法律思維的特征范文

導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫好一篇法律思維的特征，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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隨著我國(guó)法治建設(shè)進(jìn)程的推進(jìn),大學(xué)生的法治觀念亟待提高,其關(guān)鍵是大學(xué)生法律思維方式能否順利養(yǎng)成。下面小編為你整理法律思維方式的特征，希望能幫到你。

法律思維方式的特征是什么1、法律思維是主體認(rèn)知客體的一種方法。

法律思維的主體是指法律職業(yè)者，主要包括法官、檢察官、律師等;客體是指法律規(guī)范和客觀現(xiàn)實(shí)。自從有了人類社會(huì)，世界就分為主體和客體兩部分。主體和客體相分而結(jié)成認(rèn)識(shí)關(guān)系，認(rèn)識(shí)的方法就是作為主體的人的思維。法律是人類思維創(chuàng)造的產(chǎn)物，同時(shí)又具有獨(dú)立于人類而存在的客觀性，徒法不能自行，法律理論為法律介入社會(huì)生活提供了依據(jù)，法律思維則為法律與人類社會(huì)生活的互動(dòng)提供了方法。

2、法律思維是主體從現(xiàn)象到本質(zhì)以達(dá)至法律真實(shí)為最低標(biāo)準(zhǔn)的一個(gè)思考過程。

進(jìn)入法律視野的客觀事實(shí)經(jīng)常呈現(xiàn)紛繁雜陳、雜亂無(wú)章的現(xiàn)象。這些現(xiàn)象背后隱藏著事物的質(zhì)的規(guī)定性。法律思維作為理性的思考方式，需要對(duì)大量的現(xiàn)象進(jìn)行分析加工，“無(wú)數(shù)客觀外界的現(xiàn)象通過人的眼、耳、鼻、舌、身這五個(gè)官能反映到自己的頭腦中來(lái)，開始是感性認(rèn)識(shí)。這種感性材料積累多了，就會(huì)產(chǎn)生一個(gè)飛躍，變成了理性認(rèn)識(shí)。”這種飛躍本身就是思考的結(jié)果。

但是，由于法律思維的對(duì)象一般都是發(fā)生過的事實(shí)，法律職業(yè)者只能根據(jù)符合程序要件的當(dāng)事人的主張和舉證，以及依照法定程序收集的信息和證據(jù)進(jìn)行分析判斷。只能達(dá)到程序要求的法律真實(shí)，而不可能完全再現(xiàn)客觀真實(shí)。因此，法律思維雖然是主體從現(xiàn)象到本質(zhì)的思考過程，但這種思考以達(dá)至法律真實(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，即所謂的合法性優(yōu)于客觀性。

3、法律思維以法律職業(yè)者的法律知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)閱歷為前提。

與法律職業(yè)者相關(guān)聯(lián)的不僅是法律規(guī)范整體，還涉及到具體的事實(shí)構(gòu)成。法律思維不可能憑空產(chǎn)生，其必然以對(duì)事物的“先見”為前提。所謂“先見”是指?jìng)€(gè)人在評(píng)價(jià)事物時(shí)所必備的平臺(tái)，其先前的生活閱歷、知識(shí)等構(gòu)成理解傾向的基礎(chǔ)因素，不可避免地帶有個(gè)人的主觀色彩。

法律職業(yè)者運(yùn)用法律思維，必須具備深厚的法律知識(shí)底蘊(yùn)，否則思考法律問題就會(huì)沒有依據(jù)和方向;同時(shí)，法律職業(yè)者還必須具備豐富的人生閱歷和社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，否則就無(wú)法認(rèn)識(shí)事實(shí)構(gòu)成。因此，只有具備了法律知識(shí)與“先見”這兩個(gè)前提，法律思維才可能發(fā)生。

4、法律思維以法律規(guī)范和客觀事實(shí)為思考質(zhì)料。

法律思維的邏輯起點(diǎn)是進(jìn)入法律視野的自然事實(shí)或者說案件，這些自然事實(shí)包括時(shí)間、地點(diǎn)、人物、行為、動(dòng)機(jī)等等。法律思維通過法律規(guī)范要求，區(qū)分出自然事實(shí)和法律事實(shí)，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行建構(gòu)，區(qū)分出法律事實(shí)的性質(zhì)。法律思維的過程就是將法律研究和事實(shí)研究結(jié)合起來(lái)的過程，法律規(guī)范和客觀事實(shí)則是這個(gè)思考過程的質(zhì)料。用簡(jiǎn)圖可以表示為：自然事實(shí)初步法律研究法律事實(shí)及其性質(zhì)法律事實(shí)和證據(jù)研究深入法律研究裁判事實(shí)。

5、法律思維以法治理念為價(jià)值指引，以定分止?fàn)帪槟康摹?/p>

如前所述，法律思維是一種法律方法，其既是實(shí)現(xiàn)法治的條件也是法治自身的固有要求。關(guān)于法律思維以法治理念為價(jià)值指引的問題，將在下文論述。多數(shù)情況下，法律思維表現(xiàn)為一個(gè)判斷過程，以得出結(jié)論并給出理由為結(jié)果，其現(xiàn)實(shí)意義就是定分止?fàn)帲窗讣膶徑Y(jié)。定分是對(duì)爭(zhēng)執(zhí)問題是與非的判斷，止?fàn)幨窃谂袛嗟幕A(chǔ)上據(jù)法裁斷，給出法律結(jié)論和理由。在此，法律的目的與法律思維的結(jié)果形成了契合。

法律思維的方式(1)法律思維必須以權(quán)利義務(wù)的分析作為思考問題的基本邏輯線索;

(2)形式合理性優(yōu)先于實(shí)質(zhì)合理性;

(3)程序公正優(yōu)先于實(shí)體公正;

(4)普遍正義優(yōu)先于個(gè)案正義;

(5)理由優(yōu)先于結(jié)論;

(6)合法性優(yōu)于客觀性。

篇2

作為一名研習(xí)法律的學(xué)生，或者說一名法律實(shí)踐者對(duì)屬于我們獨(dú)特的法律思維方式的探討一直在繼續(xù)，但是對(duì)于法律思維方式真正的內(nèi)涵的研究卻仍然處于一種被忽視和落后的狀態(tài)。在我國(guó)當(dāng)前所提倡的法治社會(huì)的大的背景之下，法律思維方式更突顯其重要性。學(xué)生通過相關(guān)資料的收集現(xiàn)擬從法律思維方式的具體的模式形態(tài)、法律思維方式的內(nèi)在的獨(dú)特性、法律思維方式在法治背景下的現(xiàn)實(shí)意義等方面進(jìn)行淺析，以期望能引起與老師和同學(xué)們的共鳴，進(jìn)而達(dá)到大家對(duì)法律思維方式重視的目的。

關(guān)鍵詞法律思維方式獨(dú)特性法治意義

一、法律思維方式具體模式形態(tài)的分析

有關(guān)思維和思維科學(xué)的研究，早在上世紀(jì)80年代中期便在我國(guó)蓬勃展開。而對(duì)于思維問題的重視，則可推溯于自古希臘亞里士多德以前的整個(gè)西方哲學(xué)傳統(tǒng)。以這樣的背景而論，中國(guó)法學(xué)界目前對(duì)“法律思維”問題的關(guān)注似乎顯得姍姍來(lái)遲。法律思維可從思維方式的視角來(lái)理解，它注重的是人們站在法律的立場(chǎng)，思考和認(rèn)識(shí)社會(huì)的方式和慣性；它更強(qiáng)調(diào)法律的固有特性、法律自身運(yùn)作的文化積習(xí)和性格。法律思維方式是按照法律的邏輯來(lái)觀察、分析和解決社會(huì)問題的思維方式，在現(xiàn)代法制國(guó)家中，法律思維方式的根本問題是用法律至上、權(quán)利平等、社會(huì)自治等核心觀念來(lái)思考和評(píng)判一切涉及法的社會(huì)爭(zhēng)議問題。

法律思維方式的具體形態(tài)表述如下：

（一）以權(quán)利和義務(wù)為分析線索

法律思維方式應(yīng)表示為追問權(quán)利和義務(wù)的合理性、理由及來(lái)源，從而定紛止?fàn)帯７▽W(xué)的研究對(duì)象是法和法律現(xiàn)象,法學(xué)思維始終以權(quán)利和義務(wù)的分析與探索為核心,這是區(qū)別法學(xué)研究與非法學(xué)研究的根本所在,也是學(xué)習(xí)和研究法學(xué)問題須臾不可離開的指南,是法學(xué)研究者與法律工作者同為法律人的共同標(biāo)志。

（二）合法性優(yōu)于客觀性

與日常生活的思維方式不同，法律思維方式強(qiáng)調(diào)合法性優(yōu)于客觀性。這意味：

1、面對(duì)未查明的客觀事實(shí)，也必須做出一個(gè)明確的法律結(jié)論。

2、已查明的事實(shí)，也可以被法律證據(jù)規(guī)則排斥，而不會(huì)引起預(yù)期的法律后果。

3、在某些情況下，法律允許以虛擬事實(shí)做裁判根據(jù)，而且不允許以客觀事實(shí)來(lái)對(duì)抗虛擬事實(shí)。

（三）普遍性優(yōu)于特殊性

法律規(guī)則必須具有普遍性，因?yàn)榉蓮母旧险f體現(xiàn)了普遍的規(guī)律性，是一門規(guī)范性的法律科學(xué)，它強(qiáng)調(diào)普遍性的優(yōu)先地位。

（四）程序優(yōu)于實(shí)體

法律對(duì)利益和行為的調(diào)整是在程序當(dāng)中實(shí)現(xiàn)的，程序是法律制度的生命形式。因此，現(xiàn)代法治從根本上要求人們通過合法程序來(lái)處理具體法律條件。違反程序的行為和主張即使符合實(shí)體法規(guī)范，也將被否定，不能引起預(yù)期的法律后果。總之，程序正義是制度正義的最關(guān)鍵部分，程序優(yōu)于實(shí)體。

（五）形式合理性優(yōu)于實(shí)質(zhì)合理性

對(duì)于社會(huì)正義而言，普遍的規(guī)則正義或制度正義是最主要的、最根本的，離開了規(guī)則、制度正義，就不可能實(shí)現(xiàn)最大化社會(huì)正義。因此，現(xiàn)代法治理論普遍要求形式合理性優(yōu)于實(shí)質(zhì)合理性。

（六）理由優(yōu)于結(jié)論

法律思維的任務(wù)不僅是獲得處理法律問題的結(jié)論，而且更重要的是提供一個(gè)能支持結(jié)論的理由。尤其是當(dāng)一個(gè)法律問題有兩個(gè)以上理由和結(jié)論時(shí)，應(yīng)優(yōu)先選擇最好的理由得出最終的結(jié)論，同時(shí)，這種理由必須是公開的、有法律依據(jù)的和有法律上說服力的，它應(yīng)當(dāng)使法律游戲的參加者和觀眾理解：法律結(jié)論是來(lái)自于法律邏輯的結(jié)果。

（七）人文關(guān)懷優(yōu)于物質(zhì)工具主義

法律因人而生，為人類的進(jìn)步文明的社會(huì)生活服務(wù)，必須堅(jiān)持以人為中心的人文關(guān)懷的培育，而不僅僅是物質(zhì)工具主義的實(shí)利科學(xué)，因此，所有的法律都必須符合人性。

總之，學(xué)生認(rèn)為：法律思維方式是不同于以利與弊為判斷中心的政治思維方式和以成本和效益為分析中心的經(jīng)濟(jì)思維方式以及以善與惡為評(píng)價(jià)中心的道德思維方式的。

二、關(guān)于法律思維方式獨(dú)特性的內(nèi)在觀察

法律思維方式是法律職業(yè)共同體特有的思維樣式。它以內(nèi)在構(gòu)成要素的獨(dú)特性而區(qū)別于其他思維方式。其獨(dú)特性表現(xiàn)在法律思維要素、致思趨向、運(yùn)思方法、思維視野、思維架構(gòu)等方面。明確法律思維方式諸種構(gòu)成要素的特征,對(duì)于我國(guó)法律職業(yè)共同體的形成和法治社會(huì)的推進(jìn)有著特殊的意義。

（一）法律思維要素的獨(dú)特性

法律思維由多種因素組成，其中法律思維主體和法律思維對(duì)象是最主要的兩個(gè)方面。法律思維方式的獨(dú)特性首先就在這兩個(gè)方面反映出來(lái)。

第一，法律思維主體的專門性、共同性。法律思維是法律職業(yè)者(法律家)和法學(xué)研究、傳播者(法學(xué)家)共有的智慧資源，是伴隨法律專門化而形成的維系共同體的內(nèi)在精神力量。所謂法律專門化，即出現(xiàn)專門從事法律事務(wù)的人員和專門的法律機(jī)構(gòu)，表現(xiàn)為相對(duì)獨(dú)立的法律機(jī)構(gòu)的運(yùn)作。由于社會(huì)分工的細(xì)化和法律職業(yè)的專門化，人們之間的專業(yè)屏障日益加大。社會(huì)已經(jīng)從大多數(shù)人能夠?qū)Π讣睦斫夂团袛喟l(fā)展到對(duì)職業(yè)外的世界茫然和無(wú)知，他們壟斷了法律的理性認(rèn)識(shí)活動(dòng)，法律思維成了這個(gè)共同體共有的意義世界。

第二，法律思維對(duì)象的規(guī)范性、實(shí)證性。法律是法律思維的對(duì)象之一，而規(guī)范性和實(shí)證性是當(dāng)代法律的基本特征。規(guī)范性、實(shí)證性的法律發(fā)展史亦是法律思維形成的歷史。法律演進(jìn)的歷程是由非規(guī)范性到規(guī)范性、由非理性到理性、由非實(shí)證性到實(shí)證性的過程。昂格爾曾把法律規(guī)范化和實(shí)證化的歷程概括為三個(gè)階段:即習(xí)慣法、官僚法或規(guī)則性法律、法律秩序或法律制度。他說:“在最廣泛的意義上講，法律僅僅是反復(fù)出現(xiàn)的、個(gè)人和群體之間相互作用的模式，同時(shí)，這些個(gè)人和群體或多或少地明確承認(rèn)這種模式產(chǎn)生了應(yīng)當(dāng)?shù)玫綕M足的相互的行為期待。我稱其為習(xí)慣法或相互作用的法律。”他認(rèn)為習(xí)慣法不具有公共性、實(shí)在性和準(zhǔn)確性，因此這個(gè)階段的法律思維還缺乏確定性的對(duì)象因素。隨著國(guó)家與社會(huì)的分離和社會(huì)共同體的解體產(chǎn)生了官僚法，它“由一個(gè)具有政府特征的組織所確立和強(qiáng)制的公開規(guī)則組成”國(guó)家法的準(zhǔn)確性與實(shí)證性，使得法律成為被思考的問題和以法律作為思考社會(huì)問題的尺度越來(lái)越具有可能性。法律發(fā)展到第三個(gè)階段即法律秩序或法律制度階段，它不僅具備公共性和實(shí)在性，而且具備普遍性和自治性。法律規(guī)范化和實(shí)證化的過程的完結(jié)，為法律思維提供了對(duì)象性的因素。法律思維對(duì)象的實(shí)證性和規(guī)范性，是法律思維方式區(qū)別于哲學(xué)、藝術(shù)等思維方式的標(biāo)志之一。哲學(xué)思維對(duì)象是一種應(yīng)然狀態(tài)的真理或本質(zhì)。

（二）法律思維方法的多重性

思維方法是人們?cè)谒季S活動(dòng)中所運(yùn)用的工具和手段，是思維主體與思維對(duì)象相互作用的聯(lián)系和中介。關(guān)于思維方法的層次有不同的看法，一種觀點(diǎn)是三層次說，即思維方法分為個(gè)別的具體科學(xué)思維方法、一般科學(xué)思維方法、哲學(xué)思維方法；另一種觀點(diǎn)是四層次說，即思維方法分為個(gè)別的具體科學(xué)思維方法、一般科學(xué)思維方法、邏輯思維方法和哲學(xué)思維方法。無(wú)論是三層次說還是四層次說,都是按照思維方法的適用范圍和抽象程度來(lái)區(qū)分的，亦即它們之間是一般、特殊和個(gè)別的關(guān)系。如果按照這一標(biāo)準(zhǔn)，法律思維方法應(yīng)當(dāng)屬于具體科學(xué)思維方法。但思維方法作為人類精神生產(chǎn)工具是一個(gè)由多層次方法相互作用和聯(lián)系所構(gòu)成的系統(tǒng)，各層次的方法之間不是截然分離而是相互滲透和相互影響的。在法律思維領(lǐng)域不可能形成一種完全不同于其他思維方法、或與其他方法毫無(wú)聯(lián)系而只適合法律思維的方法。法律思維方法從體系上看，顯示出多重性的特征。演繹、歸納等邏輯的方法，經(jīng)濟(jì)分析、社會(huì)心理分析方法等科學(xué)方法，辯證邏輯和因果關(guān)系等哲學(xué)方法在法律思維領(lǐng)域(法學(xué)研究領(lǐng)域和法律實(shí)踐領(lǐng)域)都被廣泛地應(yīng)用。

（三）法律思維時(shí)間視野的回溯性和空間視野的有限性

法律思維視野包括時(shí)間視野和空間視野兩個(gè)方面。法律思維視野在時(shí)間上的特征表現(xiàn)為回溯性，“遵循向過去看的習(xí)慣”。決定法律思維在時(shí)間上回溯性的因素主要包括:第一，推動(dòng)法律思維起動(dòng)的法律問題的過去性。一個(gè)具體的思維活動(dòng)的發(fā)生是由于出現(xiàn)了有待于解決的復(fù)雜的涉法問題，這些問題是在過去發(fā)生的，要解決它，就必須在法律上“再現(xiàn)”過去發(fā)生的問題。第二，思考涉法問題的依據(jù)即法律規(guī)則的既定性。法律思維只能從既定的規(guī)則或從存在的先例中尋求法律理由，規(guī)則和先例都是在過去的時(shí)間里形成并適用未來(lái)問題的。第三，程序的既定力和自縛性。程序的既定力和自縛性表現(xiàn)為，一方面經(jīng)過程序而做出的決定被賦予既定力，除非經(jīng)過法定的高級(jí)審級(jí)程序才可被修改。尤其是“先例機(jī)制迫使決策機(jī)關(guān)在今后的活動(dòng)中保持立場(chǎng)的一貫性，碰到同類問題必須按同樣方式解決，造成同樣結(jié)果。”另一方面，程序開始之際，事實(shí)已經(jīng)發(fā)生，但決定勝負(fù)的結(jié)局是未定的。這給國(guó)家留下了政策考慮的余地，給個(gè)人留下了獲得新的過去的機(jī)會(huì)。隨著程序的展開,人們的操作越來(lái)越受到限制。具體的言行一旦成為程序上的過去，雖可以重新解釋，但不能撤回。一切程序參加者都受自己的陳述與判斷的約束。事后的抗辯和反悔一般都無(wú)濟(jì)于事。法律思維在視野空間上的特征表現(xiàn)為有限性。一方面，法律思維空間視野的有限性是由法律思維的空間維度造成的。一般來(lái)說，一個(gè)具體的法律思維活動(dòng)如法律推理活動(dòng)是在法律規(guī)則、法律事實(shí)和法律程序所構(gòu)成的框架內(nèi)展開的。(1)法律規(guī)則的適用是有空間范圍的，即它只能在特定的空間范圍內(nèi)有效，國(guó)內(nèi)法一般在國(guó)家所及的領(lǐng)域內(nèi)生效，國(guó)際法律規(guī)則也只在締約國(guó)家適用。法律規(guī)則空間范圍的有限性必然使得法律思維主體養(yǎng)成在特定的地域空間和特定的理論空間思考的習(xí)慣。(2)法律事實(shí)是發(fā)生在具體時(shí)空條件下的客觀事實(shí)。要再現(xiàn)、查清這一事實(shí)必須以當(dāng)時(shí)的時(shí)空為界限，這就限定了思維的空間范圍。(3)法律程序的框架是既定的，法律活動(dòng)必須在程序所允許的空間維度內(nèi)進(jìn)行，例如訴訟法關(guān)于與受理的空間范圍的規(guī)定是不能違反的。另一方面，法律思維空間視野的有限性也是與法律和政治的密切關(guān)聯(lián)分不開的。作為一枚硬幣兩面的法律和政治既是不可分割的，也是相互滲透的。不同國(guó)家的意識(shí)形態(tài)、政權(quán)性質(zhì)滲透于法律之中造成法律的巨大差異性,同時(shí)也影響不同國(guó)家法學(xué)理論界將研究視角集中于本國(guó)領(lǐng)域。另外，語(yǔ)言是思維的外殼。每一民族都有自己獨(dú)特的語(yǔ)言傳統(tǒng)。法律思維主體往往以本民族的語(yǔ)言來(lái)表達(dá)思維成果。語(yǔ)言的空間范圍的局限性即不同空間語(yǔ)言交流的障礙也是造成思維空間有限性的一個(gè)原因。

三、法律思維方式在法治背景下的現(xiàn)實(shí)意義

任何一種思維方式的產(chǎn)生總與一定的歷史條件相聯(lián)系，法律思維方式也不例外。近年來(lái)，人們對(duì)法律思維方式問題的關(guān)注緣于法治觀念的興起。正是法治建設(shè)呼喚法律思維方式。我國(guó)目前正逐步走入法治社會(huì)，依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家已是時(shí)代的強(qiáng)音。許多人尤其是法律人對(duì)法治投入了大量的情感，盡管人們對(duì)法治的理解還不完全一樣，但關(guān)于法律的大量信息標(biāo)志著人們?cè)絹?lái)越重視法律。法律思維對(duì)法治發(fā)展的意義是多方面的。從辯證法的角度看，這種意義可歸納為兩種:一是技術(shù)性的，即法律思維以觀念和方法形態(tài)為法治開辟道路，指明發(fā)展方向；另一是教育性的，通過人們學(xué)習(xí)了解法律思維方式，由其直接作用于人的理智和心靈，從而對(duì)法律生活發(fā)生影響。具體來(lái)說，這兩個(gè)方面的意義主要是通過下述三個(gè)渠道發(fā)生:(1)關(guān)于法律思維方式的研究為社會(huì)提供了法律知識(shí)和法律價(jià)值觀念。而這些知識(shí)和價(jià)值觀在一定程度上可提升人們的理性思維,增強(qiáng)人們抵御野蠻和專制的能力，推進(jìn)人們行為的理性化。野蠻行為和專制思想是隨著法學(xué)知識(shí)的增長(zhǎng)而節(jié)節(jié)敗退的。這可以說是法學(xué)家對(duì)法治的最大貢獻(xiàn)。(2)當(dāng)法律思維成為習(xí)慣性思維后，會(huì)引發(fā)人們對(duì)行為合法性的日常考究。法律規(guī)范作為法律思維方式的規(guī)定性預(yù)設(shè)為人們的行為提供了標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)法律思維成為思維定式，人們就會(huì)在日常生活中時(shí)時(shí)以法律規(guī)范來(lái)衡量自己的行為。如此，法治精神的實(shí)現(xiàn)也就為期不遠(yuǎn)了。(3)法律思維方式蘊(yùn)含著法律知識(shí)、價(jià)值和方法等,因而它對(duì)人們的世界觀、人生觀也會(huì)發(fā)生很大影響。在傳統(tǒng)觀念中，法律僅僅是階級(jí)統(tǒng)治的工具，這從政治學(xué)的角度來(lái)看是有道理的，但從法學(xué)的角度來(lái)看則是有問題的。如果法律人也把法律當(dāng)成工具，就不可能形成對(duì)法律的信仰，也就不會(huì)把自己的人生價(jià)值投入到法律職業(yè)(包括法學(xué)研究)之中。正是由于法律人把拓展法律知識(shí)、研究法律方法當(dāng)成自己的人生追求，并以自己的行為來(lái)影響社會(huì)中的其他人，才使得法律的生命有了載體，有了其發(fā)展的原動(dòng)力，也才有了所謂的法律人生。

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篇3

    關(guān)鍵詞:詩(shī)性思維; 中國(guó)傳統(tǒng)文化; 法律方法論

    法律方法論是對(duì)法律如何被運(yùn)用的一系列解釋、論證和推理的技術(shù)、技巧、規(guī)則、程序、原則的系統(tǒng)思考。在中國(guó)語(yǔ)境下怎樣以及通過什么樣的方法實(shí)現(xiàn)法治,為中國(guó)法治之路的方法論選擇提供理論支撐乃是中國(guó)法律方法論研究的興起背景與歷史使命。而詩(shī)性思維作為一種思維方式,因其對(duì)邏輯思維規(guī)則的拒斥而與邏輯思維相對(duì)立。因此,在中國(guó)法律方法論的研究中,詩(shī)性思維似乎要成為一個(gè)亟待擺脫的羈絆。本文試圖闡明詩(shī)性思維雖然與知性思維處于對(duì)立狀態(tài),但是,它乃是中國(guó)傳統(tǒng)文化的固有特征,已沉淀為中國(guó)人的思維方式,是中國(guó)人思考問題、解決問題過程中的一個(gè)無(wú)法回避、無(wú)法剔除的因素。因而,僅僅把詩(shī)性思維方式看作中國(guó)法律方法論研究的羈絆無(wú)助于中國(guó)法律方法論的建構(gòu)。

    一

    詩(shī)性思維,是指那種不具有清晰的、嚴(yán)格的邏輯形式的思維方式。它以帶有感性形象的符號(hào)為表征手段,從而與邏輯思維相區(qū)別或相對(duì)立。由于擺脫了理性認(rèn)識(shí)活動(dòng)和邏輯思維規(guī)則,詩(shī)性思維不是通向概念的方式,不指向任何確定無(wú)疑的知識(shí)。詩(shī)性思維的顯著特征有三個(gè)方面: 其一是整體性。詩(shī)性思維的對(duì)象不是一個(gè)有限事物,而是一個(gè)連續(xù)的無(wú)限整體。其二是不確定性。在詩(shī)性思維中,符號(hào)僅僅被視為表達(dá)對(duì)象之物的工具,名言概念被視為表達(dá)對(duì)象之物的手段。它通過想象、聯(lián)想、比擬等思維路徑建立其概念和對(duì)象世界之間的聯(lián)系,從而使符號(hào)的能指和所指之間形成一種間接性的統(tǒng)一。其三是模糊性。在詩(shī)性思維中,概念和范疇具有多重功能,可以表征不同的事物和對(duì)象的不同意義,或者說概念或范疇常常出現(xiàn)意義的超載與飄移,構(gòu)成其表意的發(fā)散性和模糊性〔1 〕。

    西方的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)起自對(duì)于知識(shí)與自然的解釋與反省,以知識(shí)論為興趣。它以“知識(shí)”為中心展開,有很好的邏輯,有反省知識(shí)論,有客觀的、分解的本體論與宇宙論,有很好的邏輯思辨與工巧的架構(gòu)。牟宗三就曾經(jīng)將西方哲學(xué)歸納為“以知識(shí)為中心,以理智游戲?yàn)橐惶卣鞯莫?dú)立哲學(xué)”。〔2 〕

    對(duì)西方而言,其整體性的定位,“是以主客( 包括主體與客體、主觀與客觀) 二元或二分為前提的。就是說,當(dāng)西方最早的思想家把宇宙看成一個(gè)統(tǒng)一的整體時(shí),這個(gè)‘整體’及其‘統(tǒng)一性’,乃是一種‘客體’或‘客觀’的‘整體’及其‘統(tǒng)一性’,就是說,‘主體’或‘主觀’并不在其內(nèi)。”〔3 〕早在古希臘時(shí)期,西方哲學(xué)就已經(jīng)確立了探究對(duì)象之知這一方向,對(duì)于對(duì)象之知的前提、條件、可能等作了深刻的論證,由此走上了追求絕對(duì)的逼真、嚴(yán)格的科學(xué)旨趣的道路,期望建立一種具有廣泛的普適性、嚴(yán)格的規(guī)范性和完善的體系性的科學(xué)理論。這樣的哲學(xué)取向使得他們所關(guān)注的不外乎自然事物及其中的數(shù)理和諧性,使得他們習(xí)慣于拿一種對(duì)立的抗?fàn)幍难酃庹暿澜?習(xí)慣于從人與神、人與物、人與自然的對(duì)立中把握世界的本質(zhì)。因此,西方哲學(xué)家在觀察事物時(shí),他們所推崇的即是知性思維方式,總是力求消隱自身、沉沒自身,即追求客觀事物的絕對(duì)純粹性。

    西方法學(xué)的旨趣亦在于此。在司法中尋求一種中立性標(biāo)準(zhǔn)貫穿了西方法律思想的歷史。如果司法為搖擺不定的個(gè)人偏好所影響,或者為黨派政治所操控,那么司法的中立性和正當(dāng)性就將受到極大的質(zhì)疑,甚至法治這一理念也將面臨合法性的拷問。近代以來(lái),理性至上觀念逐漸確立。“就科學(xué)概念之間的相互關(guān)系及其與感覺經(jīng)驗(yàn)的對(duì)應(yīng)關(guān)系而言,科學(xué)追求的目標(biāo)是,達(dá)到概念的最大限度的準(zhǔn)確性和明晰性。”〔4 〕哈佛大學(xué)的曼斯菲爾德在總結(jié)了西方現(xiàn)代史后認(rèn)為,在激進(jìn)的革命思潮結(jié)束以后,現(xiàn)在人們似乎普遍地缺乏男子漢的氣概。這并非是男性不爭(zhēng)氣,而是與現(xiàn)代法治社會(huì)對(duì)人的要求相關(guān): 講究理性控制,每個(gè)人都很職業(yè),不輕易發(fā)怒。因而騎士的時(shí)代已經(jīng)結(jié)束,接下來(lái)是詭辯家( 包括法律人) 、經(jīng)濟(jì)學(xué)家、算計(jì)者的時(shí)代到來(lái)了。商界缺乏男子漢氣概是因?yàn)樯虡I(yè)是物質(zhì)主義的,滿足于獲取而非獲勝,滿足于權(quán)衡而非正義。商業(yè)活動(dòng)拒絕犧牲,立足于算計(jì)收益,當(dāng)今的體育運(yùn)動(dòng)員也是如此。他們更關(guān)心掙錢,很難與古代的角斗士相提并論。如今什么都講究方法與技藝,充滿男子漢氣概的那種勇敢的又是帶有莽撞的正義,已經(jīng)被智慧與理性所代替,我們這個(gè)時(shí)代對(duì)方法與技能的渴求超越了革命時(shí)代的激情〔5 〕。“理智化和理性化的增進(jìn),并不意味著人對(duì)生存條件的一般知識(shí)也隨之增加。但這里含有另一層意義,即這樣的知識(shí)或信念,他任何時(shí)候都能夠知道; 從原則上說,再也沒有什么神秘莫測(cè)、無(wú)法計(jì)算的力量在起作用,人們可以通過計(jì)算掌握一切。而這意味著為世界除魅。人們不必再相信這種神秘力量存在,像野蠻人那樣為了控制或祈求神靈而求助于魔法。技術(shù)和計(jì)算在發(fā)揮著這樣的功效,而這比任何其他事情更能明確地意味著理智化。”〔6 〕在這種時(shí)代氣氛中,法學(xué)內(nèi)部也涌動(dòng)著“科學(xué)化”的內(nèi)在沖動(dòng),法律人和法學(xué)學(xué)者試圖將法律本身科學(xué)化,或者借助其他社會(huì)科學(xué)的工具將法律科學(xué)化,以尋求一種類似科學(xué)的中立性。到了 20 世紀(jì)初年,法學(xué)家們開始在反思法律的疑難問題中考慮所謂概念法學(xué)的弊端,開始為法學(xué)的健康考慮,開始對(duì)法律如何被運(yùn)用的一系列解釋、論證和推理的技術(shù)、技巧、規(guī)則、程序、原則展開探討,系統(tǒng)地考慮法律方法論問題。基于這樣的時(shí)代背景和思維方式,詩(shī)性思維即成為法律方法論研究力圖克服與超越的對(duì)象。

    二

    在中國(guó)法律方法論的研究中,中國(guó)傳統(tǒng)思維方式很快成為反思與批判的對(duì)象。陳金釗指出,在傳統(tǒng)思維中,對(duì)方法的忽視已經(jīng)使中國(guó)的哲學(xué)顯得不那么完整,在本體論、認(rèn)識(shí)論之外缺乏方法論。他說,中國(guó)人思維的整體性缺少細(xì)膩的分類要求,因而只要有簡(jiǎn)單的歸類,就不會(huì)對(duì)過于細(xì)致的問題提出質(zhì)疑。我們應(yīng)該注意到中國(guó)傳統(tǒng)文化中的價(jià)值優(yōu)先以及價(jià)值判斷正確就不需要方法的觀念。如果不對(duì)此類判斷進(jìn)行反思,就會(huì)使一些正確理論發(fā)揮不出效用〔7 〕。這不能不說是直擊了中國(guó)傳統(tǒng)思維方式在現(xiàn)代性面前的弱點(diǎn)。從總體上說,中國(guó)傳統(tǒng)文化帶有濃厚的詩(shī)意化特征〔8 〕。王樹人先生說,“恢弘精微的中國(guó)傳統(tǒng)文化,都是‘象思維’原發(fā)創(chuàng)生的產(chǎn)物,又是這種思維方式的承載者和體現(xiàn)者。”〔9 〕蒙培元先生也曾說,“古代中國(guó)是一個(gè)文學(xué)藝術(shù)十分發(fā)達(dá)的國(guó)家,被稱為‘詩(shī)書禮樂之邦’。其文化是詩(shī)性文化。”〔10〕中國(guó)的先哲從來(lái)不用“× × 是什么”或“什么是 × × ”這樣一種事實(shí)判斷的知識(shí)論探究方式的格式,對(duì)于道,他們從來(lái)不用“是”什么的模式來(lái)界定,而是用道“像”什么的方式來(lái)摹寫。這種超越規(guī)則的思維,使得中國(guó)傳統(tǒng)文化更加迷戀于近乎模糊混沌的精神運(yùn)動(dòng),強(qiáng)調(diào)以體認(rèn)、體驗(yàn)、體會(huì)、體悟的方式處理與世界的關(guān)系。有學(xué)者把中國(guó)傳統(tǒng)文化解釋為“富有成果的模糊”〔11〕。它把文化當(dāng)作模糊的意義域,總是根據(jù)美學(xué)而不是根據(jù)邏輯進(jìn)行認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià),其對(duì)客觀性的不重視甚至違背不言而喻。法律方法論是對(duì)法律思維方式的具體研究,是法學(xué)實(shí)用品格的體現(xiàn)。中國(guó)法律方法論研究的使命是要更多地關(guān)注法治理念的實(shí)現(xiàn)與具體的法制建設(shè)的途徑,提供簡(jiǎn)便具體的操作方法,從理論上拯救危機(jī)的法治,從這個(gè)意義上說,對(duì)詩(shī)性思維的批判乃是中國(guó)法律方法論研究的題中之義。問題在于,應(yīng)該在何種意義、何種立場(chǎng)上對(duì)它進(jìn)行批判。

    三

    對(duì)詩(shī)性思維方式的批判,首先需要注意的問題,是其深刻的生存基礎(chǔ)。語(yǔ)言作為人類文化的最基本的表達(dá)手段,一般地可以被劃分為這樣幾個(gè)類型,即日常語(yǔ)言、科學(xué)語(yǔ)言和詩(shī)歌語(yǔ)言。按照奧特的分析,“科學(xué)語(yǔ)言及詩(shī)歌語(yǔ)言是日常語(yǔ)言的變體,只不過涉及的是相反方向的變體。科學(xué)語(yǔ)言向清晰描述的方向改變口語(yǔ),直到完全排除一切附帶的象征含義。相反,詩(shī)歌語(yǔ)言向象征言說的方向改變口語(yǔ),直到完全排除每一種清晰的描述。口語(yǔ)自身包含兩種作用。”〔12〕科學(xué)語(yǔ)言和詩(shī)歌語(yǔ)言乃是日常語(yǔ)言的這種雙重性純化的結(jié)果。

篇4

關(guān)鍵詞：法律方法；法律思維；法治建設(shè)；意義

一、法律方法在我國(guó)的形成與發(fā)展

研究法律方法，首先是討論法律方法論和法學(xué)方法論之間的關(guān)系，首先這體現(xiàn)出學(xué)界在學(xué)習(xí)和接受國(guó)外一些法學(xué)理念和法學(xué)知識(shí)過程中的具體理解出現(xiàn)差異，其次，從一個(gè)法制欠發(fā)達(dá)的國(guó)家來(lái)進(jìn)行法學(xué)方法的談?wù)摚饕怯捎谌鄙僖环N理性的建設(shè)法治，談?wù)摲ㄖ蔚乃枷腚y免會(huì)出現(xiàn)一些理論和實(shí)踐方面的問題。國(guó)外很多著作在我國(guó)傳播之后，引起了學(xué)者討論法學(xué)方法論和法律方法論之間的用詞問題，主要的爭(zhēng)論的焦點(diǎn)在于我國(guó)部分學(xué)者從德國(guó)法律文化背景方面研究整套理論，他們發(fā)現(xiàn)法學(xué)方法主要是對(duì)法律知識(shí)進(jìn)行研究的方法，所以我們應(yīng)該稱其為法學(xué)方法論。但是法律方法主要是法律人在進(jìn)行案件裁決的過程中，所使用的一些法律手段，這時(shí)候法律人不單單需要查找正確的適用的法律，還需要將法律背后的一些理念和方法尋找出來(lái)，在研究的過程中我們稱其為法律方法論。

伴隨當(dāng)前法治研究和法治建設(shè)進(jìn)一步的深入，法治理念逐步朝法治新常態(tài)進(jìn)行研究，在此條件下，我國(guó)在法律方法論方面的研究也逐步進(jìn)入一個(gè)嶄新的階段，前期的教義法學(xué)和社科法學(xué)之間的爭(zhēng)論出現(xiàn)了一定的延續(xù)，法學(xué)方法在研究的過程中逐步向法理方面進(jìn)行演進(jìn)，逐步轉(zhuǎn)變?yōu)椴块T法學(xué)。部門法學(xué)在進(jìn)一步研究法律方法論的過程中提出了很多的貢獻(xiàn)，新常態(tài)是現(xiàn)在一種比較熱門的叫法。法學(xué)理念在司法研究的過程中，主要是在法治新常態(tài)的條件下，進(jìn)行法律方法論的研究，推動(dòng)科學(xué)立法，嚴(yán)格執(zhí)法，全民守法和公正司法，讓國(guó)家處于快速法治化的階段，讓良法善治得以實(shí)現(xiàn)。

二、法律思維的概念及其特征

法律思維主要指的是通過法律邏輯的運(yùn)用，觀察、分析、解決社會(huì)問題的一種思維手段。思維手段不同，思考社會(huì)問題的過程中權(quán)衡利弊的重點(diǎn)也會(huì)不同，一般人們關(guān)注的重點(diǎn)主要是在成本和收益的比較，然而法律的重點(diǎn)在于對(duì)事物合法性的分析和判斷，也就是圍繞著是否合法來(lái)對(duì)相關(guān)問題進(jìn)行合理的判斷和思考。只有形成獨(dú)立的法律規(guī)范體系，才可以確保人們趨利避害的正常思維在法律的規(guī)范下，對(duì)某一事件進(jìn)行理解和判斷。法律規(guī)范一般情況下不是獨(dú)立存在的，而是為了達(dá)到某一目的的手段，依照法律思維進(jìn)行思考，從法律的角度把問題解決掉，確保合理的推理技術(shù)和手段得到正確的使用，如果脫離了法律規(guī)范，那么法律思維就會(huì)變得非常空洞。法律思維是很專業(yè)的東西，相關(guān)法律術(shù)語(yǔ)是一些基本的要素，通過法律語(yǔ)言把問題法律化，然后來(lái)作出合理的判斷和分析，最簡(jiǎn)單的問題需要使用最純粹的法律問題來(lái)進(jìn)行解決，處理社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)問題也是如此。

三、法律方法與法律思維之間的相互作用

盡管法律思維在法律領(lǐng)域中得到了很大的應(yīng)用，主要是從主觀上進(jìn)行法律分析思維，在信息方面進(jìn)行加工取得一些認(rèn)知，并且能夠通過這種認(rèn)知來(lái)對(duì)自己的行為進(jìn)行指導(dǎo)，所以法律思維主要重點(diǎn)在于法律人通過對(duì)法律思維的應(yīng)用來(lái)處理問題，并且得到相應(yīng)的結(jié)論。目前來(lái)看，法律思維在研究的過程中，主要側(cè)重于法律思維的特征，而沒有很好的研究和分析法律思維在運(yùn)用過程中的方法。另外我國(guó)學(xué)者在研究法律思維的過程中，沒有像法官、律師等專業(yè)法律人研究的那么深入。在社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)中，法官是最主要的法律思維和法律方法結(jié)合的運(yùn)用者，他們?cè)趯徟邪讣倪^程中，都會(huì)使用到法律思維，在運(yùn)用法律思維的過程中，一定要結(jié)合其他方面的思維，比如說法律方法的思維進(jìn)行結(jié)合。通過法律思維，配合一些其他的法律解釋和法律理論更好的解決問題，從法律思維的研究方面來(lái)說，就是需要如何通過法律思維、法律理論來(lái)解決相應(yīng)的法律問題。

從當(dāng)前法治實(shí)踐來(lái)看，法律思維是非常重要的，尤其在法治建設(shè)的過程中。在司法實(shí)踐的過程中，學(xué)者最需要分析法官在實(shí)際審理案件過程中使用的法律思維，但是，由于我國(guó)的法官僅僅是使用法條來(lái)做出相應(yīng)的判斷，而沒有分析作出判斷的整個(gè)過程，這就造成了判決理由的缺乏。這與我國(guó)當(dāng)前的法學(xué)教育有著重要關(guān)系，目前，我國(guó)的法學(xué)教育不單是在本科階段，就是在研究生階段，也沒有進(jìn)行法律思維課程方面的開設(shè)，法學(xué)教育沒有培養(yǎng)法學(xué)生的法律思維，造成很多畢業(yè)生在這方面的能力缺乏。國(guó)家除了要制定法律，并且研究法律的使用以外，還需要進(jìn)一步普及法律方法和法律思維，但是這方面的培養(yǎng)并不是一蹴而就的，需要經(jīng)過一個(gè)非常長(zhǎng)的過程。以前有學(xué)者曾經(jīng)說過，法律制度是能夠很好的移植的，但是，法律思想?yún)s是很難的。

四、法律方法、法律思維對(duì)我國(guó)法治建設(shè)的意義

（一）法律方法對(duì)我國(guó)法治建設(shè)的意義

在案件判決的時(shí)候，法官會(huì)通過一些法律方法的使用來(lái)將法律結(jié)論尋找出來(lái)，要想讓案件的真實(shí)情況和法律規(guī)范進(jìn)行比較，那么法律工作者一定要找出相應(yīng)的法律規(guī)范語(yǔ)句來(lái)，在案件判決的時(shí)候，我們一定要將小前提的案件事實(shí)確立起來(lái)，然后根據(jù)這些案件事實(shí)查找相應(yīng)的法律，接著是通過這些法律推理來(lái)將法律結(jié)論得出來(lái)，在法律推理的時(shí)候，法律人的或許可能會(huì)遭到很多法律規(guī)范模糊不清的情況，法律解釋的手段就需要使用起來(lái)，所以我國(guó)在法制建設(shè)的時(shí)候，法律方法一定要得到很好的使用，如果沒有很好的運(yùn)用法律方法，就會(huì)產(chǎn)生一些錯(cuò)誤的法律適用情況，而對(duì)法司法權(quán)威產(chǎn)生一定的損害，對(duì)我國(guó)的法治發(fā)展是有阻礙作用的。

法律方法主要指的是法律操作人員在執(zhí)行法律的過程中的一種基本技能和操作手段，是對(duì)法律進(jìn)行維護(hù)和實(shí)現(xiàn)的基本技藝，法律方法在運(yùn)用的過程中，往往是對(duì)一些案件的使用，法律操作者需要依照之前所講述的一些基本步驟來(lái)通過法律手段進(jìn)行相應(yīng)的裁決，所以通過法律方法來(lái)對(duì)案件進(jìn)行裁決可以讓我國(guó)的法治建設(shè)進(jìn)程進(jìn)一步加快，在案件判決的過程中，應(yīng)用法律方法需要進(jìn)一步的結(jié)合法律思維，在法律方法的使用過程中，一定要使用到法律思維。法律思維在法律操作者進(jìn)行司法裁判的過程中是非常重要的。

（二）法律思維對(duì)我國(guó)法治建設(shè)的意義

我國(guó)發(fā)展法治和諧民主等一系列價(jià)值觀慢慢的要被體現(xiàn)出來(lái)，我國(guó)在進(jìn)行法制理論建設(shè)的過程中，通過了多年的研究。我國(guó)的法律思維、法律方法逐步在進(jìn)行深化，法律思維主要是讓人們通過一些法律邏輯和法律方法來(lái)對(duì)問題進(jìn)行思考和處理，所以法律人員以及普通公民在法律思維層面水平的高低，對(duì)法治建設(shè)有著非常大的影響。我國(guó)是一個(gè)熟人社會(huì)，很多公民還是希望通過法律手段之外的方法來(lái)把日常糾紛解決掉，因此，法律權(quán)威的建立、法律的信仰養(yǎng)成還需要很長(zhǎng)的時(shí)間，這需要相關(guān)的法律職業(yè)者以及普通公民更好的通過法律思維來(lái)對(duì)問題進(jìn)行思考和處理，然而從目前來(lái)看，我們很多法律職業(yè)者雖然懂得法律知識(shí)，但是也不一定能全部使用法律思維處理解決問題，所以我國(guó)在司法實(shí)踐中需要加強(qiáng)對(duì)這方面能力的培養(yǎng)。

法律思維在使用的過程中，最重要的一點(diǎn)就在于如何讓法律人駕馭法律方法，使用法律思維在案件當(dāng)中進(jìn)行具體使用，在法治建設(shè)的過程中，法律人一定要依照法律思維進(jìn)行各種其他特性的延伸，司法和執(zhí)法的公正在法治理念建設(shè)的過程中是最基本的要求，在辦理具體案件的時(shí)候，執(zhí)法和司法都是一種法律思維的體現(xiàn)，不能沒有法律依據(jù)和法律邏輯胡亂進(jìn)行，執(zhí)法和司法一定要尊重法律、尊重司法的相應(yīng)流程和規(guī)律，在法治建設(shè)的過程中，一定要通過法律思維和法律方法共同解決案件。

五、結(jié)語(yǔ)

研究法律方法和法律思維，提升運(yùn)用法律方法和法律思維的能力，不單單是法學(xué)界的一個(gè)問題，也是我國(guó)社會(huì)主義法治建設(shè)過程中，確保執(zhí)法和司法的公正性，確保法律可以深入人心的重要方法，從而讓我國(guó)的法治進(jìn)程進(jìn)一步的加快。

參考文獻(xiàn)：

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篇5

一、法學(xué)自身局限性 

為了純正地表述法律問題，法學(xué)家匯聚語(yǔ)言精華，創(chuàng)造了法律語(yǔ)言。理論上講，法律語(yǔ)言應(yīng)該明晰、簡(jiǎn)潔、嚴(yán)謹(jǐn)、莊重，也應(yīng)該是法律語(yǔ)言的最根本性特征，甚至可以作為法律語(yǔ)言存在的理?yè)?jù)（沈宗靈，1994）。但在實(shí)踐中，作為法律法律載體的法律語(yǔ)言卻有很強(qiáng)的模糊性特征（劉蔚銘，2001）。其原因十分復(fù)雜，從法學(xué)角度來(lái)分析，法律語(yǔ)言的模糊性主要是由于法律規(guī)則的滯后性和不完全性造成的；同時(shí)，由于法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系非常復(fù)雜，人們對(duì)法律語(yǔ)言的理解和使用，不能像客觀存在的有形物體一樣去把握，只能靠思維去理解，在此過程中，需要人們借助自身體驗(yàn)、邏輯推理以及事實(shí)判斷等對(duì)具體實(shí)例進(jìn)行把握和分析，期間難免會(huì)出現(xiàn)語(yǔ)言與法律精神脫節(jié)的現(xiàn)象（董光音，2006）。鑒于此，為了彌補(bǔ)不足，立法者需要借助語(yǔ)言的模糊性特點(diǎn)，作為主要修補(bǔ)工具對(duì)法律漏洞進(jìn)行完善，這也是法律語(yǔ)言模糊性產(chǎn)生的法學(xué)根源所在。 

二、語(yǔ)言自身局限性 

眾所周知，語(yǔ)言是法律的載體，用以傳達(dá)和執(zhí)行法的精神。然而我們很少會(huì)注意到，法律語(yǔ)言會(huì)隨著環(huán)境、時(shí)間、主體等因素的變化而發(fā)生變化，這種變化給法律語(yǔ)言使用者帶來(lái)一定的困難，也是法律語(yǔ)言模糊性產(chǎn)生的重要因素之一。對(duì)語(yǔ)言使用和語(yǔ)言研究來(lái)說，如何隨具體情況的變化，使用法律語(yǔ)言準(zhǔn)確表達(dá)法律概念，是法學(xué)界和語(yǔ)言學(xué)界面臨的共同問題。 

語(yǔ)言總是不斷發(fā)展變化的，人們總是喜歡選擇經(jīng)濟(jì)、靈活、便利的語(yǔ)言形式，表達(dá)自己的意愿和處理現(xiàn)實(shí)事務(wù)。然而，法律語(yǔ)言為了追求意義穩(wěn)定，很少像日常語(yǔ)言一樣變更語(yǔ)言意義，形成了法律語(yǔ)言創(chuàng)設(shè)和使用的一慣性原則。從語(yǔ)言自身局限性角度看，法律語(yǔ)言的一貫性原則與日常語(yǔ)言的靈活性原則之間存在巨大落差，法律語(yǔ)言的模糊性也在這一差別中產(chǎn)生。如，由于法律語(yǔ)言堅(jiān)持一貫性繼承原則，法律語(yǔ)言中的“意思表示”一詞，與我們現(xiàn)實(shí)生活中使用的“意思表示”盡管同形，然而它們?cè)诟髯圆煌恼Z(yǔ)言環(huán)境中所要表達(dá)的意思卻有著天壤之別。 

三、法律語(yǔ)言模糊性的認(rèn)知視角 

針對(duì)同一法律事件、法律文本，不同的人會(huì)有不同的解釋，得出不同的結(jié)論。由于成文法是對(duì)人們生活中的具體事務(wù)的概括、抽象性規(guī)范，是對(duì)事務(wù)和行為的共有特征的描述，而人們?cè)谑褂眠@些規(guī)范的時(shí)候，總是會(huì)將這些一般性規(guī)范與具體情節(jié)聯(lián)系起來(lái)，這就使得法律語(yǔ)言在不同使用主體之間發(fā)散出不同的意義，法律語(yǔ)言的模糊性因主體認(rèn)知能力的差異而產(chǎn)生模糊性。法治實(shí)踐要求穩(wěn)定的法律，而法律穩(wěn)定的重要條件是法律規(guī)范的含義應(yīng)該穩(wěn)定，這就要求法律語(yǔ)言從不同的法律主體出發(fā)，對(duì)法律語(yǔ)言的措辭做出全面考慮，最大限度消解法律語(yǔ)言的模糊性。 

法律語(yǔ)言對(duì)于一般法律主體而言，具有極大的模糊性，不同主體可能做出不同解釋。但是從作為特殊主體的法官的角度來(lái)看，盡管對(duì)于具體法律事件和具體法律行為的解釋和判決，最終表現(xiàn)為法官的自由裁量權(quán)，同時(shí)，法律推定法官對(duì)法律事件的分析和解釋是權(quán)威和正確的，并作為事件處理的唯一、有效解釋。然而，這并不意味著法律語(yǔ)言是清晰的，法官仍然要在紛繁復(fù)雜的解釋方法中，找到與案件匹配的解釋，法律語(yǔ)言對(duì)于法官而言仍然具有一定的模糊性。總起來(lái)看，限于主體認(rèn)知能力、法學(xué)思維能力以及，法律語(yǔ)言仍然是模糊的。 

四、法律語(yǔ)言模糊性的文化視角 

法律文化是人類文化的重要組成部分，是在一定社會(huì)生活條件下，統(tǒng)治階級(jí)所創(chuàng)治的法律規(guī)范、制度，以及人們對(duì)于法律現(xiàn)象的態(tài)度、評(píng)價(jià)、情感、習(xí)慣、心理等學(xué)說理論的有機(jī)復(fù)合體系（沈宗靈，1994）。法律語(yǔ)言承載和傳達(dá)著法律文化的內(nèi)容，反過來(lái)，法律文化又在一定程度上制約著法律語(yǔ)言的表達(dá)。法律文化影響法律語(yǔ)言的精確性，也會(huì)影響法律語(yǔ)言的表達(dá)效果，同一法律語(yǔ)言形式，在不同文化語(yǔ)境具有不同意義。 

我們不妨從文化角度出發(fā)，以“”一詞為例進(jìn)行解釋，在日本法中，屬于親告罪；在中國(guó)法中，是一種非常嚴(yán)重的刑事犯罪，不屬于親告罪。“”一詞在日本和中國(guó)都指向同一法律事實(shí)，規(guī)范同一法律行為。但是，由于日本和中國(guó)在男女性行為、性文化方面差異巨大，兩個(gè)國(guó)家的法律對(duì)該事實(shí)的法律評(píng)價(jià)不同，以致出現(xiàn)了日本的“”在中國(guó)并非“”的情況，形成了法律語(yǔ)言的模糊現(xiàn)象。因此，法律語(yǔ)言是在特定法律環(huán)境下、特定群體內(nèi)使用的專門語(yǔ)言，文化的不同也在一定程度上造成了法律語(yǔ)言模糊性的產(chǎn)生。 

[參考文獻(xiàn)] 

[1]沈宗靈.法理學(xué)[M].北京：高等教育出版社，1994.6. 

篇6

【關(guān)鍵詞】介詞of；語(yǔ)義功能；名詞化；法律英語(yǔ)

0、引言

漢語(yǔ)和英語(yǔ)分屬漢藏語(yǔ)系和印歐語(yǔ)系。雖然人類的思維規(guī)律基本相同，但不同民族反映現(xiàn)實(shí)的思維角度和思維順序存在差異。作為思維反映現(xiàn)實(shí)的工具，漢語(yǔ)和英語(yǔ)既存有許多共同點(diǎn)，又存在許多差異。在進(jìn)行漢英翻譯時(shí)，充分了解兩種語(yǔ)言的差異性，對(duì)翻譯出符合文本規(guī)范的譯文很有益處。

1、漢語(yǔ)和英語(yǔ)

英國(guó)語(yǔ)言學(xué)家認(rèn)為，英語(yǔ)中的介詞是英語(yǔ)中最活躍，搭配能力極強(qiáng)的詞類，英語(yǔ)也被認(rèn)為是一種介詞的語(yǔ)言。一方面，介詞屬于活躍詞，數(shù)量不多，但搭配能力極強(qiáng)，詞匯通過介詞連接構(gòu)成地點(diǎn)、時(shí)間、關(guān)系、動(dòng)作、原因等概念。另一方面，介詞使用頻率極高，據(jù)統(tǒng)計(jì)，英語(yǔ)文本中每8個(gè)詞中就有一個(gè)介詞。（Kennedy G.， 2000： 139）與英語(yǔ)相反的是，“現(xiàn)代中國(guó)語(yǔ)根本就沒有真正的介詞”。（王力， 1984： 241）漢語(yǔ)屬于分析語(yǔ)，沒有嚴(yán)格意義的形態(tài)變化，所以動(dòng)詞沒有形態(tài)變化的約束，使用起來(lái)十分自如、簡(jiǎn)便；無(wú)需頻繁使用介詞，介詞顯得貧乏。英語(yǔ)中多將名詞、介詞置于名詞或名詞性詞語(yǔ)前面，名詞的優(yōu)勢(shì)自然又導(dǎo)致了介詞的優(yōu)勢(shì)，使介詞使用頻繁。（劉二林， 2004： 100-102）反過來(lái)說，英語(yǔ)介詞為名詞化的實(shí)現(xiàn)提供了很好的媒介。總而言之，英語(yǔ)慣于用介詞和名詞來(lái)表達(dá)，而漢語(yǔ)少介詞，傾向于用動(dòng)詞來(lái)表達(dá)。

2、名詞化與法律文本

根據(jù)《現(xiàn)代語(yǔ)言學(xué)詞典》（2000：204）的界定，名詞化是“指從其他某個(gè)詞類形成名詞的過程或指從一個(gè)底層小句得出一個(gè)名詞短語(yǔ)的派生過程” 。由于歷史發(fā)展變化原因、哲學(xué)思維方式特征、人類認(rèn)知心理方式及其意義表達(dá)多樣性需求等因素，造成了英語(yǔ)的名詞化現(xiàn)象。（杜玉生， 2009： 120-124）

以Halliday為代表的系統(tǒng)功能語(yǔ)言學(xué)派從語(yǔ)境的角度對(duì)名詞化結(jié)構(gòu)進(jìn)行了研究，認(rèn)為該現(xiàn)象與語(yǔ)篇類型有著密切的關(guān)系。如Hasan（1977： 125）認(rèn)為，語(yǔ)篇類型與語(yǔ)境配置中的語(yǔ)場(chǎng)有關(guān)，而語(yǔ)場(chǎng)在很大程度上決定了交際中詞匯的選擇和語(yǔ)言的語(yǔ)法特征，語(yǔ)篇中的名詞化結(jié)構(gòu)的數(shù)量必然反映在語(yǔ)篇類型上。在名詞化的過程中當(dāng)表示過程的動(dòng)詞結(jié)構(gòu)或表示屬性、特征的形容詞結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)化為名詞化結(jié)構(gòu)后，就具有了名詞的屬性，可由修飾詞去修飾，可被量化或質(zhì)化，可以進(jìn)行分類等，從而使得表達(dá)更加準(zhǔn)確和嚴(yán)謹(jǐn)，適宜于法律英語(yǔ)語(yǔ)體表達(dá)抽象的法律思維。（范文芳， 1999： 10）法律英語(yǔ)作為正式語(yǔ)篇的典型代表，其語(yǔ)句正規(guī)，專門用于嚴(yán)肅客觀地表述所涉及事項(xiàng)。為了突出客觀公正性，不帶主觀性色彩，法律英語(yǔ)語(yǔ)篇較多地使用名詞化結(jié)構(gòu)。

3、介詞of

英語(yǔ)介詞of作為英語(yǔ)中使用最頻繁的介詞之一，在法律文本中出現(xiàn)的頻率也相當(dāng)高，比如，在《物權(quán)法》中出現(xiàn)的概率為4.9%，在《中國(guó)證券法》中約4.4%，在《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中約5.5%。表面上，歸類為簡(jiǎn)單介詞的介詞of及其所構(gòu)成短語(yǔ)似乎十分簡(jiǎn)單，但奈達(dá)（2004： 54）在關(guān)于典型句法結(jié)構(gòu)的語(yǔ)義分析中寫道，“也許，所謂的of短語(yǔ)中，其組成部分之間的語(yǔ)義關(guān)系是最復(fù)雜多樣的。” 《牛津高階英漢雙解詞典》（第7版）就對(duì)介詞of做出了13種解釋。由于介詞of的多義性，以及它作為實(shí)現(xiàn)名詞化的典型媒介之一，在漢英法律文本翻譯中，很有必要對(duì)它在此文本中常見的語(yǔ)義功能進(jìn)行分析歸類，從而為翻譯實(shí)踐提供一些參考借鑒。此外，了解of名詞性短語(yǔ)對(duì)促進(jìn)法律文本正式性的具體意義，有助于我們更好地運(yùn)用該結(jié)構(gòu)，從而使譯文更加符合法律文本抽象、正式、客觀的特點(diǎn)。

4、原文與譯文的對(duì)比分析

4.1 介詞of的語(yǔ)義功能分析

據(jù)統(tǒng)計(jì)，研究的法律文本里of共出現(xiàn)250次，約占總文本的5.48%，出現(xiàn)的頻率相當(dāng)高。通過對(duì)法律文本進(jìn)行對(duì)比分析，統(tǒng)計(jì)結(jié)果表明，按照語(yǔ)義功能類型可大概將of的使用結(jié)果分為4類（備注1），按頻率高低排序，依次為所屬關(guān)系，動(dòng)賓/主謂關(guān)系，同位關(guān)系，后置定語(yǔ)。

4.1.1表示所屬關(guān)系時(shí)，具體表現(xiàn)為屬于，來(lái)源，方面，包含等關(guān)系。例如：

Article 5 ...interests of consumers from infringement. （表N1屬于N2）備注2）

ST：國(guó)家保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益不受侵害。

Article 28 ...to the complaints of consumers and their public organizations as to the transactions of business operators and the quality of their commodities and services...（第一個(gè)of 表N1來(lái)源于N2，第二個(gè)of 表N1是N2的一個(gè)方面）

ST：...有關(guān)行政部門應(yīng)當(dāng)聽取消費(fèi)者及其社會(huì)團(tuán)體對(duì)經(jīng)營(yíng)者交易行為、商品和服務(wù)質(zhì)量問題的意見，及時(shí)調(diào)查處理。

Article 29 ... the provisions of laws and regulations... （表N2包含N1）

ST：有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)的規(guī)定...

通常of所有格大多用于無(wú)生命物體名詞或較長(zhǎng)的雙重所有格，而且在兩種屬格形式均正確時(shí)，of所有格形式更正式，其目的就是為了突出主體，因此，翻譯時(shí)還應(yīng)注意此時(shí)文體和語(yǔ)體的表示。（樊軍，2007）在研究的法律文本中，除開一些固定說法外，均用of結(jié)構(gòu)表示所有格，這符合法律文本客觀正式的特點(diǎn)。

對(duì)比分析發(fā)現(xiàn)，在中文法律文本中，通常以“的”字標(biāo)志（除開“的”字在句尾表?xiàng)l件假設(shè)的情況），兩個(gè)小語(yǔ)義間常常表達(dá)所屬、包含、來(lái)源的關(guān)系。但需注意的是，當(dāng)前面小語(yǔ)義單位是后面小語(yǔ)義單位的一個(gè)方面時(shí)，該大語(yǔ)義單位通常不包含“的”字。此時(shí)，這樣的語(yǔ)義單位常常被翻譯成of結(jié)構(gòu)。

4.1.2作為結(jié)構(gòu)標(biāo)志，表示動(dòng)賓或主謂關(guān)系，這也是of名詞化結(jié)構(gòu)的主要來(lái)源方式。例如：

Article 5 ...safeguard consumers' exercise of their rights...

ST： ...保障消費(fèi)者依法行使權(quán)利...

Article 11 ...or using of commodities or receiving of services...

ST： 消費(fèi)者因購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù)受到人身、財(cái)產(chǎn)損害的...

Article 12 ...for the maintenance of their own legitimate rights and interests ...

ST： 消費(fèi)者享有依法成立維護(hù)自身合法權(quán)益的社會(huì)團(tuán)體的權(quán)利。

Article 37 ...from the holder of the business license.

ST： 消費(fèi)者可以向其要求賠償，也可以向營(yíng)業(yè)執(zhí)照的持有人要求賠償。

Article 2 ...shall be under the protection of the present Law， or under the protection of other relevant laws and regulations ...

ST： ...其權(quán)益受本法保護(hù)；本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律、法規(guī)保護(hù)。

通過對(duì)文本的對(duì)比分析發(fā)現(xiàn)，在法律英語(yǔ)的漢英翻譯中，漢語(yǔ)中的“V + O”結(jié)構(gòu)常常被翻譯成“N + of + O”的結(jié)構(gòu)。本人把特殊的一類“的”字結(jié)構(gòu)也歸類為此，并譯成“Actor + of + O”的結(jié)構(gòu)，該結(jié)構(gòu)可以還原成“Act + O”結(jié)構(gòu)。在中文法律文本中，“受”字往往是被動(dòng)的標(biāo)志，在翻譯時(shí)，常翻譯成“N + of + Actor”的結(jié)構(gòu)，該名詞是謂語(yǔ)動(dòng)詞名詞化后得來(lái)的。

4.1.3 表同位關(guān)系時(shí)，具體表示名詞語(yǔ)義中心的性質(zhì)或內(nèi)容。例如：

Article 13 ...raise their consciousness of self-protection.

ST： ...正確使用商品，提高自我保護(hù)意識(shí)。

通過對(duì)比分析發(fā)現(xiàn)，在法律英語(yǔ)的漢英翻譯中，漢語(yǔ)中表示同位關(guān)系的大語(yǔ)義單位往往不包含“的”字，而是以具體語(yǔ)義單位加抽象語(yǔ)義單位疊加的方式出現(xiàn)，翻譯時(shí)，常以“抽象N + of + 具體N”的結(jié)構(gòu)表達(dá)。

4.1.4 介詞of表達(dá)后置定語(yǔ)關(guān)系也較常見，以對(duì)前面名詞或名詞詞組作限制說明。例如：

Article 25 ...may not search the body of consumers or...

ST： ...不得搜查消費(fèi)者的身體及其攜帶的物品，不得侵犯消費(fèi)者的人身自由。

Article 18 ...indicate the correct ways of using the commodities or receiving services as well as the methods of preventing damage.

ST： ...并說明和標(biāo)明正確使用商品或者接受服務(wù)的方法以及防止危害發(fā)生的方法。

通過對(duì)文本的對(duì)比分析發(fā)現(xiàn)，在法律英語(yǔ)的漢英翻譯中，中文法律文本中表達(dá)修飾、限定的定語(yǔ)結(jié)構(gòu)時(shí)，常常翻譯成“N1 + of + N2/V-ing”結(jié)構(gòu)。

4.2 of名詞化結(jié)構(gòu)與語(yǔ)篇正式性

由上可知，通過介詞of，漢語(yǔ)動(dòng)詞、形容詞被名詞化，翻譯成了英語(yǔ)中的of 名詞化結(jié)構(gòu)。名詞化是法律英語(yǔ)語(yǔ)體的一大特征，具有“囊括”和“濃縮”功能（Thompson，2000：170）。本文中的of 名詞化結(jié)構(gòu)具體功能如下：

4.2.1 文本內(nèi)容方面，增加語(yǔ)句的信息量。名詞詞組的特征之一就是信息的密度性。（Halliday， 1979：221）

Article 1 The present Law is formulated for the protection of the legitimate rights and interests of consumers， maintenance of the socio-economic order and promotion of the healthy development of socialist market economy.

ST： 為保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，制定本法。

4.2.2 語(yǔ)言形式方面，通過名詞化，原先的動(dòng)詞、形容詞變?yōu)槊~，可以被修飾，量化和質(zhì)化，還可以進(jìn)行分類，從而使得表達(dá)更準(zhǔn)確和嚴(yán)謹(jǐn)，符合法律英語(yǔ)的抽象思維。

Article 4 In transactions between business operators and consumers a principle of voluntariness， equality， fairness， honesty and credibility shall be followed.

ST： 經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者進(jìn)行交易，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠(chéng)實(shí)信用的原則。

4.2.3 名詞化在法律英語(yǔ)中還具有語(yǔ)篇銜接功能，使得主題選擇多樣化，有利于上下文的連接順暢。具體表現(xiàn)是前一句的謂語(yǔ)動(dòng)詞經(jīng)過名詞化后成為名詞，在第二句中作主語(yǔ)，通過建立新的主謂關(guān)系達(dá)到銜接的目的，從而使語(yǔ)篇具有很強(qiáng)的連貫性。（杜廣才，2010）

5、總結(jié)

綜上所示，我們可以得出關(guān)于在漢英法律文本翻譯中，通過恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用介詞of 將原中文轉(zhuǎn)化為符合英語(yǔ)法律文本規(guī)范的目標(biāo)語(yǔ)的結(jié)論。首先，我們需要對(duì)原中文文本進(jìn)行合理地語(yǔ)義單位劃分，再分析這些單位的內(nèi)部各小單位間的關(guān)系。常見的是以的字和受字為標(biāo)志進(jìn)行劃分，但也要注重一些不含的字和受字的情況。

同時(shí)，本文通過對(duì)of名詞化結(jié)構(gòu)的文本內(nèi)容、語(yǔ)言形式和語(yǔ)篇銜接三方面的分析，旨在引起大家對(duì)該結(jié)構(gòu)的重視，并對(duì)該結(jié)構(gòu)的具體使用有一個(gè)清楚的認(rèn)識(shí)，從而在今后的實(shí)際翻譯中，有意識(shí)地合理利用該結(jié)構(gòu)，達(dá)到譯文通暢自然、客觀嚴(yán)謹(jǐn)、符合法律英語(yǔ)抽象思維的目的。

備注：

1.本文主要討論名詞性of短語(yǔ)結(jié)構(gòu)，因此不包含“V+ （...） + of” “Adj + of” 以及of 與其它介詞組合形成固定搭配的情形。由于本文討論的是法律文本的漢英翻譯，因此也不包含of 用于一個(gè)名詞修飾另一個(gè)名詞的情況，這類情況往往用于比喻、強(qiáng)調(diào)、夸張，比較具有文學(xué)色彩，在法律文本中不常見。

此外，of 還可以表示計(jì)量關(guān)系，但主要是用于一些固定搭配中，因此本文的文本對(duì)比分析沒有包含此種關(guān)系。

2.本文名詞性of 短語(yǔ)結(jié)構(gòu)和of 名詞化結(jié)構(gòu)均用“NI + of + N2”表示。

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[9]Thompson. Introducing Functional Grammar[M]. 北京： 外語(yǔ)教學(xué)與研究出版社，2000：170

篇7

 

一、法律思維的含義

 

關(guān)于法律思維，法學(xué)界學(xué)者們有各種各樣的界定。其中最具代表性的是鄭成良教授的定義，他認(rèn)為，法律思維就是按照法律的邏輯來(lái)觀察、分析和解決社會(huì)問題的思維方式，其中法律邏輯包括法律的規(guī)范、原則和精神。該定義準(zhǔn)確地反映了法律思維的主要特征。

 

二、培養(yǎng)法律思維的重要性

 

高晉康指出：“在各法律素養(yǎng)中，法律思維方式最具有決定性作用，只有它才使得法律人具有非法律人不具備的獨(dú)特性。法律知識(shí)是法律思維方式運(yùn)行的硬件系統(tǒng);解決爭(zhēng)議等法律職業(yè)技能是法律思維方式的外化和實(shí)際運(yùn)用……。總之，一切其他法律職業(yè)素養(yǎng)對(duì)一個(gè)人是否是法律人都不起決定性的作用，只有法律思維方式才是法律人不可或缺的素養(yǎng)。”如此看來(lái)，培養(yǎng)和幫助學(xué)生養(yǎng)成法律的思維方式是至關(guān)重要的，也是法學(xué)教育應(yīng)該追求的。

 

(一)法律思維的缺失會(huì)導(dǎo)致“理論與實(shí)踐脫鉤”現(xiàn)象的出現(xiàn)。

 

在我國(guó)目前法學(xué)教育的實(shí)踐中，學(xué)校和教師都是比較注重法律知識(shí)、法學(xué)理論的傳授和灌輸，其主要方式在于對(duì)法學(xué)基本概念進(jìn)行解釋、對(duì)法學(xué)基本理論進(jìn)行闡述以及對(duì)各類法條進(jìn)行理解，而未將法律思維融入教學(xué)中。考試時(shí)也是圍繞法律知識(shí)的記憶、法律知識(shí)的理解和法律知識(shí)的運(yùn)用而展開，考試只不過是對(duì)學(xué)生知識(shí)記憶程度的檢測(cè)。這樣就造成了學(xué)生在學(xué)習(xí)過程中處于接受知識(shí)的被動(dòng)方，他們以記住老師所講授的法律知識(shí)為學(xué)習(xí)目標(biāo)，老師課堂教學(xué)成為單方面灌輸法律知識(shí)的過程。可見，法學(xué)教育忽略了對(duì)學(xué)生法律思維的自覺培養(yǎng)。其結(jié)果就是大多數(shù)學(xué)生走出校門后，面對(duì)實(shí)際法律問題和具體案件卻不知道如何著手。比如他們?cè)诿鎸?duì)行政案件、民事案件、刑事案件，不同類的案件分別有怎樣不同的處理程序，何時(shí)能查閱卷宗、如何進(jìn)行調(diào)查取證、怎樣運(yùn)用證據(jù)支持自己的觀點(diǎn)等這些看似簡(jiǎn)單的問題面前顯得束手無(wú)策。可見，只注重知識(shí)傳授的法學(xué)教育會(huì)造成學(xué)生法律思維的缺失，直接導(dǎo)致了理論與實(shí)踐相脫鉤的現(xiàn)象。

 

(二)法律思維的缺失會(huì)制約解決問題的能力。

 

法學(xué)教育的目標(biāo)是培養(yǎng)學(xué)生分析、解決法律問題的能力。如今，在法學(xué)教育層面雖然有實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)，但是其真實(shí)性臨場(chǎng)發(fā)揮性有待商榷。比如模擬法庭通常是使用虛擬或既存的案件材料作為分析基礎(chǔ)，學(xué)生很難得到法律思維的充分訓(xùn)練。因?yàn)閷W(xué)生以己知的或虛擬的案件材料為基礎(chǔ)，撰寫模擬法庭腳本，事實(shí)或證據(jù)均事先確定，甚至在“開庭”時(shí)各方每講的一句話都是事先寫好，彩排好的。這樣，模擬法庭就不可能遇到真實(shí)案件的審理過程中會(huì)出現(xiàn)的許多未知因素。現(xiàn)有的模擬法庭更多的具有“表演”的性質(zhì)，這就達(dá)不到培養(yǎng)法律思維方式的目的，無(wú)法真正提升學(xué)生解決問題的能力。當(dāng)學(xué)生面對(duì)真實(shí)案例的時(shí)候，由于法律思維的缺失，他解決現(xiàn)實(shí)的法律問題時(shí)就會(huì)無(wú)從下手，茫然無(wú)措。

 

三、培養(yǎng)法律思維的途徑

 

(一)學(xué)習(xí)法律知識(shí)。

 

相關(guān)的法律知識(shí)是法律思維得以發(fā)生的基礎(chǔ)，是培養(yǎng)法律思維方式的前提。一個(gè)人如果對(duì)法律知識(shí)、法律立法精神、法律基本價(jià)值準(zhǔn)則一無(wú)所知，那么他不可能形成法律思維方式。法律知識(shí)通常包括兩部分內(nèi)容即法律、法規(guī)方面的知識(shí)和法律原理方面的知識(shí)，這對(duì)于法律思維方式的養(yǎng)成很重要。了解法律、法規(guī)的具體規(guī)定，才能知道哪些行為是法律禁止的，哪些是法律允許的;了解法律的原理、原則，才能理解法律為什么禁止某種行為，為什么允許某種行為，才能理解這些行為的意義和法律后果，這樣才能更好地領(lǐng)會(huì)法律精神，養(yǎng)成法律思維，并運(yùn)用法律思維思考和處理各種法律問題。

 

(二)掌握法律方法。

 

法律方法是指站在維護(hù)法治的立場(chǎng)上，根據(jù)法律知識(shí)分析、解決法律問題的方法。法律方法是法律思維的基本要素，法律思維的過程就是運(yùn)用法律方法思考、分析和解決法律問題的過程。由此可見，法律思維與法律方法緊密關(guān)聯(lián)。我們要培養(yǎng)法律思維方式，必須掌握法律方法。法律方法有很多種，有法律發(fā)現(xiàn)的方法、法律解釋的方法、法律推理的方法、價(jià)值衡量的方法、填補(bǔ)法律漏洞的方法、法律論證的方法等。每一種基本方法又包括一系列的具體方法。我們掌握了法律方法以后，就知道自己在實(shí)施某種法律行為時(shí)，先做什么、后做什么以及怎樣做，就能了解、把握和遵循各種法定程序。

 

(三)參與法律實(shí)踐。

篇8

法治與文明的對(duì)接

世代相傳、輾轉(zhuǎn)相承的有關(guān)法治的觀念、制度的總和是法治傳統(tǒng)的題中應(yīng)有之義。法治傳統(tǒng)必須在現(xiàn)代文明中受到洗禮獲得重生。有的法治適應(yīng)了社會(huì)文明的需要，實(shí)現(xiàn)了自身的現(xiàn)代化；有的法治不具備文明的條件，在自然演變中被人為改變，在外力的沖擊和作用下，在反復(fù)博弈中向文明方向邁進(jìn)。

法治與文明的內(nèi)在聯(lián)系決定了法治文明的地位和意義。法治的公開性、法治的目的性、法治的普遍性、法治的層次性、法治的確定性、法治的可訴性、法治的合理性、法治的權(quán)威性等諸多因素都需要文明尺度的評(píng)價(jià)，同時(shí)文明更需要法治的保障和推進(jìn)。當(dāng)法治和文明相得益彰時(shí)，必將推動(dòng)社會(huì)全面發(fā)展；當(dāng)法治與文明背離時(shí)，必定會(huì)阻礙社會(huì)的進(jìn)步進(jìn)程。

法治與思維的聯(lián)姻

法治與思維聯(lián)姻的成果是法治思維。法治是化解社會(huì)沖突的正途，是推動(dòng)社會(huì)前進(jìn)的力量。法治思維是運(yùn)用法治價(jià)值來(lái)認(rèn)識(shí)和改造世界的思維方法，是法治價(jià)值在人們頭腦的思維形態(tài)中形成的思維定式，并由此產(chǎn)生指導(dǎo)人們行為的思想、觀念和理論。法治思維不可能自發(fā)地形成或者突然發(fā)揮作用，必須通過法治宣傳教育逐漸養(yǎng)成。

法治思維在法治價(jià)值判斷中，特別重視作為行為規(guī)范的法律在構(gòu)建社會(huì)秩序中的重要作用。要形成法治思維，必須不斷學(xué)習(xí)法律知識(shí)，不斷進(jìn)行法律實(shí)踐，努力成為法治的忠實(shí)崇尚者、自覺遵守者、堅(jiān)定捍衛(wèi)者，牢固樹立有權(quán)利就有責(zé)任、有權(quán)利就有義務(wù)的觀念，做守法的模范，牢固樹立規(guī)則意識(shí)、程序意識(shí)、權(quán)力制約意識(shí)。

法治思維的特征是將法律作為判斷是非和處理事務(wù)的準(zhǔn)繩。要善于運(yùn)用法治思維謀劃工作，摒棄關(guān)系思維、特權(quán)思維、人治思維等與法治思維相悖的思維定式，以信念、決心、行動(dòng)，努力做尊法的模范，帶頭尊崇法治、敬畏法律；努力做學(xué)法的模范，帶頭了解法律、掌握法律；努力做守法的模范，帶頭遵紀(jì)守法、捍衛(wèi)法治；努力做用法的模范，帶頭厲行法治、依法辦事。

法治與方式的結(jié)合

法治與方式的結(jié)合生成了法治方式。以法治方式解決現(xiàn)實(shí)中的難題是實(shí)踐中凸顯出的最有效的途徑，側(cè)重法治價(jià)值對(duì)人們行為的直接指引和規(guī)范作用。實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、政治清明、文化昌盛、社會(huì)公正、生態(tài)良好，必須秉持法律這個(gè)準(zhǔn)繩，用好法治這個(gè)方式。以改革破除利益藩籬，以法治減少社會(huì)震蕩，是適應(yīng)新常態(tài)、推動(dòng)現(xiàn)代化進(jìn)程的基本保障。

法治方式更為重要的是要排除傳統(tǒng)思維模式下形成的處理問題方式。在傳統(tǒng)的處理問題方式中，遇事找關(guān)系已經(jīng)成為很多人的第一選擇。人們通過“關(guān)系”進(jìn)行資源之間的互換很常見，致使法治失去了應(yīng)有的公正性。尤為突出的是，法治機(jī)制在實(shí)際應(yīng)用中，一些人逃脫了法律的制裁，由此出現(xiàn)了“法不責(zé)眾”的消極心理，最終導(dǎo)致社會(huì)失序、法治權(quán)威受損。

法治方式有其更寬泛的外延，“依法辦事、遇事找法、解決問題用法、化解矛盾靠法”就是法治方式的范疇。在作出決策、處理問題時(shí)，要先找法律依據(jù)。具體而言，有法律依據(jù)的，要研究法律規(guī)定，看制定的措施是否符合法律規(guī)定；在沒有法律依據(jù)時(shí)，要學(xué)習(xí)上位法、憲法中是否有原則規(guī)定。有原則規(guī)定的，一定要按照法律原則辦理；沒有原則規(guī)定的，也要按照法律的基本原理進(jìn)行比照處理，做到符合法治精神。

篇9

是各國(guó)普遍存在的法律制度，又存在著民事和商事的二元區(qū)分。大陸法系和英美法系源于不同的法律理念和理論基礎(chǔ)，在制度上分歧較大。而大陸法系又因民商合一與民商分立立法例的不同而出現(xiàn)對(duì)制度的不同規(guī)定。我國(guó)法律堅(jiān)持民商合一，并未區(qū)分民事和商事，只是將制度作為意思表示的一種方式，從法理行為與合同效力角度加以區(qū)分。但法律制度的缺陷不能否認(rèn)商事行為的普遍存在，而我國(guó)目前的立法現(xiàn)狀顯然不能滿足商事的實(shí)踐發(fā)展，并帶來(lái)了司法困境。

二、商事的概念和法律特征

在民商合一的我國(guó)立法體系中，并未區(qū)分民事和商事，因而對(duì)裁判者要求更多的商事思維無(wú)疑是對(duì)他們的更高考量。基于我國(guó)并沒有對(duì)“商事”這一概念及法律特性進(jìn)行界定，因而有必要在理論上進(jìn)行深入探討。

（一）商事的概念

商事從字面上看，商者，以營(yíng)利為目的；事者，職業(yè)性的活動(dòng)；，是傳統(tǒng)民法學(xué)法律行為的概念。大陸法系對(duì)商事的概念，主要有營(yíng)業(yè)領(lǐng)域說、商人名義說、撒謊那個(gè)說。商業(yè)領(lǐng)域說認(rèn)為，商事是一般制度在營(yíng)業(yè)領(lǐng)域的應(yīng)用，即一般制度的具體化，如證券和保險(xiǎn)，這主要為民商合一的國(guó)家采用，如瑞士、意大利等。人主體資格說認(rèn)為，商事是具有商人資格的人所為的行為，即民事主體必須滿足商人的條件才能成為商事人，其所為的行為才能成為商事，如日本和德國(guó)。商行為說，認(rèn)為商事是商的業(yè)務(wù)行為，代表國(guó)家是法國(guó)。

與大陸法系不同，在英美法系中，有關(guān)的法律行為主要在商事法或者判例中。其強(qiáng)調(diào)的合法性，即人是否有權(quán)等同于被人對(duì)外發(fā)生商事法律關(guān)系。此外，英美法上或者人的概念幾乎是無(wú)所不包，凡是受他人之托、為他人處理具有法律意義上事務(wù)的人都稱為人。

（二）商事的法律特征

商事是商事實(shí)踐發(fā)展的總結(jié)與必然產(chǎn)物，其不僅僅來(lái)源于法學(xué)家們的邏輯思維，更來(lái)源于商事實(shí)踐。商事與民事雖然都涉及人、被人、第三人三方法律主體，均發(fā)生后果由被人承擔(dān)的法律后果，但二者在目的、權(quán)來(lái)源、人的性質(zhì)、內(nèi)容等方面存在諸多差異。

1、目的的營(yíng)利性

商事人之所以從事商事行為在于其逐利的目的，營(yíng)利性是商事主體從誕生之日起就擁有的本性，也反映了商法的基本特征，也從根本上使商事與民事相區(qū)別。商事的營(yíng)利性為各國(guó)商法所普遍確認(rèn)，并不限于我國(guó)《民法通則》所規(guī)定的“為被人的利益”，因而決定了商事主體在獲利分配等方面的利益保護(hù)應(yīng)區(qū)別與民事行為側(cè)重公平的衡量。

2、權(quán)來(lái)源的單一性

民事通常分為委托、法定和指定，前者依當(dāng)事人意思自治而產(chǎn)生，后兩者則源于法律的規(guī)定或者法院的直接規(guī)定。而商事依其特性，人的權(quán)只能來(lái)自于被人授權(quán)的意思表示，即在每一個(gè)商事中，被人均依照自己的意愿選擇能為自己帶來(lái)最大利益的人。

3、人資格的商人性

在民事中，不需要人有特殊的資格，只要具有完全民事行為能力，無(wú)論是自然人還是法人皆可取得資格。由于商事行為的專業(yè)性，如證券、期貨經(jīng)紀(jì)商代客買賣證券、期貨，因而通常需要人擁有特殊的資格。但僅以人擁有特殊的資格區(qū)分民事和商事未免過于狹隘，還應(yīng)從行為的內(nèi)容加以區(qū)分。民事通常為偶然行為，但商事人從事的行為通常為多次、持續(xù)的行為，亦往往表現(xiàn)為專門只從事某一領(lǐng)域的活動(dòng)。

4、內(nèi)容的財(cái)產(chǎn)性和靈活性

民事的內(nèi)容有的是財(cái)產(chǎn)關(guān)系，有的是人身關(guān)系，但商事本身從事的是商行為，如買賣、租賃，經(jīng)紀(jì)證券、期貨等。在方式上，商事既堅(jiān)持顯名主義，又堅(jiān)持隱名主義。而我國(guó)《民法通則》規(guī)定的民事則以堅(jiān)持嚴(yán)格的顯名主義為必要，但又在《合同法》分則“委托合同”一章中承認(rèn)了“間接”，有以考慮到商事之考量，但不可因此否認(rèn)民事以顯名主義為原則。

三、我國(guó)的立法現(xiàn)狀與立法完善

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展的今天，在各種方式，新興領(lǐng)域如證券、期貨等行業(yè)不斷發(fā)展的大背景下，僅有民事制度和僅以民事制度的思維去裁判，令司法困境持續(xù)，如會(huì)導(dǎo)致同一案件截然不同的裁判結(jié)果，亦不利于商事人、被人及相對(duì)人的利益保護(hù)。

（一）立法現(xiàn)狀

我國(guó)現(xiàn)行法律制度以大陸法系國(guó)家制度為藍(lán)本，具體而言：僅在《民法通則》中規(guī)定了直接；沒有區(qū)分民事與商事，商事制度的構(gòu)建以民事制度理論為基礎(chǔ)；在《民法通則》之外，通過單行法律或者行政法規(guī)，如《關(guān)于外貿(mào)制的暫行規(guī)定》、《中國(guó)房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)執(zhí)業(yè)規(guī)則》等，對(duì)各類新出現(xiàn)的進(jìn)行規(guī)定。

我國(guó)《民法通則》第四章第二節(jié)規(guī)定了制度，且第63條僅規(guī)定了直接制度，對(duì)間接制度未作規(guī)定。雖然《民通意見》對(duì)《民法通則》相對(duì)原則性的條款進(jìn)行了細(xì)化，規(guī)定了人和被人為數(shù)人時(shí)的責(zé)任承擔(dān)、轉(zhuǎn)委托等，但仍未對(duì)間接做出規(guī)定，更未對(duì)商事和民事做出區(qū)分。

1999年的《合同法》，既在總則又在分則中對(duì)進(jìn)行規(guī)定，又將部分制度規(guī)定于第21章的“委托合同”部分。這樣的立法體系，使得法律的觀點(diǎn)在一部法律內(nèi)部顯得凌亂、松散，浪費(fèi)了司法資源的同時(shí)，使得在司法裁決時(shí)審判者的態(tài)度莫衷一是。

（二）立法完善

受我國(guó)法學(xué)理論界民商合一思維的影響，不重視商事和民事的區(qū)分。雖然我國(guó)許多法律對(duì)商事都有一定程度的涉及，也存在一定數(shù)量的關(guān)于商事的專門法規(guī)和規(guī)章，但由于缺乏系統(tǒng)的法學(xué)理論支持，使得這些規(guī)定自身意義含糊且相互矛盾，影響了立法效果，阻礙了商事立法的國(guó)際交流。因此，針對(duì)商事的特點(diǎn)，設(shè)定具體的商事制度是今后商事立法的重要內(nèi)容之一。

1、加強(qiáng)人的營(yíng)利保護(hù)

縱觀發(fā)達(dá)國(guó)家的商事立法，對(duì)人的營(yíng)利保護(hù)規(guī)定較為周全。比如，德國(guó)商法典專門作出傭金請(qǐng)求權(quán)的規(guī)定。該規(guī)定包括：有約定從約定，沒有約定按當(dāng)?shù)貎r(jià)格計(jì)算。為保障傭金的利益，法律還規(guī)定了最低傭金標(biāo)準(zhǔn)。因行為的影響，在行為結(jié)束后3個(gè)月內(nèi)業(yè)主應(yīng)當(dāng)支付傭金。

2、限制商事委托合同的解除權(quán)

民事委托合同賦予合同雙方任意解除權(quán)，并對(duì)合同解除的后果未予明確。但在商事立法中，筆者認(rèn)為應(yīng)對(duì)委托合同解除的條件進(jìn)行限制。如法國(guó)賦予法院在解除原因和依據(jù)上的判斷權(quán)和裁量權(quán)，但這用限制應(yīng)當(dāng)以尊重當(dāng)事人的意思自治為前提。如果在商事委托合同中雙方約定在委托期限內(nèi)不得行使解除權(quán)的，則應(yīng)遵守合同約定，委托合同不應(yīng)解除。《德國(guó)商法典》對(duì)此做了規(guī)定。

篇10

作為社會(huì)科學(xué)中的一個(gè)重要分支，法律在調(diào)整人們行為的時(shí)候必然要與許多其他學(xué)科共同遵守某些運(yùn)行規(guī)則，同時(shí)彼此制約，彼此促進(jìn)。在法學(xué)人才的培養(yǎng)過程中，法學(xué)教學(xué)不但要注重對(duì)本學(xué)科具體知識(shí)的傳授，還需要加強(qiáng)學(xué)生對(duì)交叉學(xué)科尤其是文學(xué)作品的廣泛學(xué)習(xí)。

一、文學(xué)與法律

文學(xué)，一般是指以語(yǔ)言文字對(duì)社會(huì)客觀現(xiàn)實(shí)進(jìn)行形象化表現(xiàn)的一門藝術(shù)，包括詩(shī)歌、散文、小說等文學(xué)作品，也包括搭建在文學(xué)作品基礎(chǔ)之上并具有特定文學(xué)功能的電影、電視等藝術(shù)形式。文學(xué)作品通過塑造形象，真實(shí)、具體、典型地再現(xiàn)社會(huì)生活，是一定時(shí)期內(nèi)社會(huì)生活的集中、形象化的反映。法律主要指有權(quán)機(jī)關(guān)合法制定的成文法，但又不局限于此，還包括在特定階段或一定范圍內(nèi)實(shí)際具備“法律”功能的文件、原則和規(guī)范，如民間的習(xí)慣法在民事法領(lǐng)域是民法淵源之一。法律是一種“他律”，是人類理性思考的結(jié)晶，其嚴(yán)密的邏輯性、語(yǔ)言的學(xué)術(shù)化、思維的明晰性等，成為法律條文構(gòu)成的顯著特征。

相對(duì)于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，法律和文學(xué)作品皆屬于上層建筑，都是人文學(xué)科的核心內(nèi)容之一。法律是一個(gè)科學(xué)的世界，文學(xué)是一個(gè)人文的世界。經(jīng)典的文學(xué)作品的基本價(jià)值均是通過揭示人性來(lái)實(shí)現(xiàn)的，而現(xiàn)代法治型的法律也是把人作為表現(xiàn)的邏輯起點(diǎn)，以其內(nèi)在固有的價(jià)值觀念熏陶人、教育人。[1]文學(xué)與法律有著復(fù)雜的關(guān)系，文學(xué)可以一定程度上還原法律現(xiàn)象。從文學(xué)視角認(rèn)識(shí)法律，能夠使人們對(duì)法律的認(rèn)識(shí)更為深刻；從法律視角研究文學(xué)作品能夠較好地發(fā)掘出作品更深層次的內(nèi)涵，而其更為重要的一個(gè)功能是可以對(duì)涉及法律的諸多現(xiàn)象進(jìn)行一定的還原，引用涉法文學(xué)對(duì)法律社會(huì)學(xué)、法律思想史、比較法學(xué)、民法學(xué)、刑法學(xué)、法理學(xué)、犯罪心理學(xué)的教學(xué)有很大幫助。文學(xué)作品具有虛構(gòu)性的特征，它來(lái)源于生活又高于生活。文學(xué)具有法學(xué)學(xué)科所不具有的認(rèn)同感和親和力，用文學(xué)的方式來(lái)彰顯的法律正義比以法學(xué)的形式來(lái)表現(xiàn)更容易讓普通民眾所理解和接受。法律作為文學(xué)作品形式表現(xiàn)出來(lái)，實(shí)際上是通過對(duì)廣義上的法律解釋來(lái)完成法律的任務(wù)。文學(xué)作品屬于具象邏輯思維，不同的正義觀念都能得到表達(dá)：每個(gè)角色通過溝通和對(duì)話闡釋自己對(duì)公平的主張，突破傳統(tǒng)的思維定式，而不僅僅是法官一個(gè)人的表達(dá)，可以在一定程度上達(dá)到伸張法律正義的目的。

法律為文學(xué)研究提供新的視角。法律作為一種社會(huì)現(xiàn)象，與政治、道德、宗教、歷史、心理、美學(xué)等意識(shí)形態(tài)密切相關(guān)，從而為文學(xué)提供了廣闊的描寫天地和豐富的素材。文學(xué)中的法律傳達(dá)了作者對(duì)所處時(shí)代的法律的全面認(rèn)識(shí)和反映，涉及到法律中立法的指導(dǎo)思想、制定、執(zhí)行等諸多內(nèi)容。在中外文學(xué)史上，文學(xué)對(duì)法律的回應(yīng)普遍存在。翻開《史記》，不難發(fā)現(xiàn)，作品中涉及到很多法律內(nèi)容，如《陳涉世家》提到：“二世元年七月，發(fā)閭左……會(huì)天大雨，道不通，度己失期――失期，法皆斬”，此段文字反映了秦朝刑事法方面的規(guī)定。又如馮夢(mèng)龍的《醒世恒言》第八卷的《喬太守亂點(diǎn)鴛鴦譜》，是一起典型的民事和刑事結(jié)合的案件，反映了我國(guó)古代司法審判的重“人情”輕“法理”的特點(diǎn)。[2]從法律的視角對(duì)涉法文學(xué)進(jìn)行闡釋，才能發(fā)掘其豐富內(nèi)涵，如馮象的《木腿正義》、朱蘇力的《法律與文學(xué)――以中國(guó)傳統(tǒng)戲劇為材料》和余宗其的《魯迅與法律》都對(duì)此作了積極的探索。

二、文學(xué)作品的運(yùn)用對(duì)法學(xué)教學(xué)的重要意義

文學(xué)作品在法學(xué)教學(xué)中的運(yùn)用，通常是指在教學(xué)中結(jié)合法學(xué)課程的內(nèi)容，將文學(xué)作品中與法律相關(guān)的內(nèi)容運(yùn)用到法學(xué)教學(xué)中，讓法律知識(shí)與原理同文學(xué)作品相互關(guān)照，實(shí)現(xiàn)較好的教育效果。在當(dāng)前要求提高法學(xué)教育的實(shí)效、推進(jìn)法學(xué)教育的轉(zhuǎn)型這一背景下，法學(xué)的教學(xué)方法是其主要突破點(diǎn)，而將文學(xué)作品引入法學(xué)教學(xué)，不失為一種有益的嘗試。因此，在法學(xué)教學(xué)中運(yùn)用文學(xué)作品具有深遠(yuǎn)的意義，主要體現(xiàn)在以下方面。

（一）有助于強(qiáng)化學(xué)生的現(xiàn)實(shí)認(rèn)知、熏陶其人文品格

現(xiàn)代社會(huì)變革促使物質(zhì)生活水平得到很大提高，與此不相適應(yīng)的是當(dāng)下人文精神的日漸衰落和價(jià)值關(guān)懷的日漸勢(shì)微。文學(xué)關(guān)注人，法律同樣關(guān)注人。文學(xué)是人學(xué)，法學(xué)也是人學(xué)，文學(xué)要尊重人性，法學(xué)也要尊重人性。不尊重人性的文學(xué)作品，其生命力不能長(zhǎng)久，同樣，不尊重人性的法律，是一種不符合自然法則的強(qiáng)行法，即使勉強(qiáng)制定出來(lái)，也難以推行。即使短期內(nèi)得以推行，其后遺癥也遲早會(huì)顯現(xiàn)出來(lái)。文學(xué)對(duì)正義的崇尚，對(duì)邪惡的鞭撻，這點(diǎn)和法律精神相通。[3]法學(xué)教育不僅是職業(yè)教育，也是人文教育，法律人應(yīng)當(dāng)具備人文素養(yǎng)。文學(xué)作品張揚(yáng)人的自由與人性的尊嚴(yán)，一般都展現(xiàn)著人文關(guān)懷，因此，在法學(xué)教學(xué)中運(yùn)用文學(xué)作品闡釋法律現(xiàn)象和法律制度，可以使學(xué)生潛在地加深對(duì)人性的理解，樹立未來(lái)法律人深厚的人文關(guān)懷情懷。

（二）有助于提高學(xué)生的理論素養(yǎng)、拓寬思維視野

在法學(xué)課程的教學(xué)過程中，恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用文學(xué)作品較為容易激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，使學(xué)生可以在生動(dòng)、輕松的氛圍之中增強(qiáng)其理解能力、培養(yǎng)豐富的想象能力，以此更好地掌握法學(xué)知識(shí)，避免講授式教學(xué)極可能出現(xiàn)的沉悶、乏味氛圍。此外，文學(xué)作品所反映的法律現(xiàn)象有可能會(huì)極大地超出書本理論知識(shí)的范圍，這比較有助于更好地培養(yǎng)學(xué)生獨(dú)立性、發(fā)散性、批判性等法律思維方式，增強(qiáng)對(duì)實(shí)踐問題的理論分析能力。

（三）有助于活躍課堂氣氛、提高教學(xué)效果

單純的法律條文、法律理論的學(xué)習(xí)比較枯燥乏味，法律與現(xiàn)實(shí)生活聯(lián)系緊密，純理論性教學(xué)難以引起學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。文學(xué)作品中存在較多地描述特定歷史時(shí)期的法律制度內(nèi)容，如《水滸傳》中重要人物之一林沖，他的經(jīng)歷足以說明宋朝刺配刑等刑罰使用的有關(guān)情況，《西游記》中的“倒換通關(guān)文碟”無(wú)疑與今天的出國(guó)“簽證”相類似。在法學(xué)教學(xué)過程中，善于發(fā)掘文學(xué)作品中所涉及法律知識(shí)的情節(jié)，并對(duì)其展開一定的分析，用通俗的語(yǔ)言引導(dǎo)學(xué)生學(xué)習(xí)法律知識(shí)，可以活躍課堂氣氛。因此，將“法律與文學(xué)”相結(jié)合，對(duì)文學(xué)作品進(jìn)行法律闡釋起到的課堂效果，是單一的法律規(guī)則教育所無(wú)法相比的。

三、法學(xué)教學(xué)中運(yùn)用文學(xué)作品應(yīng)注意的有關(guān)問題

文學(xué)作品浩如煙海、舉不勝舉，雖然許多文學(xué)作品具有一定的法學(xué)教育價(jià)值，但法學(xué)與文學(xué)畢竟是不同學(xué)科，其思維方式等都存在較大的不同之處。因此，文學(xué)作品的運(yùn)用需要遵循一定的原則，并不是所有文學(xué)作品均能夠運(yùn)用到法學(xué)教育教學(xué)中，當(dāng)然也不是每個(gè)法學(xué)知識(shí)點(diǎn)都需要借助文學(xué)作品來(lái)進(jìn)行學(xué)習(xí)。具體來(lái)講，在法學(xué)教學(xué)中，運(yùn)用文學(xué)作品應(yīng)注意以下問題。

（一）運(yùn)用文學(xué)作品要適時(shí)

“適時(shí)”就是引用文學(xué)作品時(shí)要注意把握時(shí)機(jī)，按照教學(xué)內(nèi)容，需要引用時(shí)才相應(yīng)地進(jìn)行引用。在法學(xué)教學(xué)中引用文學(xué)作品需要服務(wù)于教學(xué)目的，具體來(lái)講，是重點(diǎn)分析，并以此過濾出作品中所包含的法律信息，而不是進(jìn)行藝術(shù)賞析。因此，如何選擇文學(xué)作品至為重要，對(duì)此，主要是要注重作品與教學(xué)內(nèi)容的關(guān)聯(lián)性，應(yīng)本著“源于教材，服務(wù)于教材”的原則適時(shí)引用。[4]此外，選取文學(xué)作品還應(yīng)結(jié)合學(xué)生的年齡特征、認(rèn)知能力等，引用作品不能太艱深、太生澀。盡量選擇富有藝術(shù)魅力、學(xué)生比較熟悉的文學(xué)作品。為此，對(duì)教師提出了更高的要求，需要熟悉相關(guān)文學(xué)作品的內(nèi)容，并有效地收集對(duì)相關(guān)文學(xué)作品進(jìn)行深度分析的文章，了解作品的法學(xué)價(jià)值。

（二）運(yùn)用文學(xué)作品要適當(dāng)

所謂“適當(dāng)”，通常是指需要注意運(yùn)用的準(zhǔn)確性，即所引用的文學(xué)作品應(yīng)對(duì)理解教材內(nèi)容的內(nèi)接可以起到畫龍點(diǎn)睛之作用，讓學(xué)生可以較為直觀地進(jìn)行理解。文學(xué)作品雖然是現(xiàn)實(shí)生活的反映，但文學(xué)的真實(shí)是藝術(shù)的真實(shí)，不是實(shí)際生活的真實(shí)，通常是對(duì)生活的提煉，因而，作品中的法律生活和真實(shí)的法律現(xiàn)實(shí)存在著一定距離。因此，教師要努力提高文學(xué)素養(yǎng)，在廣泛閱讀有關(guān)史料的情況下進(jìn)行分析、比較，對(duì)學(xué)生學(xué)習(xí)法律知識(shí)極易產(chǎn)生誤導(dǎo)的作品不宜進(jìn)行引用。

（三）運(yùn)用文學(xué)作品要適度

“適度”，是指引用的文學(xué)作品應(yīng)少而精。對(duì)文學(xué)作品的展示、分析、講解等占用的課堂時(shí)間不宜過長(zhǎng)，引用的內(nèi)容應(yīng)符合教學(xué)內(nèi)容，不應(yīng)太多，不要較多地去追求趣味性、迎合學(xué)生的好奇心，不能沖淡了教學(xué)重點(diǎn)，應(yīng)盡量控制時(shí)間，做到心中有數(shù)，詳略得當(dāng)。[5]因此，文法結(jié)合是教學(xué)手段，而不是教學(xué)目的，不能為了極力追求教學(xué)的生動(dòng)效應(yīng)而喧賓奪主，影響主要教學(xué)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，甚至將法學(xué)課上成文學(xué)鑒賞課或文學(xué)史課。