法律與法規的關系范文

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一、工程建設標準與法律法規概述

(一)工程建設標準的相關分析

工程建設標準是指相關部門在從事工程建設工作的過程中，依據和遵循的，經過相關部門制定的標準化秩序，對整個工程建設活動過程能夠起到指導和規范作用的制式文件。工程建設標準作為工程建設重要的技術基礎和保障，必須以科學技術和實踐經驗為基礎制定實施，在工程建設過程中保證工程建設活動的經濟效益和社會效益，促進工程建設行業健康可持續發展。

(二)工程建設標準法律法規的相關分析

工程建設標準法律法規是指國家立法機構針對工程建設標準化制定和實施的一些列保證工程建設標準有序實施的法律體系。工程建設標準法律法規通過對工程建設主體相關權利與義務在法律層面予以規定，引導、規范工程建設主體依據工程建設標準開展工程建設活動，以行政手段和強制性措施保證工程建設標準在工程建設領域的指導性地位。工程建設標準法律法規具有強制性、系統性、行政性、科學性的特征。

二、工程建設標準與法律法規互動關系分析

(一)法律法規影響工程建設標準

首先，工程建設標準法律法規大致可以分為三個層級，即法律層面，法規層面，執行層面。工程建設標準法律法規在法律層面對工程建設相關衛生、安全、環境保護等各方面進行強制性、原則性的約束;相關法規是針對法律層級的細化，將相關法律約束具體細化，在細節方面對工程建設標準進行規范和指導;工程建設標準法律法規執行過程中，以政府行政手段對工程建設標準的貫徹落實進行監督，保證工程建設標準的順利有效實施。第二，通過對世界范圍內工程建設標準法律法規的橫向與縱向分析，雖然在具體要求標準和細節上不盡相同，但是相關法律法規都對工程建設標準的制定、、實施、修改全過程進程監督和指導，所以，法律法規對工程建設標準的影響和指導意義是貫穿全程的，對工程建設標準化的各個程序都將發揮重要作用。

(二)工程建設標準影響法律法規

工程建設標準是工程建設法律法規的技術保障，主要通過技術層面對法律法非予以支持。第一，工程建設標準能夠細化法律法規的相關規定，對法律法規進行有效的彌補，尤其在工程建設主體的自我調節能力方面，工程建設標準能夠促使工程建設主體在市場經濟環境下通過有效的市場競爭，充分發揮自我調節能力，最終實現相關法律法規的制定和實施的目標。第二，工程建設法律法規的制定必須依據工程建設領域的相關技術和標準要求，工程建設標準能夠為法律法規建設提供具體參照標準，促使法律法規制定和實施具有合理性。因此，工程建設標準是法律法規的主要參照對象。第三，法律法規的制定和實施的最終目的是引導和規范工程建設標準在工程建設實踐活動中的有效應用。所以，法律法規能否在工程建設標準實施過程中發揮時效性，是法律法規制定和修改的重要依據。

三、促進工程建設標準與法律法規共同發展的措施

(一)發揮工程建設標準重要作用，促進法律法規完善進步

工程建設標準的有效性能夠為法律法規的制定提供有效依據，如果工程標準的適用性不夠良好，必然導致法律法規在技術標準上出現問題，影響法律法規的科學性，合理性。從而保證法律法規的權威性與合理性，促進工程建設標準法制體系的發展。

(二)發揮法律法規積極作用，保證工程建設標準順利實施

在工程建設標準的實施過程中，積極發揮法律的有效監督和引導職能，以強制性手段保證工程建設標準能夠貫穿于工程建設活動的始終，通過法律法規的權威性規定工程建設標準實施主體的權利與義務，使工程建設主體能夠明確工程建設標準的重要意義，發揮主觀能動性，更好的將工程建設標準作為工程建設活動的行為指南。確保工程建設標準在實施過程中的時效性。

四、結語

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一、文化

作為人類創造的物質和精神產品和人們在社會生活中產生并世代相傳的一種特定價值規范和行為模式，文化的基本屬性和特征表現為:

(一)非自然性。文化是打上人類創造印記的物質現象和精神現象。

(二)民族性。一個民族的思維方式、價值觀念、信仰等是文化民族性的體現，它既是一個民族區別于其他民族的個性，也是這個民族具有的一種共性。

(三)共享性。不同文化依賴于貿易、旅游、移民甚至戰爭而相互影響滲透。改革開放以來，外域文化涌入并與我們的本土文化發生沖突和碰撞，其中某些內容經過本土文化的篩選、甄別后成為或正在成為我們文化的一部分。

(四)現實性。文化是歷史的，又是現實的。古今中外的任何人類群體都必定生活于一定的文化模式之中，受現實文化的制約、影響和熏陶。

二、法律與文化的聯系及相互作用

(一)法的精神根植于文化。薩維尼認為:法與一個民族的存在和性格緊密聯系，隨著民族的成長而成長，民族性的喪失而消亡。法不能離開文化母體，它經受著文化的洗禮和熏陶，而且不斷接受和適應文化的要求和選擇。同時，法律是民族文化重要的表現形式，法律、法的精神反映和詮釋著民族文化。

(二)法的運行依賴于文化。法總是在既定的文化框架中存在和運行，一個民族的文化是積以時日代代相傳而來，因此法律要尊重文化傳統。比如說調解和法律援助得以在我國有效推行，是因為它們在某個層面上與我國傳統文化相一致。

(三)法的變革受制于文化。當確立新的法律規則和制度或以新的規則制度取代原有的規則制度時，這種規則與制度必須尊重與考慮現有的社會文化環境和條件。從我國現行正式實施的婚姻法就可以看到我國文化中的諸多因素。如第四條:“夫妻應當互相忠實，互相尊重;家庭成員間應當尊老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系。”條文雖然簡短，但從文化表達了當下我國一種較為普遍的價值需求和道德情感，即夫妻雙方都應當對家庭忠貞誠信;對家庭成員的要求則秉承了我國一貫的文化傳統和家庭理念，即友愛和諧。此外，法的變革受制于文化還在于社會文化的改革會推動和迫使已經滯后的法做出反映和調整。比如在同性戀、安樂死等問題上，很多國家就經歷了一個先倫理后法律，先是公眾接受而后是法律接受的過程。

三、我國轉型時期的法律規范與社會文化的關系

中國法律傳統是一個多維的文化現象，對現代法制有借鑒作用。如中國傳統法制比較注重法律制度的道德評價，既強調法制的重要性，也重視執法者的素質修養、法律運作的社會效果和道德意義，形成社會調解與法制運行相結合的社會調控體系。但關鍵在于，法律傳統中這些合理因素如何融入現代法律制度。當今中國正處于社會大變革時代，傳統文化與現代文化，異域文化與本土傳統文化都處于碰撞乃至沖突之中。

真正適應和代表現代社會的價值觀念、道德標準、思維方式未充分形成，而當前由傳統向現代轉型的深刻變革過程又是從多方面進行的。如從農業社會向工業社會轉型，鄉村社會向城鎮社會轉型，由人治社會向法治社會轉型等。在這些轉型中，由人治社會向法治社會轉型是轉型的核心。但社會轉型無論以什么形式出現，最終都要以法律形式固定下來。法律雖不能直接干預人的思想，但法律的引導功能是強有力的。以法律形式肯定積極社會行為，反對消極社會行為，對違法行為予以制裁，引導社會價值判斷，有利于社會思想文化的積極發展。

我國傳統法律文化蘊含著豐富的“人本”、“人貴”、“民本”思想，但它卻沒有促成近現代法治的誕生。究其主要原因在于中國傳統的人文精神是從政治、家族利益角度，關注人的情感意志，注重人的內在德行和群體精神，而不是世俗社會中人的地位尊嚴和權利。這種人文精神以人情倫理判斷行為的正當性。而法律規則寄生于現實政治，形成一種對政治權威的依附性，因此法的價值在很大程度上受到了局限。

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所謂夫妻財產制，是規定夫妻財產關系的法律制度，包括夫妻婚前財產和婚后所得財產的歸屬、管理、使用、收益和處分，以及家庭生活費用的負擔，夫妻債務的清償，婚姻終止時夫妻財產的清算和分割等內容，其核心是夫妻婚前財產和婚后所得財產的所有權歸屬問題。法律設立夫妻財產制，調整夫妻財產關系，對保護夫妻的合法權利和財產利益，維護平等、和睦的家庭關系，并保障夫妻與第三人交易安全，具有重要意義。

關于夫妻財產制的類型，根據不同的標準，可以劃分為不同的種類。我國法律規定：夫妻在婚姻關系存續期間所得的下列財產，如工資和獎金、從事生產、經營的收益等，歸夫妻共同所有。這一規定表明，我國的夫妻共同財產制采用的是婚后所得共同制，即在婚姻關系存續期間，除個人特有財產和夫妻另有約定外，夫妻雙方或一方所得的財產，均歸夫妻共同所有，夫妻雙方享有平等的財產所有權的制度。這里的共同所有指的是共同共有，不是按份共有。

二、我國夫妻共同財產制的特征

1.夫妻共同財產的主體，是具有婚姻關系的夫妻，未形成婚姻關系的男女兩性，如未婚同居、婚外同居等，以及無效或被撤銷婚姻的男女雙方，不能成為夫妻共同財產的主體。

2.夫妻共同財產，是在婚姻關系存續期間取得的財產，婚前財產不屬于夫妻共同財產。婚姻關系存續期間，自合法婚姻締結之日起，至夫妻一方死亡或離婚生效之日止。

3.夫妻共同財產的來源，為夫妻雙方或一方所得的財產，既包括夫妻通過勞動所得的財產，也包括其他非勞動所得的合法財產，當然，法律直接規定為個人特有財產的和夫妻約定為個人財產的除外。這里講的“所得”，是指對財產權利的取得，而不要求對財產實際占有，如果一方在婚前獲得某項財產如稿費，但并未實際取得，而是在婚后出版社才支付稿費，此時這筆稿費不屬于夫妻共同財產。同理，如果在婚后出版社答應支付一筆稿費，但直到婚姻關系終止前也沒有得到這筆稿費，那么這筆稿費也屬于夫妻共同財產。

4.夫妻對共同財產享有平等的所有權，雙方享有同等的權利，承擔同等的義務。夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權。特別是夫妻一方對共同財產的處分，除另有約定外，應當取得對方的同意。

5.不能證明屬于夫妻一方的財產，推定為夫妻共同財產。最高人民法院1993年11月的《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》（以下簡稱《意見》）中規定：“對個人財產還是夫妻共同財產難以確定的，主張權利的一方有責任舉證。當事人舉不出有力證據，人民法院又無法查實的，按夫妻共同財產處理。”此規定即是這一原則在法律上的體現。

6.分割夫妻共同財產，原則上應當均等分割。根據生產、生活的實際需要、財產的來源等情況，由雙方協議處理，協議不成時，由人民法院根據財產的具體情況，照顧子女和女方權益的原則判決。

7.夫妻一方死亡，如果分割遺產，應當先將夫妻共同財產的一半分歸另一方所有，其余的財產為死者遺產，按照繼承法處理。

三、我國夫妻共同財產制的范圍

（一）工資、獎金。這里的“工資、獎金”應作廣義的理解，泛指工資性收入，目前我國職工的基本工資只是個人收入的一部分，在基本工資之外，還有各種形式的補貼、獎金、福利等，甚至還存在著一定范圍的實物分配，這些共同構成了職工的個人收入，當然，在一些現代企業或外資企業中，也存在著一定比例的高工資、高收入，甚至年薪、股份期權等，這些收入都屬于工資性收入，屬于夫妻共同財產的范圍。

（二）生產、經營的收益。如果說工資、獎金屬于夫妻的勞動所得，那么，從事生產、經營的收益，既包括勞動所得，也包括大量的資本性收入。這里的“生產、經營收益”，既包括農民的生產勞動收入，也包括工業、服務業、信息業等行業的生產、經營收益。

（三）知識產權的收益。知識產權是一種智力成果權，它既是一種財產權，也是一種人身權，具有很強的人身性，與人身不可分離，婚后一方取得的知識產權權利本身歸一方專有，權利也僅歸權利人行使，作者的配偶無權在其著作中署名，也不能決定作品是否發表。但是，由知識產權取得的經濟利益，則屬于夫妻共同財產，如因發表作品取得的稿費，因轉讓專利獲得的轉讓費等，歸夫妻共同所有。

（四）因繼承或贈與所得的財產，但遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產除外。共同財產制關注更多的是家庭，是夫妻共同組成的生活共同體，而不是個人，在這一制度下，夫妻一方經法定繼承或遺囑繼承的財產，同個人的工資收入、知識產權收益一樣，都是滿足婚姻共同體存在的必要財產，應當歸夫妻共同所有。在遺囑繼承中，可以將遺囑人交由夫妻一方繼承的遺產視為留給整個家庭的財產，如果遺囑人的本意是只給夫妻一方，不允許其配偶分享，則可以在遺囑中指明，確定該財產只歸一方所有，根據我國法律的規定，該遺產就不是夫妻共同財產而是一方的特有財產了，這樣，也就體現遺囑人的意愿了。關于贈與的財產，與此同理。

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董事會成員，一般包括董事長、副董事長和董事。（注：董事會成員中還有常務董事、執行董事以及內部董事、外部董事的稱法，實際上是從董事執行業務的情況所作的劃分。除外部董事外，其余的均屬兼任經理或實際執行經理職能的董事，如常務董事“乃股份公司章定、任意、常設之業務執行機關。”見柯芳枝：《公司法論》，三民書局印行，民國85年再修訂三版，第350頁。）其中，董事長具有法人代表地位， 與其他成員的作用和影響不同，董事長是否兼任經理對董事會的獨立性影響很大。經理，在公司中是指公司機關，包括總經理、副總經理、經理等。 其中， 總經理的地位和作用也與其他成員不同， 總經理（president）負責公司全盤營業活動，副總經理協助總經理的工作， 經理（manager）僅僅主管一個業務部門或一項業務工作。 總經理是否兼任董事也直接影響到經理機關的作用。所以，現實中董事會成員和經理的職務關系可以有多種組合，可從質和量兩方面來看。從量的方面看，涉及到董事會成員中兼任經理的數量或比例，如全部兼任或不兼任、部分兼任等。從質的方面看，涉及到職務的獨立性以及對公司治理影響的程度，可分為三種情況：兩職完全分離、兩職部分分離和兩職完全合一。兩職完全分離是指董事長不兼任總經理；兩職完全合一是指總經理與董事長兼任；其他狀況為兩職部分兼任，如董事兼任經理（副總經理、總經理）、 董事長或副董事長兼任經理（副總經理）等。 我國公司法第120條第2款規定：“公司董事會可以決定，由董事會成員兼任經理。”該規定實質上認可了在我國股份公司中可存在上述兩職關系的各種情況，并未予任何限制；雖然包含了兩職互不兼任的情況，但顯示了一定的傾向性，如并未規定公司董事會是否可以決定兩職不兼任。

Ⅰ

經濟學界一般認為，鑒于董事會成員與經理職務兼任或分任各有利弊，探討兩職關系的重點不在于是否分離，而在于分離的程度。從量的方面上講，是指董事會中兼任經理的董事應以多少為佳；從質的方面講，是指董事會和經理的負責人是否有必要兼任，主要是指董事長應否兼任總經理。

董事會成員中兼任經理的董事應以多少為限？現實中并無一定之規。一般認為，應根據公司的規模、經營的性質等情況而定。但均認為以采用部分兼任為好，不宜全部兼任或全部不兼任。原因在于，兩職全部兼任，雖然有利于靈活經營，激發企業的創新動力，但會導致董事會失去獨立性，難以發揮對經理的監控作用；兩職全部分任，雖然有利于權力制衡，但將增加董事會與經理激勵不相容、信息不對稱的問題，也不利于董事會對經理的監控。至于兼任的比例，也無較明確的尺度，一般應由公司自己根據實際情況和治理的需要來確定。

董事長應否兼任總經理是經濟學界討論較多的問題。西方學者有三種理論解釋。（注：參見吳淑琨等：《董事長與總經理兩職的分離與合一-中國上市公司實證分析》，《經濟研究》1998年第8期。）

1.基于委托-理論的“兩職分離假說”。該理論認為，股份公司董事會受股東大會委托，代表公司并負責公司經營管理決策，形成第一級委托關系。董事會又聘用經理負責日常生產經營活動并對其進行監督，二者又構成第二級委托關系。在所有權與經營權相分離的現代公司中，由于權力主體與責任主體不一致，經理的自利性和有限性有可能損害股東及相關主體的利益，而現今外部監控方式的作用不大，使得董事會的監督十分必要。只有兩職分離，才能維護董事會監督的獨立性，提高公司的績效。

2.基于現代管家理論的“兩職合一”假說。該理論認為，總經理內在機會主義和偷懶的假定不合適；而且他對自身尊嚴、信仰以及內在工作滿足的追求，會使他努力經營，成為公司資產的好管家。兩職合一有利于提高企業創新自由，適應瞬息萬變的市場環境，從而有助于提高企業的經營績效。

3.基于資源依賴理論的“環境不確定”假說。該理論認為，環境的不確定性是影響董事會結構及其作用的重要因素。因此，兩職是合是分，依環境而定。

上述觀點各有其實證基礎，反映出國外公司治理中兩職關系的各種組合均有其合理性的一面。尤其是“環境不確定”假說，反映了公司的復雜性和發展性需要不同的公司治理結構，說明了公司董事會成員與經理職務多樣化組合可分別適應不同情況的公司經營的要求。

針對如何建立適合我國轉型過程中的公司治理模式，我國經濟學界在考察了西方有關理論和實踐的基礎上，結合具體的現實情況，也就此進行了一系列的實證分析和理論探討，結論并不一致。但均認為董事會成員中兼任經理職務的數量應有一定的限度，主要的分歧在于董事長與總經理是否兼任的問題上。反對兩職兼任的意見認為，董事會成員兼任經理在我國應謹慎從事。（注：李仁東：《股份制企業機構建設之我見》，《行政與人事》（滬），1998年第1期。 ）原因在于：我國相當數量的股份制企業是由原國有大中型企業改制而來，國有股權一般偏大，其他董事因股權小，影響力小，國有股代表董事極有可能通過不正常途徑-行政命令產生，其權力極有可能膨脹，因而嚴重越位，侵犯股東權益的現象將不可避免，董事長兼任總經理自然更會雪上加霜。另有實證研究表明，兩職分任明顯有利于企業監督機制的形成與有效運作，并認為我國普遍存在的“董事長兼任總經理”體制是不可取的，是我國的公司股權結構決定的，并建議通過改變股權結構來改變目前普遍存在的“董事長兼任總經理”現象。（注：田志龍：《董事長、總經理兼任與分立的比較研究》，《管理現代化》（京），1997年第6期。）

贊同兩職兼任的意見認為（注：張淑珍：《我國上市公司領導結構問題探討》，《經濟體制改革》，1998年第3期。 ）雙重領導結構（董事長與總經理分任）的成本和信息成本要高于單一領導結構（董事長兼任總經理），后者還可節省總經理的酬勞，同時不存在領導利益的摩擦和公司業績不佳時責任的推脫。而單一領導結構下董事會缺乏獨立性和公司激勵約束機制的問題可通過聘請外部董事、股票期權和完善接管市場及經理市場來解決。還有學者通過實證分析發現，對我國現階段的上市公司來說，董事長與總經理兩職是否合一與公司績效之間并沒有顯著的聯系，只有公司規模與兩職狀態反映出正相關性。可能的原因之一是，經濟轉型時期的制度體系、市場環境以及企業自身建設均處于一個逐步完善的過程之中。

總之，經濟學界的分析重在探究董事會成員與經理職務兼任問題與企業績效的關系，以及我國目前的兩職普遍兼任，特別是董事長兼任總經理的現象存在的合理性。董事會成員兼任經理職務的程度和范圍確與企業績效有關；董事長兼任總經理也無不可，但如我國目前這種普遍程度絕非正常現象，有一定的非經濟原因存在。

實際上，探討董事會成員與經理職務兼任問題的關鍵是在激勵企業創新與防范企業委托風險之間尋求平衡點。目前，從我國企業外部看，不存在能反映企業績效充分信息的各種市場（資本市場、產品市場、經理市場等），從而無法考察經營者的情況。（注：林毅夫等：《充分信息與國有企業改革》，上海三聯書店和上海人民出版社，1997年2月。）轉軌時期的體制、法制現狀均不可能提供有效的企業外部監督機制。因此，寄希望于從改善外部環境入手解決企業治理中的監督和激勵問題，短期內無異于緣木求魚。另外，從我國企業內部看，普遍存在國有股比例偏大，董事長和總經理常由政府任命的現象，缺乏對經營者的激勵機制和有效的約束機制。在此情況下，一定的外部董事的存在是非常必要的，也即，董事會成員中兼任經理的比例應予限制，不宜提倡董事會成員兼任經理。至于董事長能否兼任總經理，卻不能一概而論，要根據公司規模、公司經營的情況以及公司其他機構的狀況而定，如監事會的狀況、股東會中股權的結構等。針對我國目前的公司狀況和現行體制的狀況，特別是許多公司中監事會形同虛設，股東會中股權相對集中，政企尚未分開，對于董事會成員兼任經理的問題以采取消極態度為佳。

Ⅱ

從各國公司立法情況看，對董事會和經理的設置均經歷了一個過程。早期公司立法中，董事會的地位是依附于董事的，隨著經濟發展及公司治理的需求，董事會逐漸取得了獨立的法律地位，被視為股份公司法定、必備、常設的業務執行機關。現今市場經營的復雜化、市場競爭的激烈化的情況下，股份公司又出現了股東會職權弱化、董事會職權強化的趨勢，現代公司立法中，許多國家采用了“董事會中心主義”的制度。而關于公司經理的設置，以前均由公司視具體情況，由公司章程而非公司法來予以規定。作為輔助董事會執行業務的機關，經理不是公司的法定機關，而是任意常設機關。隨著現代社會對公司經營專門化的要求的提高，各公司也紛紛聘用專門人才負責經營，一些國家的公司法遂將經理作為法定常設機構加以規定。

一般認為，董事會與經理共同構成了公司的經營管理階層。董事會對內享有經營管理權和經營決策權；經理負責公司的日常具體業務活動。各國公司法均規定董事會與經理是聘用關系。董事會決定對經理的聘用和解聘，決定經理的報酬和薪金，并對經理的工作進行指導和監督；經理對董事會負責，在董事會的指導下進行活動。

總之，公司法對于董事會和經理的設置是隨著實踐不斷發展的。雖然基本界定了二者的一般關系，但目前均未涉及董事會成員是否兼任經理的問題，可能的原因如下：

首先，該問題不必由公司法界定。從董事會和經理的設置發展過程看，傳統的董事一般均履行現今董事兼經理的職務。有學者認為，經理的職權實質上是董事會職權的進一步具體化，董事與經理之間所具有的緊密關系是董事可以兼任經理的前提和基礎。（注：江平主編：《中國公司法原理與實務》，科學普及出版社，1994年4月，第252頁。）因此，兩職可以兼任是不言而喻的，至于分任更不待言。從現實具體情況看，兩職是否兼任及兼任的程度可由公司自己決定，并可隨著公司情況的變化不斷調整，這是公司經營管理的應有之義。至于由于兩職兼任對社會以及相關利害關系人可能造成的影響，可通過公司法規定董事的資格和選任程序、經理的資格及聘任和解聘、明確董事和經理的責任等加以解決，并非要以立法認可某種兩職關系來達到保護相對人的目的，而立法事實上也無法達到該目的。所以，一般公司立法不將董事會成員兼任經理的職務加以可否限定，并且也不相互作為任職資格。因此，有學者在論及經理任職資格時說，不論是否為公司董事，均可為公司之經理人，且公司董事長兼任自己公司總經理，公司法并無限制，如依法選任，自無不可。（注：柯芳枝著：《公司法論》，三民書局印行，民國85年再修訂三版，第53頁。）

其次，公司法難以對此問題進行規定。一方面，公司情況千差萬別，難以一一列舉，也無一定之規。另一方面，也存在一些不易解決的問題。例如，從董事會和經理的關系看，二者是聘用關系，如果董事會聘用自己的成員為經理，實質上等同于董事自己聘用自己，在法律上難以找到根據；二者兼任情況下如何解任經理，解任經理是否也應同時解任董事之職，更不易解決。從董事和經理與公司的關系看，許多國家公司法所規定的董事與公司的關系和經理與公司的關系是不同的，如英美法系國家，一般均規定董事與公司之間是信托關系，經理與公司是雇傭關系（如美國多數州立法例），董事與經理的地位與職權有很大的差別。雖然有些公司法規定董事和經理與公司的關系相同，如臺灣公司法，規定董事和經理與公司均為委任關系，但董事和經理的具體職權也是不同的。當董事兼任經理時，特別是董事長兼任經理時，二者的權限如何界定？二者的責任如何界定？不僅是立法難點，實踐中也難認定。有鑒于此，各國公司法均未明確規定董事是否兼任經理的問題。

Ⅲ

關于我國公司法第120條第2款的規定，有學者解釋為，董事與經理在職權上具有緊密關系是二者可兼任的前提和基礎，為了保證經營管理人才得到充分利用，同時使公司經營方便、靈活，本條規定，公司董事會可以決定，由董事會成員兼任公司經理。（注：林毅夫等：《充分信息與國有企業改革》，上海三聯書店和上海人民出版社，1997年2月。）還有學者進一步解釋說：“如何兼職，兼職情況下如何履行職責，如何既忠實地履行董事會的職責，又圓滿地完成經理的任務，也由公司自己去作決定。但公司法有關董事、經理的職責十分清楚，在特定的場合，應以董事身份優先，因為董事需對股東大會負責”。（注：卞耀武、李飛、宋燕妮等：《《中華人民共和國公司法》條文要釋》，長春出版社，第137頁。）另有學者認為，董事長兼任經理有違公司法的精神。所以，現代企業制度試點方案特別指出，“董事會可以決定由董事會成員兼任經理。董事長一般不兼任經理”。（注：王保樹：《股份公司組織機構的法的實態考察與立法課題》，《法學研究》，1998年第2期。）

從上述贊同對兩職兼任問題進行立法的觀點看，公司法第120 條的立法動機，側重于公司經營人才的利用和保持創新動力方面，但卻忽略了公司治理所必需的權力制衡和公司社會責任等問題。另外，是否可以達到人才的充分利用，在目前的體制下，似乎難以通過兩職兼任實現。而現行公司法有關董事、經理的職責是否很清楚呢？一方面，董事與公司的關系，在我國立法理論上是模糊的，是采用“信托說”還是“委任說”尚存爭議，因此，董事的職責難以具體明確，同時，董事長擁有單獨法定代表權在實踐中也存在一定的問題。另一方面，經理與公司的關系在我國也不明確，立法所規定的經理的職責也很抽象。另外，經理在實踐中常常要以公司的名義對外進行活動，關于此活動的性質在我國也還有爭議。至于在兩職兼任的情況下，特定的場合以何種身份居先，也無具體的法律依據。

從上述反對的觀點看，該觀點考慮到了公司法現行規定的實質要求，但并沒有顧及實際之需。目前，在西方國家甚至出現了“經理革命”，經理實際上控制了公司，并且決定董事的人選，片面強調兩職分任也不利公司的發展。此外， 現代企業制度試點方案的規定， 是與公司法第120條的規定相矛盾的，從效力上講，應屬無效。

既然對兩職是否兼任在立法上均有缺陷，均無實效，為何會在我國公司法中出現這一規定呢？我國的公司法以條文少，規定非常原則為特點，這一規定不僅過細，且有干涉公司自治之嫌。或許有人會說，我國正在進行市場化，企業幼稚尚無自治的能力，需要對公司領導階層多加考慮，但僅憑這一粗略的規定恐難以奏效，而且會給應當分權的公司領導以集權的口實。也有學者認為該規定實際上規定了兩職兼任在程序上的條件，也即，兩職兼任必須通過董事會決定。但是，從實際效果看，該規定實質上賦予了董事會決定兩職兼任的權力，但對于董事會分離兩職的權力則付諸闕如。既然可以決定兼任，一旦有利可圖，當然何樂“兼任”而不為？一旦兼任，即使有問題，又奈我何？結合前面對董事會成員兼任經理職務的利弊分析和各國或地區公司立法的現狀，筆者認為，兩職兼任的各種情況均有其存在的合理性，應由公司根據自身需求而定，屬于公司自治的領域，公司法不宜也很難進行規范。對于兩職完全兼任等情況可能造成的社會后果，公司法可從完善兩職的權限和責任入手來予以解決。從我國的現實情況看，公司法更不宜作如此之規定，原因在于：其一，企業委托問題在我國尤為突出，在沒有建立起對經營者的激勵機制的情況下，相應的監督與制衡機制必不可少并應加強；其二，董事長兼任總經理現象在我國極為普遍，以至于兼任黨委書記，使得第一級委托成本大大提高，企業經營風險太大；其三，我國股份公司的大股東一般為法人股東、國家股股東，行政任命董事不可避免，董事會成員兼任經理程度太高，容易與原國企經營的班子重合，不能達到改變經營機制的目的，也不利于保護其他股東的利益；其四，我國公司法本身很不完善，如董事與公司的關系、經理與公司的關系，董事與經理的關系均不甚明確，民法中也無相應的依據，不能規范兩職兼任可能產生的前述問題。

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(2012年11月26日最高人民法院審判委員會第1561次會議通過自2013年1月1日起施行)

為正確審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件，依法保護信息網絡傳播權，促進信息網絡產業健康發展，維護公共利益，根據《中華人民共和國民法通則》《中華人民共和國侵權責任法》《中華人民共和國著作權法》《中華人民共和國民事訴訟法》等有關法律規定，結合審判實際，制定本規定。

第一條人民法院審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件，在依法行使裁量權時，應當兼顧權利人、網絡服務提供者和社會公眾的利益。

第二條本規定所稱信息網絡，包括以計算機、電視機、固定電話機、移動電話機等電子設備為終端的計算機互聯網、廣播電視網、固定通信網、移動通信網等信息網絡，以及向公眾開放的局域網絡。

第三條網絡用戶、網絡服務提供者未經許可，通過信息網絡提供權利人享有信息網絡傳播權的作品、表演、錄音錄像制品，除法律、行政法規另有規定外，人民法院應當認定其構成侵害信息網絡傳播權行為。

通過上傳到網絡服務器、設置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網絡中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應當認定其實施了前款規定的提供行為。

第四條有證據證明網絡服務提供者與他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、錄音錄像制品，構成共同侵權行為的，人民法院應當判令其承擔連帶責任。網絡服務提供者能夠證明其僅提供自動接入、自動傳輸、信息存儲空間、搜索、鏈接、文件分享技術等網絡服務，主張其不構成共同侵權行為的，人民法院應予支持。

第五條網絡服務提供者以提供網頁快照、縮略圖等方式實質替代其他網絡服務提供者向公眾提供相關作品的，人民法院應當認定其構成提供行為。

前款規定的提供行為不影響相關作品的正常使用，且未不合理損害權利人對該作品的合法權益，網絡服務提供者主張其未侵害信息網絡傳播權的，人民法院應予支持。

第六條原告有初步證據證明網絡服務提供者提供了相關作品、表演、錄音錄像制品，但網絡服務提供者能夠證明其僅提供網絡服務，且無過錯的，人民法院不應認定為構成侵權。

第七條網絡服務提供者在提供網絡服務時教唆或者幫助網絡用戶實施侵害信息網絡傳播權行為的，人民法院應當判令其承擔侵權責任。

網絡服務提供者以言語、推介技術支持、獎勵積分等方式誘導、鼓勵網絡用戶實施侵害信息網絡傳播權行為的，人民法院應當認定其構成教唆侵權行為。

網絡服務提供者明知或者應知網絡用戶利用網絡服務侵害信息網絡傳播權，未采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，或者提供技術支持等幫助行為的，人民法院應當認定其構成幫助侵權行為。

第八條人民法院應當根據網絡服務提供者的過錯，確定其是否承擔教唆、幫助侵權責任。網絡服務提供者的過錯包括對于網絡用戶侵害信息網絡傳播權行為的明知或者應知。

網絡服務提供者未對網絡用戶侵害信息網絡傳播權的行為主動進行審查的，人民法院不應據此認定其具有過錯。

網絡服務提供者能夠證明已采取合理、有效的技術措施，仍難以發現網絡用戶侵害信息網絡傳播權行為的，人民法院應當認定其不具有過錯。

第九條人民法院應當根據網絡用戶侵害信息網絡傳播權的具體事實是否明顯，綜合考慮以下因素，認定網絡服務提供者是否構成應知：

(一)基于網絡服務提供者提供服務的性質、方式及其引發侵權的可能性大小，應當具備的管理信息的能力；

(二)傳播的作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度及侵權信息的明顯程度；

(三)網絡服務提供者是否主動對作品、表演、錄音錄像制品進行了選擇、編輯、修改、推薦等；

(四)網絡服務提供者是否積極采取了預防侵權的合理措施；

(五)網絡服務提供者是否設置便捷程序接收侵權通知并及時對侵權通知作出合理的反應；

(六)網絡服務提供者是否針對同一網絡用戶的重復侵權行為采取了相應的合理措施；

(七)其他相關因素。

第十條網絡服務提供者在提供網絡服務時，對熱播影視作品等以設置榜單、目錄、索引、描述性段落、內容簡介等方式進行推薦，且公眾可以在其網頁上直接以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院可以認定其應知網絡用戶侵害信息網絡傳播權。

第十一條網絡服務提供者從網絡用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益的，人民法院應當認定其對該網絡用戶侵害信息網絡傳播權的行為負有較高的注意義務。

網絡服務提供者針對特定作品、表演、錄音錄像制品投放廣告獲取收益，或者獲取與其傳播的作品、表演、錄音錄像制品存在其他特定聯系的經濟利益，應當認定為前款規定的直接獲得經濟利益。網絡服務提供者因提供網絡服務而收取一般性廣告費、服務費等，不屬于本款規定的情形。

第十二條有下列情形之一的，人民法院可以根據案件具體情況，認定提供信息存儲空間服務的網絡服務提供者應知網絡用戶侵害信息網絡傳播權：

(一)將熱播影視作品等置于首頁或者其他主要頁面等能夠為網絡服務提供者明顯感知的位置的；

(二)對熱播影視作品等的主題、內容主動進行選擇、編輯、整理、推薦，或者為其設立專門的排行榜的；

(三)其他可以明顯感知相關作品、表演、錄音錄像制品為未經許可提供，仍未采取合理措施的情形。

第十三條網絡服務提供者接到權利人以書信、傳真、電子郵件等方式提交的通知，未及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的，人民法院應當認定其明知相關侵害信息網絡傳播權行為。

第十四條人民法院認定網絡服務提供者采取的刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施是否及時，應當根據權利人提交通知的形式，通知的準確程度，采取措施的難易程度，網絡服務的性質，所涉作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度、數量等因素綜合判斷。

第十五條侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權行為地包括實施被訴侵權行為的網絡服務器、計算機終端等設備所在地。侵權行為地和被告住所地均難以確定或者在境外的，原告發現侵權內容的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地。

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[關鍵詞] 醫藥電子商務；法律體系；法規

[中圖分類號]R19 [文獻標識碼]B [文章編號]1673-7210（2008）02（a）-098-02

2005年，國家食品藥品監督管理局（SFDA）出臺了《互聯網藥品交易服務審批暫行規定》，這一法規的頒布，標志著我國的醫藥電子商務真正意義上進入全速發展的階段。完善法律體系將會對醫藥電子商務的發展起到巨大的推動作用。

1 促進我國醫藥電子商務發展的法律框架初步形成

自1994年4月20日我國首次全功能接入國際互聯網以來，我國的醫藥電子商務也隨著電子商務的發展而逐漸發展壯大。但是藥品是一種特殊的商品，關系到用藥者的身體健康和生命安全，SFDA和其他相關政府部門對醫藥電子商務的發展非常重視并持謹慎態度。2000年，國家信息產業部選擇了醫藥衛生電子商務網作為全國行業類電子商務示范工程，原國家經貿委醫藥司批準在部分城市開展醫藥電子商務的試點工作。在試點中研究適合醫藥電子商務開展的模式，并在實踐中針對所出現的問題出臺相關的法律法規，來規范醫藥電子商務的交易行為。

我國現行的醫藥電子商務法律體系由四部分構成：一是基本法律層面，由《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國刑法》等組成；二是經濟法層面，包括《中華人民共和國合同法》、《電子銀行業務管理辦法》、《電子銀行安全評估指引》、知識產權相關法規等；三是電子商務法律法規，包括《中華人民共和國電子簽名法》、《中華人民共和國計算機信息系統安全保護條例》、《電子認證服務管理辦法》、《信息網絡傳播權保護條例》、《電子支付指引(第一號)》等；四是醫藥類法規，包括《中華人民共和國藥品管理法》、《藥品經營質量管理規范》、《醫療器械監督管理條例》、《藥品電子商務試點監督管理辦法》、《互聯網信息服務管理辦法》、《互聯網藥品交易服務審批暫行規定》及其相關通知、補充通知，以及藥品集中招標采購相關的法規、管理辦法或通知要求等。這些法律法規緊密聯系、相輔相成，初步形成了我國醫藥電子商務發展的政策和法律法規的基本框架，使我國醫藥電子商務的開展有法可依。

2 對醫藥電子商務所適用的法律法規相關問題的思考

自2000年以來，SFDA和其他相關部委先后頒布實施了一系列的法律法規，初步構成了我國醫藥電子商務的法律框架。但是，這些法律法規一方面只是圍繞著醫藥電子商務發展中的一些邊緣化的法律問題做出了規定，而對于醫藥電子商務運行中最為核心的問題，卻基本沒有涉及或涉及的過少[1]。

醫藥電子商務的活動過程依次分為：資質認證――信息/查詢――合同訂立――（電子）支付/結算――倉儲配送――爭端仲裁/法律救濟幾個部分[2]。以下將對這幾個環節的交易各方應遵守的法律法規及實施中存在的問題進行分析。

2.1 資質認證

2.1.1 執法人員的素質與法規要求不相適應2000年頒布的《藥品電子商務試點監督管理辦法》和2005年頒布的《互聯網藥品交易服務審批暫行規定》及其問題的通知、補充通知，構成了規范我國醫藥電子商務資質認證的法律體系，對參與醫藥電子商務的各主體資質的驗收、審批、監管等進行了嚴格的規定。但是，資質認證涉及的范圍非常廣泛，分為企業管理、數據管理、技術管理三個部分，相對應的專業性很強，而我國食品藥品監督管理部門現有人員的專業能力顯然不可能達到如此廣博的程度，這就使得醫藥電子商務資質認證有法可依，卻難以有效地實行。只有使監管體制、機構設立、專業人員配備與國家頒布的法律法規相匹配，才能真正做到嚴格、高效地把好資質認證這道關口。

2.1.2 相關法律法規中，對資質認證環節相關表述不具體在已有的相關法律法規中，對資質認證要求的一些規定亦不夠明確。如《互聯網藥品交易服務審批暫行規定》第七條規定，“為藥品生產企業、藥品經營企業和醫療機構之間的互聯網藥品交易提供服務的企業不得參與藥品生產、經營；不得與行政機關、醫療機構和藥品生產經營企業存在隸屬關系、產權關系和其他經濟利益關系。”這里對“其他經濟利益關系”的界定顯然沒有做出明確規定，那么同一利益集團下的不同公司或者具有同一控股人的不同企業等具有間接利益關系的企業法人，是否屬于“其他經濟利益關系”范疇之內難以確定。由于在《藥品電子商務試點監督管理辦法》第六條和《互聯網藥品交易服務審批暫行規定》第六條中都要求第三方醫藥電子交易服務企業有義務對參與交易企業所提供資料的真實性進行審查，其公正性、公平性異常重要，直接影響到交易安全和市場秩序，故應該對第三方醫藥電子交易服務企業的利益取得和與其他交易活動主體的利益關系有更詳細、明確的規定[1]。

2.2 信息和查詢

藥品信息的，主要受《互聯網信息服務管理辦法》和《互聯網藥品信息服務管理辦法》的制約。這兩部法規對藥品信息的審查、管理、權利義務界定都較為系統和全面，對藥品信息有利益傾向、超出審核同意范圍、提供虛假信息等可能出現問題的情況都制定了相應的管理、責罰細則。

但是，《互聯網信息服務管理辦法》中第二十四條規定“互聯網信息服務提供者在其業務活動中，違反其他法律、法規的，由新聞、出版、教育、衛生、藥品監督管理和工商行政管理等有關主管部門依照有關法律、法規的規定處罰”。《互聯網藥品信息服務管理辦法》第二十二條規定：“未取得或者超出有效期使用《互聯網藥品信息服務資格證書》從事互聯網藥品信息服務的，由國家食品藥品監督管理局或者省、自治區、直轄市（食品）藥品監督管理部門給予警告，并責令其停止從事互聯網藥品信息服務；情節嚴重的，移送相關部門，依照有關法律、法規給予處罰。”兩部法規都沒有對“相關部門”進行明確闡述，這就造成了“有法可依卻無法執行”的問題。法規中應該明確其負責責罰的監管部門，明確其適用的法律條款的出處，或者直接明確其責罰措施，真正做到監管到位。

在信息和查詢環節，還有三個方面需要分別在《互聯網藥品交易服務審批暫行規定》、《互聯網藥品信息服務管理辦法》、《互聯網信息服務管理辦法》中進一步規范。一是既然作為第三方醫藥電子交易服務企業有義務對上網交易企業所提供資料的真實性進行審查，那么出現虛假信息造成買方利益受損的情況，應如何界定第三方和資料提供企業之間的責任；二是信息過程中，加強對信息企業知識產權的法律保護，使合法與非法行為有一個明確的界定，減少新形勢下出現的新種類知識產權之權利不穩定及“游離”狀態；三是信息查詢、咨詢過程中，對買方的隱私權應充分考慮，對查閱相應咨詢、交易記錄的權限進行明確。

2.3 合同訂立

對于醫藥電子商務交易中合同訂立，現行法律沒有明確細致地進行針對性的規定，仍主要由《中華人民共和國電子簽名法》和《中華人民共和國合同法》進行規范，只是在《互聯網藥品交易服務現場驗收標準（實施細則）》驗收標準第三條中規定了交易雙方“應當簽訂明確合理的法律合同文書，對雙方的權利義務和違約責任作出明確約定。”對數據電文、電子合同、電子簽名的應用帶來的問題卻未涉及。

同時，由于電子證據容易被偽造、篡改，加上易受人為的原因或環境和技術條件的影響而出錯，電子合同的訂立、存儲應有特殊的法律條款保障。而我國目前尚無規定要求網絡服務商對傳輸的電子文件儲存記錄或轉存的制度，造成了一旦發生爭議，將無第三方可出具有中立性的證據。在《互聯網藥品交易服務現場驗收標準》及《互聯網藥品交易服務系統軟件測評大綱》中，也未對電子合同（證據）的記錄、修改、存貯的權限進行明確的規定和限制，增加了爭端解決和仲裁的難度。

2.4 （電子）支付/結算

2.4.1 電子支付方面存在的問題完全意義上的電子商務是在網上完成支付的，因網上支付而產生了網絡銀行與網絡交易客戶之間、網絡銀行與網站之間的新型關系，以及由此產生的電子支付數據的偽造、變更的安全保障等問題，都需要相應法律來調整。2005年頒布的《中華人民共和國電子簽名法》以及中國人民銀行公告的《電子支付指引(第一號)》、2006年中國人民銀行頒布的《電子銀行業務管理辦法》、中國銀監會頒布的《電子銀行安全評估指引》構成了我國現階段電子支付的法律體系。這四部法規，對加強電子支付業務的安全與風險管理，保證電子支付安全、及時、高效的進行有效的規范。但是，這些法規更多地考慮了電子支付系統的安全性以及交易證據的處理，而對交易雙方、提供服務的第三方及相關網上銀行間的權利義務、法律責任沒有進行詳細的界定。對交易過程中存在的過失甚至欺詐，沒有作出相關規定；對于造成交易方的損失的賠償，亦未有相應細則進行規范。

2.4.2 電子稅收方面存在的問題醫藥電子商務的“虛擬化、數字化、隱匿化”的特點給稅收帶來沖擊和挑戰亦值得關注[3]。由于電子信息技術的運用，在互聯網環境下，訂購、支付、甚至交付都可經過網絡進行，無紙化的程度越來越高，訂單、買賣雙方合同作為銷售憑證的各種票據都以電子形式存在，所有這些可被輕易的更改而不留痕跡，使得現行的稅收體制與電子商務明顯脫節。制定新的稅制、稅法，規范醫藥電子商務稅收體系，防止借助網絡支付形式偷稅漏稅亦顯緊迫。

2.5 倉儲配送

我國現行的有關物流的法律法規，從法律效力角度來看，可分為以下三類：一是法律，在由國家制定的現行法律之中，直接為物流或與物流有關而制定的法律，有《中華人民共和國鐵路法》、《中華人民共和國海商法》等。二是行政法規，涉及物流的行政法規，有《公路貨物運輸合同實施細則》、《水路貨物運輸合同實施細則》、《鐵路貨物運輸合同實施細則》、《航空貨物運輸合同實施細則》、《關于進一步發展國內集裝箱運輸的通知》、《中華人民共和國海港管理暫行條例》、《關于發展聯合運輸若干問題的暫行規定》等。三是由中央各部委頒布的部頒規章，涉及物流的部頒規章，包括《關于商品包裝的規定》、《國家物資儲備局管理辦法》、《鐵路貨物運輸規程》、《公路運輸管理條例》、《中華人民共和國海上國際集裝箱運輸管理規定》、《危險貨物運輸規則》、《關于加強我國現代物流發展的若干意見》、《關于促進運輸企業發展綜合物流服務的若干意見》等。而在醫藥電子商務相關法律法規中，幾乎沒有對倉儲配送做有效的規范。相比工業發達國家，我國的物流法律體系仍缺少倉儲法、貨運法等法律法規，缺少涉及貨物運輸過程中的委托關系及有關貨物損失的賠償責任制度。也沒有關于藥品配送過程藥品質量保障的相關法規。

2.6 爭端仲裁/法律救濟

在爭端仲裁方面，只是在《互聯網藥品交易服務現場驗收標準(實施細則)》中對有關記錄（電子證據）的字段項目和保存時間做出了要求，但是作為技術標準，其約束力和制裁力顯然不能與行政法規或規章相提并論。同時，已經頒布的法律法規沒有對醫藥電子商務活動主體間的權利義務關系進行詳細的劃分和界定，亦未對《互聯網藥品交易服務審批暫行規定》與《中華人民共和國藥品管理法》相關部分的兼容作出充分的說明，尤其是沒有明確網絡安全問題導致用戶利益受到損失時的責任約定。這使得在產生爭議或出現問題時，仲裁的執行相當困難。

同時，在相關法律對由于電子商務系統問題等造成的買方或賣方損失的法律救濟方面沒有明文規定。這類問題的處理，只能參照一般民法、商法的有關條款進行，對電子商務的特殊性無針對性措施。而這部分法規，對于保障買賣雙方利益，解決沖突、索賠、補償等問題來說是非常重要的。

3 結語

綜觀我國現已出臺的法律法規，雖然部門規章和地方法規的數量較多，但由于缺乏更高的法律或立法規劃的指引，法律法規的效力普遍較低，我國醫藥電子商務法律體系的系統性仍很差，還沒有形成統一、穩定的法律原則，規定之間缺乏必要的呼應和協調。醫藥電子商務相關法律法規的完善還有很長的路要走。同時，這不僅僅是單一立法的問題，而需要整個醫藥管理制度與法律體系的互相適應、互相協調，同時也要適當考慮醫藥國際貿易的兼容性問題。

[參考文獻]

[1]李江寧，吳清純.從國外電子商務立法現狀到對我國醫藥電子商務立法現狀的分析[J].首都醫藥，2006，13（16）：24-25.

[2]陳玉文.醫藥電子商務[M].北京：中國醫藥科技出版社，2007.9，27-31.

篇7

一、衛生監督與行政法

“行政”一詞就其原意來說有兩層含義，一指國家權力機關的執行機關，即國家行政機關，二指國家行政機關依其職權所從事的管理活動。行政法是規定國家行政機關組織、職責權限、活動原則、管理制度和工作程序的法律規范的總和。它調整國家各級行政機關及其職能部門在行使行政管理職能中，同其他國家機關、企事業單位、社會團體和公民的社會關系。衛生法所調整的社會關系，既有各級衛生行政部門之間、各級衛生行政部門與同級人民政府之間、各級衛生行政部門與其衛生行政相對人之間的縱向行政管理關系，又有各種醫療機構、各種提供衛生服務的企事業單位與服務對象之間的橫向衛生服務關系。就縱向的衛生行政管理關系而言，衛生法與行政法是從屬和補充關系。

衛生監督工作是衛生法的執行工作，即衛生行政執法工作。從衛生法與行政法的從屬和補充關系來說，它是以行政法為基礎，以衛生法律法規為依據的具體行政執法工作。具體來說，衛生監督是指具有法定監督權的國家機關、杜會組織和衛生行政執法人員依法對衛生公共事務進行管理的行為.

二、衛生監督主體及其特征

1、主體的特定性

衛生監督執法的主體主要是各級衛生行政機關.只有衛生行政機關才是真正意義上的衛生行政執法主體。只是在特定的條件下，法律法規才將衛生執法權授予某一組織。這種組織稱為法律、法規授權組織，一般應視同于行政主體。衛生行政機關要把執法權委托給其他組織行使，必須有法律、法規或規章明確規定，并承擔法律貴任。

2、職權的法定性

衛生監督執法主體所執行的法律規范，只能是法律規定應當由衛生行政執法主體執行的法律、法規、規章.執法主體只能在法定職權內履行衛生行政管理責任，不得越權執法。

3、行為的主動性

衛生監督執法是一種直接影響相對人權利和義務的主動行為，不以相對人的意愿為轉移。一般講，法律規范頒布后它僅是一種抽象規范。有關公民、組織不自覺遵守，又沒有行政主體去執行，就不會對公民、法人和其他組織產生權利和義務的實際影響。相對人的權利義務關系不會自動的發生、變更和終止。行政執法行為，則成為法的定與實施之間的橋梁和紐帶。

4、國家強制性

衛生監督是國家衛生管理行政權運轉的一種特殊方式，是由衛生行政主體單方面決定的國家管理活動，是國家意志的體現，具有國家強制性。

行使衛生監督職權的機構是指依法設立并根據衛生法律、法規規定，具有某一方面衛生行政管理和執行衛生法律、法規和規章職權的行政機關、法律法規授權組織及其工作人員。

取得衛生監督主體資格必須具備以下基本條件:

第一，依據組織法或組織規則設立，并且具有外部生管理職能，能代表國家與公民、法人和其他組織發生行政上的法律關系。

第二，必須得到衛生法律、法規的明確授權，代表國家行使某一類別衛生行政執法職權。無論什么機關、組織和個人沒有得到法律、法規的特別授權就沒有衛生行政執法職權。

第三，法律、法規的授權必須與其外部管理職能、權限、范圍一致。包括權限上的一致性及管理范圍和對象上的一致性.如縣級衛生行政機關就不能被授予省級衛生行政機關的相應權限;其他管理職能的機關也不能被授予衛生行政執法職權。

第四，獲得衛生行政執法主體資格，還應當具備履行某一項衛生管理職能應有的技術能力。

根據《行政處罰法》及有關部門法律、法規的規定，行政監督主體包括行政機關、法律法規授權組織和受委托組織三種.

1、行政機關

行政機關是國家設置的，依法行使國家職權，執行法律、法規，組織和管理國家行政事務的國家機關。行政機關一般具有以下特點:①行政機關是執行機關，其工作實質是通過職能運轉將權力機關制定的法律付諸實施;②行政機關按層級結構組成，實行領導從屬制，下級服從上級;③行政機關在決策體制上實行首長負責制;④行政機關行使職能是主動的和不間斷的;⑥行政機關最經常、最直接、最廣泛的與公民、法人和其他組織發生關系。行政機關成為衛生執法主體，首先，必須具有外部衛生行政管理職能，或某一特定的相關衛生監督管理的外部職能;第二、依法取得有關的衛生行政執法權第三，在法定的職責范圍內從事執法工作。

根據我國目前實際情況，衛生監督主體中的行政機關主要有:

(1)衛生行政主管機關。包括國務院衛生行政主管部門即中華人民共和國衛生部;地方縣級以上人民政府衛生行政主管部門即各省、自治區、直轄市衛生廳(局)、地(市)衛生局、縣(縣級市、區、旗)衛生局。簡稱各級衛生行政機關(部門)。

根據我國憲法、組織法和有關法律、行政法規的規定，衛生行政機關的主要執法職責是:①制定規范權。根據其法定職能范圍，依法制定相關的規范性文件、政策、標準、規范;②監督、檢查權，依法對所管轄范圍內的社會公共衛生，與健康相關的產品及其生產經營活動，醫療衛生機構及人員等進行監督、檢查;③審查審批權。依法對與健康相關的產品，與健康相關的社會活動進行審查、審批、頒發有關衛生許可證;④調查處理權。依法對醫療事故，藥品、食品中毒事故，職業中毒事故，其他與衛生和健康有關的事件進行調查處理;@實施處罰權。依法對違反衛生法的行為實施行政處罰。

(2)食品藥品監督管理機關。國家食品藥品監督管理局是我國一個獨立的衛生類行政執法機關，是國務院綜合協調食品安全管理和主管藥品監管的直屬機構，負責對藥品(包括中藥材、中藥飲片、中成藥、化學原料藥及其制劑、抗生素、生化藥品、生物制品、診斷藥品、放射性藥品、麻醉藥品、毒性藥品、精神藥品、醫療器械、衛生材料、醫藥包裝材料等)的研究、生產、流通、使用進行行政監督和技術監督;負責食品安全綜合管理、組織協調和依法組織開展對重大事故查處;負責保健食品的審批.

(3)計劃生育管理機關。即國務院和地方各級人民政府所設的計劃生育委員會。其主要職責是依法執行國家計劃生育政策和對違反計劃生育政策的行為作為進行處理和制裁。

(4)國境衛生檢疫機關，國家出人境檢驗檢疫局是我國衛生行政執法主體之一。其主要職責是執行《國境衛生檢疫法》，對出人境人員或運輸工具等進行衛生檢疫查驗、傳染病監測和衛生監督;對進口食品進行口岸衛生監督檢驗;對違反國境衛生檢疫法的單位和個人實施處罰。

2、法律、法規授權組織

所謂授權是指法律、法規規定把某些行政權力，授予某些不是行政機關的組織行使，使該組織取得了行政管理的主體資格，即以自己的名義獨立地行使某些職權的能力。根據法律、法規的規定取得這種行政管理權的組織，就是法律、法規授權組織。

授權必須有法律或法規的明確規定，其他組織或個人沒有授權的資格。被授予權力的組織必須同時具備四個基本條件:①必須是依法成立的具有管理公共事務職能的組織;②具有熟悉有關部門法律、法規和業務的人員;③具有相應的檢查、鑒定能力等;④能夠獨立承擔法律責任。

3、受委托組織

所謂受委托組織，是指受行政執法機關委托，承擔具體行政執法任務的組織。委托實際上就是一種行為，即受委托組織作出委托的行政機關執法，并且以委托機關的名義進行執法活動，委托機關對委托組織的行為承擔法律責任。

( 1)委托條件。①必須有法律、法規或規章的明確規定，否則行政機關不能自行委托;②委托組織必須符合《行政處罰法》規定的三個基本條件，即依法成立的管理公共事務的組織、有熟悉法律和業務的工作人員、有相應的技術檢查和鑒定能力。

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關鍵詞：會計制度；稅收法規；會計制度與稅收法規的關系；共同發展

一、現階段會計制度和稅法的關系

一些實施市場經濟的歐洲國家，比如法國、德國，其會計準則由國家主導制定，特別注重國家和集體利益以及會計核算信息的可靠性和真實性，其稅收法律制度和會計制度的關系模式逐漸趨于高度統一。財務會計制度服從于稅收法律制度的要求，企業的財務會計工作嚴格遵循稅收法律制度的要求，以此增強國家對經濟的宏觀調控能力。因此，企業的會計利潤與應稅所得額很接近，資產負債表里存在比較少的遞延所得稅項目和金額。國際上，以英美為代表的發達國家，其民間的會計組織的發展程度很高，投資者重視企業會計信息的客觀性、真實性，以此為依據做出更好的決策。目前，我國的稅收法律法規與財務會計制度呈現出既高度分離，又相向統一融合的雙模式傾向的態勢。

二、優化會計制度和稅收法規關系的必要性

我國市場經濟不斷發展，政府職能不斷向服務型轉變，不斷放權，由實施管理慢慢向提供服務轉向。因此，對于企業的財務會計信息就越來越要重視其真實性和客觀性，更好地反映企業的財務狀況，以此來為企業提供有效的與決策相關的財會信息。近年來，證監會越來越重視對上市公司的財務監管。企業應提高會計信息的質量，增加會計信息的客觀性和真實性。明確會計制度和稅收法律的差異，可以更好地保障企業會計信息的質量，為企業決策者提供更有效的會計信息。目前，我國稅收法律制度和會計制度對會計要素的確認、計量以及所得稅的計量方面的規定有很大的差別。因此，稅務部門要用更多的資源對企業的財務進行核查，增加了成本。而企業會計信息的需求者需花費更多的時間來獲得更可靠的企業會計信息，導致其不能及時做出投資決策，而錯過最佳的投資時機。優化企業財務制度與稅收法律法規的關系，可以提高信息的傳播速度，降低信息需求者獲取信息的成本，促進資源的優化配置，從而增加社會的經濟效益。目前，我國稅收法律法規和會計制度正呈現出既高度分離又相向統一融合的雙層傾向態勢。但是，由于種種因素，我國企業會計制度與稅收法律制度在改革中遇到了一定阻力，改革的成本相對較高。協調稅會關系可以明確現階段兩者之間的問題，降低改革成本，減少資源的浪費，提高企業的財務處理工作以及稅務部門的稅務管理工作的效率。會計制度與稅收法律之間在目標和原則方面有差異，因此企業和稅務部門都要進行納稅調整。舉個例子，對營業外支出的確認和計量，企業要仔細比對當年的相關事項使其符合稅法規定，對報表進行第二次修改，而稅務部門要審查企業上交的材料，這就加重了雙方的工作量。協調二者關系可以防止稅收的流失，彌補稅收法律制度和會計制度相互之間存在的矛盾和盲區。協調二者關系，明確稅法與會計制度的差異，防止企業人為制造稅收盲區和延遲納稅，以及相關特殊業務稅務處理，防止企業鉆空子，進行偷稅、逃稅、漏稅及遲延納稅，預防稅務流失。

三、改善會計制度和稅收法律關系的措施

(一)重視協調兩者的關系

分析和明確兩者之間的分歧和差異，以彌補空缺和盲點，對會計制度和稅收法律法規進行完善與優化。修改不明確的法律法規時，把重點放在兩者的差異處理上，從我國的實際國情出發，結合國際慣例，以維護社會整體利益為前提，盡量減少差異和分歧，明確差異的處置及稅會信息的銜接和轉換。政府部門在制定會計制度的過程中，應該讓多方參與，加強各部門之間的溝通和協作。在會計制度的起草階段，要設置專門的評審來進行監督，評審應該由各個部門的人員組成，比如企業界代表、教育界專家學者、審計人員、稅務官員等，使其提出更廣泛地建議和意見。

(二)以成本效益為原則

協調會計制度和稅收法律法規應以成本效益為原則，要以節約社會人力和物力資源為原則。盡量縮小兩者之間的分歧與差異，以降低由于差異帶來的稅務部門進行稅收征管的難度，減少企業進行納稅的成本。提高信息傳遞的速度和質量，使需求者可以及時獲取信息并做出決策。推動改革的高效平穩進行，降低改革成本，促進社會資源的優化配置，以提高社會的經濟效益。

(三)完善我國的財會信息系統

現階段，我國的企業財務會計信息系統有待完善。要建立完善的會計與稅務信息共享平臺，促進財會與稅務信息的共享。建立健全社會的企業會計信息系統，保證信息的暢通，加速信息傳遞，使市場主體能及時獲取相關信息，適時把握最佳的投資時機。實現會計信息與稅務信息的對接，使稅務部門和企業更順利地開展工作。

四、結語

會計制度與稅收法律制度之間的差異日益擴大，這成為了當前會計工作與稅收征管工作中迫切需要解決的問題。兩者之間的差異與分歧的縮小需要做很多工作，也需要很長的時間，需要企業與政府之間的協作。隨著社會的不斷進步，我國會計制度和稅收法規也必將隨之不斷改進完善。

參考文獻：

[1]劉強，王麗琪.淺析我國會計制度與稅收法規的關系[J].財會研究，2014.

[2]謝凌艷.淺析企業會計制度與稅收法規的矛盾[J].財稅研究，2015.

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“民法”一詞有著多種含義，對于民法的概念，應分別從以下兩個方面加以理解。

1.形式意義上的民法與實質意義上的民法

形式意義上的民法是指民法典。民法典是指按照一定的體系結構將各項基本的民事法律制度加以系統編纂從而形成的基本民事法律規范性文件。我國目前尚無民法典，因此并不存在形式意義上的民法。

實質意義上的民法是指所有調整民事關系的法律規范的總稱，包括民法典和其他民事法律、法規。在我國，雖無民法典，但有作為民事基本法的《民法通則》《合同法》《物權法》《擔保法》以及大量的單行民事法律和法規。因此，我國雖不存在形式意義上的民法，但實質意義上的民法是存在的。

在民商合一的體例下，實質意義上的民法不限于傳統意義的民事法律規范，還包括各種商事特別法、商事法律規范，如《公司法》《合伙企業法》。

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關鍵詞:涉外法定繼承;繼承公證;問題

涉外繼承公證與一般性繼承公證辦理時，要按照程序規則及涉及的關鍵問題并存在原則上的差異。如何在中國法律法規框架內，在符合國際司法規則為基礎，挑選適用于法律解決確定繼承人的范圍、界定夫妻財產等。下文針對涉外繼承公證法律中的問題展開分析，以期采用準確的適用法律解決涉外繼承公證問題。

一、涉外法定繼承公證概念及范圍

涉外法定繼承是指包含涉外因素的法定繼承，主要表現如下:主體或客體涉外;與繼承有關的法律事實涉外等。涉外繼承包含一系幾種情況:繼承人或被繼承者一方或雙方均是外國人或身處境外;有待繼承的全部或部分遺產在國外;產生繼承法律事實出現在國外。必須注意，涉外法定繼承最少需要一個涉外因素，但無需全部具有涉外因素。

二、如何辦理涉外法定繼承公證

(一)嚴格按照管轄權各項規定

明確管轄權直接影響法律法規的使用度，進而影響當事人的實體權利和義務。由此可知，確定管轄權具有重要意義。《公證法》第25條指出:“自然人、法人或其他組織申請辦理公證，可向居住地、常住地或事實發生地的公證機構提出。申請辦理涉外不動產公證過程中，申辦人應向不動產所在地機構提出申請。”辦理涉外法定繼承公證時，并非簡單套用以上規定，還應按照《司法部公證律師司關于涉外遺產繼承公證書如何出具事的復函》各項規定。該復函指出:“中國公民繼承居于在國內或國外中國人、外國人在境外的動產或不動產時，都不宜只開出關于繼承事項的公證書，也應開出國內當事人與死者親屬關系的證明書或當事人的出生證明，依據被繼承人居住地法律或不動產所在地法律法規進行辦理。遺產繼承適用于我國的法律法規，公證部門應根據繼承人提出的申請，為他們開出法律繼承公共公書。

(二)準確適用相關法律

目前，我國公證機構在日常工作中，對繼承公證是否合法存在一定爭議，但筆者認為，合法性審查對涉外法定繼承公證具有重要意義。香港和祖國的懷抱，標志著我國成為一個多法域國家，在中華人民共和國范圍之內，香港、澳門兩個地區均是中國內地平等且獨立的法域。臺灣已有法律制度與我國大陸有所差異，對，我國可遵循一國兩制的方針進行解決。區際繼承就是在一個多法域國家之內，繼承法律關系中主、客體及內容這三項要素最要由一個或多個與另一法域有一定聯系。世界上多數復合法域國家通用做法就是把住所地法律當做區際沖突上的屬法人。目前，我國各地已有自己的國際司法立法或不成文法，例如《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》及部分單行法規明確規定涉外民事關系法律適用標準。因此，在解決中國區際法律沖突問題時，中國大陸、港澳臺可以退出適合自身需求的國際司法以解決法律沖突問題。辦理涉外法定繼承公證過程中，明確管轄權以后，要根據沖突規范指引明確辦理法定繼承公證適用的法律。同一繼承案件適用的法律有所差異，其產生的法律后果存在顯著差異。由于不同法域，對繼承人的范圍、繼承順序、遺產繼承份額等有一定差異。因此，法律適用準確性顯得尤其重要。中國涉外法定繼承法律適用方面的規定主要表現在《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》，該法律指出，我國在涉外法定繼承法律使用上均采用區別制，即:動產要采用被繼承人死亡時居住地的法律法規處理遺產，不動產則運用不動產所處地區的法律。必須注意，若繼承者為居住地處于中國大陸的公民，被繼承者居住地也在中國大陸，這種情況隸屬于國內法定繼承情形，不屬于涉外法定繼承范疇，不在本文研究范圍之內。

(三)確定最合適的繼承人

辦理涉外法定繼承公證中繼承者身份認定尤其重要，我國有關繼承者身份認定的法律法規主要見于《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》。對夫妻關系的認定，本法第23條明確規定:“夫妻人身關系，可以采用雙方共同經常居住地的法律法規;不在一個地區居住，可采用共同國籍法律法規”。對父母和子女關系的認定，該法第25條規定，父母子女關系適合共同經常居住地所用法律;缺少共同經常居住地，適用于一方當事人經常居住地法律或共同國籍國法律，以此保障弱者的權益。對收養關系的認定，該法第28條表明，判定收養的條件及手續，可采用收養人和被收養人經常居住地區的法律。收養效力，則采用收養時收養人常局居住地區的法律。解除收養關系時，應根據收養時被收養人常居住地的法律或法院地法律。

三、結論

總之，涉外法定繼承公證業務重點在于通過沖突規范指引明確準據法，以此判定繼承人、遺產范圍等各項要素。本次研究以涉外繼承公證的概念及范圍展開分析，提出一系列創新公證理論、促進該業務健康發展的建議，以期為類似研究提供重要參考。

［參考文獻］

［1］蔡國欽．淺談涉外法定繼承公證［J］．商情，2016，41(33):245，270．