影響，曾將超越經(jīng)營(yíng)范圍的超營(yíng)行為視為無效行為。 直到1999年，最高人民法院于12月1日頒發(fā)了《關(guān)于適用若干問題的解釋》(一)，其中第十條規(guī)定，“當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)，以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)的除外。”因此，公司代表的行為即使超越了公司經(jīng)營(yíng)范圍，只要不違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)，以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)的規(guī)定，與未超越經(jīng)營(yíng)范圍效果并無不同，所以在此無需進(jìn)一步討論。

②超越職權(quán)范圍。我們可以以第三人是否存在對(duì)無權(quán)代表“具有相應(yīng)代表權(quán)”假象的信賴作標(biāo)準(zhǔn)，將越權(quán)行為劃分為狹義無權(quán)代表和表見代表。兩種類別責(zé)任歸屬各有不同，以下做具體闡述：

第一，狹義無權(quán)代表。狹義無權(quán)代表是指沒有公司的實(shí)際授權(quán)，也沒有足以使第三人善意相信其有代表權(quán)的外觀，但行為人與第三人所為行為之利益牽連于公司的法律關(guān)系。 狹義無權(quán)代表行為，學(xué)者們通常稱之為效力不確定的行為。 一般我們認(rèn)為，此時(shí)公司享有追認(rèn)權(quán)和拒絕權(quán)，所以此時(shí)如果公司追認(rèn)代表行為，則其承擔(dān)該行為后果，當(dāng)公司行使拒絕權(quán)，則后果由代表個(gè)人承擔(dān)。當(dāng)然，第三人也應(yīng)享有催告權(quán)和撤回權(quán)。

第二，表見代表。表見代表是指法人代表的行為雖然超越了代表權(quán)限，但善意相對(duì)人基于一定外觀相信其有代表法人之權(quán)而與之從事交易行為，該代表行為有效的制度。 表見代表在大陸法系中源于“外觀主義法理”、英美法系中則表現(xiàn)為“禁反言原理”。但無論以何種原理為依據(jù)，一旦構(gòu)成“表見代表”其后果都是相同的，即第三人基于信賴而與人為民事行為后，該行為后果直接歸屬于公司，公司不得以未曾授權(quán)該董事從事相應(yīng)行為為由，主張?jiān)撔袨闊o效。當(dāng)然，如果該行為給公司帶來了損害，公司應(yīng)有權(quán)向表見代表人求償。

參考文獻(xiàn):

[1]張俊浩著:《民法學(xué)原理》(修訂版)，2000年第三版

[2]史尚寬著:《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社

[3]王書江殷建平譯:《日本商法典》，中國(guó)法制出版社2003年版

[4]杜景林盧湛譯:《德國(guó)有限貴任公司法、德國(guó)公司改組法、德國(guó)參與決定法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社

篇2

作為一名研習(xí)法律的學(xué)生，或者說一名法律實(shí)踐者對(duì)屬于我們獨(dú)特的法律思維方式的探討一直在繼續(xù)，但是對(duì)于法律思維方式真正的內(nèi)涵的研究卻仍然處于一種被忽視和落后的狀態(tài)。在我國(guó)當(dāng)前所提倡的法治社會(huì)的大的背景之下，法律思維方式更突顯其重要性。學(xué)生通過相關(guān)資料的收集現(xiàn)擬從法律思維方式的具體的模式形態(tài)、法律思維方式的內(nèi)在的獨(dú)特性、法律思維方式在法治背景下的現(xiàn)實(shí)意義等方面進(jìn)行淺析，以期望能引起與老師和同學(xué)們的共鳴，進(jìn)而達(dá)到大家對(duì)法律思維方式重視的目的。

關(guān)鍵詞法律思維方式獨(dú)特性法治意義

一、法律思維方式具體模式形態(tài)的分析

有關(guān)思維和思維科學(xué)的研究，早在上世紀(jì)80年代中期便在我國(guó)蓬勃展開。而對(duì)于思維問題的重視，則可推溯于自古希臘亞里士多德以前的整個(gè)西方哲學(xué)傳統(tǒng)。以這樣的背景而論，中國(guó)法學(xué)界目前對(duì)“法律思維”問題的關(guān)注似乎顯得姍姍來遲。法律思維可從思維方式的視角來理解，它注重的是人們站在法律的立場(chǎng)，思考和認(rèn)識(shí)社會(huì)的方式和慣性；它更強(qiáng)調(diào)法律的固有特性、法律自身運(yùn)作的文化積習(xí)和性格。法律思維方式是按照法律的邏輯來觀察、分析和解決社會(huì)問題的思維方式，在現(xiàn)代法制國(guó)家中，法律思維方式的根本問題是用法律至上、權(quán)利平等、社會(huì)自治等核心觀念來思考和評(píng)判一切涉及法的社會(huì)爭(zhēng)議問題。

法律思維方式的具體形態(tài)表述如下：

（一）以權(quán)利和義務(wù)為分析線索

法律思維方式應(yīng)表示為追問權(quán)利和義務(wù)的合理性、理由及來源，從而定紛止?fàn)帯７▽W(xué)的研究對(duì)象是法和法律現(xiàn)象,法學(xué)思維始終以權(quán)利和義務(wù)的分析與探索為核心,這是區(qū)別法學(xué)研究與非法學(xué)研究的根本所在,也是學(xué)習(xí)和研究法學(xué)問題須臾不可離開的指南,是法學(xué)研究者與法律工作者同為法律人的共同標(biāo)志。

（二）合法性優(yōu)于客觀性

與日常生活的思維方式不同，法律思維方式強(qiáng)調(diào)合法性優(yōu)于客觀性。這意味：

1、面對(duì)未查明的客觀事實(shí)，也必須做出一個(gè)明確的法律結(jié)論。

2、已查明的事實(shí)，也可以被法律證據(jù)規(guī)則排斥，而不會(huì)引起預(yù)期的法律后果。

3、在某些情況下，法律允許以虛擬事實(shí)做裁判根據(jù)，而且不允許以客觀事實(shí)來對(duì)抗虛擬事實(shí)。

（三）普遍性優(yōu)于特殊性

法律規(guī)則必須具有普遍性，因?yàn)榉蓮母旧险f體現(xiàn)了普遍的規(guī)律性，是一門規(guī)范性的法律科學(xué)，它強(qiáng)調(diào)普遍性的優(yōu)先地位。

（四）程序優(yōu)于實(shí)體

法律對(duì)利益和行為的調(diào)整是在程序當(dāng)中實(shí)現(xiàn)的，程序是法律制度的生命形式。因此，現(xiàn)代法治從根本上要求人們通過合法程序來處理具體法律條件。違反程序的行為和主張即使符合實(shí)體法規(guī)范，也將被否定，不能引起預(yù)期的法律后果。總之，程序正義是制度正義的最關(guān)鍵部分，程序優(yōu)于實(shí)體。

（五）形式合理性優(yōu)于實(shí)質(zhì)合理性

對(duì)于社會(huì)正義而言，普遍的規(guī)則正義或制度正義是最主要的、最根本的，離開了規(guī)則、制度正義，就不可能實(shí)現(xiàn)最大化社會(huì)正義。因此，現(xiàn)代法治理論普遍要求形式合理性優(yōu)于實(shí)質(zhì)合理性。

（六）理由優(yōu)于結(jié)論

法律思維的任務(wù)不僅是獲得處理法律問題的結(jié)論，而且更重要的是提供一個(gè)能支持結(jié)論的理由。尤其是當(dāng)一個(gè)法律問題有兩個(gè)以上理由和結(jié)論時(shí)，應(yīng)優(yōu)先選擇最好的理由得出最終的結(jié)論，同時(shí)，這種理由必須是公開的、有法律依據(jù)的和有法律上說服力的，它應(yīng)當(dāng)使法律游戲的參加者和觀眾理解：法律結(jié)論是來自于法律邏輯的結(jié)果。

（七）人文關(guān)懷優(yōu)于物質(zhì)工具主義

法律因人而生，為人類的進(jìn)步文明的社會(huì)生活服務(wù)，必須堅(jiān)持以人為中心的人文關(guān)懷的培育，而不僅僅是物質(zhì)工具主義的實(shí)利科學(xué)，因此，所有的法律都必須符合人性。

總之，學(xué)生認(rèn)為：法律思維方式是不同于以利與弊為判斷中心的政治思維方式和以成本和效益為分析中心的經(jīng)濟(jì)思維方式以及以善與惡為評(píng)價(jià)中心的道德思維方式的。

二、關(guān)于法律思維方式獨(dú)特性的內(nèi)在觀察

法律思維方式是法律職業(yè)共同體特有的思維樣式。它以內(nèi)在構(gòu)成要素的獨(dú)特性而區(qū)別于其他思維方式。其獨(dú)特性表現(xiàn)在法律思維要素、致思趨向、運(yùn)思方法、思維視野、思維架構(gòu)等方面。明確法律思維方式諸種構(gòu)成要素的特征,對(duì)于我國(guó)法律職業(yè)共同體的形成和法治社會(huì)的推進(jìn)有著特殊的意義。

（一）法律思維要素的獨(dú)特性

法律思維由多種因素組成，其中法律思維主體和法律思維對(duì)象是最主要的兩個(gè)方面。法律思維方式的獨(dú)特性首先就在這兩個(gè)方面反映出來。

第一，法律思維主體的專門性、共同性。法律思維是法律職業(yè)者(法律家)和法學(xué)研究、傳播者(法學(xué)家)共有的智慧資源，是伴隨法律專門化而形成的維系共同體的內(nèi)在精神力量。所謂法律專門化，即出現(xiàn)專門從事法律事務(wù)的人員和專門的法律機(jī)構(gòu)，表現(xiàn)為相對(duì)獨(dú)立的法律機(jī)構(gòu)的運(yùn)作。由于社會(huì)分工的細(xì)化和法律職業(yè)的專門化，人們之間的專業(yè)屏障日益加大。社會(huì)已經(jīng)從大多數(shù)人能夠?qū)Π讣睦斫夂团袛喟l(fā)展到對(duì)職業(yè)外的世界茫然和無知，他們壟斷了法律的理性認(rèn)識(shí)活動(dòng)，法律思維成了這個(gè)共同體共有的意義世界。

第二，法律思維對(duì)象的規(guī)范性、實(shí)證性。法律是法律思維的對(duì)象之一，而規(guī)范性和實(shí)證性是當(dāng)代法律的基本特征。規(guī)范性、實(shí)證性的法律發(fā)展史亦是法律思維形成的歷史。法律演進(jìn)的歷程是由非規(guī)范性到規(guī)范性、由非理性到理性、由非實(shí)證性到實(shí)證性的過程。昂格爾曾把法律規(guī)范化和實(shí)證化的歷程概括為三個(gè)階段:即習(xí)慣法、官僚法或規(guī)則性法律、法律秩序或法律制度。他說:“在最廣泛的意義上講，法律僅僅是反復(fù)出現(xiàn)的、個(gè)人和群體之間相互作用的模式，同時(shí)，這些個(gè)人和群體或多或少地明確承認(rèn)這種模式產(chǎn)生了應(yīng)當(dāng)?shù)玫綕M足的相互的行為期待。我稱其為習(xí)慣法或相互作用的法律。”他認(rèn)為習(xí)慣法不具有公共性、實(shí)在性和準(zhǔn)確性，因此這個(gè)階段的法律思維還缺乏確定性的對(duì)象因素。隨著國(guó)家與社會(huì)的分離和社會(huì)共同體的解體產(chǎn)生了官僚法，它“由一個(gè)具有政府特征的組織所確立和強(qiáng)制的公開規(guī)則組成”國(guó)家法的準(zhǔn)確性與實(shí)證性，使得法律成為被思考的問題和以法律作為思考社會(huì)問題的尺度越來越具有可能性。法律發(fā)展到第三個(gè)階段即法律秩序或法律制度階段，它不僅具備公共性和實(shí)在性，而且具備普遍性和自治性。法律規(guī)范化和實(shí)證化的過程的完結(jié)，為法律思維提供了對(duì)象性的因素。法律思維對(duì)象的實(shí)證性和規(guī)范性，是法律思維方式區(qū)別于哲學(xué)、藝術(shù)等思維方式的標(biāo)志之一。哲學(xué)思維對(duì)象是一種應(yīng)然狀態(tài)的真理或本質(zhì)。

（二）法律思維方法的多重性

思維方法是人們?cè)谒季S活動(dòng)中所運(yùn)用的工具和手段，是思維主體與思維對(duì)象相互作用的聯(lián)系和中介。關(guān)于思維方法的層次有不同的看法，一種觀點(diǎn)是三層次說，即思維方法分為個(gè)別的具體科學(xué)思維方法、一般科學(xué)思維方法、哲學(xué)思維方法；另一種觀點(diǎn)是四層次說，即思維方法分為個(gè)別的具體科學(xué)思維方法、一般科學(xué)思維方法、邏輯思維方法和哲學(xué)思維方法。無論是三層次說還是四層次說,都是按照思維方法的適用范圍和抽象程度來區(qū)分的，亦即它們之間是一般、特殊和個(gè)別的關(guān)系。如果按照這一標(biāo)準(zhǔn)，法律思維方法應(yīng)當(dāng)屬于具體科學(xué)思維方法。但思維方法作為人類精神生產(chǎn)工具是一個(gè)由多層次方法相互作用和聯(lián)系所構(gòu)成的系統(tǒng)，各層次的方法之間不是截然分離而是相互滲透和相互影響的。在法律思維領(lǐng)域不可能形成一種完全不同于其他思維方法、或與其他方法毫無聯(lián)系而只適合法律思維的方法。法律思維方法從體系上看，顯示出多重性的特征。演繹、歸納等邏輯的方法，經(jīng)濟(jì)分析、社會(huì)心理分析方法等科學(xué)方法，辯證邏輯和因果關(guān)系等哲學(xué)方法在法律思維領(lǐng)域(法學(xué)研究領(lǐng)域和法律實(shí)踐領(lǐng)域)都被廣泛地應(yīng)用。

（三）法律思維時(shí)間視野的回溯性和空間視野的有限性

法律思維視野包括時(shí)間視野和空間視野兩個(gè)方面。法律思維視野在時(shí)間上的特征表現(xiàn)為回溯性，“遵循向過去看的習(xí)慣”。決定法律思維在時(shí)間上回溯性的因素主要包括:第一，推動(dòng)法律思維起動(dòng)的法律問題的過去性。一個(gè)具體的思維活動(dòng)的發(fā)生是由于出現(xiàn)了有待于解決的復(fù)雜的涉法問題，這些問題是在過去發(fā)生的，要解決它，就必須在法律上“再現(xiàn)”過去發(fā)生的問題。第二，思考涉法問題的依據(jù)即法律規(guī)則的既定性。法律思維只能從既定的規(guī)則或從存在的先例中尋求法律理由，規(guī)則和先例都是在過去的時(shí)間里形成并適用未來問題的。第三，程序的既定力和自縛性。程序的既定力和自縛性表現(xiàn)為，一方面經(jīng)過程序而做出的決定被賦予既定力，除非經(jīng)過法定的高級(jí)審級(jí)程序才可被修改。尤其是“先例機(jī)制迫使決策機(jī)關(guān)在今后的活動(dòng)中保持立場(chǎng)的一貫性，碰到同類問題必須按同樣方式解決，造成同樣結(jié)果。”另一方面，程序開始之際，事實(shí)已經(jīng)發(fā)生，但決定勝負(fù)的結(jié)局是未定的。這給國(guó)家留下了政策考慮的余地，給個(gè)人留下了獲得新的過去的機(jī)會(huì)。隨著程序的展開,人們的操作越來越受到限制。具體的言行一旦成為程序上的過去，雖可以重新解釋，但不能撤回。一切程序參加者都受自己的陳述與判斷的約束。事后的抗辯和反悔一般都無濟(jì)于事。法律思維在視野空間上的特征表現(xiàn)為有限性。一方面，法律思維空間視野的有限性是由法律思維的空間維度造成的。一般來說，一個(gè)具體的法律思維活動(dòng)如法律推理活動(dòng)是在法律規(guī)則、法律事實(shí)和法律程序所構(gòu)成的框架內(nèi)展開的。(1)法律規(guī)則的適用是有空間范圍的，即它只能在特定的空間范圍內(nèi)有效，國(guó)內(nèi)法一般在國(guó)家所及的領(lǐng)域內(nèi)生效，國(guó)際法律規(guī)則也只在締約國(guó)家適用。法律規(guī)則空間范圍的有限性必然使得法律思維主體養(yǎng)成在特定的地域空間和特定的理論空間思考的習(xí)慣。(2)法律事實(shí)是發(fā)生在具體時(shí)空條件下的客觀事實(shí)。要再現(xiàn)、查清這一事實(shí)必須以當(dāng)時(shí)的時(shí)空為界限，這就限定了思維的空間范圍。(3)法律程序的框架是既定的，法律活動(dòng)必須在程序所允許的空間維度內(nèi)進(jìn)行，例如訴訟法關(guān)于與受理的空間范圍的規(guī)定是不能違反的。另一方面，法律思維空間視野的有限性也是與法律和政治的密切關(guān)聯(lián)分不開的。作為一枚硬幣兩面的法律和政治既是不可分割的，也是相互滲透的。不同國(guó)家的意識(shí)形態(tài)、政權(quán)性質(zhì)滲透于法律之中造成法律的巨大差異性,同時(shí)也影響不同國(guó)家法學(xué)理論界將研究視角集中于本國(guó)領(lǐng)域。另外，語言是思維的外殼。每一民族都有自己獨(dú)特的語言傳統(tǒng)。法律思維主體往往以本民族的語言來表達(dá)思維成果。語言的空間范圍的局限性即不同空間語言交流的障礙也是造成思維空間有限性的一個(gè)原因。

三、法律思維方式在法治背景下的現(xiàn)實(shí)意義

任何一種思維方式的產(chǎn)生總與一定的歷史條件相聯(lián)系，法律思維方式也不例外。近年來，人們對(duì)法律思維方式問題的關(guān)注緣于法治觀念的興起。正是法治建設(shè)呼喚法律思維方式。我國(guó)目前正逐步走入法治社會(huì)，依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家已是時(shí)代的強(qiáng)音。許多人尤其是法律人對(duì)法治投入了大量的情感，盡管人們對(duì)法治的理解還不完全一樣，但關(guān)于法律的大量信息標(biāo)志著人們?cè)絹碓街匾暦伞７伤季S對(duì)法治發(fā)展的意義是多方面的。從辯證法的角度看，這種意義可歸納為兩種:一是技術(shù)性的，即法律思維以觀念和方法形態(tài)為法治開辟道路，指明發(fā)展方向；另一是教育性的，通過人們學(xué)習(xí)了解法律思維方式，由其直接作用于人的理智和心靈，從而對(duì)法律生活發(fā)生影響。具體來說，這兩個(gè)方面的意義主要是通過下述三個(gè)渠道發(fā)生:(1)關(guān)于法律思維方式的研究為社會(huì)提供了法律知識(shí)和法律價(jià)值觀念。而這些知識(shí)和價(jià)值觀在一定程度上可提升人們的理性思維,增強(qiáng)人們抵御野蠻和專制的能力，推進(jìn)人們行為的理性化。野蠻行為和專制思想是隨著法學(xué)知識(shí)的增長(zhǎng)而節(jié)節(jié)敗退的。這可以說是法學(xué)家對(duì)法治的最大貢獻(xiàn)。(2)當(dāng)法律思維成為習(xí)慣性思維后，會(huì)引發(fā)人們對(duì)行為合法性的日常考究。法律規(guī)范作為法律思維方式的規(guī)定性預(yù)設(shè)為人們的行為提供了標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)法律思維成為思維定式，人們就會(huì)在日常生活中時(shí)時(shí)以法律規(guī)范來衡量自己的行為。如此，法治精神的實(shí)現(xiàn)也就為期不遠(yuǎn)了。(3)法律思維方式蘊(yùn)含著法律知識(shí)、價(jià)值和方法等,因而它對(duì)人們的世界觀、人生觀也會(huì)發(fā)生很大影響。在傳統(tǒng)觀念中，法律僅僅是階級(jí)統(tǒng)治的工具，這從政治學(xué)的角度來看是有道理的，但從法學(xué)的角度來看則是有問題的。如果法律人也把法律當(dāng)成工具，就不可能形成對(duì)法律的信仰，也就不會(huì)把自己的人生價(jià)值投入到法律職業(yè)(包括法學(xué)研究)之中。正是由于法律人把拓展法律知識(shí)、研究法律方法當(dāng)成自己的人生追求，并以自己的行為來影響社會(huì)中的其他人，才使得法律的生命有了載體，有了其發(fā)展的原動(dòng)力，也才有了所謂的法律人生。

參考文獻(xiàn)：

[1]鄭成良：《法治理念和法律思維論綱》，載于《法制日?qǐng)?bào)》2000年4月。

[2]張維真：《現(xiàn)代思維方法的理論與實(shí)踐》，天津人民出版社2002年版。

[3]昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，吳玉章譯，譯林出版社2001年版。

[4]鄭成良:《法治理念與法律思維》,載于《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第4期。

[5]陳金釗:《法律思維及其對(duì)法治的意義》，載于《法商研究》2003年第6期。

篇3

全文共6288字。

如果說法院改革初期，是采取“摸著石頭過河”的方法，居于指導(dǎo)地位的是實(shí)用主義、經(jīng)驗(yàn)主義和功利主義 思想的話，那么，我們有理由可以相信，2001年最高法院肖揚(yáng)院長(zhǎng)提出要樹立“中立、平等、透明、公正、高效、獨(dú)立、文明”的現(xiàn)代司法理念，則可以說是我國(guó)法治化進(jìn)程中的重要里程碑，這一要求的提出，彌補(bǔ)了前期法院各項(xiàng)制度建構(gòu)和改革理念準(zhǔn)備不足的缺憾。同樣也正是由于前期的法院改革僅在低層面上推進(jìn)，而未注意到系統(tǒng)改革的跟進(jìn)和人的因素，改革所帶來的效用正在逐步減弱。最高法院提出的《關(guān)于加強(qiáng)法官隊(duì)伍職業(yè)化建設(shè)的若干意見》應(yīng)時(shí)出臺(tái)，這涉及法院審判主體改革問題，屬于諸項(xiàng)改革的關(guān)鍵之處，屬“點(diǎn)睛之筆”。因?yàn)樵诟黜?xiàng)因素中，人的因素是第一位的。而法官思維方式的準(zhǔn)確定位，無疑是法官隊(duì)伍職業(yè)化的重要一環(huán)。筆者擬從法官思維方式概念分析入手，對(duì)當(dāng)前法官思維方式現(xiàn)狀及原因的分析，進(jìn)而探索現(xiàn)代司法理念語境中，法官應(yīng)具備什么樣的思維方式問題，并借拙文為法官隊(duì)伍職業(yè)化建設(shè)工程添一磚瓦。

一、 法官思維方式的概念

先來了解一下思維的定義。所謂思維，一般意義上應(yīng)該指依照邏輯推理來觀察、認(rèn)識(shí)、判斷的客觀事物在人們頭腦中的反映，并以語言、文字的等形式加以表現(xiàn) 。

目前許多學(xué)者分析論證時(shí)往往將法官思維方式與法律思維方式等同起來，筆者對(duì)此不敢茍同，因?yàn)榉伤季S方式，可以說是最近幾年才被我國(guó)法理學(xué)理論界學(xué)者從西方法學(xué)引進(jìn)并加以闡述的概念，它是指人們?cè)陂L(zhǎng)期法律實(shí)踐過程中，隨著對(duì)法律品性認(rèn)識(shí)的不斷提高，系統(tǒng)了解了法律方法之后，逐漸形成的法律思維方法。可以說，法律思維的形成是法制（治）進(jìn)化的標(biāo)志，因而它要求人們使用法律思維方式來理解法律規(guī)范、法律概念和法律事實(shí)。說到底，它就是現(xiàn)代司法理念語境中，職業(yè)法律群體的科學(xué)思維方式。法官思維方式則是指法官在行使國(guó)家審判權(quán)的過程中，為了公正、公平地處理案件而按照一定的邏輯來觀察問題、分析問題和解決問題的一種思維定勢(shì)，它的踐行主體是法官，并不涵蓋法律職業(yè)群體，這類思維方式會(huì)隨著法官個(gè)體因素的不同、法官所處的時(shí)代背景和社會(huì)文化背景不同而有差異，是一種不斷發(fā)展和變化著的法官這一特殊群體的思維方式。

二、當(dāng)前法官思維方式的誤區(qū)及原因

記得有位學(xué)者說起過這樣一個(gè)事例：有一位女法官在審理老年夫婦離婚案件時(shí)遇到一個(gè)難題，如果嚴(yán)格依法判決，房屋只能判歸男方所有，而女方只能流落街頭無家可歸。女法官腦海里想起自己是優(yōu)秀黨員、“三八紅旗手”，于是決意將房屋一分為二判給兩方當(dāng)事人。這樣的判決，在許多媒體或者老百姓眼里，無疑是公正的合情合理的判決，甚至許多法官也會(huì)支持或同意這樣的判決。然而這其中也折射出當(dāng)前我國(guó)法官的思維有一種平民式的實(shí)質(zhì)性思維傾向。這里所謂實(shí)質(zhì)性思維，又稱實(shí)質(zhì)主義思維，指法官注重法律的內(nèi)容、目的和結(jié)果，而輕視法律的形式、手段和過程，也表現(xiàn)為注重法律活動(dòng)的意識(shí)形態(tài)，而輕視法律活動(dòng)的技術(shù)形式，注重法律外的事實(shí)，而輕視法律內(nèi)的邏輯。與其相對(duì)的是形式主義思維。具體來說，主要有以下幾種表現(xiàn)：

第一，在法律與情理關(guān)系上傾向于情理。有的法官往往以“以人為本”思想為指導(dǎo)來分析處理案件，其斷案的基本方法是“衡情度理”，其判案的基本原則是“法本原情”、“原情論罪”，使每個(gè)案件的處理在規(guī)則的一般性和普遍性以外，考慮了事實(shí)的個(gè)別性和特殊性。

第二，在法律目的與法律字義面前，傾向于目的。常常以抽象的一般原則作為依據(jù)，運(yùn)用簡(jiǎn)約、樸實(shí)的平民化而非職業(yè)化語言，依靠直覺的模糊性思維，而不是靠邏輯推理，探求法律的目的性，即使違背明文法律的字面規(guī)定也可以。這是反形式的思維。有的法官在法律解釋中，可以超出文字的拘囿，根據(jù)目的需要進(jìn)行“超級(jí)自由裁量”。

第三，“民意”重于“法理”，具有平民傾向，把民意作為衡量判決公正與否的重要標(biāo)準(zhǔn)。而這種民意通常是平民意志。

第四，重實(shí)體輕視程序。傳統(tǒng)法官對(duì)糾紛的解決首先考慮實(shí)體目標(biāo)，而非程序過程。

對(duì)上述我國(guó)法官思維方式存在的誤區(qū)，究其原因，筆者認(rèn)為：

首先是泛倫理化思維方式的影響。中國(guó)是一個(gè)受五千年儒家文化倫理思想影響的國(guó)家，古代中國(guó)人所憧憬的理想秩序是以倫理道德為基礎(chǔ)的和諧秩序，而不是以法律為基礎(chǔ)的法治秩序。在古代中國(guó)人看來，人與人之間的社會(huì)關(guān)系主要是一種倫理關(guān)系。把政治理解和構(gòu)造為“倫理的政治”，把法律理解和構(gòu)造為倫理型法律。泛倫理化的思維方式深刻地影響著中國(guó)古代的法律實(shí)踐。并延續(xù)至今，道德倫理觀念可以說在每一個(gè)法官心中是根深蒂固的，由此導(dǎo)致法官在處理案件時(shí)思維方式的泛倫理化。

其次是泛政治化的思維方式的影響。所謂泛政治化的思維方式，就是凡事（包括法律問題）都僅僅從政治的立場(chǎng)、觀點(diǎn)和方法來觀察、思考并提出解決辦法。這里所說的政治立場(chǎng)、觀點(diǎn)和方法，是指中國(guó)社會(huì)主義革命和建設(shè)過程中所形成的定勢(shì)化的政治理論、路線、方針、政策。這種泛政治化的思維方式對(duì)法律理論和實(shí)踐具有廣泛而深刻的影響，不僅支配著很多人對(duì)法律性質(zhì)、任務(wù)的認(rèn)識(shí)，而且對(duì)國(guó)家法律體制的構(gòu)造、司法機(jī)關(guān)的管理方式及工作作風(fēng)、司法人員的選拔等方面都有重要的影響。譬如，在對(duì)法律的性質(zhì)的認(rèn)識(shí)上，強(qiáng)調(diào)法的政治性質(zhì)，而忽視法的其他屬性；在對(duì)法治的認(rèn)識(shí)上，之所以強(qiáng)調(diào)法治，是認(rèn)為法治是實(shí)現(xiàn)某些政治目的和任務(wù)的有用工具，而看不到法治的獨(dú)立自存的價(jià)值；在解決問題的思路上，習(xí)慣于以政治運(yùn)動(dòng)的方式來解決諸如反腐敗、執(zhí)行難等法律問題；在司法人員的選拔上，強(qiáng)調(diào)其政治素質(zhì)，而忽視法律專業(yè)素質(zhì)。這種泛政治化的思維方式的根本缺陷在于，它不是按照法律自身的邏輯來思考和解決法律問題，而僅僅從政治的觀點(diǎn)和思路來思考和解決法律問題，使法律認(rèn)識(shí)和實(shí)踐蒙上一層濃重的政治色彩。

第三是訴訟觀念的影響。主要是法律工具主義觀念。這種觀念片面強(qiáng)調(diào)法律是達(dá)到某種社會(huì)目的的手段，強(qiáng)調(diào)法律僅僅是治理社會(huì)的工具，忽視了法律作為最高標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值，即一切手段和目的都必須服從合法性標(biāo)準(zhǔn)的指引。這一觀點(diǎn)的發(fā)展就是把訴訟程序作為實(shí)現(xiàn)實(shí)體的工具，強(qiáng)調(diào)了訴訟程序?qū)τ趯?shí)體的有用性和訴訟程序的技術(shù)性。 程序工具主義理論影響司法界最為直接的后果即是使司法人員養(yǎng)成“重實(shí)體，輕程序”的觀念；同時(shí)，在片面的工具主義法律觀念的影響下，離開合法性這個(gè)前提和要求，要求法院和法律為經(jīng)濟(jì)發(fā)展“保駕護(hù)航”的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。這極大地?fù)p害了司法的公正、公平形象。

最后是司法制度本身缺陷的影響。主要包括法官管理行政化趨勢(shì)、審判權(quán)易受到行政機(jī)關(guān)的不正當(dāng)干預(yù)、法官保障制度不健全及法官遴選機(jī)制不健全等方面。

綜上，由于歷史和現(xiàn)實(shí)的、觀念和制度上缺陷的原因，導(dǎo)致我國(guó)法官存在實(shí)質(zhì)主義思維方式的傾向，甚至在一些地區(qū)可以說是法官思維方式的主流。

三、現(xiàn)代司法理念語境中的法官思維方式及其完善

什么是現(xiàn)代司法理念？現(xiàn)代司法理念是指人們?cè)谡J(rèn)識(shí)司法客觀規(guī)律過程中形成的一系列科學(xué)的基本觀念，是支配人們?cè)谒痉ㄟ^程中的思維和行動(dòng)的意識(shí)形態(tài)與精神指導(dǎo)，包括中立、公正、獨(dú)立、民主、效率、公開等。 現(xiàn)代司法理念是法官的靈魂，是法律文化的積累，是司法客觀規(guī)律的集中反映，它雖然不包括具體的法律制度，不同于普通的司法理論，但它是促使法官這一群體向職業(yè)化邁進(jìn)的總的指導(dǎo)思想。因此可以說，什么樣的司法理念，決定了法官群體有什么樣的思維方式。同樣法官的思維方式也反映了該法官群體有什么樣的司法理念。那么，在現(xiàn)代司法理念語境中，法官思維方式應(yīng)是怎樣的呢？

簡(jiǎn)單地說，現(xiàn)代司法理念語境中的法官思維方式應(yīng)是與大眾思維方式相對(duì)應(yīng)的法律思維方式。法律思維方式是職業(yè)法律群體根據(jù)法律的品性對(duì)人的思維走向進(jìn)行規(guī)范、概括所形成的一種思維定勢(shì)，是受法律意識(shí)和法律技術(shù)影響的一種認(rèn)識(shí)社會(huì)現(xiàn)象的思維方法。 一般認(rèn)為，法律思維方式相對(duì)于大眾思維方式有如特征：

首先，它是一種規(guī)范性思維方式。強(qiáng)調(diào)的是只有規(guī)范的行為方式才能得到法律的保護(hù)，而思維方式不符合法律規(guī)范要求并作出不規(guī)范行為的人，發(fā)生糾紛或出現(xiàn)違法行為時(shí)，必然是以犧牲自己的利益為代價(jià)。

其次，它是一種站在人性惡的立場(chǎng)上思考社會(huì)現(xiàn)象和預(yù)測(cè)人的行為的思維方式。這是因?yàn)榉傻某雠_(tái)是以調(diào)節(jié)各種利益關(guān)系、克服人性的弱點(diǎn)為目的的，它強(qiáng)調(diào)人們思考一切問題應(yīng)從人性“惡”的角度著眼，并通過法律去規(guī)范和約束，以防止各種“惡”的情況出現(xiàn)。

再次，它是一種求實(shí)的思維方式。它強(qiáng)調(diào)證據(jù)的重要性，這與求真、求善、求美的思維方式有本質(zhì)的不同，因?yàn)榉ü偎伎嫉膯栴}總是時(shí)過境遷的事實(shí)，不能還原，法官也不能大膽設(shè)想，只能根據(jù)證據(jù)來分析、來判定。即法官必須以證據(jù)可以證明的事實(shí)作為判決的依據(jù)。

第四，它是一種利益性的思維方式。這是因?yàn)椋ㄖ螄?guó)家的法律是以權(quán)利為本位的，法律是為維護(hù)人的權(quán)利而制定的，從而滿足人們趨利避害的心理本能，法律本身也強(qiáng)調(diào)利益基礎(chǔ)上權(quán)利義務(wù)的對(duì)待性。

最后上，它在審判活動(dòng)中就是一種確定性的單一思維方式。這是指用法律思維方式思考某一問題時(shí)，對(duì)事實(shí)只能作是或否的判斷，而不作非此即彼的判斷。

既然在現(xiàn)代司法理念語境中，法官思維方式是法律思維方式中的一類，那么，它是否有獨(dú)特之處？一位與海瑞同時(shí)代的英國(guó)著名法官曾經(jīng)說過，法官具有的是“技術(shù)理性”，而普通人具有的是“自然理性”。 也就是說法官思維方式，是根據(jù)法律的專門邏輯進(jìn)行的，這種獨(dú)特的思維方式是在現(xiàn)代司法理念的指導(dǎo)下，經(jīng)過長(zhǎng)期的專業(yè)訓(xùn)練養(yǎng)成的，它有既不同于大眾思維方式、又不同于其他法律職業(yè)群體思維方式的一些特征。

第一、運(yùn)用術(shù)語進(jìn)行觀察、思考和判斷。也有學(xué)者將之稱為轉(zhuǎn)化性思維方式。

法律術(shù)語有三個(gè)功能，即交流功能、轉(zhuǎn)化功能和阻隔功能。也許有人會(huì)提出這樣的問題：法官用大眾化的語言來分析、判斷不就更貼近人民群眾嗎？這是一個(gè)認(rèn)識(shí)誤區(qū)。其實(shí)法律是一門專門的技術(shù)，其中法律術(shù)語則是這門技術(shù)中的基本因素，是法官區(qū)別于他人的基本功，法律術(shù)語可以幫助法官之間、法官和其他法律職業(yè)群體之間交流時(shí)及時(shí)抓住問題的要害，使?fàn)幾h點(diǎn)凸顯，從而提高司法效率。轉(zhuǎn)化功能是指所有的社會(huì)現(xiàn)象，不論是具體還是抽象、不論是春秋大義還是雞毛蒜皮，經(jīng)過法官的思維，都可以轉(zhuǎn)化成法律術(shù)語進(jìn)行觀察、思考和判斷。阻隔功能是指法官并不象行政機(jī)關(guān)公務(wù)員，它沒有必要通過貼近民眾來贏得尊重和信任。相反，他居中裁判的角色要求與民眾保持一定距離，否則會(huì)使人們對(duì)司法的廉潔性發(fā)生懷疑。法律語言還能阻隔非專業(yè)思考方式的干擾，法律的發(fā)展日益與道德與政治因素相疏離，也主要是由于法律專業(yè)文化程度的提高，而法律活動(dòng)的專業(yè)化又取決于一種專門的技術(shù)知識(shí)的形成。

第二、法官只在程序中思考，嚴(yán)守程序邏輯，只追求程序中的“真”，不同于科學(xué)中的求“真”。

程序公正是司法公正的核心，也是法官思維方式重要特征。是指程序在思維中占據(jù)優(yōu)先地位，法官以程序?yàn)橐劳羞M(jìn)行思考。例如對(duì)足球“黑哨”事件，依大眾思維會(huì)考慮這些沒有職業(yè)道德的裁判應(yīng)該受到法律的懲罰。而這起事件讓法官來思考，則會(huì)考慮司法介入的程序問題，因?yàn)闆]有相關(guān)的司法程序，追究“黑哨”的法律責(zé)任無異于空談。西方有法諺：法的生命在適用。這其實(shí)是和經(jīng)典作家關(guān)于審判程序是法律的內(nèi)部生命的表現(xiàn)的表述不謀而合。從審判程序在已有的制度實(shí)踐中的作用來看，它主要體現(xiàn)為以下幾個(gè)方面，從審判程序在已有的制度實(shí)踐中的作用來看，它主要體現(xiàn)為以下幾個(gè)方面，其一是對(duì)于恣意的限制；其二是作為理性選擇的保證；其三將是其作為國(guó)家與公民個(gè)體間聯(lián)系紐帶的功能；其四是其反思性整合的特性。

此外，法官依托程序進(jìn)行思考，只追求程序中的真，而不是客觀事實(shí)的真。在科學(xué)研究中，學(xué)者們總是在找到事物的客觀事實(shí)后下結(jié)論，在沒有發(fā)現(xiàn)真理的情況下，是不能也是不應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生結(jié)論的。但在法院的司法活動(dòng)中，即使在影響法律關(guān)系的法律事實(shí)查證不清的情況下，法官仍然要對(duì)案件事實(shí)作出最終的判斷，因?yàn)樗痉ǖ哪康牟皇乔笳妫乔笊疲菍?duì)行為進(jìn)行價(jià)值評(píng)判。法官當(dāng)然要以合法性來思考問題，才能保證對(duì)每個(gè)案件均能做出及時(shí)的裁斷。他只考慮以證據(jù)推導(dǎo)出的案件事實(shí)在法律上是否具有合法性，而不可能追求完完全全的事實(shí)的客觀真實(shí)性。因此，實(shí)際發(fā)生的事實(shí)不被等同于法庭上的“事實(shí)”，法庭上的事實(shí)只是法庭上證據(jù)證明了的情況。法庭上的形式合理性是最高理性。

第三、法官的思維遵循“保守”和“穩(wěn)妥”。

孟德斯鳩在《論法的精神》中認(rèn)為：“國(guó)家法官只不過是講法律的嘴巴，僅是被動(dòng)物，沒有能力削弱法的強(qiáng)制性和嚴(yán)格性。”美國(guó)大法官馬歇爾則把法官說成“只是法律的代言人”。形象地說明了法官的思維方式應(yīng)遵循“保守”和“穩(wěn)妥”。

一切規(guī)則都是昨天制定的，所有案件的事實(shí)都是以前發(fā)生的，法官從來沒有執(zhí)行過明天制定的法律和見過明天發(fā)生的案件。法官對(duì)待社會(huì)問題也好，對(duì)待法律問題也好，其態(tài)度是保守和穩(wěn)妥，如果法官象行政官那樣預(yù)測(cè)未來、設(shè)計(jì)未來，過于激進(jìn)地思考問題，這會(huì)使整個(gè)社會(huì)的法治處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。法官的權(quán)威來源于理性的思維、超然的態(tài)度和獨(dú)立的地位，他們從事法律活動(dòng)具有被動(dòng)性，主要表現(xiàn)為法官以“不告不理”為原則，非因訴方、控方請(qǐng)求不作主動(dòng)干預(yù)。由于法官從事的是根據(jù)既有法律判斷現(xiàn)存矛盾和沖突的工作，而且他還必須運(yùn)用法律術(shù)語在程序內(nèi)進(jìn)行思考。所以法官會(huì)在思維方式上表現(xiàn)為在分析處理法律問題時(shí)應(yīng)當(dāng)盡可能的依照遵循先例的原則解釋和適用法律，以保證法律的穩(wěn)定性和可預(yù)見性，而不是任意改變法律規(guī)則與法律原則。也就是通常所言的較為穩(wěn)妥甚至保守。法官思維方式的這一特性與法律的內(nèi)在品質(zhì)──穩(wěn)定性有著天然的聯(lián)系。

第四、法官思維方式具有規(guī)則性。也就是說注重縝密的邏輯，謹(jǐn)慎地對(duì)待情感和情理等因素。

由于司法是法官以法律規(guī)則為標(biāo)準(zhǔn)而對(duì)于人們行為的判斷。因此，法律規(guī)則及其邏輯當(dāng)然就成為了法官思維不可缺少的內(nèi)容。規(guī)則性思維要求法官注重縝密的邏輯，謹(jǐn)慎地對(duì)待情感因素。雖然規(guī)則性思維并不絕對(duì)排斥情感因素，但它與道德思維、宗教思維的情感傾向有著嚴(yán)格的界限。道德思維是一種以善惡評(píng)價(jià)為中心的思維活動(dòng)，而法律判斷是以事實(shí)與規(guī)則認(rèn)定為中心的思維活動(dòng)，因此法律思維首先是服從規(guī)則而不是首先聽從情感。法官也擁有情感并捍衛(wèi)感情，但是都需要在法律規(guī)則的范圍內(nèi)，在法律術(shù)語的承載下，來謹(jǐn)慎地斟酌涉及情感的問題。事實(shí)上西方法律家的技術(shù)理性中也未完全排斥情感因素，鮑西亞在威尼斯的法律規(guī)則之中運(yùn)用嚴(yán)格的邏輯推理說服夏洛克放棄訴訟請(qǐng)求，兼顧了法律邏輯與情感。

第五，法官的思維方式是一種確定性思維，判斷的結(jié)論問題非此即彼，不同于政治思維的“權(quán)衡”特點(diǎn)。

盧梭說過：“法律規(guī)定了一定行為與一定后果之間穩(wěn)定的因果關(guān)系，將人類一定行為固定化、法律化了。” 法官的思維具有確定性是法律內(nèi)在的品質(zhì)──確定性的必然要求。同時(shí)也是訴訟性質(zhì)所決定的，訴訟的性質(zhì)要求一方勝訴，另一方敗訴，所以法官的判決總是有利于一方而不利于另一方。法律必須對(duì)許多不允許妥協(xié)的問題作出決定。

篇4

(一)西方法律信仰觀之變遷“沒有法律，人類便無法維系當(dāng)下的社會(huì)

失去信仰，人類則無以面對(duì)未來的世界。沒有信仰的法律將退化成為僵死的法條，而沒有法律的信仰，將蛻變成為狂信。”縱觀歷史，法律之誕生，規(guī)則之創(chuàng)設(shè)，宗教與信仰之樹立，即在于人類與自然，個(gè)人與社會(huì)，民族國(guó)家與國(guó)際的互動(dòng)中創(chuàng)生與發(fā)展。法律與信仰之間的關(guān)系，就在這種互動(dòng)中而誕生。在西方文藝復(fù)興和啟蒙運(yùn)動(dòng)后，達(dá)至頂點(diǎn)。起初，它出自于對(duì)自然法那種任其為神圣的理性和正確的規(guī)則的最高詮釋的“自然法信仰觀”，到中世紀(jì)形成了以對(duì)上帝之法的永恒地智性參悟的“神學(xué)自然法忠誠觀”，在此期間，西方人在漫長(zhǎng)的中世紀(jì)形成了兩種人文情懷:人應(yīng)當(dāng)尋求征服自然還是尋求在充滿上帝之愛的另一個(gè)世界中得到救贖?后來自啟蒙運(yùn)動(dòng)至今，西方人找到了自己的答案———上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒，從而形成了與上帝權(quán)威平起平坐的自由主義，多元主義，個(gè)人主義的被所謂解放了的人的“理性———實(shí)證主義信仰觀”。縱觀西方可以看出，它發(fā)端于對(duì)自然的忠誠，最后回歸于個(gè)人主義的浪漫情懷之中。

(二)實(shí)證主義浪潮下的法律信仰危機(jī)然而，我們?cè)噯?/p>

在經(jīng)歷了霍布斯式“權(quán)力創(chuàng)造知識(shí)”和“為了秩序的狂暴”的二元思維模式的浪潮下，我們是否陷入了實(shí)證法律觀的普世主義陷阱。馬克斯•韋伯也進(jìn)一步指出，現(xiàn)代性伴隨著人們對(duì)理性的忠誠，但理性不能告訴我們生活的意義何在，它忠于知識(shí)，但我們無法從中得出人類該往何處去。此乃無論東方西方，見于現(xiàn)代性之構(gòu)建之通病。因此，我們所信仰之“法”，不是一般意義上的實(shí)證法、實(shí)在法，更不是潘德克頓式的法律文本的靜態(tài)的條文與結(jié)構(gòu)體系，應(yīng)當(dāng)是一種超越實(shí)證主義的動(dòng)態(tài)的“整體法學(xué)”觀。正如上文所言，“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)。”伯爾曼在《法律與宗教》中所提此法律名言之“法律”觀，是針對(duì)西方法律傳統(tǒng)出現(xiàn)的整體性危機(jī)而提出的，他指出，“過去九個(gè)世紀(jì)里一再威脅著西方人整體性的二元思維模式。主體全然分離于客體，人疏離于行為，精神疏離于物質(zhì)，情感疏離于理智，意識(shí)形態(tài)疏離于權(quán)力，個(gè)體疏離于社會(huì)。”在伯爾曼看來，西方法律傳統(tǒng)正經(jīng)歷著歷史上“前所未有”的整體性危機(jī)(integritycrisis)。對(duì)于中國(guó)而言，自以來，我們也同樣面臨著二元論問題，同時(shí)，現(xiàn)代性與后現(xiàn)代性問題并存于制度建構(gòu)與法治建設(shè)的過程中，對(duì)于從“內(nèi)圣外王”、“儒外法內(nèi)”一躍到科學(xué)主義、實(shí)證主義、現(xiàn)實(shí)主義的中國(guó)人來說，我們不僅需要的是外在建設(shè)或外在超越，更需要的是內(nèi)在超越，即寬容與自由的精神，否則，我們不僅會(huì)感到方向上的迷失，更會(huì)丟失本屬于我們自己的傳統(tǒng)文化。

(三)所信仰之“法”

整體法律觀自然法強(qiáng)調(diào)人類理性，實(shí)證法強(qiáng)調(diào)國(guó)家強(qiáng)制力及其國(guó)家意志，歷史法學(xué)重視民族精神及其經(jīng)驗(yàn)。在人類的法律實(shí)踐中，三種主導(dǎo)性法學(xué)思潮在不同的歷史階段為后人展現(xiàn)了“非此即彼”的循環(huán)鏈條。然而，在當(dāng)今社會(huì)，我們自覺或不自覺地早已被推入全球性持續(xù)性的關(guān)系當(dāng)中，我們?cè)谏a(chǎn)和生活交往中毫不猶豫地大談全球經(jīng)濟(jì)、世界技術(shù)、全球貿(mào)易、世界通訊、世界體育等等，我們正在經(jīng)歷全球社會(huì)一體化的階段，在此背景下，我們正在意識(shí)或無意識(shí)地談到世界法，更顯著的是世界習(xí)慣法———萬民法。譬如，適用于商業(yè)交易的法律可能是國(guó)家法，但是國(guó)家的法院要執(zhí)行合同條款，而這可能是整個(gè)商業(yè)世界中慣行的習(xí)慣條款，在這個(gè)意義上說，它就是世界法的一部分。同樣，世界貿(mào)易法也部分地受到國(guó)際公法的調(diào)節(jié)，包括建立多邊或雙邊條約或公約，以及國(guó)家的公共調(diào)節(jié)手段。正如邊沁所發(fā)明的“國(guó)－際”一詞(inter－national)，原指管理或調(diào)節(jié)兩個(gè)或多個(gè)民族國(guó)家之間關(guān)系的法律規(guī)則。因此，談?wù)w法律觀之前提就是世界法的共同約定和遵守，它是我們當(dāng)今的“萬民法”———世界各民族共同的法，世界共同法或具體的講世界習(xí)慣法的存在，已成為不可爭(zhēng)議的事實(shí)。因此，我們所信仰之“法”，應(yīng)當(dāng)是由“非此即彼”到“亦此亦彼”的法觀，具體包括以下三個(gè)方面:

1．法律是分配權(quán)利與義務(wù)的程序“法律不只是一套規(guī)則，它是人們進(jìn)行立法、裁判、執(zhí)法和談判的活動(dòng)。它是分配權(quán)利與義務(wù)、并據(jù)以解決紛爭(zhēng)、創(chuàng)造合作關(guān)系的活生生的程序。”伯爾曼在《法律與宗教》中如是說。因此，我們所信仰之法律，不僅僅是靜態(tài)的紙面規(guī)則和條文，當(dāng)立法、執(zhí)法、司法等法律實(shí)施活動(dòng)一經(jīng)啟動(dòng)，這種動(dòng)態(tài)的法律運(yùn)動(dòng)過程應(yīng)當(dāng)為我們所考察的范圍。然而，從靜態(tài)到動(dòng)態(tài)之認(rèn)識(shí)，不足以成為我們所信仰之“真法”，它還應(yīng)當(dāng)是一種正義的過程。

2．法律是正義的觀念和過程任何一個(gè)社會(huì)，即便是最發(fā)達(dá)的社會(huì)，都會(huì)擁有一個(gè)永恒的價(jià)值維系力量和對(duì)這種力量的敬畏、堅(jiān)守和不同程度的信奉;任何一個(gè)社會(huì)，即使是最落后的原初狀態(tài)，也會(huì)有維系該社會(huì)運(yùn)行的程序規(guī)則及其支配該規(guī)則的價(jià)值信念，它或是宗教，或是迷信，或是意識(shí)形態(tài)，或是人之為人永恒價(jià)值的反映或踐行。法律本身包含了兩種矛盾，即秩序與自由的矛盾，在秩序內(nèi)部，要維護(hù)秩序還是對(duì)現(xiàn)存秩序進(jìn)行變革，同樣，在自由內(nèi)部也包含了兩種張力，即權(quán)利與義務(wù)的碰撞和角逐。正義，實(shí)際就是平衡這種矛盾的價(jià)值力量，它是人類永恒價(jià)值的體現(xiàn)。

3．法律是一種關(guān)于價(jià)值尺度的事業(yè)“法律不是作為一個(gè)規(guī)則體，而是作為一個(gè)過程和一種事業(yè)，在這種過程和事業(yè)中，規(guī)則只有在制度、程序、價(jià)值和思想方式的具體關(guān)系中才具有意義。”伯爾曼如是說。如今，它更應(yīng)當(dāng)是法治中國(guó)建設(shè)中司法體制隊(duì)伍的核心“事業(yè)”，更重要的是將其上升為一種價(jià)值尺度的“事業(yè)”，堅(jiān)守科學(xué)正確的法治思維體系，使其成為貫徹法治中國(guó)建設(shè)的首要任務(wù)。綜上所述，樹立法治思維，堅(jiān)守正確科學(xué)的法律信仰觀，是我們建設(shè)法治中國(guó)，在全面貫徹落實(shí)依法治國(guó)的偉大實(shí)踐的首要命題和應(yīng)有要義。

二、貫徹法治思維之結(jié)構(gòu)之維

法律信仰與司法隊(duì)伍建設(shè)“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)。”霍姆斯大法官如是說。然而，這種賦予法律生命的“經(jīng)驗(yàn)”不是一蹴而就的。“憑著良心的審判”造就了衡平法乃至衡平法院的輝煌，究其根源，無非是法官們對(duì)于法律、公正或是自然法的崇敬和信仰。對(duì)于中國(guó)而言，司法體制隊(duì)伍，是法治中國(guó)建設(shè)的排頭兵與孵化器，在運(yùn)用法治思維解決大案要案疑案問題時(shí)，能否“憑著良心的審判”保全對(duì)法律的信仰，排除食色性也、功利之求之誘惑，做真正的法律人，是法治中國(guó)建設(shè)能否全面實(shí)施的重要議題。從空間來看，在組織結(jié)構(gòu)中，存在著三個(gè)問題:一是國(guó)家權(quán)力的整合方式，是過于集中還是過于分散，權(quán)力內(nèi)部之張力是否畸形，是否被濫用等;另一個(gè)問題是社會(huì)本身之存在及其內(nèi)部張力關(guān)系;第三個(gè)問題即國(guó)家與社會(huì)的關(guān)系問題。自十八屆三中全會(huì)以來，提出了反腐敗、行政放權(quán)等政策，可以看出在第一個(gè)問題上向前走了一步。對(duì)于司法體制隊(duì)伍來說，無論集權(quán)還是放權(quán)，都關(guān)系到其利益關(guān)系，在現(xiàn)階段條件下，在權(quán)力結(jié)構(gòu)內(nèi)部比較復(fù)雜的情況下，過早地強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立，有可能會(huì)造成更大的腐敗。為此，我們必須更進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)法治及其法治精神，增強(qiáng)司法公職人員對(duì)法律的信仰，形成正確科學(xué)的法律思維，以制度和規(guī)則限制權(quán)力的濫用，將其從源頭上關(guān)在制度的籠子里。正如全會(huì)提出，“公正是法治的生命線。司法公正對(duì)社會(huì)公正具有重要引領(lǐng)作用，司法不公對(duì)社會(huì)公正具有致命破壞作用。必須完善司法管理體制和司法權(quán)力運(yùn)行機(jī)制，規(guī)范司法行為，加強(qiáng)對(duì)司法活動(dòng)的監(jiān)督，努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義。”從主體上看，作為法治中國(guó)建設(shè)的排頭兵與孵化器，司法制度隊(duì)伍擔(dān)負(fù)著神圣而重要的使命。最關(guān)鍵的問題就是司法隊(duì)伍能否運(yùn)用正確且科學(xué)的法治思維排除萬難，解決問題，做到公平、公正。在當(dāng)前，中國(guó)的司法隊(duì)伍規(guī)模龐大，良莠不齊，因此，在技術(shù)層面上，建立一支精英化、專業(yè)化的司法隊(duì)伍是當(dāng)務(wù)之急，這其中，法治思維的運(yùn)用和法律信仰或法治精神的堅(jiān)定與否，關(guān)乎著人民的根本利益。從主體性思維來看，法治思維，在一定程度上可以說是法律思維的動(dòng)態(tài)運(yùn)用過程。它不是考察法官們?cè)跀?shù)以萬計(jì)的法條和規(guī)則的本本主義中運(yùn)用三段論的方法得出結(jié)論或判決的靜態(tài)分析描述，它是主觀與客觀，是面對(duì)雙方當(dāng)事人、辯護(hù)人和公訴人的利益平衡與互動(dòng)過程，即是否達(dá)致“憑著良心的審判”。然而，德性、良心是飄忽不定的，有些學(xué)者認(rèn)為這會(huì)導(dǎo)致更大的權(quán)力的濫用和腐敗。確實(shí)，這種擔(dān)心在現(xiàn)今體制下不是沒有道理，但是，舍其本質(zhì)而求其他，在法律方法與技術(shù)的高超運(yùn)用下若沒有對(duì)法律的信仰和對(duì)人們公正之渴望的“良心”關(guān)切，我們會(huì)成為法治機(jī)器的鍛造者，乃至陷入上文所提及的實(shí)證主義的陷阱，如此一來，法治中國(guó)建設(shè)離人民會(huì)越走越遠(yuǎn)，最終會(huì)陷入西方式整體主義危機(jī)的惡性循環(huán)中。與其步西方法治發(fā)展弊端之后塵，不如先發(fā)自覺地走中國(guó)自己的法治建設(shè)之路，這不也是中國(guó)優(yōu)秀傳統(tǒng)文化留給我們的寶貴財(cái)富嗎?此乃“中國(guó)文化之早熟”也，正如梁漱溟先生所言:“中國(guó)的偉大非他，原只是人類理性之偉大。”我相信，在此基礎(chǔ)上，中國(guó)人自己可以走出一條屬于自己的法治道路。因此，精英化、專業(yè)化建設(shè)是司法隊(duì)伍之表，在解決大案要案疑案的訓(xùn)練中加強(qiáng)法理素質(zhì)與法治觀念的省察自治，才是我們司法隊(duì)伍建設(shè)之本源。

三、總結(jié)

篇5

新時(shí)代的市場(chǎng)是屬于開拓者的，開拓者的市場(chǎng)是來源于消費(fèi)者的。不論是哪一類型的企業(yè)，都只有以消費(fèi)者的利益為根本出發(fā)點(diǎn)，以法商思維進(jìn)行市場(chǎng)運(yùn)作，才能在大時(shí)代之下保持市場(chǎng)活力，屹立于市場(chǎng)的制高點(diǎn)上。文章主要基于法商思維對(duì)企業(yè)的市場(chǎng)營(yíng)銷和發(fā)展進(jìn)行分析，希望能讓企業(yè)在新時(shí)代的激烈競(jìng)爭(zhēng)之下脫穎而出。

［關(guān)鍵詞］

法商;法商思維;市場(chǎng)營(yíng)銷策略;發(fā)展探究;結(jié)合應(yīng)用

法商思維是保持一個(gè)企業(yè)健康運(yùn)作的基礎(chǔ)，只有在守法并遵守規(guī)則的前提條件下，才能運(yùn)行長(zhǎng)久。同時(shí)，法商思維也是基于消費(fèi)者權(quán)益考慮的一種經(jīng)營(yíng)理念———法是規(guī)則，商是創(chuàng)新。在不逾越規(guī)則的情況之下，企業(yè)進(jìn)行不斷的創(chuàng)新，擁有良好的發(fā)展前景和計(jì)劃藍(lán)圖，就能分得一大塊市場(chǎng)營(yíng)銷的蛋糕。精商明法，敏思善行;法商融合，大勢(shì)所趨。

1法商的特點(diǎn)

1.1法商的定義

法商，即法治商數(shù)。法是公平，商是效率。法商管理，即為以法治的公平價(jià)值觀與方法論和經(jīng)濟(jì)的效率價(jià)值觀與方法論進(jìn)行有機(jī)結(jié)合，以達(dá)到主體權(quán)益均衡發(fā)展的管理之道，其內(nèi)涵是用規(guī)則創(chuàng)造價(jià)值。在這里面，法律是緊緊跟隨每一個(gè)商行為的，近似于如影隨形。法商在另一個(gè)層面來講，就是法律意識(shí)、法律知識(shí)、守法習(xí)慣等基本法律素養(yǎng)的總和。囊括了法人的方方面面。法商主要包括了以下的四個(gè)方面。一是法律認(rèn)知，這個(gè)方面?zhèn)戎赜诨镜姆沙ＷR(shí)，而不是具體的法律條文;二是法律評(píng)價(jià)，這個(gè)評(píng)價(jià)是個(gè)性化的，是個(gè)體自身的主觀看法，而不是專業(yè)法學(xué)人的解讀;三是法律行為，這個(gè)行為也是自由的，是個(gè)體基于其自身主觀意識(shí)所指導(dǎo)的個(gè)體法律行為，而不在于這種個(gè)體行為是否合法;四是法律意識(shí)，這是個(gè)體對(duì)于法律、公平、正義等方面的看法。

1.2法商的特點(diǎn)

法商的最大特點(diǎn)就是其結(jié)合性。在企業(yè)的市場(chǎng)營(yíng)銷當(dāng)中，法律作為一種基本工具，不僅對(duì)企業(yè)的商行為進(jìn)行了約束，更是對(duì)于企業(yè)商行為起到了一種工具性的作用。二者作為兩個(gè)不同的方面，緊密地結(jié)合在了一起。讓法律更好地服務(wù)于商業(yè)，商業(yè)更依賴于法律。法律有其規(guī)則和文化，商學(xué)也同樣是如此。二者的結(jié)合不僅僅是法與商的簡(jiǎn)單疊加，而應(yīng)該是來自于兩個(gè)領(lǐng)域的思維和文化的融合。法學(xué)追求公平，商學(xué)追求效率，最后落腳點(diǎn)是主體權(quán)益的均衡。當(dāng)兩者非常好地結(jié)合之后，就能為企業(yè)的市場(chǎng)營(yíng)銷創(chuàng)造優(yōu)秀的業(yè)績(jī)，同時(shí)也能清晰地構(gòu)建起一個(gè)發(fā)展的藍(lán)圖。

2法商思維的特點(diǎn)

法商是法律和商行為的結(jié)合。同樣，法商思維也是法律行為和商業(yè)思維的結(jié)合，即為公平思維與效率思維的結(jié)合。法律思維的特點(diǎn)是其每個(gè)思考過程都是在法律框架之下進(jìn)行的。而商業(yè)思維是圍繞著每一個(gè)營(yíng)銷手段之后的效益進(jìn)行的。法商思維的特點(diǎn)就顯而易見了:在每一個(gè)商行為效益的背后，時(shí)刻有法律的公正監(jiān)督和行業(yè)規(guī)則的約束。法商思維就是一種結(jié)合性思維，由此產(chǎn)生的法商智慧，是企業(yè)管理者必備的一種能力和思維方式。

3市場(chǎng)營(yíng)銷策略

3.1市場(chǎng)營(yíng)銷的基本原則

誠實(shí)守信是企業(yè)市場(chǎng)營(yíng)銷的一項(xiàng)基本原則。它作為企業(yè)商行為最基本的道德準(zhǔn)則，應(yīng)該成為市場(chǎng)營(yíng)銷的一個(gè)信條。其主要表現(xiàn)在產(chǎn)品質(zhì)量上的誠實(shí)，產(chǎn)品宣傳中的誠實(shí)，產(chǎn)品價(jià)格上的誠實(shí)，只有真正做到在市場(chǎng)產(chǎn)品的方方面面都童叟無欺，才能保證消費(fèi)者對(duì)企業(yè)信任感，進(jìn)而提高了市場(chǎng)營(yíng)銷的業(yè)績(jī)。和諧是市場(chǎng)營(yíng)銷的另一大準(zhǔn)則。具體表現(xiàn)在利益和道德的和諧，企業(yè)不僅要在營(yíng)銷中獲利，同時(shí)也要符合消費(fèi)者的利益，做到這一點(diǎn)才能有效地持續(xù)發(fā)展。第二是和其他企業(yè)理性的競(jìng)爭(zhēng)，這是和諧的第二個(gè)方面的表現(xiàn)，惡性競(jìng)爭(zhēng)是于人于己都沒有好處的，只有和諧公平的競(jìng)爭(zhēng)才是符合市場(chǎng)營(yíng)銷規(guī)則的。

3.2重視對(duì)于市場(chǎng)的整體把控，使用正確的營(yíng)銷手段

市場(chǎng)營(yíng)銷策略的指定是要立足于一個(gè)商業(yè)制高點(diǎn)來進(jìn)行的。一般來說，企業(yè)的經(jīng)營(yíng)理念、方針、企業(yè)戰(zhàn)略、市場(chǎng)營(yíng)銷目標(biāo)等是企業(yè)制定市場(chǎng)營(yíng)銷戰(zhàn)略的前提條件。這些都必須適應(yīng)或服從市場(chǎng)規(guī)律。一般是既定的，也就是說，市場(chǎng)營(yíng)銷策略是處于一種不斷變化的狀態(tài)。例如在發(fā)生金融危機(jī)的時(shí)候，很多企業(yè)都對(duì)市場(chǎng)營(yíng)銷手段進(jìn)行了較大的調(diào)整。同時(shí)，確定目標(biāo)時(shí)必須考慮與整體的市場(chǎng)營(yíng)銷戰(zhàn)略的聯(lián)系，使得制定的目標(biāo)與企業(yè)的發(fā)展方向、企業(yè)理念中所明確的、對(duì)市場(chǎng)和顧客的需求相適應(yīng)。決策者之于微觀因素和宏觀環(huán)境的認(rèn)知要具有敏銳的洞察力，其中，宏觀環(huán)境因素又相對(duì)重要。宏觀環(huán)境因素是指企業(yè)運(yùn)行的外部大環(huán)境，例如社會(huì)和政治環(huán)境、市場(chǎng)人口數(shù)量、消費(fèi)者需求、消費(fèi)者的購買力等，這些對(duì)于企業(yè)來說，既是企業(yè)所不可控的，又是可影響到企業(yè)市場(chǎng)營(yíng)銷業(yè)績(jī)的，而它對(duì)企業(yè)營(yíng)銷的成功與否起著十分重要的作用。需要決策部門慎重做出判斷。

4市場(chǎng)營(yíng)銷策略和法商思維的結(jié)合

4.1產(chǎn)品線結(jié)合

企業(yè)提供給消費(fèi)者的產(chǎn)品是要基于法商思維來制造的。首先，產(chǎn)品的生產(chǎn)環(huán)節(jié)要在相關(guān)法律法規(guī)的監(jiān)督之下進(jìn)行，以建設(shè)出一條健康安全的產(chǎn)品線，只有在根本上保障了產(chǎn)品的合法化，經(jīng)得起檢驗(yàn)，才能在市場(chǎng)營(yíng)銷上有競(jìng)爭(zhēng)的資本。舉個(gè)實(shí)例來說，眾所周知的三鹿奶粉事件，就應(yīng)該作為企業(yè)市場(chǎng)營(yíng)銷的前車之鑒。由于企業(yè)高管在產(chǎn)品線上，沒有重視法商思維在產(chǎn)品線上的意義，淡薄了法律意識(shí)，使用假冒毒性物質(zhì)，生產(chǎn)出一些劣質(zhì)產(chǎn)品，不僅嚴(yán)重危害到消費(fèi)者的健康，同時(shí)也使企業(yè)在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中一敗涂地。這是一個(gè)典型的由于忽視法商思維導(dǎo)致企業(yè)運(yùn)行失敗的例子。

4.2價(jià)格制定合理化

我們看到，企業(yè)為消費(fèi)者提供的任何一種產(chǎn)品，都要仔細(xì)斟酌產(chǎn)品的價(jià)格。市場(chǎng)營(yíng)銷策略也是將產(chǎn)品價(jià)格的擬定作為一個(gè)重點(diǎn)方面開展的。影響價(jià)格制定的因素有許多，這里要談到的是產(chǎn)品價(jià)格要與法商思維相結(jié)合，也就是說，產(chǎn)品價(jià)格的制定要合法化。制定產(chǎn)品價(jià)格不僅要考慮到眾多的商業(yè)因素，同時(shí)還要與法商思維相結(jié)合。只有合法化的制定價(jià)格，才能使得消費(fèi)者具有可靠、安全的消費(fèi)體驗(yàn)。對(duì)于這一點(diǎn)，我們也舉一個(gè)例子來說明。就是一些電信通信行業(yè)的價(jià)格壟斷，例如，一個(gè)通信企業(yè)給A公司制定的通信費(fèi)用是10萬元，但是其對(duì)于與A公司相同行業(yè)的B公司卻收取20萬元的通信費(fèi)用，很明顯，這種類似于壟斷性經(jīng)營(yíng)價(jià)格制定不僅會(huì)引起B(yǎng)公司的不滿，也會(huì)使通信市場(chǎng)原有的穩(wěn)定性遭到破壞。所以，市場(chǎng)營(yíng)銷策略的價(jià)格制定過程要有法商思維進(jìn)行指導(dǎo)。

4.3渠道策略中的法商思維

銷售渠道策略作為企業(yè)市場(chǎng)營(yíng)銷策略的主要組成成分，對(duì)于降低企業(yè)的成本和提高企業(yè)的綜合競(jìng)爭(zhēng)力具有十分重要的作用。新市場(chǎng)下的渠道策略一定要應(yīng)用到法商思維，才能保持其正確性和可發(fā)展性。在渠道策略中有一個(gè)很好的典型事例就體現(xiàn)了法商思維的應(yīng)用。娃哈哈作為目前中國(guó)幾大食品飲料生產(chǎn)企業(yè)之一，其渠道策略的探索和形成是值得眾多企業(yè)借鑒的。娃哈哈產(chǎn)品相對(duì)來說技術(shù)含量并不十分高，但是其能在中國(guó)飲料食品業(yè)界執(zhí)牛耳，就在于其渠道策略的正確性。娃哈哈通過全國(guó)眾多經(jīng)銷商幫助其經(jīng)營(yíng)銷售，取得了良好的業(yè)績(jī)，娃哈哈和分銷商之間的一種微妙關(guān)系是雙方獲得雙贏的重要因素，這種雙贏關(guān)系在于經(jīng)銷商要銷售娃哈哈的產(chǎn)品時(shí)，需要先繳納費(fèi)用，然后娃哈哈再將產(chǎn)品發(fā)送給經(jīng)銷商。這種間接的渠道策略在一個(gè)細(xì)微的方面正是體現(xiàn)了法商思維。

5結(jié)合應(yīng)用

5.1法商思維下市場(chǎng)營(yíng)銷的發(fā)展前景

隨著社會(huì)法制的逐步發(fā)展和完備，企業(yè)的市場(chǎng)營(yíng)銷行為都會(huì)在法商思維模式之下進(jìn)行。企業(yè)的市場(chǎng)營(yíng)銷也許會(huì)具備一些這樣的特點(diǎn)，相關(guān)的營(yíng)銷模式會(huì)經(jīng)過更多的法律監(jiān)察部門的審查，營(yíng)銷活動(dòng)的開展也需要更多的法律手續(xù)來支撐。企業(yè)的相關(guān)部門需要更多的法律人才，當(dāng)然，更受重視的是具備完整法商思維體系的人才。例如，有的企業(yè)由多層次批發(fā)環(huán)節(jié)變?yōu)橐粚优l(fā)，那么在這一層的批發(fā)環(huán)節(jié)之中，企業(yè)不妨設(shè)置一個(gè)類似于法律監(jiān)督和法律顧問的部門，以幫助這個(gè)部門更好地進(jìn)行營(yíng)銷。此外，營(yíng)銷渠道方式會(huì)向虛擬營(yíng)銷進(jìn)行過渡，企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)方面的法商思維亟須得到提高。現(xiàn)在的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和電子商務(wù)的飛速發(fā)展更是開拓了這些跨時(shí)空、交互式、擬人化、高效率的營(yíng)銷途徑，在這些途徑中有針對(duì)性地探究出一套完善的法商思維對(duì)于新渠道營(yíng)銷有十分重要的積極意義。

5.2滴滴快車的法商應(yīng)用實(shí)例

所有的企業(yè)存在的合理性必有均衡。針對(duì)于法商思維下的市場(chǎng)營(yíng)銷發(fā)展探究，滴滴快車的發(fā)展就是這一新的思維模式下的典型教科書。法商融合，講究的是效率和公平。滴滴快車應(yīng)市場(chǎng)的需求而生，本來是作為方便公眾日常出行的一項(xiàng)服務(wù)，但是最初的存在合法性卻飽受質(zhì)疑，滴滴快車無疑是一種商行為。滴滴快車的企業(yè)管理人員自然也認(rèn)識(shí)到滴滴快車在某個(gè)方面來說，其存在是不合法的。滴滴的運(yùn)轉(zhuǎn)出現(xiàn)了問題，就要尋求解決，解決這一矛盾的方法正是將商行為和法律融合到一起。滴滴快車及時(shí)向相關(guān)法律部門取得經(jīng)營(yíng)資格，同時(shí)向政府繳納相應(yīng)稅務(wù)。對(duì)于滴滴快車市場(chǎng)運(yùn)作出現(xiàn)問題之后，應(yīng)用法商思維突破矛盾的做法是值得企業(yè)所借鑒的。

6結(jié)論

未來我國(guó)的市場(chǎng)管理必然將走向法商管理，這和我國(guó)的社會(huì)主義國(guó)情以及市場(chǎng)規(guī)律是一脈相承的。目前，我國(guó)已經(jīng)進(jìn)入全面深化改革和全面依法治國(guó)的新常態(tài)時(shí)期，未來必將迎來法商管理新時(shí)代。這就要求企業(yè)善于運(yùn)用法商思維處理在市場(chǎng)營(yíng)銷中遇到的困難和阻礙。企業(yè)不妨有計(jì)劃、有針對(duì)性地總結(jié)一些自身發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)借鑒國(guó)內(nèi)外優(yōu)秀的市場(chǎng)營(yíng)銷實(shí)例，創(chuàng)造出優(yōu)秀的營(yíng)銷業(yè)績(jī)。筆者淺陋，略提拙見，希望對(duì)讀者有所幫助。

作者：張宗群 單位：中國(guó)政法大學(xué)

參考文獻(xiàn):

［1］孫選中.“法商管理”變革企業(yè)管理的新理念［J］．經(jīng)濟(jì)與管理研究，2016(7)．

［2］孫選中.法商管理評(píng)論［M］．北京:經(jīng)濟(jì)管理出版社，2012.

［3］袁菲.新形勢(shì)下企業(yè)市場(chǎng)營(yíng)銷戰(zhàn)略的思維分析［J］．企業(yè)技術(shù)開發(fā)月刊，2014(4):34．

篇6

 

一、法律推理的構(gòu)架--司法三段論

 

法律邏輯學(xué)在國(guó)內(nèi)生根發(fā)芽已有20多年的歷史，而在國(guó)外更可追溯至20世紀(jì)的中葉，德國(guó)的學(xué)者克盧格(Ulrich Klug)率先使用了"法律邏輯"一詞。我國(guó)學(xué)者對(duì)法律邏輯的研究從最初的用傳統(tǒng)形式邏輯原理來解釋司法領(lǐng)域具體個(gè)案的研究方式到依靠現(xiàn)代邏輯系統(tǒng)來重構(gòu)法律邏輯體系，在這一階段，我國(guó)法律邏輯研究實(shí)現(xiàn)了第一次轉(zhuǎn)向--法律邏輯現(xiàn)代化轉(zhuǎn)向。而在1997年，第八屆全國(guó)法律邏輯學(xué)術(shù)討論會(huì)上，雍琦教授發(fā)表的《關(guān)于法律邏輯性質(zhì)及走向的思考》一文中，創(chuàng)見性地提出："我們?cè)谶M(jìn)行法律邏輯研究的過程中，就不應(yīng)囿于形式邏輯固有的原理、原則;對(duì)司法實(shí)踐中邏輯問題的探索，也要敢于超越形式的眼界。"[1]從而開啟了法律邏輯學(xué)在國(guó)內(nèi)的又一次重大轉(zhuǎn)向--法律邏輯的法理學(xué)轉(zhuǎn)向。

 

至此之后，法律邏輯學(xué)在國(guó)內(nèi)，不單關(guān)注形式邏輯原理(包括現(xiàn)代邏輯)之于法律領(lǐng)域--主要是司法領(lǐng)域中的適用，同時(shí)更注重法律適用過程中公正合理性及結(jié)論可接受性等的問題。

 

"法律適用中的邏輯問題，亦即人們常說的法律邏輯問題，其核心是法律推理。"[2]法律推理絕不是邏輯規(guī)則的簡(jiǎn)單適用，這一點(diǎn)早已為中外法律邏輯學(xué)者所共識(shí)。而在法律邏輯學(xué)兩次研究方向的轉(zhuǎn)變后，人們?cè)陉P(guān)注形式法律推理之時(shí)，也提出了與之相對(duì)應(yīng)的實(shí)質(zhì)法律推理(或稱非形式法律推理)。

 

"法律推理的表述通常采取演繹的形式。但是，一個(gè)三段論不管表面上看起來多么具有邏輯性，實(shí)際上它不過是大小前提及大小前提的邏輯關(guān)系而已……關(guān)鍵性的問題是：(1)識(shí)別一個(gè)權(quán)威性的大前提;(2)明確表述一個(gè)真實(shí)的小前提;以及(3)推出一個(gè)可靠的結(jié)論。"[3]所以，司法三段論的推理模式是法律邏輯研究的重點(diǎn)對(duì)象，司法判決的思維方法正是體現(xiàn)這樣一種三段論模式，大前提由法律規(guī)則構(gòu)成，而認(rèn)定的案件事實(shí)充當(dāng)小前提，案件判決結(jié)果即是依據(jù)大小前提演繹的結(jié)論。以至于西方的一些分析實(shí)證法學(xué)家認(rèn)為法官就應(yīng)如"自動(dòng)售貨機(jī)"一般，只需機(jī)械地操作三段論推理模式，即可獲得一致的案件結(jié)論。然而，"司法三段論表面上的嚴(yán)謹(jǐn)往往是一種假象。對(duì)前提的選擇再很大程度上取決于法學(xué)家的直覺，這會(huì)使結(jié)論變得不確定。"[4]曾經(jīng)設(shè)想法律作為一個(gè)自足自洽的體系，依靠邏輯規(guī)則嚴(yán)格系統(tǒng)化，從而構(gòu)建出形式化推理的金字塔，在司法實(shí)踐面前轟然坍塌。現(xiàn)金，關(guān)于法學(xué)推理的純形式化道路已然少人提及，因?yàn)闄M亙于前的構(gòu)建確定無疑的司法三段論大、小前提的兩座大山幾乎無法逾越。正如德國(guó)著名法學(xué)教授No霍恩(Norbert Horn)所說："雖然法律邏輯學(xué)的一個(gè)分支學(xué)派認(rèn)為對(duì)規(guī)范適用的邏輯闡述是可能的……人們對(duì)此不無懷疑。"[5]

 

二、司法三段論的核心--前提構(gòu)建

 

法官在裁決案件，進(jìn)行法律推理過程中，首先是以現(xiàn)行法律規(guī)范來構(gòu)建大前提。一般而言，大部分事實(shí)簡(jiǎn)單，法律關(guān)系明了的案件都可以較容易地尋找到確定、明晰的法律規(guī)范。但不可否認(rèn)，法官在這一尋找過程中，不得不面對(duì)這樣的難題：(1)法律規(guī)范未涉及相關(guān)領(lǐng)域，也即立法空白;(2)相同位階的法律規(guī)范之間，就相同事實(shí)有不同的規(guī)定，即立法沖突;(3)法律規(guī)則本身含混不清，存有歧義，即規(guī)范條文、概念的模糊;(4)法律規(guī)范之間與立法原則相沖突;(5)法律規(guī)范與道德倫理、社會(huì)習(xí)俗相沖突;等等。總之，我們無法期待存有一套自洽封閉的法律規(guī)范體系，使得所有案件事實(shí)都可納入法律的涵攝中。所以，大前提的構(gòu)建絕非輕而易舉、一目了然。卡爾o拉倫茨(Karl Larenz)教授就警戒過："大家切不可認(rèn)為，單純由法律條文的文字就可以得到大前提。每個(gè)法律都需要解釋，而且不是所有的法條都規(guī)定在法律中。" [6]

 

而小前提的構(gòu)建--案件事實(shí)的確認(rèn)，更是復(fù)雜異常。作為陳述的案件事實(shí)并非自始'既存地'顯現(xiàn)給判斷者，毋寧必須一方面考量已知的事實(shí)，另一方面考慮個(gè)別事實(shí)在法律上的重要性，以此二者為基礎(chǔ)，才能形成案件事實(shí)。眾所周知，當(dāng)事人、公訴人乃至證人、鑒定人等提供的案件材料、信息并不是都可以直接作為法官裁決的依據(jù)，而需要進(jìn)過論辯雙方的質(zhì)證等司法程序最后經(jīng)由法官認(rèn)定，才能作為定安依據(jù)。在這一過程中，法官會(huì)首先確認(rèn)發(fā)生的具體事件(包括"是否發(fā)生過")，而這就需以雙方提供的證據(jù)為根據(jù);其次，法官將考慮發(fā)生的事件之于法律規(guī)范中的意義，也即要評(píng)斷這些事實(shí)是否符合法律構(gòu)成要件中的要素。當(dāng)然，上述兩個(gè)步驟在思維中往往是同時(shí)、交叉進(jìn)行的。

 

法官在構(gòu)建小前提的過程中，需要推理認(rèn)定的主要包括：(1)證據(jù)的證明力，包括證明資格與證明力度;(2)案件事實(shí);(3)案件事實(shí)的規(guī)范化，也即使得案件事實(shí)能為法律規(guī)范所涵攝。上述的認(rèn)定僅依靠邏輯的方法是無法實(shí)現(xiàn)的，保證法律事實(shí)真實(shí)性的，往往不是演繹的邏輯推導(dǎo)，而是科學(xué)觀察與實(shí)驗(yàn)方法。所以需要法官對(duì)法律事實(shí)予以解釋，進(jìn)行重構(gòu)。然而，對(duì)法律事實(shí)的獲得，常被要求是單向、價(jià)值無涉的，一種客觀的認(rèn)定。非演繹的邏輯方法是否可以實(shí)現(xiàn)這一要求呢?對(duì)這一要求更深層面的思考，則可以總結(jié)為：此處需要他偶能的核心問題因而就是：法律事實(shí)在何種程度上能夠是'客觀'的?

 

三、前提構(gòu)建的困境--對(duì)法律論證理論的反思

 

針對(duì)大、小前提構(gòu)建的論證，中外法學(xué)家對(duì)此都提出了一些極富創(chuàng)見性的方法論與理論進(jìn)路。

 

1. 阿列克西的程序性法律論證理論

 

羅伯特·阿列克西的論證理論汲取了哈貝馬斯的交往行為理論的哲學(xué)理念，強(qiáng)調(diào)理性商談的作用，認(rèn)為"如果裁決是理性言說的結(jié)果，那么這一規(guī)范性陳述就是真實(shí)的或可接受的。"[7]但僅憑普遍理性實(shí)踐的論辯方法并不一定能達(dá)成對(duì)陳述的共識(shí)。為此他提出了六組規(guī)則和形式：(1)解釋的規(guī)則和形式;(2)教義學(xué)論證的規(guī)則和形式;(3)判例適用之規(guī)則和形式;(4)普通實(shí)踐論證的規(guī)則和形式;(5)經(jīng)驗(yàn)論證的規(guī)則和形式;以及(6)所謂特殊的法律論證形式。從而在程序性保證共識(shí)的形成。

 

2. 圖爾敏的論證理論

 

圖爾敏的主要研究課題，就是擁護(hù)一個(gè)透過法律論證以回歸日常實(shí)際論證的理論。他的論證理論的基本構(gòu)架包括：(1)說者提出主張(Claim，C);(2)若主張內(nèi)容無爭(zhēng)議，就被接受，若有論辯一方對(duì)"C"有異議，則主張者需提供根據(jù)--事實(shí)數(shù)據(jù)(Data);(3)若提供的"D"仍無法使對(duì)方接受，則不僅需追加新的"D"，還需對(duì)"D"與"C"之間的正當(dāng)、適恰性進(jìn)行說明，這一推理規(guī)則就為保證(Warrants，W);(4)若對(duì)方對(duì)"W"進(jìn)一步提出質(zhì)問，則需要強(qiáng)有力的佐證(Backing)作為依據(jù)，予以強(qiáng)化論證;(5)在完成上述論證后，主張者還應(yīng)主義在一些情形下需對(duì)結(jié)果的陳述予以一定的限定，以避免過分絕對(duì)的結(jié)論;(6)最后，對(duì)結(jié)論還可進(jìn)行一些保留技能的陳述，即抗辯(Rebutial)，其作用在于用來表示遮斷'保證(W)'的普遍正當(dāng)化之特殊理由。

 

3. 佩雷爾曼的新修辭學(xué)

 

針對(duì)現(xiàn)代邏輯學(xué)的形式化、符號(hào)化而無法與法律實(shí)踐相切合的困境，佩雷爾曼在古典修辭學(xué)的基礎(chǔ)上討論了一種非形式的價(jià)值邏輯，命名為"新修辭學(xué)"。在司法審判中，形式推理往往無法應(yīng)對(duì)價(jià)值判斷的問題，如何保證推理的性質(zhì)，如何使價(jià)值沖突得到和解，這就需要依靠論辯推理，也即一種帶有對(duì)話式的論辯方法。

 

4. 麥考密克的法律推理理論

 

麥考密克(Neil MacCormick)的法律推理首先肯定了演繹推理在司法裁決中的作用，"在某些案件中一個(gè)穩(wěn)當(dāng)?shù)呐袥Q可能完全是借助演繹性論證方式在法律上進(jìn)行證明的。"[8]其次，在一些疑難案件中，法律規(guī)則需要解釋，只有待解釋的問題解決之后演繹推理才有可能。而這就需要一個(gè)二次證明的過程。二次證明必然意味著對(duì)做選擇所依據(jù)的理由進(jìn)行論證，即論證如何在相互對(duì)立的裁判可能之間做出選擇。他的推理理論重構(gòu)了演繹推理的正當(dāng)論證之可能，也闡述了道德規(guī)范、法律原則在二次證明過程中的重要作用。

 

5. 國(guó)內(nèi)學(xué)者論證理論進(jìn)路

 

對(duì)法律推理的前提構(gòu)建研究，我國(guó)的學(xué)者也提出了自己的見解。早在九十年代末，著名民法學(xué)者梁慧星教授在《民法解釋學(xué)》一書中，就法律規(guī)范的解釋問題進(jìn)行詳細(xì)的論述，探討了漏洞補(bǔ)充、利益衡量等的各類解釋方法，與也引發(fā)了國(guó)內(nèi)法學(xué)方法論理論研究的熱潮。此后謝暉、陳金釗教授等以西方哲學(xué)詮釋學(xué)的理論為根基構(gòu)建以對(duì)話--論辯為特征的法律解釋學(xué)體系。

 

總而言之，無論國(guó)內(nèi)國(guó)外，就法律推理的前提構(gòu)建問題，學(xué)者提出了各類有益的理論進(jìn)路。可主要概括為：(1)各類以道德分析哲學(xué)為背景，強(qiáng)調(diào)價(jià)值判斷之于法律推理過程中的反思作用的論證理論;(2)以哈貝馬斯交往行為理論為背景，強(qiáng)調(diào)對(duì)話、商談理性的論證理論;(3)以胡塞爾的現(xiàn)象學(xué)為哲學(xué)源流，加達(dá)默爾的哲學(xué)詮釋學(xué)為背景的法律解釋理論;等等。

 

不可否認(rèn)，這些論證理論為法律推理的前提構(gòu)建提供了有效的理性支撐，但與此同時(shí)，它們?cè)谒痉▽?shí)踐中也存在的一些問題亟待反思。主要表現(xiàn)為：

 

(1)理論與司法實(shí)踐的距離較遠(yuǎn)。首先各論證理論存在術(shù)語抽象，論證程序、規(guī)則繁瑣的問題;其次，各理論缺乏實(shí)證的研究過程，在以哲學(xué)理論為淵源的構(gòu)建中，表現(xiàn)為一種理論直接到理論的思維過程。這樣往往加大了實(shí)務(wù)人員的掌握與操作的難度。

 

(2)多元性的論證標(biāo)準(zhǔn)使得論證理論在司法實(shí)踐種缺乏統(tǒng)一的認(rèn)定。各種論證理論的重要目的之一就是為解決法律推理中前提構(gòu)建的"明希豪森困境"，但論證理論本身提供的標(biāo)準(zhǔn)--比如訴諸論辯共識(shí)、訴諸道德倫理、訴諸先驗(yàn)等，都是存有爭(zhēng)議而需要再次證明的。這再一次重復(fù)了前提構(gòu)建時(shí)的困境。

 

司法是法律的公正實(shí)踐，目的是解決糾紛。作為方法論的法律邏輯(法律推理)不應(yīng)是遠(yuǎn)離實(shí)踐，成為法學(xué)家之間玩弄的"玄學(xué)"，更不應(yīng)是繁瑣復(fù)雜的理論堆積，成為"一臺(tái)累贅的運(yùn)作機(jī)器"。畢竟，司法實(shí)踐者--尤其在當(dāng)下的中國(guó)，他們需要的是一種易于理解，便于操作的工具來輔助司法審判。正如雍琦教授早在法律邏輯研究初期便提出的：研究法律邏輯的目的是為了給司法工作者提供一套有效的智力工具或手段，是為了應(yīng)由于司法實(shí)踐……我們?cè)谶M(jìn)行法律邏輯研究時(shí)，就不能不考慮到廣大司法工作者對(duì)成果的接受能力。所以如何為論證理論的困境尋找一條更為簡(jiǎn)潔而有效的思維進(jìn)路，如何使法律推理的工具理性真正普遍適用于司法實(shí)踐，是當(dāng)下法律邏輯界亟待思考與探索的。

篇7

一、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法本身蘊(yùn)含多元法律文化語境

我國(guó)經(jīng)濟(jì)自改革開放以來，尤其是加入WTO以來日益融入世界經(jīng)濟(jì)體系當(dāng)中，但對(duì)國(guó)際經(jīng)濟(jì)游戲規(guī)則的掌握卻相對(duì)滯后。盡管改革開放以來各大學(xué)、研究所都開設(shè)了國(guó)際經(jīng)濟(jì)法課程，但由于該課程內(nèi)容的龐雜性和學(xué)科的交叉性以及極強(qiáng)的實(shí)踐性和鮮明的國(guó)際性，使得我國(guó)在開展國(guó)際經(jīng)濟(jì)法教學(xué)時(shí)往往差強(qiáng)人意。

實(shí)際上，國(guó)際經(jīng)濟(jì)法教學(xué)不同于其他國(guó)內(nèi)法法學(xué)學(xué)科教學(xué)的最大特點(diǎn)在于其本身蘊(yùn)含了多元法律文化的語境。由于國(guó)際經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整不同國(guó)家當(dāng)事人開展跨越國(guó)境的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)時(shí)的行為規(guī)范，因此，國(guó)際經(jīng)濟(jì)法本身就包含了不同國(guó)家基于地理環(huán)境、經(jīng)濟(jì)方式、社會(huì)結(jié)構(gòu)、民眾的生活方式以及思想文化和宗教傳統(tǒng)等因素產(chǎn)生的不同的法律理念和價(jià)值。在當(dāng)今全球化時(shí)代，不同類型的法律文化之間因經(jīng)濟(jì)上的一體性而不斷進(jìn)行交流、溝通、碰撞、競(jìng)爭(zhēng)、排斥、滲透、融合，多元法律文化之間的接觸與互動(dòng)也越來越頻繁、廣泛和深入。盡管經(jīng)濟(jì)全球化浪潮帶來了法律的國(guó)際化趨向，即法律的非國(guó)家化，也就是通過締結(jié)全球的多邊貿(mào)易協(xié)定來統(tǒng)一國(guó)際經(jīng)貿(mào)游戲規(guī)則，但各國(guó)法律文化差異性的存在使得經(jīng)濟(jì)法律的國(guó)際化始終是有限的。

在上述多元法律文化的互動(dòng)中，西方法律文化又占據(jù)了舉足輕重的地位。經(jīng)過長(zhǎng)時(shí)間，特別是資產(chǎn)階級(jí)革命以來的演變和發(fā)展，西方法律文化已創(chuàng)造出了一整套能夠有力支持市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、工業(yè)文明、民主政治發(fā)展的法律觀念和制度，而這些內(nèi)容是很難從中國(guó)傳統(tǒng)法律文化或其他法律文化中發(fā)展出來的。因此，我國(guó)的學(xué)生在學(xué)習(xí)國(guó)際經(jīng)濟(jì)法的相關(guān)規(guī)則時(shí)，往往因?yàn)槿狈ξ幕尘岸鴮?duì)相關(guān)規(guī)則不能透徹理解，并將之應(yīng)用于國(guó)際經(jīng)貿(mào)實(shí)踐。

二、培養(yǎng)學(xué)生跨文化交流能力是國(guó)際經(jīng)濟(jì)法教學(xué)的重要價(jià)值取向

隨著全球化時(shí)代的來臨，國(guó)際經(jīng)濟(jì)法教學(xué)本身蘊(yùn)含的多元法律文化語境也日益明顯，其跨文化傳播特質(zhì)也愈發(fā)凸顯和普遍化。因此，在從事國(guó)際經(jīng)濟(jì)法教學(xué)時(shí)，必須將學(xué)生的跨文化交流能力作為重要的價(jià)值取向。如前所述，國(guó)際經(jīng)濟(jì)法本身的跨國(guó)性和國(guó)際性決定了國(guó)際經(jīng)貿(mào)規(guī)則不同于國(guó)內(nèi)法那樣具有絕對(duì)的強(qiáng)制力。國(guó)際經(jīng)貿(mào)規(guī)則的有效性取決于不同國(guó)家當(dāng)事人對(duì)不同法律的選擇和適用，取決于當(dāng)事人的意思自治。而不同法律文化下的法律規(guī)則具有明顯的差異性，對(duì)于要從事國(guó)際經(jīng)貿(mào)活動(dòng)的當(dāng)事人而言，首先必須深刻理解不同法律文化下的法律規(guī)則，并在此基礎(chǔ)上選擇適用最符合自己利益的法律。而國(guó)際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)本身只有實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人共贏才能不斷發(fā)展，因此，國(guó)際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的法律選擇也需要實(shí)現(xiàn)共贏。要做到這一點(diǎn)，就需要我們?cè)谌粘５膰?guó)際經(jīng)濟(jì)法教學(xué)過程中將培養(yǎng)學(xué)生的跨文化交流能力作為國(guó)際經(jīng)濟(jì)法教學(xué)的重要價(jià)值取向。同時(shí)，國(guó)際經(jīng)濟(jì)法的弱法性也決定了在國(guó)際經(jīng)貿(mào)實(shí)踐中，法律只是當(dāng)事人最后的救濟(jì)手段，卻不是最好的手段，平等協(xié)商與適當(dāng)妥協(xié)才是解決國(guó)際經(jīng)貿(mào)矛盾最有效的方式。要最有效地保護(hù)本方當(dāng)事人利益，就必須在熟練掌握國(guó)際經(jīng)貿(mào)規(guī)則的基礎(chǔ)上，通過跨文化交流實(shí)現(xiàn)各方當(dāng)事人的利益共贏。在這種價(jià)值取向指導(dǎo)下，學(xué)習(xí)國(guó)際經(jīng)濟(jì)法的學(xué)生除了需要做到對(duì)本國(guó)傳統(tǒng)文化的了解和傳承之外，還得具有自覺的國(guó)際意識(shí)，對(duì)世界各國(guó)的相關(guān)國(guó)際貿(mào)易、金融等法律知識(shí)都應(yīng)了如指掌，對(duì)多元化的法律文化都能恰當(dāng)理解和認(rèn)識(shí)。

三、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法教學(xué)過程中培養(yǎng)學(xué)生跨文化交流能力的路徑選擇

1.多元法律文化的沖突與整合是國(guó)際經(jīng)濟(jì)法教學(xué)的邏輯起點(diǎn)

如前所述，國(guó)際經(jīng)濟(jì)法本身蘊(yùn)含了多元法律文化的語境。在這一語境中，國(guó)際經(jīng)貿(mào)活動(dòng)的游戲規(guī)則表現(xiàn)為多種多樣的形式。由于國(guó)際經(jīng)濟(jì)法主要屬于任意法，當(dāng)事人如何選擇適用法律將直接決定國(guó)際經(jīng)貿(mào)糾紛的發(fā)展走向。而各國(guó)的法律規(guī)則以及各國(guó)各地區(qū)的國(guó)際貿(mào)易慣例存在著巨大的差異性，上述差異與不同構(gòu)成了國(guó)際經(jīng)濟(jì)法教學(xué)的邏輯起點(diǎn)。要增強(qiáng)國(guó)際經(jīng)濟(jì)法的教學(xué)效果，使學(xué)生對(duì)國(guó)際經(jīng)濟(jì)法課程形成全面、綜合的認(rèn)識(shí)，就必須在國(guó)際經(jīng)濟(jì)法教學(xué)過程中首先強(qiáng)調(diào)國(guó)際經(jīng)濟(jì)法本身蘊(yùn)含的多元法律文化以及彼此間的沖突，再在此基礎(chǔ)之上，通過學(xué)生自主探究式學(xué)習(xí)去發(fā)現(xiàn)和體驗(yàn)、整合多元法律文化，容忍差異性對(duì)于國(guó)際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的發(fā)生和發(fā)展所具有的重要意義，為學(xué)生跨文化交流能力的培養(yǎng)打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

2.國(guó)際經(jīng)濟(jì)法教學(xué)過程要滲透學(xué)生跨文化交流能力的培養(yǎng)

國(guó)際經(jīng)濟(jì)法所具有的鮮明的國(guó)際性和任意性決定了國(guó)際經(jīng)濟(jì)法課程本身貫穿了從事國(guó)際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的當(dāng)事人跨文化交流的過程，因此，對(duì)于國(guó)際經(jīng)濟(jì)法課程的教學(xué)而言，就必須將學(xué)生跨文化交流能力的培養(yǎng)作為其教學(xué)的核心目標(biāo)，分析、解決問題的能力也必須建立在跨文化交流能力的基礎(chǔ)之上。具體而言，在國(guó)際經(jīng)濟(jì)法的教學(xué)過程中，要圍繞學(xué)生的跨文化交流能力，通過各種教學(xué)法的綜合應(yīng)用，提高學(xué)生對(duì)跨文化交流能力在國(guó)際經(jīng)貿(mào)活動(dòng)中的重要性的認(rèn)識(shí);同時(shí)，通過案例、問答、角色扮演和辯論等方式，讓學(xué)生在與實(shí)際相似的情景中逐漸體會(huì)、認(rèn)知和運(yùn)用跨文化交流能力，從而為國(guó)際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的順利開展創(chuàng)造條件。

篇8

關(guān)鍵詞:刑法經(jīng)濟(jì)性;刑事政策;法律擬制

法律擬制，是指從某些價(jià)值上進(jìn)行考慮，不論事實(shí)真實(shí)性，從而利用現(xiàn)有的法律規(guī)范和概念去解釋并適用于生活中出現(xiàn)的各種新問題。其將不同的事物按照公平、公正的原則進(jìn)行同等對(duì)待，從而實(shí)現(xiàn)法律的有效性與公正性，并能適應(yīng)社會(huì)的需要，且體現(xiàn)出法律的價(jià)值目的［2］。法律擬制規(guī)定在刑事立法上和其他領(lǐng)域上都有增多的趨勢(shì)。其之所以能夠在審慎的刑法領(lǐng)域中不斷發(fā)展，其主要還是因?yàn)榉傻臄M制是建立在一定的法理基礎(chǔ)之上的。只是在刑法中，法律擬制是用何種法理作為其基礎(chǔ)的，這個(gè)問題依舊非常高深。相關(guān)研究者雖然對(duì)其擬制規(guī)定進(jìn)行了討論，但是基本上都回避了對(duì)法理基礎(chǔ)的研究與討論。對(duì)法律擬制的法理基礎(chǔ)不了解，就無法合理的運(yùn)用法律擬制，就不能在司法上準(zhǔn)確的適用法律擬制的相關(guān)規(guī)定，所以也很難對(duì)法律擬制展開更深入的分析。沒能對(duì)法理基礎(chǔ)進(jìn)行深入的研究已經(jīng)成為了研究過程中的一大缺憾，而這個(gè)缺憾還可能會(huì)影響到立法技術(shù)在法律擬制中的有效運(yùn)用。通過對(duì)其規(guī)定進(jìn)行深究，我們可以看出，在刑法中對(duì)法律的擬制實(shí)際上包含運(yùn)用立法技術(shù)、彰顯類比思維、體現(xiàn)罪刑均衡原則、實(shí)現(xiàn)刑法的經(jīng)濟(jì)性和對(duì)刑事政策進(jìn)行貫徹等法理基礎(chǔ)。

一、立法技術(shù)的形式

法律實(shí)體內(nèi)容是通過立法技術(shù)來表述的，立法技術(shù)是為了讓法律的實(shí)體內(nèi)容通過其技術(shù)手段能夠完美的表述，從而使法律的調(diào)控功能發(fā)揮到最大。使得法律發(fā)揮出最大的調(diào)控功能。立法技術(shù)采用不同的手段則會(huì)產(chǎn)生不同的法律規(guī)則，不同的法律規(guī)則就會(huì)發(fā)揮出不同的效果。從而惡劣的立法技術(shù)則可能將產(chǎn)生惡法，從而為社會(huì)產(chǎn)生不好的影響。所以在進(jìn)行立法表述時(shí)，立法者有義務(wù)對(duì)立法技術(shù)進(jìn)行合理的運(yùn)用。通過對(duì)法律擬制的運(yùn)用，能夠彌補(bǔ)原有的法律規(guī)則上出現(xiàn)的一些漏洞，并能夠在保留其原有規(guī)則的基礎(chǔ)上將法律體系的完整性得以實(shí)現(xiàn)，從而能夠使法律更加的穩(wěn)定。針對(duì)不同的案件類型，立法者可以通過價(jià)值的判斷對(duì)其進(jìn)行相同的處理。這也是立法技術(shù)在擬制過程中的運(yùn)用，它有效將法條結(jié)構(gòu)進(jìn)行了簡(jiǎn)化。英美判例法和我國(guó)制定法中就存有不少法律擬制現(xiàn)象，英美判例法主要是為了體現(xiàn)法官合理的推理過程，而我國(guó)制定法則是體現(xiàn)在立法程序中立法者的技術(shù)操作。對(duì)于判例法和制定法來說，法律擬制都具有著實(shí)際可操作的一項(xiàng)立法技術(shù)，它的功能與制度層面都有著較大的共同之處。

二、類比思維的彰顯

類比思維是建立于比較思維基礎(chǔ)之上的一類思維方式，它嘗試著在事物和事物經(jīng)驗(yàn)判斷之間建立起映射關(guān)系，并根據(jù)著兩者之間存有的某些方面的相同或相似之處，進(jìn)而有效開始推導(dǎo)，從而推出兩者在其他方面也可能會(huì)出現(xiàn)同樣或相似的邏輯方式。類比思維是以本象與類象之間的相似性作為依據(jù)，從而進(jìn)一步將一個(gè)事物的相關(guān)知識(shí)推移到另一個(gè)事物上去。這種類比方法是建立在舊知識(shí)的基礎(chǔ)之上的，但是其卻又超越了舊知識(shí)框架范圍。它在邏輯上并不屬于證實(shí)邏輯，它屬于發(fā)現(xiàn)邏輯，就像把石油視同為野雞類，只是證明對(duì)它們進(jìn)行同樣或不同的法律處理是否合理則是另外的一回事。通過該類比方式，我們能夠?qū)⒖雌饋硗耆?lián)系不到一起的兩個(gè)事物進(jìn)行相應(yīng)的聯(lián)系，并不需要證明它的合理性。通過這種方式，可以得出相應(yīng)的新信息，還可將其中出現(xiàn)的新概念和理論在舊知識(shí)的基礎(chǔ)上顯現(xiàn)出來，這種效果也體現(xiàn)了類比思維的映射性，它讓我們?cè)陔y以解答問題的時(shí)候，通過對(duì)一個(gè)事物的理解產(chǎn)生新的頓悟，從而啟發(fā)了聯(lián)想，并得到了思考上的啟迪，讓我們?cè)诿鎸?duì)問題的時(shí)候能夠更好的找到解決問題的突破口。在刑事法的領(lǐng)域中，我們還需要通過這種類比思維來啟發(fā)并分析出新的思路，從而能夠解決相應(yīng)的問題，并保持了法律的穩(wěn)定性。

三、罪刑均衡

罪刑均衡是立法者在刑法領(lǐng)域追求實(shí)質(zhì)主義的具體化。而立法者在實(shí)質(zhì)正義上的追求則是表現(xiàn)在對(duì)法律的擬制上。法律的擬制是將罪刑均衡作為實(shí)現(xiàn)目標(biāo)，而立法者為實(shí)現(xiàn)罪刑均衡也設(shè)置了很多法律擬制的條款。刑法的基本原則就是罪刑均衡，罪刑均衡在立法中具有很強(qiáng)的指導(dǎo)意義。它是指刑罰的處理輕重需要與犯罪的輕重相適應(yīng)，不能本來是輕罪而你卻要判以重罰，或者是犯罪較重但你卻處以輕罰。罪刑均衡在刑事立法上能夠?qū)ι鐣?huì)危害相似或相同的行為作出相同的法定刑規(guī)定。它是法律擬制存在的基礎(chǔ)。法律擬制追求實(shí)質(zhì)主義，其在刑法上是將罪刑均衡作為終極目標(biāo)的。

四、刑法經(jīng)濟(jì)的實(shí)現(xiàn)

人類的本能就是對(duì)個(gè)人經(jīng)濟(jì)利益的追求，這種本能也就漸漸成為了難以或者不可抗拒的自然經(jīng)濟(jì)力量，這種力量逐漸滲透進(jìn)刑法的領(lǐng)域中，從而開始呈現(xiàn)出刑法經(jīng)濟(jì)性。將刑法經(jīng)濟(jì)性有效實(shí)現(xiàn)還需從下面兩個(gè)因素進(jìn)行分析:一是刑法實(shí)現(xiàn)成本，二是刑法的價(jià)值和效益。法律擬制是刑法經(jīng)濟(jì)性實(shí)現(xiàn)的重要方式。通過法律擬制的設(shè)置，可以有效解決司法中出現(xiàn)的的疑難問題、維護(hù)法律的穩(wěn)定性、避免法條的過于冗繁，節(jié)約了實(shí)現(xiàn)成本，同時(shí)還促使刑法價(jià)值最大化，有效的實(shí)現(xiàn)了刑法的經(jīng)濟(jì)性。這種效果正是刑法中法律擬制的法理基礎(chǔ)［1］。

五、貫徹刑事政策的路徑

刑事政策與刑法之間有著非常密切的關(guān)系，它們的關(guān)系可以歸納為兩個(gè)方面:刑事政策刑法化、刑法的刑事政策化。刑事政策刑法化是在刑事政策的立場(chǎng)上去分析在刑法中刑事政策的制定與刑法運(yùn)行中刑事政策的體現(xiàn)和轉(zhuǎn)化。后者則是從刑法的角度出發(fā)，關(guān)注經(jīng)過刑事政策的調(diào)節(jié)刑法發(fā)生的觀念變化和產(chǎn)生的實(shí)踐層面。這兩種方式都是為了刑法能更多的去追求對(duì)犯罪的預(yù)防和懲治的有效性。通過對(duì)刑事政策要求的有效貫徹來制定刑法，起到了預(yù)防犯罪和保護(hù)社會(huì)的作用。不過，在沒有刑法文字規(guī)定的情形下，刑事政策對(duì)刑事司法有著一定的影響作用，它也是量刑的重要依據(jù)之一。雖然刑事政策能夠指導(dǎo)司法，但是其不能直接成為量刑依據(jù)，否則將會(huì)助長(zhǎng)法律的虛無主義，從而使法治和人權(quán)遭到踐踏。因此，刑事政策還需要真正落實(shí)到刑法上，也就是通過刑法的手段來實(shí)施。法律擬制正是其過程中的重要途徑。

六、總結(jié)

刑法的基本原則是罪刑均衡，其對(duì)刑事立法具有指導(dǎo)性意義。在法律擬制中，需要以罪刑均衡為原則進(jìn)行相應(yīng)的制定，以確保法律的公正性;立法技術(shù)手段的不同對(duì)應(yīng)著不同的法律規(guī)則，好的立法技術(shù)造成好的法律，不好的立法技術(shù)可能會(huì)帶來惡法，所以我們需要運(yùn)用有效的、合理的立法技術(shù)，確保法律的穩(wěn)定性;在法律擬定過程中，利用類比思維能夠有效的處理新的問題，并開拓出新思路，從而可以在確保法律穩(wěn)定性的同時(shí)還可以有效應(yīng)對(duì)新問題;法律的擬定需要考慮到刑法的實(shí)現(xiàn)成本，在節(jié)約成本的同時(shí)也能夠促進(jìn)刑法價(jià)值的最大化，從而實(shí)現(xiàn)刑法的經(jīng)濟(jì)性;刑事政策能夠引導(dǎo)司法，但是不能成為直接的量刑依據(jù)，它需要落實(shí)到刑法上，并通過刑法來實(shí)現(xiàn)。這些是法律擬制在刑法中的法理基礎(chǔ)，也是法律擬制中必須重視的相關(guān)內(nèi)容，并為法律的合理化、公平化、公正化提供了良好的基礎(chǔ)。

參考文獻(xiàn):

［1］劉憲權(quán)，李振林．論刑法中法律擬制的法理基礎(chǔ)［J］．蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2014，3(04):75－85．

篇9

一、商法案例教學(xué)的現(xiàn)實(shí)困境

（一）商法案例教學(xué)思維偏差

法律思維，即通過對(duì)法律概念與特征、評(píng)判、推理的采用去闡述法律制度與現(xiàn)象的一種錯(cuò)綜繁雜的心理過程。而商法思維更主要的是必須嚴(yán)格地遵循商事活動(dòng)的習(xí)慣與慣例，并不是簡(jiǎn)單地采用法律判斷替代商業(yè)判斷，它是一種在裁判商事活動(dòng)案例、化解商事活動(dòng)中遇到的法律風(fēng)險(xiǎn)時(shí)運(yùn)用的特殊思維方式。商法思維方式需要依靠長(zhǎng)期專業(yè)的鍛煉和實(shí)踐才能形成，不僅是商法教學(xué)工作者應(yīng)該擁有的思維方式與思維能力，也是法律職業(yè)能力組成中的關(guān)鍵性因素。商法案例教學(xué)過程中，無論是案例客觀事實(shí)的闡述還是案例事實(shí)中蘊(yùn)藏的法律問題的分析，都應(yīng)該具備極強(qiáng)的抉擇能力與綜合分析的思維能力，商法案例教學(xué)除了應(yīng)該為學(xué)生講解案例蘊(yùn)含的商法理論外，更主要的是要加強(qiáng)對(duì)學(xué)生甄別能力、推理能力與邏輯思維能力的鍛煉與培養(yǎng)。加強(qiáng)對(duì)商事活動(dòng)和法律的思維能力的鍛煉與培養(yǎng)，需要強(qiáng)化學(xué)生的效率、協(xié)作與責(zé)任意識(shí)。

但是，在目前的商法案例教學(xué)中，教師在講述、剖析案例之時(shí)通常會(huì)指引學(xué)生根據(jù)法律關(guān)系的發(fā)生時(shí)間的順序去進(jìn)行分析，以便能夠確定適用的商法規(guī)則;在商法無具體的條款進(jìn)行明確規(guī)定的情形下，解析出案例中所涉及的商法原則或理念。而學(xué)生對(duì)案例進(jìn)行分析或者是討論之時(shí)，一般知曉案情，接著是考慮現(xiàn)行商法中是否有具體的條文涉及到該問題，如果有具體的規(guī)定，則直接依據(jù)該規(guī)定予以解決。這樣的商法案例教學(xué)，學(xué)生理所當(dāng)然地會(huì)認(rèn)為法律規(guī)定和教師所講理論是先驗(yàn)正確的，一般不會(huì)主動(dòng)思考案例引用的法律規(guī)則或者理論是否存在不足與缺陷，教師在講述和分析案例時(shí)過于積極以及講授的方法的單調(diào)性，這就是商法案例分析結(jié)果變得固定化，既磨滅學(xué)生參與商法案例教學(xué)過程中的主動(dòng)性與積極性，同時(shí)也制約了其思維創(chuàng)造性，商法創(chuàng)造性思維能力的鍛煉與培養(yǎng)便舉步維艱。

（二）商法案例教學(xué)方法不明

商法教學(xué)活動(dòng)運(yùn)用案例到底應(yīng)該采用怎樣的方法呢？

方法一為案例例證法，即將案例作為一種證明例子予以引入，教師在對(duì)商法理論知識(shí)進(jìn)行體系化的講解后進(jìn)行例證說明，用已講授過的商法理論知識(shí)對(duì)案例予以分析，或者是通過案例來檢驗(yàn)與解釋理論。例證法采用的實(shí)際是演繹法，從法律條文的具體規(guī)定推演下出案例結(jié)果。這種方法主要是學(xué)生聽取教師的知識(shí)講授，然后能從所舉的教學(xué)案例中甄別并發(fā)現(xiàn)問題，掌握并鞏固所學(xué)知識(shí)。案例例證法教學(xué)并沒能從傳統(tǒng)式的教學(xué)方式上擺脫出來，教學(xué)形式依舊維持著教師主動(dòng)講解與學(xué)生被動(dòng)接受的特點(diǎn)，案例僅僅是對(duì)某一商法理論知識(shí)的呈現(xiàn)，其目的是體現(xiàn)該理論知識(shí)的實(shí)際狀態(tài)而被采用。

方法二為案例導(dǎo)入法，即教師在講授商法理論知識(shí)之前將案例作為引導(dǎo)，從而導(dǎo)出將要講述的某一商法概念與制度。教師在進(jìn)行商法案例教學(xué)的過程之中必須借助具體商法案例而展開，運(yùn)用教學(xué)行為所希冀達(dá)到的教學(xué)水平與質(zhì)量是憑借采用具體商法案例來呈現(xiàn)某種商法原則、商法規(guī)則或商法思維。從本質(zhì)上講，案例導(dǎo)入法實(shí)為歸納法，在開始時(shí)使學(xué)生接觸到具體的商法案例，并讓其從中總結(jié)出一些抽象的原理與規(guī)則，進(jìn)而使學(xué)生探究證實(shí)出商法具有普遍規(guī)律性的東西。在判例法的國(guó)家中，案例導(dǎo)入法常常被用來展開教學(xué)活動(dòng)，案例被融入到制度與原理的講解中，但是缺少嚴(yán)密細(xì)致的邏輯分析過程，商法制度表現(xiàn)非常不全面與體系化，不能形成一個(gè)完整的商法知識(shí)體系。

我國(guó)重視理論完備的講授體制與具有個(gè)案特征的案例教學(xué)有著難以調(diào)和的并不相兼容性，因此，在商法教學(xué)中案例一直以理論輔助品的角色出場(chǎng)，商法案例教學(xué)“先天不足”似乎成為定局。

（三）商法教學(xué)案例庫資源相對(duì)匱乏

案例庫能夠?yàn)榘咐虒W(xué)提供一個(gè)充分展示的平臺(tái)，因而案例教學(xué)的進(jìn)行應(yīng)該圍繞一些具有代表性的案例開展而來，所以，案例教學(xué)涉及到資源庫建設(shè)問題。商法案例是對(duì)法律最具體生動(dòng)的解釋，是溝通課堂與商事活動(dòng)的橋梁，對(duì)商法教學(xué)案例資源的收集是案例教學(xué)活動(dòng)的基礎(chǔ)和前提，只有高質(zhì)量的案例才能保證商法教學(xué)效果。英美法系的國(guó)家的法學(xué)教育與生俱來就是案例教學(xué)，判例的公開化及其系統(tǒng)整理化能夠使其案例教學(xué)匹配到最新而又全面的案例資源。在美國(guó)和英國(guó)的法學(xué)院的圖書館中，能過很輕松的搜索到曾經(jīng)的一個(gè)偏僻的案例，而其判決書內(nèi)容不加修辭即可成為案例教學(xué)的鮮活資源。

然而，我國(guó)并不是一個(gè)實(shí)施判例法的國(guó)家，不能實(shí)現(xiàn)判例的公開化及其系統(tǒng)整理化，不存在一個(gè)系統(tǒng)化整理并提供案例資源的實(shí)施者，法律教育工作者要想完整而又體系化地得到案例資源相當(dāng)困難。因此，現(xiàn)在案例教學(xué)唯一能依靠的是法學(xué)教育工作者的個(gè)人案例資源。對(duì)于商法教學(xué)案例而言，教學(xué)案例庫不應(yīng)該僅僅只是我國(guó)法院的司法裁判案例，更為重要的是能夠反映商事活動(dòng)的商事活動(dòng)案例，也就是商事非訴案例，只有商事裁判案例與商事活動(dòng)案例才能全面、真實(shí)地反映商事法律制度，有利于學(xué)生商事法律思維的訓(xùn)練與培養(yǎng)。目前來看，國(guó)內(nèi)有條件對(duì)商事活動(dòng)案例進(jìn)行收集的高校并不常見，有報(bào)道稱，江西財(cái)經(jīng)大學(xué)的法學(xué)院采用多種不同的方式收集來源于法律實(shí)務(wù)中的 400 多份商事審判案例的案卷，建立了一個(gè)能為商法教學(xué)活動(dòng)服務(wù)的案卷庫，從而防止了商事案例匱乏問題的出現(xiàn)。事實(shí)上，商事教學(xué)案例庫資源匱乏已經(jīng)成為我國(guó)商法案例教學(xué)亟待解決的問題。

二、商法案例教學(xué)的思維轉(zhuǎn)換

案例教學(xué)通過對(duì)具有代表性案例的解析來呈現(xiàn)商法規(guī)則的發(fā)展歷程以及其目前狀況，并運(yùn)用商法案例的剖析與討論來鍛煉和培養(yǎng)學(xué)生的思維模式，此種教學(xué)方式因此也被認(rèn)為具有合理性、科學(xué)性、創(chuàng)造性的獨(dú)特方法，而且已得到了廣泛運(yùn)用。商事思維對(duì)商法案例教學(xué)思維影響很大，這意味著，商法案例教學(xué)需要完成從傳統(tǒng)案例教學(xué)思維向商事思維的轉(zhuǎn)換。

（一）參與式思維

教師完成商法案例選擇、信息提供、課堂組織，引導(dǎo)討論、結(jié)論評(píng)判等一系列內(nèi)容，學(xué)生參與討論或辯論而進(jìn)入案例情景。教師在學(xué)生參與分析、討論、表達(dá)、辯論，思考過程中幫助學(xué)生認(rèn)識(shí)問題、分析與解決問題，加深對(duì)商法理論和基本制度的理解。參與式商法案例教學(xué)的宗旨是通過學(xué)生們的單獨(dú)思索與團(tuán)體合作，培養(yǎng)學(xué)生商法思維能力、訓(xùn)練學(xué)生的表達(dá)能力和協(xié)作能力、提高學(xué)生綜合采用理論處理商法問題能力。

（二）觀摩式思維

教師搜集網(wǎng)絡(luò)視頻案例資料，運(yùn)用多媒體設(shè)備將商法案例引入課堂并組織學(xué)生觀摩討論，或者組織學(xué)生旁聽商事法庭審判和商事交易過程，指引學(xué)生體味法官是怎樣演繹、援引與解釋法律。經(jīng)由對(duì)商事審判文書與商事合同文書的解讀，使學(xué)生能夠關(guān)注商法的闡述方式與邏輯表達(dá)。通過形象、生動(dòng)、直觀的商法案例素材，使學(xué)生能夠獨(dú)立思索并且能拓寬其商法思維能力。觀摩結(jié)束后，組織學(xué)生充分地進(jìn)行分析與討論，教師及時(shí)點(diǎn)評(píng)并作出總結(jié)，通過觀摩商法案例提升學(xué)生甄別問題、分析問題、解決問題的能力。

（三）模擬式思維

教師組織學(xué)生模擬案例角色，模擬商法案件發(fā)生、審理的全過程，再現(xiàn)案例情境，使學(xué)生能夠把所學(xué)的商法理論綜合運(yùn)用于模擬案例。通過案例再現(xiàn)，提高學(xué)生法律演繹與推理、解答咨詢、商務(wù)洽談技能、進(jìn)行訴訟與商事仲裁中所必備的技巧，同時(shí)檢驗(yàn)和鞏固案例所反映的商法理論知識(shí)。模擬式思維能實(shí)現(xiàn)商法理論知識(shí)和商法實(shí)踐的有機(jī)結(jié)合、理性思維與感性所知的統(tǒng)一、商法科學(xué)與實(shí)踐藝術(shù)的有機(jī)統(tǒng)一，尋求模擬案件商法上的最佳解決辦法。

（四）實(shí)踐式思維

教師安排學(xué)生擔(dān)任個(gè)案的法律角色參與案例實(shí)踐，比如接待當(dāng)事人、對(duì)相關(guān)商法問題進(jìn)行解答、實(shí)際經(jīng)辦案件、作為辯護(hù)人出庭等等。這能夠使學(xué)生以法律服務(wù)者的角度去思考案例本身，將商法理論、實(shí)踐、技巧、信念以及價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一起來，充實(shí)學(xué)生的法律意識(shí)和應(yīng)用法律的能力，幫助學(xué)生訓(xùn)練與培養(yǎng)實(shí)踐式案例學(xué)習(xí)能力以及通過運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)?zāi)軌蚍e極反思的邏輯能力。實(shí)踐式思維不但包括對(duì)商法理論的認(rèn)識(shí)與理解，而且包括對(duì)法律工作者工作的環(huán)境的知曉。最為主要的是，這種實(shí)踐式思維還能引發(fā)法律工作者對(duì)其個(gè)人價(jià)值的更深層次的了解。

三、商法案例教學(xué)的方法運(yùn)用

商法案例教學(xué)本身就是教學(xué)方法的一種表現(xiàn)形式，但是商法案例教學(xué)進(jìn)行過程中仍然出現(xiàn)了效果不佳的問題。難有成效的運(yùn)用案例教學(xué)的原因在于，教學(xué)中并未深入地探討商法案例教學(xué)方法的具體運(yùn)用，使得案例教學(xué)法仍為一種“掛羊頭賣狗肉”的講授教學(xué)，聽商法案例上課和聽商事理論上課并沒有實(shí)質(zhì)的區(qū)別，難以激發(fā)學(xué)生認(rèn)真聽課的熱情和積極參與的興趣。因此，學(xué)生真正需要的是商法案例教學(xué)活動(dòng)中的進(jìn)行思維的過程，是如何理解商法案例映射商法理論的方法，并不是商法案例本身的解析。

（一）分析綜合循環(huán)法

分析即為把欲要分析的對(duì)象在整體上拆分為幾個(gè)部分、環(huán)節(jié)或者要素，并對(duì)此進(jìn)行分別的探究，是只能從本質(zhì)上了解事物的方法或者過程。綜合是指基于分析的基礎(chǔ)上，將對(duì)象的各個(gè)部分、環(huán)節(jié)或者要素的認(rèn)識(shí)有機(jī)聯(lián)結(jié)，厘定它們之間的相互聯(lián)系，全面知悉對(duì)象的本質(zhì)與規(guī)律，從而形成全面認(rèn)識(shí)的方法或過程。商法案例分析就是把商法案例分解拆分為各個(gè)部分，對(duì)各部分的商法原理、商事法律條款分別加以了解，商法案例綜合要求教師引導(dǎo)學(xué)生通過分析商法案件素材，得出能普遍適用的結(jié)論，思索商法作出該規(guī)定的科學(xué)性與合理性。商法案例分析和綜合互相聯(lián)系滲透，通過分析綜合的循環(huán)往復(fù)過程鍛煉與培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)造性與抽象性思維。

（二）類似案例比較法

在商法案例教學(xué)中對(duì)類似商法案例進(jìn)行多角度、多維度比較，包括適用商法理論的比較、相似法律事實(shí)的比較、不同時(shí)期商法案例的比較、同一時(shí)期不同國(guó)家和地區(qū)商法案例的比較。通過類似商法案例比較法可以使學(xué)生準(zhǔn)確界定商事法律關(guān)系，深入商法理論分析，拓展商事思維，取得較好的教學(xué)效果。運(yùn)用類似商法案例比較法對(duì)培養(yǎng)學(xué)生的商事法律制度創(chuàng)新思維具有重要的意義。

（三）商法規(guī)則網(wǎng)絡(luò)法

在商法案例教學(xué)中，往往一個(gè)商事案例涉及若干個(gè)商事法律關(guān)系，不同的商事法律關(guān)系所映射的商事法律制度不同，若干個(gè)商事法律制度之間存在立法邏輯上的內(nèi)在聯(lián)系，商法理念相互影響，相互制約。通過引導(dǎo)學(xué)生商法案例分析和綜合之后，將會(huì)為學(xué)生呈現(xiàn)出該商法案例所涉及的商法規(guī)則網(wǎng)絡(luò)，通過對(duì)規(guī)則網(wǎng)絡(luò)的再分析，可以清楚的看到現(xiàn)行商法制度的不足與缺陷，學(xué)生可以通過以往學(xué)習(xí)的知識(shí)，構(gòu)建出自認(rèn)為合理的商法規(guī)則體系，再通過商法案例的反復(fù)驗(yàn)證，能夠基本演繹出商法案例教學(xué)所要教給學(xué)生的知識(shí)結(jié)構(gòu)，真正達(dá)到商法理論知識(shí)的融匯貫通，有助于培養(yǎng)其知識(shí)遷移能力。

四、商法教學(xué)案例庫資源建設(shè)

案例庫的建設(shè)是商法案例教學(xué)基礎(chǔ)，人民法院運(yùn)用商字類案號(hào)為商事案件的識(shí)別提供了有利條件，使得現(xiàn)在我們進(jìn)行商法案例的系統(tǒng)化匯編與整理顯得符合實(shí)際。教師應(yīng)當(dāng)對(duì)案例信息進(jìn)行科學(xué)合理地整合，并使案例庫資源不斷的更新，建立起相對(duì)完善的教學(xué)案例庫資源。

（一）案例類型建設(shè)

目前在商法案例教學(xué)活動(dòng)中所采用的案例多數(shù)是法院予以裁判的案例，不能反映商事法律生活的全貌。從事商事活動(dòng)的理性者不可能僅依賴提起訴訟來維護(hù)商事合法權(quán)益，控制活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)，而會(huì)在進(jìn)行商事活動(dòng)之前與過程之中，會(huì)對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評(píng)估并制定風(fēng)險(xiǎn)防范的對(duì)策，利用專業(yè)團(tuán)隊(duì)的服務(wù)在交易活動(dòng)尚未結(jié)束時(shí)防范法律風(fēng)險(xiǎn)。因此在商法案件素材的抉擇上由判例到轉(zhuǎn)變到商事活動(dòng)案例，使商法案例教學(xué)回歸重新回到商事活動(dòng)的最初形態(tài)，為學(xué)生提供一個(gè)逼真的模擬環(huán)境，使之在課堂教學(xué)中就能領(lǐng)略到客觀存在的問題，知悉商法的運(yùn)行現(xiàn)狀，對(duì)學(xué)生培養(yǎng)控制法律風(fēng)險(xiǎn)的思維有著很大的幫助。

（二）案例來源建設(shè)

商法案例教學(xué)所使用的訴訟案例主要導(dǎo)源于各級(jí)法院，能夠從法院對(duì)外公布或者是公開發(fā)行的網(wǎng)站和案例集刊中查找，也可通過內(nèi)部資料的交換獲取僅在法院內(nèi)部發(fā)行的案例匯編。商法案例教學(xué)所使用的商事活動(dòng)案例主要來自教師所服務(wù)的律師事務(wù)所、顧問單位等機(jī)構(gòu)，在不侵犯?jìng)€(gè)人隱私和商業(yè)秘密的情況下，可以匯編整理交易案例以便用于商法教學(xué)。

（三）案例要素建設(shè)

案例要素一般要由案件事實(shí)、爭(zhēng)議焦點(diǎn)、法院判決、相關(guān)知識(shí)、基本分析等要素構(gòu)成，介紹案件所發(fā)生的背景、核心問題、解釋法律適用的困惑、鏈接相關(guān)理論知識(shí)引導(dǎo)學(xué)生展開分析。教師應(yīng)在要素建設(shè)中注意教學(xué)效果分析，通過布置思考題等方式檢測(cè)學(xué)生對(duì)案例內(nèi)容的理解，進(jìn)而不斷地調(diào)整案例要素的組成。

（四）案例選編建設(shè)

商法案例教學(xué)中對(duì)案例的選編至關(guān)重要，教師應(yīng)當(dāng)依照教學(xué)宗旨有目的性地查找典型案例，不斷更新補(bǔ)充最新案例，保證案例的時(shí)效性;所選案例不僅真實(shí)存在，案例所提供的信息基本能夠滿足學(xué)生分析和理解的需要;所選案例難度適中，符合學(xué)生已有的知識(shí)結(jié)構(gòu)，盡可能使學(xué)生運(yùn)用已經(jīng)掌握的知識(shí)分析解決案例內(nèi)容，避免跨度太大的案例出現(xiàn)，影響學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性。

篇10

（山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南250100）

摘要：陳金釗教授提出的“把法律作為修辭”理論根據(jù)當(dāng)代西方法律修辭學(xué)雖可獲得相應(yīng)的證成，但這種法律修辭理論也有自己無法克服的多種局限和限度：游移于分析性修辭學(xué)和法律論辯理論之間，理論進(jìn)路混亂；合法性、可接受性和合理性三種價(jià)值立場(chǎng)因無法在法律修辭的語境下兼容而始終充滿張力；構(gòu)造的“法律修辭方法”無法滿足法律方法論的要求，并非一種真正的法律修辭方法；勾勒的法律修辭“謀篇布局”過于模糊、殘缺不全且充滿內(nèi)在缺陷。這四種缺陷注定了“把法律作為修辭”理論難以作為完整的或真正的法律修辭理論。

關(guān)鍵詞 ：把法律作為修辭；理論進(jìn)路；價(jià)值立場(chǎng)；法律修辭方法；謀篇布局

中圖分類號(hào)：DFO 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1002 -3933( 2015) 03 -0002-15

陳金釗教授近來通過其一系列的論文及專著（以下分別簡(jiǎn)稱為陳文和陳著）提出了一種“把法律作為修辭”的理論體系。這種法律修辭理論不僅意味著對(duì)新修辭學(xué)的內(nèi)在構(gòu)造及其價(jià)值立場(chǎng)獨(dú)特的學(xué)術(shù)改造，而且也構(gòu)成了我國(guó)目前法治方式和法治思維如何建構(gòu)的一種規(guī)范主義思考。它既可以為法律修辭學(xué)提供合法性的科學(xué)范式，使法治與法律修辭的可辯駁性得以良好的協(xié)調(diào)，又能為法律修辭學(xué)建構(gòu)出規(guī)范性的論辯前提理論。但從整個(gè)理論體系的視角觀察，“把法律作為修辭”也難以回避其根深蒂固的內(nèi)在缺陷和限度，它在分析性修辭學(xué)和法律論辯理論理論進(jìn)路上的混亂，其合法性、可接受性和合理性三種價(jià)值立場(chǎng)間的沖突和張力以及孱弱的法律修辭方法、殘缺的法律修辭“謀篇布局”，決定或注定了“把法律作為修辭”理論暫時(shí)仍無法形成完整或真正的法律修辭理論。

一、理論進(jìn)路的混亂

陳文在構(gòu)筑“把法律作為修辭”理論體系時(shí)并未堅(jiān)守理論進(jìn)路的一致性和體系性，它對(duì)“把法律作為修辭”概念的界定經(jīng)常游弋在“法律話語”和法律論辯之間，因而導(dǎo)致了該理論始終沒有形成清晰的理論脈絡(luò)和理論體系。

在法律話語意義上，“把法律作為修辭”致力于研究法律詞語、概念或術(shù)語的運(yùn)用規(guī)則和技巧，其旨在確立一種維護(hù)法律權(quán)威、恰當(dāng)使用法律的思維方式”，實(shí)現(xiàn)“權(quán)力修辭向法律話語的轉(zhuǎn)變”。它認(rèn)為，“把法律作為修辭”不是重述法律條文的規(guī)定，而是準(zhǔn)確地、靈活地運(yùn)用法律語詞表達(dá)法律思維。法律不僅是規(guī)范體系、原理體系，而且還是語言概念體系。其中，各種法律概念、法律規(guī)則、法律原則、法學(xué)原理、法律方法都屬于法律詞語體系的要素。“把法律作為修辭”并不僅研究這些法律詞語的意義，而是研究它們?cè)诜伤季S中的運(yùn)用。在法律話語上，“把法律作為修辭”要求法律人站在法治的立場(chǎng)通過釋放法律體系的隱含能量把上述各種法律詞語作為法律思維的

關(guān)鍵詞 ，證立所有的判決，建構(gòu)、證成、描述所需的各種法律命題。同時(shí)，法律人要根據(jù)相應(yīng)的法律詞語來定性、評(píng)價(jià)、描述各種案件事實(shí)。在修辭學(xué)的分類上，此種意義上的“把法律作為修辭”屬于實(shí)質(zhì)性修辭( the material rhetoric)，實(shí)質(zhì)性修辭意指語言事實(shí)本身，即事件的可理解的描述以及人類“以言達(dá)義”的條件。陳文認(rèn)為法律詞語的運(yùn)用本身即法律修辭。陳文在這種法律修辭定義的基礎(chǔ)上采取的是分析修辭學(xué)的理論進(jìn)路。分析修辭學(xué)與其他修辭學(xué)區(qū)別之處在于，它致力于分析具有修辭特征的復(fù)雜語言體系，試圖通過自我批判的前問題（die selbstkritische Vorfrage）獲取修辭學(xué)的知識(shí)論基礎(chǔ)。Ballweg認(rèn)為，實(shí)用法學(xué)兼具實(shí)踐智慧的慎思特征和法律科學(xué)的科學(xué)特征，它作為一種控制論模式可為法律決定和法律證成提供各種權(quán)威的教義學(xué)意見。實(shí)用法學(xué)具有各種精確區(qū)分的教義學(xué)語言( die dogmatische Sprache)，這種教義學(xué)語言能夠同時(shí)關(guān)照外部體系的嚴(yán)格性和內(nèi)部體系的靈活性。法官在裁決上的法律約束和論證負(fù)擔(dān)，要求他們須在有限的庭審時(shí)間內(nèi)找到大家普遍接受和認(rèn)同的教義學(xué)語言作為修辭論據(jù)，而不允許進(jìn)行法哲學(xué)和法律科學(xué)的無限反思和認(rèn)知。在法律分析修辭學(xué)中，法教義學(xué)語言對(duì)法律裁判的證立不涉及認(rèn)知，而只有達(dá)致理解的功能，但它卻能確保法律的本質(zhì)主義和本體論以及法律制度化的可討論性。這源于，法教義學(xué)作為一種不受質(zhì)疑的、體系化的觀點(diǎn)組織，它本身的語言即是一種本體化的言說方式，它能夠儲(chǔ)存并調(diào)換“主體對(duì)符號(hào)的關(guān)系”和“主體對(duì)事物的關(guān)系”對(duì)法律體系的各種影響，并能通過“觀點(diǎn)思維”的理解和解釋功能使法律裁判保持對(duì)修辭情景變化的敏感性。

在陳文語境中，法律概念、法律規(guī)范、專業(yè)術(shù)語、構(gòu)成要件等法學(xué)原理、法律方法等構(gòu)成的法律語言是一種典型的法教義學(xué)語言。這些教義學(xué)語言可為法律修辭提供權(quán)威的、不得輕易挑戰(zhàn)的修辭性意見，能促成當(dāng)事人間信任的產(chǎn)生，還會(huì)便于論辯者間法律關(guān)系的分析和修辭立場(chǎng)的選擇，并能使人們掌握、熟悉一種真正的裁判語言。盡管這些法律話語并不拒斥對(duì)修辭語境、個(gè)案正義和法律價(jià)值以及社會(huì)關(guān)系等的考量和關(guān)注，但它們的教義學(xué)屬性和一般性特征要求它們?cè)诜尚揶o中必須重新彌合法律在個(gè)案中的“碎片化”，修辭語境等的考量只是為了開啟它們?cè)诎讣聦?shí)評(píng)價(jià)上的理解和描述功能。

與此相對(duì)，法律論辯意義上的“把法律作為修辭”意味著“在其他法律方法的基礎(chǔ)上，依照法律體系的規(guī)范性和案件的具體語境對(duì)當(dāng)事人等進(jìn)行的勸導(dǎo)和論辯。”。因此，其對(duì)解決疑難案件具有特別重要的意義。它不僅要求考慮個(gè)案的情景因素，而且還要求在個(gè)案分析的基礎(chǔ)上把法律之理講清楚。在與其他法律方法的關(guān)系上，法律修辭本身是法律解釋的一種方式，在法律方法的適用順位上，“把法律作為修辭”須以其他法律方法的運(yùn)用為基礎(chǔ)和前提。根據(jù)“把法律作為修辭”的“謀篇布局”，法律修辭只有實(shí)現(xiàn)與其他法律方法的整體性協(xié)調(diào)或綜合性運(yùn)用才能滿足法律裁判的融貫性要求。為了解決法律論辯的可廢止性和“多解”問題，“把法律作為修辭”不能簡(jiǎn)單地根據(jù)概念、規(guī)范進(jìn)行推理，而必須根據(jù)個(gè)案的語境選擇使用相應(yīng)的修辭論辯方法。因此，它的多種適用形式都包含著創(chuàng)造性因素。在修辭學(xué)的理論進(jìn)路上，作為法律論辯的“把法律作為修辭”屬于典型的實(shí)踐性修辭( Practical rhetoric)，實(shí)踐性修辭事關(guān)我們?cè)趯?shí)質(zhì)性修辭之前如何根據(jù)各種修辭技巧和論辯經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行有效的說服、理解、爭(zhēng)論和下決定。

古典法律修辭學(xué)、以新修辭學(xué)為主流的當(dāng)代法律修辭學(xué)都屬于實(shí)踐性修辭學(xué)，在它們壓倒性的理念史傳統(tǒng)中，它們追求的并不是對(duì)法律事物盡可能客觀的理解，而是試圖通過法律修辭論證的實(shí)踐技術(shù)操作性地影響其法律聽眾。實(shí)踐性修辭學(xué)意義上的法律修辭學(xué)僅能在法律主體的論辯關(guān)系中發(fā)生，其關(guān)注的也是與既定的事理結(jié)構(gòu)毫無關(guān)涉的法律論辯者之間在個(gè)案中的法律言談和爭(zhēng)辯，它除追求法律聽眾對(duì)論辯過程和修辭結(jié)論的贊同和合意外別無它求。因此，這引發(fā)了法律修辭學(xué)與法教義學(xué)之間的緊張性關(guān)系。但是，新法律修辭學(xué)并非就無法解決“法律約束”的問題，法律修辭作為“法律人的修辭藝術(shù)”必須回溯到法律體系自身的規(guī)范性要素內(nèi)發(fā)明論題、尋找論據(jù)和建構(gòu)圖式。最近的法律修辭學(xué)為了平衡“符合事理”、客觀性、法教義學(xué)、法治與法律修辭之間的沖突關(guān)系，對(duì)傳統(tǒng)的法律修辭學(xué)理論進(jìn)行了各種重構(gòu)性改造。這些最新的法律修辭學(xué)有一個(gè)共同的特點(diǎn)，就是它們都不約而同地在相當(dāng)大的程度上降低了聽眾或聽眾的合意在法律論辯中的構(gòu)成性意義，它們不再是修辭正確性的唯一標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，它們將法律修辭學(xué)嵌入到法律體系自身以尋求法律修辭的某種規(guī)范化重構(gòu)。它們更加強(qiáng)調(diào)法律制度和法律權(quán)威對(duì)論辯正確性或合理性的知識(shí)論意義。

為給法律修辭學(xué)提供一個(gè)更加堅(jiān)實(shí)的效力基礎(chǔ)，它們對(duì)法律修辭的前提或起點(diǎn)進(jìn)行了各種分析和分類，如有內(nèi)容的前提／無內(nèi)容的前提（Pramissen mit oder ohne Inhalt）、客觀前提／操作性前提（Sachpramissen und operative Pramissen）、無形式的前提／形式化的前提(form-freie und formalisierte Pramissen)以及描述性前提／評(píng)價(jià)性前提(beschreibende und bewertendePramissen)，并認(rèn)為，制定法是法律修辭的完全前提，法教義學(xué)是法律修辭的操作性前提；在法律修辭的論證上，它們不但將傳統(tǒng)的法律解釋方法和解釋規(guī)則作為法律修辭的基本手段，而且還描述和構(gòu)造了實(shí)現(xiàn)修辭邏各斯的各種邏輯性工具(Instrumente des thetorischen Logos)，如修辭論證的合理“布局”(Dispositio)、定義、三段論、矛盾律、命題演算法、類比推論、反面推論和正面推論以及其他理性化方式，法律概念和法律知識(shí)本身也被作為了法律修辭方泫和法律修辭圖式。同時(shí)，它們還論述了一些在法律修辭中容易出現(xiàn)的本體論謬誤(Die ontologischen Fehlschlusse)，如前提短缺、前提間的自相矛盾、語義性錯(cuò)誤、語用性錯(cuò)誤。與這些法律修辭學(xué)的新近發(fā)展不謀而合的是，陳文對(duì)法律論辯意義上“把法律作為修辭”的建構(gòu)更多地強(qiáng)調(diào)了法律本身的要素在法律修辭中的重要性，反對(duì)以法律外規(guī)則否定法律在論辯中的有效性。盡管陳文承認(rèn)具體的修辭語境對(duì)法律修辭的重要性，但認(rèn)為法律修辭并非“具體問題具體分析”，主張對(duì)案件的思考必須堅(jiān)定維護(hù)捍衛(wèi)法治。在司法過程中，法律修辭必須以講法說理的方式承認(rèn)法律的效力，在法律思維過程中恰當(dāng)運(yùn)用法律。陳文對(duì)法律修辭與其他法律方法關(guān)系的論述在某種程度上也無意地迎合了法律修辭學(xué)在理性化和合理化上的不懈努力。

盡管如上所述，陳文對(duì)兩種意義的“把法律作為修辭”的論述可分別契合分析性修辭學(xué)和實(shí)質(zhì)性修辭學(xué)這兩種截然不同的理論進(jìn)路，但陳文在其理論體系的構(gòu)造中始終沒有對(duì)其做出清晰的界分，一方面它將法律修辭定義為構(gòu)造法律話語的“法律詞語的運(yùn)用規(guī)則”，而另一方面又將法律修辭作為疑難案件中的法律論辯主體之間的論辯。這種混亂或模糊的理論進(jìn)路忽視了分析性法律修辭學(xué)與作為論辯術(shù)的法律修辭學(xué)在本體論、法律認(rèn)知、正確性標(biāo)準(zhǔn)和法教義學(xué)等方面的不同和差異。在同一理論體系中，如果不對(duì)這些對(duì)立性的理論立場(chǎng)和知識(shí)論進(jìn)行分析性的處理和離析便很難形成融貫性的理論構(gòu)造。更關(guān)鍵的是，各種類型的法律詞語①難以具備法律修辭前提或法律修辭方法的論辯功能，即使依照正確的方法用盡所有的法律詞語也難以有效地解決法律修辭的爭(zhēng)辯焦點(diǎn)和論辯難題。這兩種理論進(jìn)路的可能沖突和抵牾是陳文在修辭學(xué)進(jìn)路上的凌亂和模糊可能要付出的代價(jià)。

二、價(jià)值立場(chǎng)間的沖撞

在“把法律作為修辭”的理論體系中，法律修辭的價(jià)值立場(chǎng)可析分為合法性、可接受性和合理性。陳文認(rèn)為，在這三種價(jià)值立場(chǎng)之間可以做一種融貫主義的調(diào)和，并為它們間的可能沖突設(shè)定了規(guī)范主義的價(jià)值順位。然而，“把法律作為修辭”理論在這三種價(jià)值立場(chǎng)上所持的融貫主義立場(chǎng)以及為它們?cè)O(shè)定的價(jià)值順位并不能消解它們之間固有的沖突，它對(duì)這三種價(jià)值立場(chǎng)的模糊界定以及對(duì)其關(guān)系的“粗糙化處理”可能會(huì)導(dǎo)致它們之間發(fā)生更大范圍的沖撞。

首先，合法性是“把法律作為修辭”首要的價(jià)值立場(chǎng)。在修辭學(xué)的屬性上，“把法律作為修辭”屬于典型的“規(guī)范修辭學(xué)”，它旨在于確立一種維護(hù)法律權(quán)威、恰當(dāng)使用法律的法治思維和法治方式。在法律修辭中，道德、政治、人情等因素不能輕易突破法的一般性。相反，必須“增大法律本身作為修辭的說服力”，以法律的名義維護(hù)正義，捍衛(wèi)法律意義的安全性。法律作為規(guī)范體系、原理體系和語言概念體系對(duì)法律修辭必須展現(xiàn)出“整體性魅力”，無論是明確的和整體的法律，還是含糊的和局部的法律都可以做為法律修辭的論據(jù)。除了通過挖掘法律體系的可能意義以擔(dān)保法律修辭的合法性外，若實(shí)現(xiàn)法律要素對(duì)法律修辭最大程度的約束，“把法律作為修辭”還需要遵守基本的邏輯規(guī)則。

合法性是一個(gè)極其模糊的概念，在類型學(xué)上，合法性具有兩種截然不同的涵義，即正當(dāng)性或正統(tǒng)性(legitimitat)和合法律性(legalitat)，前者屬于政治哲學(xué)、法哲學(xué)和政治法理學(xué)上的概念，側(cè)重于根據(jù)內(nèi)在的價(jià)值體系評(píng)判、謀劃事物的應(yīng)然狀態(tài)，而后者屬于典型的法律實(shí)證主義的概念，意指行為或事物合乎法律規(guī)定的性質(zhì)和狀態(tài)。根據(jù)形式法治與實(shí)質(zhì)法治的分析框架，合法性又可以劃分為形式合法性和實(shí)質(zhì)合法性。在商談理論看來，內(nèi)在于法律事實(shí)性和有效性之間的張力根本無法通過既有的合法性方案獲得解決，而只有借助理想言談情景下的商談程序才能實(shí)現(xiàn)真正的合法性。于是，程序合法性（Prozedurale Legitimitat）或溝通合法性又成為了合法性另一重要的維度。根據(jù)“把法律作為修辭”理論關(guān)于合法性的前后論述及其整體的理論脈絡(luò)，陳文意義上的合法性屬于學(xué)界論述的實(shí)質(zhì)合法性①。在法律的思維模式上，陳文倡導(dǎo)“超越自然法和法律實(shí)證主義的第三條道路”，從“形式主義和實(shí)質(zhì)主義相結(jié)合的角度理解、解釋和運(yùn)用法律”，并認(rèn)為“法律不僅是法律概念體系、原理體系，還包括法律價(jià)值體系。”

其次，法律命題的可接受性是“把法律作為修辭”的另一個(gè)基本目標(biāo)。可接受性也是一個(gè)多義的概念，它具有經(jīng)驗(yàn)主義和規(guī)范主義兩種不同的進(jìn)路。在經(jīng)驗(yàn)主義上，可接受性指作為個(gè)體的判決聽眾對(duì)判決在心理上的認(rèn)同和認(rèn)可，而在規(guī)范主義上，可接受性是指理想聽眾或普遍聽眾基于正當(dāng)化的理由對(duì)判決最終結(jié)果的信服。在陳文語境中，可接受性主要采取的是規(guī)范主義進(jìn)路。陳文認(rèn)為，只要滿足法律修辭的合法性，便可在一定程度上實(shí)現(xiàn)法律修辭的可接受性。法律修辭要用更準(zhǔn)確的法律語詞構(gòu)建法律，排除不可接受的結(jié)論。但這只對(duì)那些“講道理懂法律的人”才有效。所以，可接受性在更大范圍內(nèi)的實(shí)現(xiàn)依賴于法律修辭對(duì)司法公正尤其是個(gè)案正義的滿足程度。同時(shí)，“法律修辭是以聽眾為核心的實(shí)踐論辯與論證”，這決定了法律修辭者必須努力說服或勸服案件當(dāng)事人和“更為廣義的聽眾”，只有在日常思維和法律思維之間進(jìn)行某種方式的轉(zhuǎn)換，用自然語言進(jìn)行論辯，并以論證和論辯的方式獲取法律判斷，才能實(shí)現(xiàn)法律修辭更強(qiáng)的可接受性。不過，“把法律作為修辭”作為修辭者“有意識(shí)、有目的的思維建構(gòu)”，它的聽眾主要是“專門學(xué)科的解釋共同體”。

最后，“把法律作為修辭”還追求法律修辭合理性。合理性同樣也是一個(gè)充滿歧義的概念。根據(jù)與語境的關(guān)聯(lián)程度，合理性可分為普遍意義的合理性( rationality)和語境意義上的合理性( reasonableness)。前者要求的理由具有普遍性，與規(guī)范性的和超越性的理性相連，因此是一個(gè)具有規(guī)范內(nèi)容的概念。而后者不要求具有超越情境的普遍性，僅要求在一定的語境中被接受。同時(shí)，依據(jù)達(dá)致合理性的路徑，合理性可分為個(gè)體主義路徑的合理性和交互主義路徑的合理性。前者表現(xiàn)為實(shí)踐推理，通過從個(gè)體的層面分析理由的普遍性和語境依賴的差異來實(shí)現(xiàn)合理性。后者強(qiáng)調(diào)參與主體之間的互動(dòng)，將合理性的判斷標(biāo)準(zhǔn)、理由的普遍性和語境依賴的差異建立在主體間的交往行為之上。

陳文認(rèn)為，“根據(jù)法律的思考”與“案件個(gè)性”之間的緊張關(guān)系要求，在法律修辭中必須適當(dāng)?shù)厝谌雰r(jià)值、道德、政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，“追尋法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一”。“把法律作為修辭”負(fù)載了很多實(shí)質(zhì)主義的說理成分。我們不能僅根據(jù)法律概念和法律規(guī)范的分析來獲取法律與案件的協(xié)調(diào)，我們需要在案件語境中重新思考法律概念和法律規(guī)范。法律的可廢止性以及法律浯詞意義的多種可能性決定了在法律修辭中必須對(duì)各種相關(guān)的情景要素保持足夠的敏感性，而且“一切適合推動(dòng)對(duì)現(xiàn)實(shí)調(diào)整問題與裁判問題的論辯的、換言之適合引導(dǎo)對(duì)其具體問題的正反論證的實(shí)質(zhì)觀點(diǎn)或者修辭論辯”都應(yīng)該進(jìn)入法律修辭的言談之中。因此，“把法律作為修辭”所持的合理性立場(chǎng)屬于語境意義上的合理性。

陳文在這三種價(jià)值立場(chǎng)間關(guān)系的處理上持一種融貫主義的調(diào)和立場(chǎng)，并為它們間的可能沖突設(shè)定了規(guī)范主義的價(jià)值順位。“把法律作為修辭”理論認(rèn)為，合法性、可接受性或合理性皆并非法律修辭的唯一考量因素，“法官的決策不僅僅是法律的，而且應(yīng)該是正義的和可接受的。”在法律修辭中，合法性、可接受性和合理性一般不會(huì)構(gòu)成沖突關(guān)系，其中，“合法和合理在多數(shù)場(chǎng)景下是重合的”，法律修辭的可接受性可通過其合法性來實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，“把法律作為修辭”理論也為它們之間的沖突設(shè)定了如下的價(jià)值順位：第一，若合法性與合理性發(fā)生沖突，司法裁判首先根據(jù)法律進(jìn)行說服，“道德的、政治的、人情的因素等不能輕易干擾法律的安全性”，為了更全面地把法律和道理的一致性說清楚，我們才需要進(jìn)一步證成合理性。法律論辯的

關(guān)鍵詞 和最終落腳點(diǎn)是法律語詞，道德、政治、人情等只應(yīng)在法律修辭的過程中出現(xiàn)。第二，陳文認(rèn)為，法律修辭的可接受性可以通過合法性和司法論辯的公平性來實(shí)現(xiàn)，后來又認(rèn)為，在法律可廢止的情況下只有把實(shí)質(zhì)合法性和合理性結(jié)合起來才能實(shí)現(xiàn)法律修辭的恰當(dāng)性與可接受性。

但是，這三種價(jià)值立場(chǎng)在“把法律作為修辭”的理論語境中難以獲得陳文所設(shè)想的融貫狀態(tài)。首先，只有在法律商談或法律論辯的框架下，合法性、可接受性和合理性才有可能實(shí)現(xiàn)“結(jié)合”，因?yàn)樗鼈兌荚V諸于商談程序或論辯規(guī)則，追求論辯層面的法律真理。質(zhì)言之，只有程序合法性或溝通合法性、合理的可接受性或規(guī)范主義進(jìn)路的合理性、普遍意義的合理性或交互主義路徑的合理性才屬于同一理論層面上的價(jià)值立場(chǎng)。實(shí)質(zhì)合法性與語境意義上的合理性均是脫離法律論辯的價(jià)值立場(chǎng)，一個(gè)屬于法律的“有效性”，另一個(gè)屬于法律的“事實(shí)性”，它們之間存在著某種不可避免、甚至必要的張力。

其次，“把法律作為修辭”的合法性是為了擴(kuò)大和增強(qiáng)法律體系內(nèi)的要素在法律修辭中的論據(jù)效力和說理功能，而合理性是為了保證法律體系外的實(shí)質(zhì)要素進(jìn)入法律修辭的可能性，使法律修辭對(duì)修辭語境保持足夠的開放性和敏感性。但是，兩者之間的邊界是模糊的，在某種意義上甚至是“交叉的”。在“把法律作為修辭”理論體系中，構(gòu)筑合法性的法律要素不但包括法律概念、法律規(guī)范、法學(xué)原理，即“外部體系”，而且包括法律原則和法律價(jià)值，即“內(nèi)部體系”。根據(jù)合理性的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)入法律修辭的實(shí)質(zhì)性論據(jù)既包括倫理性的論據(jù)，如價(jià)值、道德和文化要素，也包括功利性的論據(jù)，如政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)要素。其中，倫理性論據(jù)與“內(nèi)部體系”的關(guān)系若不借助“承認(rèn)規(guī)則”或相應(yīng)的論辯規(guī)則根本難以理清。這在很大程度上消解了陳文為合法性和合理性設(shè)定的價(jià)值順位的意義。

而且，“內(nèi)部體系”的法律要素并不能被“發(fā)現(xiàn)”，它們的“多解”狀態(tài)、更強(qiáng)的可廢止性以及其間頻繁的沖突決定了它們只能被“詮釋”、“建構(gòu)”、“具體化”或“權(quán)衡”。在進(jìn)入法律論辯之前，它們不能自動(dòng)形成可被參照和遵守的“閉合體系”。這也決定了在法律修辭的開始和中間過程中合法性立場(chǎng)本身的弱化以及合法性初步優(yōu)先于合理性的“客觀不能”。

再次，在商談的分類上，“把法律作為修辭”屬于運(yùn)用性商談(Anwendungsdiskurse)。在運(yùn)用性商談中，規(guī)范的情景相關(guān)性無法事先預(yù)見，而只有將論辯的語境與可運(yùn)用的規(guī)范聯(lián)系起來才能有效地判定規(guī)范的情景恰當(dāng)性。陳文為合法性與合理性安排的價(jià)值位序明顯屬于論證性商談層面的規(guī)則，它是從修辭具體的情景依賴性中抽象出來的，因此它只對(duì)非常典型的標(biāo)準(zhǔn)情形具有指導(dǎo)和規(guī)范意義，而對(duì)未來非典型的情形它難以提供確定性的指引。

最后，可接受性與合法性和合理性也會(huì)發(fā)生某種程度的沖撞。在陳文中，與合法性與合理性相對(duì)，可接受性主要是通過作為專業(yè)聽眾的“法律解釋共同體”的認(rèn)同來實(shí)現(xiàn)的，而且它也可以通過判決的合法性和個(gè)案正義等“正當(dāng)化理由”來實(shí)現(xiàn)。因此，陳文意義上的可接受性是一種基于法律論辯的合理的可接受性(the rational acceptability) 。因此，可接受性與獨(dú)白性質(zhì)的實(shí)質(zhì)合法性具有不同的理論路徑，盡管各種法律體系要素有助于法律修辭可接受性的達(dá)成，但它們無法在法律商談的層面上相互轉(zhuǎn)化或支持。同樣，可接受性與合理性也無法在法律論辯的過程中直接“溝通”，由于合理性的語境性、經(jīng)驗(yàn)主義特征可接受性與合理性甚至?xí)l(fā)生無法回避的沖突。所以，可接受性既無法通過法律修辭的實(shí)質(zhì)合法性來實(shí)現(xiàn)，也不可能通過法律修辭語境性的合理性來落實(shí)，而只有在理性的商談程序中才有機(jī)會(huì)達(dá)成。

三、孱弱的法律修辭方法

法律修辭學(xué)的關(guān)鍵在于為爭(zhēng)議點(diǎn)的解決和法律論辯的進(jìn)行提供規(guī)范性的修辭方法或修辭圖式。與其合法性和“合理性”的價(jià)值立場(chǎng)及其上述理論進(jìn)路相應(yīng)，陳文在“把法律作為修辭”理論的構(gòu)造過程中也論述了各種所謂的“法律修辭方法”。經(jīng)過相應(yīng)的體系化梳理，這些“法律修辭方法”可做如下歸整：

（一）法律人的修辭須用法律詞語或“法言法語”作為

關(guān)鍵詞 ，所有判決的證立、案件事實(shí)和法律行為的描述、定性和評(píng)價(jià)以及事實(shí)與法律之間關(guān)系的確立都需要根據(jù)法律詞語或“法言法語”進(jìn)行。法律詞語的運(yùn)用除了遵循語法的基本規(guī)律外，還應(yīng)遵循修辭的一般規(guī)律以及法律思維的基本規(guī)則；（二）法律修辭不僅是法律思維中的遣詞造句，而且更主要的是一種講法說理的思維方式。法律修辭的重點(diǎn)并非司法過程中所有的語言運(yùn)用，而在于根據(jù)修辭規(guī)則、解釋規(guī)則與邏輯規(guī)則恰當(dāng)運(yùn)用法律術(shù)語或概念；法律詞語運(yùn)用的背后往往包含著論證、論辯以及與各種關(guān)系的平衡；（三）“把法律作為修辭”需要把法律作為論據(jù)，用法律進(jìn)行說服，在論辯中通過規(guī)則和程序形成判斷，其具體包括：把法律概念作為

關(guān)鍵詞 ，把合法、違法當(dāng)成基本的說服手段，把具體的法律規(guī)范當(dāng)成說服論辯的論據(jù)；（四）“把法律作為修辭”需要釋放法律的隱含能量，法律知識(shí)、構(gòu)成要件、法律關(guān)系等法學(xué)原理是“把法律作為修辭”的前見性基礎(chǔ)和法律說理的工具；（五）法律方法、技術(shù)是法律修辭的基本說服工具，法律修辭的進(jìn)行需要法律邏輯方法、法律修辭方法、法律論證方法和法律解釋方法等的綜合運(yùn)用和相互配合，單一的法律方法難以決定案件的命運(yùn)，而且需對(duì)法律方法論進(jìn)行劃界，準(zhǔn)確地適用法律方法；（六）法律修辭還需考慮待決案件所處的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)等語境因素，法律修辭的進(jìn)行需要語言學(xué)、法學(xué)、邏輯學(xué)和修辭學(xué)以及社會(huì)學(xué)等的綜合或協(xié)同運(yùn)用。法律修辭絕非法律的機(jī)械運(yùn)用，道德、價(jià)值、社會(huì)關(guān)系等實(shí)質(zhì)內(nèi)容經(jīng)常會(huì)融人法律論辯，法律人也不能拒斥它們進(jìn)入法律論辯；（七）“把法律作為修辭”需要平抑政治話語和道德言辭對(duì)法律修辭的過度影響，政治言辭和道德言辭須經(jīng)過認(rèn)真的論證或論辯才能進(jìn)入法律判斷而不能被絕對(duì)化，它們?cè)诜尚揶o中只起矯正的作用；（八）把法律作為修辭，要注意法治區(qū)隔的意義，在理順法治與民主的關(guān)系基礎(chǔ)上講法說理。

陳文雖然提出了上述各種規(guī)范性的“法律修辭方法”，這些方法本身也旨在糾正法律修辭學(xué)對(duì)修辭語境和聽眾要素的過度依賴，但這些“法律修辭方法”卻難以作為或轉(zhuǎn)化為真正的法律修辭方法或法律修辭圖式。首先，不管是以法律詞語證立判決、描述、定性和評(píng)價(jià)案件事實(shí)和法律行為還是以“法言法語”判斷事實(shí)與法律之間的關(guān)系都是對(duì)法律實(shí)證主義、規(guī)范法學(xué)或法教義學(xué)的一種重復(fù)和強(qiáng)調(diào)。即便如陳文隨后補(bǔ)充指出的那樣，法律詞語的運(yùn)用需要遵循“法律修辭的一般規(guī)律”，法律修辭主要是一種“講法說理的思維方式”，但究竟何為“法律修辭的一般規(guī)律”和“講法說理的思維方式”，陳文卻始終沒有提供任何相關(guān)的論述和交代。

其次，釋放法律在法律修辭過程中的“隱含能量”，把法律概念、法律規(guī)范、法學(xué)原理、法律知識(shí)等作為法律修辭的論據(jù)、前見性基礎(chǔ)或法律說理的工具，盡管這些方法可以轉(zhuǎn)化為法律修辭的論辯前提或論辯起點(diǎn)理論，但其只是是關(guān)于修辭論據(jù)或前提的指導(dǎo)性原則，并不具備可作為修辭方法直接適用的內(nèi)在特質(zhì)。在修辭前提的分類上，盡管法律概念是一種完全的前提，法學(xué)原理、法律知識(shí)作為關(guān)于有效法的法律學(xué)說和教義性知識(shí)，具有根本的教義學(xué)屬性可構(gòu)成一種特殊的操作性前提。但是，法律概念并非皆為分類概念，其中的類型概念、價(jià)值開放的法律概念(value-open legal concepts)、法律原型范疇或功能性概念在其“概念邊緣”或“中立語義域”上只具有部分的語義界限，它們的適用會(huì)帶來或?qū)е路傻牟淮_定性或可廢止性。若不按照相應(yīng)的詞義推論規(guī)則對(duì)它們展開“語言分析性商談”，這些法律概念并不能徑直作為論辯前提或法律論據(jù)適用。否則，前提與結(jié)論之間的語義相關(guān)性或語用相干性便無法完全確立。同時(shí)，構(gòu)成要件、法律關(guān)系、犯罪論體系和請(qǐng)求權(quán)體系等法學(xué)原理、法律知識(shí)盡管作為“廣義的法律”具有相當(dāng)?shù)娜谪炐浴⒋_定性、明確性和可預(yù)測(cè)性，但這些教義學(xué)功能會(huì)由于法教義學(xué)體系本身的可辯駁性而只能在部分意義上被維護(hù)。法律知識(shí)和法學(xué)原理作為修辭論據(jù)或修辭前提并不能完全解決法律論辯的爭(zhēng)議點(diǎn)甚至有時(shí)會(huì)引發(fā)法律修辭更大范圍的可辯駁性。因此，在法律修辭方法上，法律概念、法律規(guī)范、法學(xué)原理、法律知識(shí)作為法律修辭的論據(jù)或論辯前提都具有自己固有的局限性，陳文既沒有正視這些潛在的問題也未厘清它們之間在修辭論據(jù)或修辭前提上的性質(zhì)差別、適用順位關(guān)系。

再次，盡管文義解釋、體系解釋、目的解釋、歷史解釋、反面推論、類比推論和正面推論等這些經(jīng)典的法律方法可以作為法律修辭的“基本工且”或論證方式，但因傳統(tǒng)法律方法論在理論預(yù)設(shè)上的“獨(dú)白”特點(diǎn)，法律解釋學(xué)憑一己之力根本無法解決各方法間的效力沖突以及各方法間的選擇和排序問題，法律續(xù)造自身的證立問題若不借助法律論證理論同樣也得不到解決，這些傳統(tǒng)的法律方法只有根據(jù)法律修辭的語境和聽眾的信服反應(yīng)轉(zhuǎn)化為或重構(gòu)為法律修辭學(xué)特殊的推論圖式和相應(yīng)的法律修辭圖式或法律修辭方法，如歷史論證、目的論證、體系論證、矛盾論證、相似性論證、心理學(xué)論證、經(jīng)濟(jì)論證等，在法律修辭中它們才能具有真正的方法論意義。在法律修辭中，“單一的法律方法難以決定案件的命運(yùn)”，法律修辭方法須與法律邏輯方法、法律論證方法和法律解釋方法等相互配合或協(xié)同運(yùn)用，這本身就是法律論證之融貫性或“整體協(xié)調(diào)性”的要求而非法律修辭自身的方法性原則。

最后，在法律修辭過程中關(guān)注和考量個(gè)案所處的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)等語境因素，并將道德、價(jià)值、社會(huì)關(guān)系等實(shí)質(zhì)內(nèi)容融人法律修辭之中，這只不過是對(duì)法律修辭之“問題性思維”或“情景關(guān)聯(lián)性”的一種強(qiáng)調(diào)。幾乎所有的法律裁判基本上都無法由制定法單獨(dú)決定而必須借助某些預(yù)先存在的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容才能獲得證成。在法律修辭的論辯中，體系性思考和問題性思考之間始終處于一種實(shí)質(zhì)交錯(cuò)關(guān)系，但如何在保持兩者膠著狀態(tài)的前提下尋求兩者之間的“反思性均衡”并最終理性地證立修辭結(jié)論，這是法律修辭學(xué)最棘手的問題或最大的難題。因此，政治言辭和道德言辭等作為法律外要素進(jìn)入法律修辭必須經(jīng)過認(rèn)真的論證或論辯是一種正確的理性化道路。但是，這種論證或論辯究竟具有怎樣的性質(zhì)，具有哪些規(guī)則和程序，才是最為關(guān)鍵的法律修辭方法問題。法律修辭學(xué)作為一種“有根據(jù)的言談”理論（Theorie vom begrLindenden Reden）在修辭論辯上只有遵守規(guī)范性論證理論在外部證成或證立性商談(Begrundungsdiskurse)上所設(shè)定的各種論證規(guī)則，且在外部語境要素(die AuBerungssituation)和法律體系要素間進(jìn)行某種融貫性商談(Koharenzdiskurs)，才能有效地解決外部語境要素(die AuBerungssituation)介入修辭的適當(dāng)性問題。

盡管法治與民主以及法治的各種“區(qū)隔”，如合法與非法、勝訴方與敗訴方、人格與財(cái)產(chǎn)、公共性與隱私性、主權(quán)與人權(quán)、國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法、市民社會(huì)與政治國(guó)家、權(quán)力與權(quán)利以及公法與私法的區(qū)隔對(duì)某些法律修辭圖式的進(jìn)行具有一定的指引意義，但這些抽象性的、哲學(xué)性的“一般法律學(xué)說”作為法律修辭方法的意義極其有限，它們難以消解上述各種實(shí)質(zhì)性內(nèi)容在法律修辭中的“過度影響”。至于“實(shí)質(zhì)法治的方法”（如價(jià)值衡量、利益衡量、外部證成、實(shí)質(zhì)推理和社會(huì)學(xué)解釋）與“形式法治的方法”（如文義解釋、三段論推理、體系解釋、語法解釋和內(nèi)部證成）的劃界，雖說對(duì)法律方法論體系的類型化整理具有相當(dāng)?shù)膮⒄招砸饬x，但在法律論辯中其幾乎不可能承載任何修辭方法的功能。實(shí)質(zhì)法治與形式法治的緊張關(guān)系在法律修辭中可以更具體地轉(zhuǎn)化為“問題性思維”和“體系性思維”或法教義學(xué)與修辭語境的沖突，它們各自麾下的各種法律方法彼此間的競(jìng)合關(guān)系和適用順位根據(jù)程序性法律論證理論可得到更加細(xì)致的并切合個(gè)案語境的“規(guī)定”。因此，“實(shí)質(zhì)法治的方法”與“形式法治的方法”的區(qū)隔在法律修辭中并不具有獨(dú)立的意義，它們的方法論功能完全可以由上述其他修辭方法更好地替代。

四、殘缺的“謀篇布局”理論

法律修辭學(xué)的謀篇布局或布局( Arrangement，Die Dispositio)源于古典修辭學(xué)之“修辭五藝”或修辭法則(The Canons of Rhetoric)中的布局(dispositio)。在亞里士多德的修辭學(xué)中，修辭布局分為“序論”、“提出陳述”、“說服論證”和“結(jié)束語”四個(gè)部分。后來拉丁語修辭學(xué)家在亞里士多德的基礎(chǔ)上，對(duì)修辭語篇的結(jié)構(gòu)進(jìn)行了更詳盡的劃分，認(rèn)為修辭布局由引言、陳述、提綱、論證、反駁和結(jié)語六個(gè)部分構(gòu)成。西塞羅認(rèn)為修辭者在修辭布局時(shí)不僅需要依據(jù)特定的順序，而且需要按照問題的重要性和自己的主觀判斷對(duì)論辯素材做出靈活的取舍和安排。修辭布局的主要功能在于，通過對(duì)開題發(fā)現(xiàn)的各種論題、論據(jù)或其它論證素材進(jìn)行合理的安排和取舍，使它們以最恰當(dāng)?shù)捻樞蚝头绞匠尸F(xiàn)在聽眾面前，從而確保論證對(duì)聽眾最大可能的說服。修辭布局也對(duì)修辭的分析性和生成性目的(analytical and generativepurposes)具有重要意義，即為論辯的批判和修辭教育提供相應(yīng)的模板和模式。在現(xiàn)代修辭學(xué)理論中，修辭布局理論獲得了更大程度的發(fā)展，它不再僅是演講中所觀察到的順序或規(guī)則，而是涉及到所有類型的論辯尤其是更大規(guī)模的論辯在安排或排序中所有的考慮事項(xiàng)。修辭布局被簡(jiǎn)化為四個(gè)部分：引言、陳述、論證和結(jié)語。Corbertt認(rèn)為，在進(jìn)行修辭布局時(shí)應(yīng)注意以下因素：第一，語篇的種類，語篇屬于法律、政治議論還是道德宣講？第二，主題的性質(zhì)，論辯的主題是科學(xué)方面的還是其他方面的？第三，修辭者的個(gè)人特質(zhì)，包括修辭者的個(gè)性特征、道德觀念、世界觀、自身的稟賦和局限；第四，受眾的特點(diǎn)，即受眾的年齡、社會(huì)階層、政治團(tuán)體、經(jīng)濟(jì)狀況、教育程度、當(dāng)時(shí)的情緒等。

“把法律作為修辭”理論盡管主張應(yīng)根據(jù)法律進(jìn)行論辯，但也反對(duì)簡(jiǎn)單地根據(jù)法律進(jìn)行修辭，認(rèn)為“把法律作為修辭”作為一種系統(tǒng)的修辭行為應(yīng)注重法律修辭的“謀篇布局”。由于法律思維的復(fù)雜性，在對(duì)當(dāng)事人說服的過程中，法律修辭者應(yīng)通過甄別各種觀點(diǎn)的爭(zhēng)辯，找出最能解決問題的、最具說服力或最具“分量”的關(guān)鍵環(huán)節(jié)和

關(guān)鍵詞 ，對(duì)整個(gè)解決問題的思路統(tǒng)籌考慮，并對(duì)根據(jù)法律解釋、法律推理、利益衡量、法律關(guān)系分析等方法得出的判斷進(jìn)行合理的協(xié)調(diào)。“謀篇布局”決定了，我們?cè)诜尚揶o中不能容易否認(rèn)某一判斷的正確性，而須尋找能被其旨在說服的聽眾接受的最優(yōu)說辭，在法律修辭過程中，任何規(guī)則和程序都不能被忽視。法律修辭的整體結(jié)構(gòu)要求不能僅通過單調(diào)的邏輯分析來闡釋事實(shí)的法律意義，而需要結(jié)合案件的修辭語境并通過衡量當(dāng)事人的具體訴求、法律體系的融貫性要求、法律受眾的社會(huì)心理、法律權(quán)威等來尋求和“發(fā)明”相應(yīng)的修辭起點(diǎn)，設(shè)計(jì)合理的修辭格局，以構(gòu)造出各方當(dāng)事人都可接受和理解的修辭

關(guān)鍵詞 和修辭表達(dá)‘引。

“把法律作為修辭”并非簡(jiǎn)單地根據(jù)法律的思考，也不是基于概念和規(guī)范的簡(jiǎn)單推理，而是一個(gè)融貫的體系性構(gòu)造。我們需要“從案件所涉法律規(guī)則、法律原則等所處的‘內(nèi)部體系’和‘外部體系’出發(fā)，而不能僅將某一法律規(guī)則、法律原則作為法律修辭的唯一或最終依據(jù)、理由”。同時(shí)，法律修辭的“謀篇布局”還要求擺脫對(duì)法律概念和規(guī)范的機(jī)械適用，在具體的修辭語境中運(yùn)用更加細(xì)膩的思維超越法律的概括性，以增加說理講法的深度。“把法律作為修辭”雖關(guān)注案件的枝梢末葉，并尋找能被接受的最優(yōu)說辭對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行勸導(dǎo)，但其解決問題的方式仍是法律性的，在勸導(dǎo)過程中，各種法律規(guī)定和訴訟程序都不能被忽視，而且解決問題的方案應(yīng)被置于更為宏大的法治思維之中，把各種看似是矛盾的判斷放在一起進(jìn)行優(yōu)化選擇，以克服根據(jù)法律思維的簡(jiǎn)單化傾向。

“把法律作為修辭”提出的上述“謀篇布局”雖然也可歸入法律修辭布局的范疇，但它難以構(gòu)成修辭布局的完整形態(tài)，而是一種殘缺的并具有內(nèi)在缺陷的“謀篇布局”。完全的法律修辭布局由引言、陳述、論證和結(jié)語四個(gè)部分構(gòu)成。“引言”是修辭布局的第一步。“引言”的主要目的是引導(dǎo)受眾走進(jìn)某個(gè)語篇，告知其該語篇的觀點(diǎn)和主題，并讓聽眾對(duì)接下來的論證產(chǎn)生初步的信任。修辭者在“引言”的布局上應(yīng)運(yùn)用相應(yīng)的策略或方法。Richard Whately總結(jié)了五種關(guān)于“引言”布局的方案：第一，設(shè)問性的開頭，即激起聽眾對(duì)語篇的好奇心和了解的興趣；第二，詭論式的開頭，即提出與普遍認(rèn)可的觀點(diǎn)矛盾的觀點(diǎn)，并指出它的合理性；第三，矯正式的開頭，即明確地告之聽眾自己將要主張的觀點(diǎn)；第四，鋪墊式的開頭，即向聽眾說明自己將以一種不同一般的方式論辯，并解釋這么做的原因；第五，敘事性開頭，即通過講述故事的方式喚起聽眾的聽講愿望。

“陳述”是修辭布局的第二步。“陳述”在修辭上的作用是為聽眾充分提供其理解論證語境所需的信息。在“陳述”部分，除了總結(jié)前人在相關(guān)問題上的觀點(diǎn)，修辭者還可以著意介紹接下來將要支持或反駁的觀點(diǎn)。“陳述”并非對(duì)事實(shí)的簡(jiǎn)單和枯燥列舉，它本身是一種有力的說服工具，我們可以利用對(duì)某些事實(shí)的故意強(qiáng)調(diào)或有意忽略形成相應(yīng)的論證效果。在所有的語篇類型中，“陳述”對(duì)于法律修辭顯得尤其重要。在庭審中，辯護(hù)律師通常會(huì)在程式化的開場(chǎng)白之后隨即進(jìn)入事實(shí)陳述階段，把案件的基本事實(shí)一一列舉出來，他們經(jīng)常通過使用特定的語言或?qū)μ囟ㄊ聦?shí)的強(qiáng)調(diào)或忽略來幫助他們的案件和當(dāng)事人。“陳述”的長(zhǎng)短取決于全部語篇的長(zhǎng)短和主題的難易，如果主題復(fù)雜，語篇較長(zhǎng)，那么“陳述”也應(yīng)同比例地加長(zhǎng)。昆提利安認(rèn)為，“陳述”的篇幅應(yīng)根據(jù)具體的修辭語境調(diào)整到剛剛好(just enough)的狀態(tài)：在合適的地方開始陳述；略去所有不相關(guān)的細(xì)節(jié)；剔除看似相關(guān)、但無助于受眾理解的枝節(jié)。

“論證”是修辭布局的第三步，也是整個(gè)修辭布局的主體部分，它具有闡述主題、實(shí)現(xiàn)修辭目的的功能。修辭者在開題階段所發(fā)現(xiàn)和搜集到的論辯素材通過“論證”將得到有序的整理和編排，因此，修辭者若想有效地實(shí)現(xiàn)其修辭行為的目的必須進(jìn)行合理的“論證”布局。在結(jié)構(gòu)上，“論證”一般由兩部分構(gòu)成，即證明（Beweisfuhrung）和反駁(Erwiderung)。“論證”的合理構(gòu)造和布局要求修辭者遵守特定的規(guī)范論證規(guī)則并使用特定的反駁技術(shù)，如前提的預(yù)防技術(shù)、分別針對(duì)描述性前提和評(píng)價(jià)性前提的反駁。

在證明階段，具體論據(jù)間的排列共有三種順序：逐漸增強(qiáng)的順序，即從最弱的論據(jù)開始逐步提出最強(qiáng)的論據(jù)；逐漸減弱的順序，即最強(qiáng)的論據(jù)開始逐步提出最弱的論據(jù)；基督教派的順序(the Nestorian order)，即在開頭和結(jié)尾都提出最強(qiáng)的論據(jù)，而把其余的論據(jù)留在中間。有些修辭學(xué)家建議，在議論性的文體中，最好從較弱的論據(jù)開始，層層推進(jìn)，最后提出最有力的論據(jù)。這樣當(dāng)論證結(jié)束時(shí)，修辭者的論辯仍會(huì)在聽眾的記憶中留下深刻的印象。如果一開始便拋出最強(qiáng)的論據(jù)，以至于在最后只能提出最弱的論據(jù)，那么論證的力度便會(huì)深受影響，這也會(huì)反過來影響聽眾對(duì)修辭者論證的信任。但佩雷爾曼認(rèn)為，這三種論證順序都有各自的不足，并沒有獨(dú)立于聽眾不變的論證順序，所有的論證安排都應(yīng)該滿足修辭對(duì)聽眾的說服目的，每一論證需要在其最有影響力的時(shí)候被提出。

在法律修辭中，我們所有的論辯都會(huì)有一個(gè)明確的對(duì)手或一個(gè)隱性的對(duì)立面。若將這些對(duì)手的相反主張或潛在的對(duì)立論據(jù)完全置之不理，而只顧樹立自己的觀點(diǎn)，則很難說服聽眾。如果對(duì)手或相對(duì)人已通過相應(yīng)的修辭行為使自己的觀點(diǎn)被聽眾接受，那么修辭者在這種情況下就必須先駁斥對(duì)方的觀點(diǎn)，再論證自己的主張，否則聽眾根本就不會(huì)接受修辭者的論證，無論它是否正確。即使對(duì)方的觀點(diǎn)根據(jù)無法成立，在論證自己的觀點(diǎn)之后，修辭者也需要反駁對(duì)方的主張。至于具體選擇何種反駁方法，需要修辭者根據(jù)個(gè)案的修辭語境做出選擇-55 ´。

“結(jié)語”是修辭布局的第四步。這一步驟具有如下功能：總結(jié)主要的論點(diǎn)；幫助聽眾記住演講；呼吁聽眾采取特定的行動(dòng)；清楚地結(jié)束演講；以一個(gè)肯定的基調(diào)結(jié)束。為了更有效地和令人印象深刻地總結(jié)論點(diǎn)，亞里士多德建議修辭者應(yīng)按照如下四個(gè)原則安排“結(jié)語”：第一，進(jìn)一步鞏固和強(qiáng)化聽眾對(duì)修辭者的好感，并鞏固和強(qiáng)化聽眾對(duì)相對(duì)人的反感；第二，進(jìn)一步鞏固和強(qiáng)化在語篇的各個(gè)部分提出的論點(diǎn)和論據(jù)；第三，進(jìn)一步調(diào)動(dòng)聽眾的情感；第四，簡(jiǎn)要地總結(jié)語篇各個(gè)部分所列舉的事實(shí)和提出的觀點(diǎn)，結(jié)束全篇。同時(shí)，若有需要“結(jié)語”還應(yīng)在對(duì)語篇“重述”的基礎(chǔ)上提升和擴(kuò)展論辯的主題和結(jié)論。“結(jié)語”的篇幅須與整個(gè)語篇的長(zhǎng)度相稱，但一般情況下“結(jié)語”要盡量簡(jiǎn)短。

根據(jù)上述完整的修辭布局結(jié)構(gòu)，“把法律作為修辭”所提出的各種“謀篇布局”并非完整的修辭布局形態(tài)，它僅屬于修辭“論證”階段的布局，而忽視或放棄了“引言”、“陳述”和“結(jié)語”這三種修辭布局要素，它們都是完整的法律修辭布局不可或缺的步驟。因此，陳文和陳著所總結(jié)的法律修辭的“謀篇布局”注定只是一種殘缺的修辭布局，它無法充分挖掘和發(fā)揮修辭布局的全部功能和修辭意義。這種論述的“片面”其實(shí)無可厚非。但即便如此，“把法律作為修辭”理論為修辭論證所建構(gòu)的這些“謀篇布局”也不太可能發(fā)揮其“論證”布局的功效。

盡管它極力主張通過“甄別各種觀點(diǎn)的爭(zhēng)辯”、結(jié)合案件的修辭語境“衡量當(dāng)事人的具體訴求、法律體系的融貫性要求、法律受眾的社會(huì)心理、法律權(quán)威等”以及對(duì)各種法律方法的合理協(xié)調(diào)來找出最能解決問題的、最具說服力的修辭起點(diǎn)、關(guān)鍵論證和“

關(guān)鍵詞 ”以及合理的修辭格局。但這僅是提出了修辭布局的目標(biāo)和理想，至于通過什么的方法、以什么樣的方式構(gòu)造修辭起點(diǎn)、找出最具說服力的修辭方法，以及以什么樣的論證順序安排和組織各種法律修辭方法才能最有效地說服、打動(dòng)法律聽眾，“把法律作為修辭”反而對(duì)此語焉不詳，沒有任何交代。法律論辯的事實(shí)爭(zhēng)議點(diǎn)和法律爭(zhēng)議點(diǎn)會(huì)引發(fā)多種相互支持或?qū)沟恼撟C圖式在法律修辭中被論辯雙方拋出或提出，但案件核心的爭(zhēng)議點(diǎn)、論辯前提體系和修辭者的修辭策略、修辭計(jì)劃以及最終說服聽眾的目的都會(huì)指引修辭者選擇線性的論證結(jié)構(gòu)( Lineare Argumen-tation)還是辯證的論證結(jié)構(gòu)(Dialektische Argumentation)[58]，這些因素也會(huì)影響修辭者最終選擇什么樣的論證順序，即逐漸增強(qiáng)的順序、逐漸減弱的論證順序還是基督教派的順序。法律修辭的對(duì)話或商談結(jié)構(gòu)決定了“把法律作為修辭”根本不可能進(jìn)行“概念和規(guī)范的簡(jiǎn)單推理”或“法律概念和規(guī)范的機(jī)械適用”。

法律修辭的語境性及其與體系性思維、法教義學(xué)的復(fù)雜糾葛也注定了，法律修辭必須在“具體的修辭語境中運(yùn)用更加細(xì)膩的思維超越法律的概括性”，單一的法律規(guī)則或法律原則也難以成為“法律修辭的唯一或最終依據(jù)、理由”。這樣的要求也許對(duì)中國(guó)當(dāng)下判決書修辭實(shí)踐而言具有重要的“糾偏”或“診斷”意義。但此種“布局”只是法律修辭理論的“題中之義”或直接引申。在正面意義它缺乏方法論的可操作性和可實(shí)踐性。

法律修辭的對(duì)話或商談結(jié)構(gòu)也意味著所有的法律修辭都會(huì)有一個(gè)明確的相對(duì)人或一個(gè)隱性的對(duì)立面，這些相對(duì)人作為法律聽眾不會(huì)僅在接受者的意義上消極地任憑修辭者展示或表述自己的各種論證。在法律修辭的論證布局上，修辭者不能“只顧樹立自己的觀點(diǎn)”而完全將相對(duì)人的相反主張或潛在的對(duì)立論據(jù)置之不理。如果論辯相對(duì)人已通過相應(yīng)的修辭行為對(duì)自己的論辯做出了對(duì)抗性反應(yīng)，修辭者在這種情況下就必須先對(duì)相對(duì)人的反對(duì)論證進(jìn)行反駁，然后再論證自己的論點(diǎn)，否則修辭者的論證不管是否正確，都不能有效地使聽眾產(chǎn)生“信服”。即使對(duì)方的觀點(diǎn)根本無法成立，在論證自己的觀點(diǎn)之后，修辭者也需要反駁對(duì)方的主張。在法律修辭學(xué)中，修辭者對(duì)相對(duì)人的反駁需要遵循特定的反駁技術(shù)，其中對(duì)論辯前提的反駁，對(duì)描述性論述的反駁以及對(duì)評(píng)價(jià)性論述的反駁都有各自的特定形式，而且它們之間的反駁方法也各不相同。而至于具體選擇何種反駁方法，需要修辭者根據(jù)個(gè)案的修辭語境做出選擇。“反駁”在“把法律作為修辭”理論的“謀篇布局”中是完全缺席的，這導(dǎo)致了其所努力建構(gòu)的修辭布局不僅是不完整的，而且是有內(nèi)在缺陷和瑕疵的。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳金釗．把法律作為修辭——認(rèn)真對(duì)待法律話語[J]．山東大學(xué)學(xué)報(bào)·哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，2012, (4)．

[2] See Joao Mauricio Adeodato, The Rhetorical SyLlogism in Judicial Argumen,tation？ International Journal for the Semiotics of Law, 12, 1999.

[3] Vgl. Ottmar Ballweg, An.alytische Rhetorik,Rhetorik, Recht un.d Phitosoph.ie, Peter Lang, 2009,S.XIV.

[4] Vgl. Ottmar Ballweg, Art.alytische Rhc>torik,Rhelorik, Recht un,d Philosophie, Peter Lang, 2009,S.XVI-XJX.

[5][德]烏爾弗里德·諾伊曼．張青渡譯，法律論證學(xué)[M]．法律出版社，2014. 66 - 67 ,75.

[6] Vgl. Ottmar Ballweg, Analytische Rheitorik,Rhetorik, Recht und Philo.sophie, Peter Lang, 2009,S.XX.

[7]陳金釗，把法律作為修辭——法治時(shí)代的思維特征[J]．求是學(xué)刊，2012,(3).

[8]陳金釗．解決“疑難”案件的法律修辭方法——以交通肇事連環(huán)案為研究對(duì)象的詮釋[J].現(xiàn)代法學(xué)，2013，(5).

[9] See Joao Maurfcio Adeodato,The Rheton:cal Syllogism in Judicial Argum,en,tation? International Journal for

the Semiotics of Law, 12, 1999.

[10] Vgl. Fritjof Haft,Juristische Rhetorik,Alber,1995,S.9.

[11] Vgl. Wolfgang Gast,Juristische Rhetorik,C.F.Muller,Juristischer Verlag,2006,S.47 - 77.

[12] Vgl.Wolfgang Gast,Juristische Rhetorik,C.F,Mtiller,Juristischer Verlag,2006,S.238 - 410.

[B] Vgl. Fritjof Haft,’lurLstische Rhetorik,Alber,1995,S.130 - 152.

[14] Vgl. Carolin Weirauch,Juristische Rhetorih,Logos Berlin,2004,S.64 - 120.

[15]陳金釗．把法律作為修辭——講法說理的意義及其藝術(shù)[J].揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)·人文社會(huì)科學(xué)版，2012，(2).

[16] Alex L.Wang,The Search for Sustain,able Legitim,acy: En,vironmental Law an,d Bureaucracy in China,Har-vard Environmental Law Review, Vol. 37.

[17]楊利敏．尋找法治體系的合法性，載姜明安主編行政法論叢·第13卷[M].法律出版社，2011. 63 - 6；42.

[18] Vgl. Eder Klaus,Prozedurale Legitimitat: modern,e Rechtsen,twickhrn,g je zseits von, formaler Ratiorzalisierung,Zeitschrift fur Rechtssoziologie 7(1986).

[19] See Aulis Aarnio,Essaysonthe.Doctrin,al Study of Law,Springer,2011,pp. 170 - 171.

[2]蔡琳．裁判的合理性：語境主義還是普遍主義[A].陳金釗，謝暉．法律方法·第九卷[M].山東人民出版社，2009. 92 - 95.

[21][德]伯恩·魏德士，丁曉春，等譯．法理學(xué)[M].法律出版社，2003. 277.

[22] See Eveline T.Feteris,The Ration,ality of Legal Discourse￡nHa8erm,ass Discottrse Theory,Informal LogicVol. 23，No．2(2003).

[23] See Mark van Hoecke,Law as Commun,ication,Hart Publishing,Oxford,2002,pp. 195 - 197.

[24] Vgl.Agnes Launhardt,Topik und Rhetorische Rechtstheorie Eine Untersz.tchung zu RezeptLOn, und Relevanz der Rechtstheorie Theodor Viehwegs,Dissertation zur Erlangung des Doktorgrades der Juristischen Fakultat der Heinrich - Heine - Universitat Dusseldorf, 2005,S.186 - 187.

[25][德]哈貝馬斯．童世駿譯，在事實(shí)與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國(guó)的商談理論[M].三聯(lián)書店，2003. 266 - 269.

[26]陳金釗，把法律作為修辭——認(rèn)真對(duì)待法律話語[J].山東大學(xué)報(bào)·哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，2012，(1)；陳金釗，把法律作為修辭——法治時(shí)代的思維特征[J]．求是學(xué)刊，2012，(3).

[27]陳金釗，法律修辭方法與司法公正實(shí)現(xiàn)[J].中山大學(xué)學(xué)報(bào)·社會(huì)科學(xué)版，201 1，(5);陳金釗．把法律作為修辭——講法說理的意義及其藝術(shù)[J].揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)·人文社會(huì)科學(xué)版，2012，(2).

[28]陳金釗．把法律作為修辭——講法說理的意義及其藝術(shù)[J].揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)·人文社會(huì)科學(xué)版，2012，(2)；陳金釗，把法律作為修辭——法治時(shí)代的思維特征[J].求是學(xué)刊，2012，(3)；陳金釗．把法律作為修辭——我要給你講法治[J].深圳大學(xué)學(xué)報(bào)·人文社會(huì)科學(xué)版，2013，(6)．

[29]陳金釗．把法律作為修辭——法治時(shí)代的思維特征[J]。求是學(xué)刊，2012，(3．)；陳金釗，用法治思維抑制權(quán)力的傲慢[J].河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2013，(2).

[30]陳金釗，把法律作為修辭——講法說理的意義及其藝術(shù)[J].揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)·人文社會(huì)科學(xué)版，2012’(2)；陳金釗．把法律作為修辭——法治時(shí)代的思維特征[J].求是學(xué)刊，2012，(3).

[31]陳金釗．把法律作為修辭——法治時(shí)代的思維特征[J].求是學(xué)刊，2012，(3)；陳金釗，用法治思維抑制權(quán)力的傲慢[J].河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2013，(2)；陳金釗，把法律作為修辭——我要給你講法治[J].深圳大學(xué)學(xué)報(bào)·人文社會(huì)科學(xué)版，2013，(6).

[32]陳金釗，用法治思維抑制權(quán)力的傲慢[J].河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2013,(2).

[33] Vgl. Wolfgang Gast, Juristische Rhetorik,C.F.Muller, Juristischer Verlag, 2006, S.50.

[34] See Aleksander Peczenik,ATheory of Legal Doctrine, Ratio Juris, 14, 2001.

[35] Vgl. Wolfgang Gast, Juristische Rhetorik: Auslegun,g, Begrun,dun,g, Subsum,tion.,R.V. Decker´s Verlag,1997．S.101—232.

[36] Vgl. Carolin Weirauch, Juristische Rhetorik, Logos Berlin, Aufl.,2004, S.21 - 27.

[37] Vgl. Hans-Joachim Koch, Helmut Rtl[3mann, Juristische Begrun,dungslehre: Ein,e Einjuhrung譏Grun,dprob-leme der Rechtswissen,scha[-t,C.H, Beck, 1982, S.257 -261.

[38] Vgl. Wolfgang Gast, Ju,ristische Rhetorik: Auslegung, Begru:ndun.g, Subsum,tion.,R.V.Deckers Verlag,1997 ,S. 222 - 232.

[39] See Eveline T.Feteris, Fun,dam,en,tals of Legal Argumentation,:A Survey of Theories on, the JustLjication, of Judicial Decision,s, Springer, 1999, pp.54 -55.

[40] Vgl. Agnes Launhardt, Topik und Rhetorische Rechtstheorie Eine Untersuchun,g zu Rezeption, un,d ReLevan,z der Rechtstheorie Theodor Viehwegs, Dissertation zur Erlangung des Doktorgrades der Juristischen Fakultat der Heinrich-Heine-Universitat Dusseldorf, 2005,S.184 - 187.

[41]亞里士多德，羅念生譯，修辭學(xué)[M].三聯(lián)書店，1991.9 ,13.

[42] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern. Smden,t, Oxford University Press,1990, p.278.

[43] Cicero, De Oratore,Books I,E.W. Sutton,H. Rackham( trans) ,Harvard University Press, 1942, p31.

[44] Gideon O.Burton, The Forest of Rhetoric: silva thetoricae,“Silva Rhetoricae”,rhetoric. byu. edu

[45] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern. Student, Oxford Unirrersity Press,1990, p.278.

[46]陳金釗．法治思維及其法律修辭方法[M].法律出版社，2014. 368 ,380.

[47] Richard Whately, Elements of Rhetoric:Comprisin,g an, An,alysis of the Laws of Moral Eviden,ce an,d of Persua-sion, SIU Press, 2010, pp. 142 - 172.

[48]籃純，修辭學(xué)：理論和實(shí)踐[M].外語教學(xué)和研究出版社，2010. 170 ,167.

[49] Brett&Kate McKay, Classical Rhetoric 101:The Five Canon,s of Rhetoric-Arrangement, February 26, 2011, Manly Knowledge.

[50] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern Student, Oxford University Press,1990, p.299.

[51] Vgl. Wolfgang Gast, Juristische Rhetorik, Huthig Jehle Rehm,4.,neubearbeite und erweiterte Auflage,2006,S．315 - 324.

[52] CH. Perelman, The Realm of Rhetoric, University of Nortre Dame Press,1982,p.148.

[53] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern Studen,t, Oxford University Press,1990, pp.300 -301.

[54] CH. Perelman, The Realm of Rhetoric, University of Nortre Dame Press,1982,p.149.

[55] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern. Student, Oxford University Press,1990, p.302.

[56] Chapter l:The Canon,s of Rhetoric, pp. 25 - 26, catalogue. pearsoned. co. uk/assets/hip/gb/…/0205943586. pdf.

[57] Corbertt,E.P.J,CLassical Rhetoric for the Modern. Studen.t, Oxford University Press,1990, p.308.

[58] Vgl. Fritjof Haft, Juristische Rhetorik, Alber, 1995,S.102 - 109.