法律對自由的保障范文

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關鍵詞：自由精神 刑法 關系

自由，隨著時代的愈演愈烈，最終成為了歷代人所孜孜不倦的追求之一。越來越多的有關自由的英雄事跡也被耳濡目染的人們所傳頌。事實上，自由對于人們來說就如同生活中的食物一樣，如果沒有自由，就不能正常的生活。自由這種精神正在成為人性之中的一種隱含的力量，可以毫不夸張的說，是自由帶給了人們生活的希望。

一、法律與自由的關系

法律對于人們的自由出現了約束的界標。事實上，法律作為人們理智與理性的最高產物，法律往往植根于人們的心中。法律所支配人們應該做的或是所禁止的行為與活動。法律同樣對正當行為作出鼓勵和保護，并以此為人們提供安全舒適的生活。同樣禁止錯誤的行為的實施，也成為了法律的存在意義。正是因為如此，判斷是非，衡量一件事的對與錯，研究正義與非正義是法律的存在意義。

孟德斯鳩認為，對于人們來說，自由與法律二者在某些情況下往往是一個整體。換句話來說，缺乏法律的自由便不是真正的自由。在沒有法律約束的地方，便沒有真正的自由之說。對于自由的保護以及擴大，實際上是法律的根本價值。法律以保護自由作為起源，自由程度作為法律的生命力。要真正的實現自由，法律又不得不去限制過度的自由。

事實上，自由的意義可以看成一個公民不被外物所強迫，被強迫做一些法律沒有規(guī)定要做的事。因此，我們的自由是生活在法律之下的自由。一個人只有接受法律的支配，才能夠擁有自由。由此可見，對自由的渴望與追求，成為了法律的重要使命與責任。刑法是公民自由與安全的切實保障。

二、刑法對自由的體現

刑法通過將現實的，人們所應該具備的自由，逐步升高到法律的范圍中，最終將自由變成法定的權利，讓自由變成最普遍的、最易于人民群眾的，同樣也是受國家法律保護的。刑法通過規(guī)定人身自由權的相關范圍，以此來實現對自由的限制以及保障工作。對于公民來說，刑法對于自由來說往往是及包含保護，又存在一定的限制。刑法這樣做的目的其實是為了使每個人的自由可以和他人的自由，以及更加高層次的社會自由共同存在。刑法對于肆意使用個人自由的人，或是一些行為以及活動會威脅到其他人的自由，起到及時的懲戒作用。法律在這時就對他人的自由給予及時的相關的保護。對于一些濫用自由而使其他人的自由受到影響的人會遭到刑法的一系列懲罰，在這懲罰之上，嚴重的還會受到失去自由的懲戒。從某方面來講，可以將人的行動自由，看成是法律的自由。

刑法為人們消除了對人們自由產生影響的各種障礙。當人們在正常進行各種活動的時候，出于各種各樣的原因，往往會受到外界不正當的干涉或是侵害，而刑法作為保證人們自身權益的法律，在這時就會出現并保障人們自身的權益不受到損害。法律對于人民群眾的任何合法行動都會給予最大程度的保障。這種保障是最可靠的保障，無論是個人，或是政府。只要對其他人的合法自由產生了侵害，刑法都規(guī)定了相應的制裁措施。刑法對于人們的保障同樣是人們對于自由的保障。刑法為人們使用自身的自由權提供了基本的相關條件。刑法會為社會弱勢群體做出一系列的特殊性保護規(guī)定，這些特殊保護性規(guī)定往往能夠為這些社會弱勢群體提供保障自身權利與利益的條件與機會。總而言之，刑法通過種種作用在無聲的闡述著一個事實，那就是在為人類自由做出促進與保障過程中起著不可忽視的積極作用，刑法能夠滿足人們對于自由的期盼與要求。

三、刑法中相關的法律規(guī)定

我國《憲法》中第三十七條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯?！倍鵀榱素瀼芈鋵崙椃ㄖ械倪@一規(guī)定，我國刑法對于保護人身自由同樣做出了多方面的規(guī)定。首先，現階段我國的刑法對于公民的生命和健康權予以保護。生命與健康是人的基礎，缺乏了生命與健康，其他都是空談。為了體現刑法對于生命與健康權利的重視，《刑法》中第二百三十二至二百三十五條之中，以先要位置明確規(guī)定了各種對公民生命與健康權利侵害的相應制裁措施。從而突出了刑法對于公民權利的種種保護。

刑法中的自由精神是以任何自由都不得損害社會和他人利益為代價的，一個人只有在認真的遵守現階段所存在的社會規(guī)范的前提下，才能夠獲得最大程度的自由，如果因為濫用自身自由而影響到了其他人的自由，為社會造成了不利的影響，將會受到法律的制裁。

在現階段的社會之中，處理好刑法與自由的關系，往往成為了大眾所關注的問題。事實上，為了切實的保障公民的自身利益，在我國，無論是最高法律象征的憲法，又或者是其他的基本法律，都對于公民所享有的自由給予了充分的規(guī)定。這也使得法律，尤其是刑法，成為了保護人民群眾自由的重中之重。

參考資料：

[1] 謝青松. 論刑法對自由的追求[J]. 中南民族大學學報（人文社會科學版）. 2005（S1）

[2] 黃建武. 試論法律對自由的確認與調整[J]. 中山大學學報（社會科學版）. 2000（01）

[3] 張俊霞，翟桂范. 從新刑法的實施看我國刑法觀的轉變[J]. 公安研究. 1998（04）

[4] 曹化. 秩序與自由的碰撞[D]. 華東政法大學 2013

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既然表達自由如此重要，那么公民表達自由權利的界限在哪里?政府的手又該伸向哪里?伸到什么程度?如何在實現政府管理的同時保障公民的精神文化自由呢?這就需要通過憲法和法律對其進行規(guī)范。一方面，我們要對表達自由權進行限制，防止權利的濫用。“憲法的規(guī)范和價值是非常原則的，因而適用也是比較靈活的。它的適用一定要考慮社會情理。……所以，表達自由不是沒有界限的。”表達自由的界限在哪里?筆者認為，這個界限在于對國家利益、社會公共利益以及他人利益的尊重。憲法和法律明文保護的利益，本質上是公平和正義的體現，“自由”在價值位次上是低于公平與正義的，“憲法的最高價值是維護正義。”因此表達自由不能侵犯憲法和法律所保護的利益，否則構成權利的濫用。另一方面，目前我國法律關于“表達自由”的規(guī)定比較模糊，對表達自由以及具體自由的內涵、范圍、行使方式和保護的方式均沒有加以規(guī)定，使自由表達權容易受到來自公權力的侵犯。防止不合理限制公民表達自由的關鍵在于通過高位階的法律明確表達自由的原則和規(guī)范。沒有規(guī)矩，不成方圓。在民主法制建設飛速發(fā)展的今天，從立法層面上明確界定表達自由勢在必行。

在進行表達自由權方面的立法時以什么為原則?筆者認為，我們應當確立一個“法律創(chuàng)設原則”?！胺蓜?chuàng)設原則”意即：對表達自由的限制必須通過法律創(chuàng)設，行政權在這方面不能逾越法律。目前在現實中調整公民表達自由權主要是通過行政法規(guī)、行政規(guī)章和各個行政主管部門的規(guī)范性文件，例如去年國家廣電總局下令停播重慶電視臺《第一次心動》選秀節(jié)目，并連續(xù)出臺了一系列具體舉措與細則規(guī)范群眾參與的選拔類廣播電視節(jié)目和活動。這種做法的優(yōu)點在于機動靈活，便于政府進行有效管理和引導，缺點則是容易出現隨意限制、剝奪公民表達自由權的現象。在同為大陸法系的德國，其基本法中即確立了公民權利的憲法法律保留原則。該原則源于法國人權宣言，要求只有經過立法者同意并且形諸法律后，國家才可以限制人民之權利。

我國現行立法雖然與德國基本法看似類似，但立法法僅規(guī)定對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰必須由法律規(guī)定，對公民基本權利自由并沒有要求必須通過制定法律方可限制?！胺蓜?chuàng)設原則”的缺失直接導致了表達自由的權利缺乏有力保障，給予了國家機關過大的自由裁量權，使此項權利容易遭遇行政權的隨意限制與剝奪。在建設社會主義法治國家的今天，在對表達自由權的限制上確立“法律創(chuàng)設原則”，有利于進一步保障和加大民意對政府執(zhí)政行為的監(jiān)督力和影響力。

總體來說，在公民表達自由方面，應從制度層面上設計創(chuàng)造出一個“放風箏”式的環(huán)境來。維護國家、社會及公民私人利益的制度規(guī)范就是風箏線，無論風箏在自由的天空中如何翱翔，末端都始終牢系于法制和公序良俗的地基之上。當前我國改革開放步入深水期，日益面臨著大量利益格局的調整，不斷涌現的新矛盾和長期積淀的舊矛盾交織碰撞，給和諧社會建設帶來諸多嚴峻挑戰(zhàn)，國家也面臨新的挑戰(zhàn)與考驗。在破解各種矛盾，推動更多利益調整統(tǒng)一于改革大局，推動更多的利益層面在立足改革大局中達成共識的過程中，最重要方面是創(chuàng)造民意的自由表達環(huán)境。公民對國家政務(如立法、決策、執(zhí)法等)和其他社會事務的參與，有利于防止社會公共政策和公權力行為的偏差和失誤，平衡和協(xié)調各社會不同階層、不同群體的利益沖突。一方面，國家可以加強對民意的了解和溝通，確保權力運作更貼近民意反映，主動順應民意，從民意表達中找出化解思路和方法；另一方面，可以借助主流民意做好各種分歧民意的統(tǒng)一工作。

總之，通過有效的法制建設和政治制度創(chuàng)新來完善和發(fā)展政治體系，增大、增強其吸納公民政治參與的空間和能力，促使公民自由表達權正確行使、充分發(fā)揮其價值，有力保障合理民意正確、正常、真實、健康表達，從而有利于更多民意關注、民意了解和民意渠道的順暢溝通，這是各項政治經濟工作繼續(xù)向前的動力，是建設社會主義法治國家、創(chuàng)造“和諧社會”的關鍵。

參考文獻：

[1]細節(jié)中的政治文明.新華網，2008-02-05.

[2]蔡定劍.饅頭血案”的憲法視角，表達自由的價值更受保護.新京報.

[3]斯賓諾莎.論表達自由.

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【關鍵詞】婚姻自由；表現形式；特殊群體

中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2013）06-105-01

一、婚姻自由原則的概念

婚姻是男女兩性的結合，必須符合法律規(guī)定的條件和程序。因此合法性成為婚姻的本質屬性。①根據我國《婚姻法》的規(guī)定，婚姻自由是指婚姻當事人按照法律的規(guī)定，決定自己的婚姻大事的自由，任何人不得強制或干涉。這一概念本身包含著兩層含義：1.婚姻自由是法律賦予人們的一種權利，任何人不能強制或干涉。2.婚姻自由的行使必須符合法律的規(guī)定。婚姻自由包括婚姻自由和離婚自由兩個方面，結婚自由是婚姻自由的主要方面，是離婚自由的基礎，離婚自由是結婚自由的重要補充。保障結婚自由，是為了使當事人能夠完全按照自己的意愿結成共同生活的伴侶；保障離婚自由，則是為了使感情確已完全破裂，無法共同生活的夫妻能夠通過法定途徑解除婚姻關系。

二、對婚姻自由的認識

婚姻自由和其他自由權一樣，不是絕對的自由權，而是相對的自由權。行使婚姻自由權，必須在法律規(guī)定的范圍內進行，必須符合法律的規(guī)定和要求。法國啟蒙思想家孟德斯鳩曾論述過：“自由是做法律所許可的一切事情的權利，如果一個公民去做了法律所禁止的事情，他就不再有自由了?！薄?〕婚姻自由是每個公民所享有的基本權利，但是并不是表示任何人在婚姻問題上為所欲為，婚姻自由不是性解放。絕對的婚姻自由是不存在的，超越婚姻自由的條件和限制就屬于濫用婚姻自由的權利。②

三、特殊群體的婚姻自由問題

在世界各國，法律都承認公民的婚姻自由，但是對一些特殊群體的婚姻，很多國家卻避而不談

（一）同性戀人的婚姻自由

同性戀是男人之間或女人之間發(fā)生戀愛關系，它與異性戀一樣能使雙方之間懷有依戀不舍之情。世界上絕大多數國家（包括中國在內）的法律均未對同性戀作任何規(guī)定。同性戀人相互之間因缺乏法律依據而不發(fā)生法律上的權利和義務關系，這可能會給同性戀人的生活帶來很多的不便，同性戀是與婚姻家庭有關的法制盲區(qū)之一。③不過在近些年發(fā)生了一些變化，社會給予同性戀人同情和理解。美國舊金山政府作出決定，只要同性戀雙方自愿提出申請，政府就為其開具證明，承認雙方為其“合法伙伴關系。”在我國的婚姻法中規(guī)定的婚姻自由原則的前提是男女兩性的婚姻，但是對同性戀者的結婚并未規(guī)定怎樣處置。

（二）兩性人的婚姻自由

兩性人是指一個人既含有男性的生殖器官，又含有女性的生殖器官。在我國，對兩性人的婚姻我國法律沒有作出明確的規(guī)定。在學術界對兩性人的婚姻問題存在較大的爭議。有的學者認為兩性人因為有男女的生殖器官，無法確認到底是男還是女，所以不能結婚。但有的學者認為兩性人可以結婚，雖然他們具有男女兩性的特征，但是他們有的是以男的身份自居，有的是以女的身份自居，以此來確定他們的配偶是男還是女。兩性人到底能不能結婚，如果是假的兩性人，他們的畸形特征是性腺與外生殖器及其它特征不相符合，這種假兩性畸形有男假性人與女假性人之別，男假兩性人雖有女性特征，但實為男性；女假兩性人雖有男性特征，但是其本質仍為女性。這與真兩性人不同，因此假兩性人不論是否發(fā)生都是允許結婚的。因為兩性人，一般都是在結婚以后才會被發(fā)現，如果是真的兩性人，應宣告婚姻無效，解除其婚姻關系。④

（三）變性人的婚姻自由

變性人是指一個男性或者一個女性通過一定的手術改變自己的生理結構，使之轉化性別。最高人民法院在給下級人民法院的批復中指出，變性人在得到戶籍所在地的機關（公安局派出所）確認更改性別的，可以結婚。因此變性人的婚姻，只要在得到戶籍所在地的機關確認以后可以行使結婚自由的權利。對變性人要求離婚的，法院或者其他人不能因為他是變性人就對其離婚的自由加以阻擾。

四、我國婚姻自由的相關立法及建議

1.我國現行法律對婚姻自由原則作了明確的規(guī)定，《憲法》第49條規(guī)定：“禁止破壞婚姻自由?！薄痘橐龇ā返?條規(guī)定：“實行婚姻自由”，第3條規(guī)定：“禁止包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為。禁止借婚姻索取財物。”第5條規(guī)定：“結婚必須男女雙方自愿，不許任何一方對他方加以強迫或任何第三者加以干涉。”《民法通則》第103條規(guī)定：“公民享有婚姻自，禁止買賣、包辦婚姻自由和其他干涉婚姻自由的行為?！笨梢?，無論是結婚還是離婚，都必須由當事人自己個人決定。婚姻自由是對封建社會包辦買賣婚姻斗爭的產物，是社會主義制度優(yōu)越性的表現，也是憲法規(guī)定的我國公民的基本權利之一。為了保障我國公民的婚姻自由權，《刑法》第257條規(guī)定，“以暴力干涉他人婚姻自由的，處2年以下有期徒刑或拘役；迫害被害人死亡的，處2年以上7年以下次有斯徒刑。”

2.我國的現行法律雖然把婚姻自由載于我國的《憲法》、《婚姻法》、《刑法》之中，但是并不是有了法律的規(guī)定，公民就享有了真正的婚姻自由。在現實生活中，包辦婚姻、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的現象不僅沒有消失滅跡，反而在一些地區(qū)，特別是在落后的農村愈演愈烈，因此我們必須有效地杜絕干涉婚姻自由的行為。在一定的生產力及生產關系下，要做好婚姻自由的宣傳和落實工作：一方面要繼續(xù)深入貫徹婚姻家庭法，特別是在落后的農村，普及婚姻家庭法律知識，提高人民群眾的法律意識，徹底根除婚姻家庭領域內的封建殘余思想。另一方面，要加大婚姻家庭法的執(zhí)法力度，嚴格婚姻管理和監(jiān)督，切實落實婚姻家庭法確立的各項制度，做到執(zhí)法必嚴，違法必究。⑤法院在處理這類糾紛時，應當注意保護當事人的合法權益，對包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為，分別情況，依法妥善的處理。

注釋：

①于晶.構造我國的無效婚姻制度[J].河北法學，2000（4）：34.

②巫昌禎.中華人民共和國婚姻法講話[M].北京：中央文獻出版社，2001：65.

③張海尚.大眾法學――婚姻法實用解析[M].北京：中國檢察出版社，2001：411.

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[關鍵詞]：征稅權 自由 稅收

一、征稅權的控制源于對財產自由的保護

英國《自由大》中控制征稅權的理念

1215年，英國國王約翰想通過國會增加稅收，來滿足對外擴張的欲望，但是貴族因為不滿意國王連年征戰(zhàn)而加重其負擔，因此聯(lián)合起來逼迫國王簽訂了歷史上著名的《自由大》，其核心是教會、貴族、騎士以及市民對國王權力的限制，其主要內容有兩點：第一，宣布了國王不可擅自征稅的原則；第二，強調了納稅人的基本權利。在此后的許多年間，以議會為舞臺的英國民眾與國王之間展開了博弈，其主要的內涵始終離不開征稅權看擴張與限制，直到1295年，英國召開了被稱為“模范議會”的最具代表性的一屆議會，這也標志著稅收法定主義的形成。

（二）私有財產權催生了對征稅權的憲法控制

馬克思曾指出：“人們所奮斗追求的一切，都與他們的利益相關”。相關主體為限制征稅權的奮斗也是為了私有財產權的“利益”。英國早期議員的選舉權和被選舉權被局限在有產者的范圍之內，直到1918年的《人民代表選舉法》才取消了對選民財產資格的限制。這種對選民財產資格的限制，排除社會底層民眾的政治權利，體現了虛偽性，但從積極方面來說，把選民限制在有產者，使得選民以及議員對于征稅問題異常敏感，使得議員更有積極性去爭奪對征稅權的控制，選民也更有動力去支持議員和議會爭奪征稅權的斗爭。其對選舉權中含有對財產的限制，雖然體現其資本主義的本質，但是從另一方面也充分反映了納稅人以及政府是納稅人政府的現代憲法理念。

二、自由的限度在于以稅收為支撐的公權力的保障

權力與自由的關系

權力是自由的保證。在現代社會中，人們通過建立國家、組建政府，并使其成為最有權力者，當任何單個個體都無法與其抗衡時，它也就既可以保障人們的權利和自由，也可以剝奪人們的權利和自由。政府權力是一種公共產品，對所有主體都有約束和限制作用，同時也保障所有人的權利和自由。

權力的形成和維持依賴于社會不同主體放棄部分權利和自由，這決定了權力是有限度的。國家和政府建立之后，具有了任何個體無法超越的權力，無論是武力、財力還是思想意識形態(tài)方面。但是，國家和政府的權力畢竟來自社會不同主體對權利和自由的部分放棄，它必須要保障和維護這些主體的權利和自由，否則就有可能被。因此，國家或政府的權力是有限度的。

自由的限度在于以稅收為支撐的公權力的保障

既然存在權力，人們的權利和自由也就是有限度的。既然出現了國家或政府，任何個體就不能再像無政府狀態(tài)下那樣任意剝奪其他個體的權利和自由。個體為了更有效地保護自己的權利和自由，需要建立國家、組織政府，這需要他們繳納稅收，可以看作為維護自身權利付出的代價；國家權力或者權威建立起來并得到維持的基礎在于為社會中不同的個體提供公共產品，這需要支付大量的成本，可以看作權力建立和維持的代價。任何自由也都是有成本、有代價的。人們組建了國家或政府，作為一個整體捍衛(wèi)權利或自由。國家或政府的建立、維持并非沒有成本，這就需要每個主體繳納稅收，讓國家或政府捍衛(wèi)權利和自由。

三、自由演變成為稅收的最佳途徑：交換

從自由讓渡到稅收形成

在國家建立之前，自由是私有的，每個人都有使用自己所屬物品的自由，這一自由，不僅包括物質層面的經濟自由、政治文化層面的平等和民主的自由，也包括精神層面的社會文化自由等自由。為了更好地實現自由，且基于在自由私有的初期所保有的對自己自由處分的所有權，人們自愿讓渡出一部分自由，使之成為公共使用的自由，物化成為公共的經濟文化產品供所有的人消費，這樣，每個人的自由都得到了一定程度的擴大，并在法律上固定下來，從而形成使用公共品的權利，即福利權利。該項權利的成本就是形成稅收債權債務關系―――即稅收法律關系。“社會契約并沒有使個人失去權利，人們在社會契約成立后所處的地位，比在社會契約成立以前所處的地位，真的較好。人們并沒有放棄什么權利，獲得的是有利的交換，他們獲得更好更安定的生活方式，替代不穩(wěn)定的有危險的生活方式”。稅收使得人們用于自我保護力量消耗的那部分利益集中起來匯合成為集體力量，集中起來的資源就能夠比分散于納稅人手中的資源得到更充分、有效地利用。

（二）公民自由的邊界在于納稅義務的履行

公眾通過繳納稅收來建立建立國家或政府，保護自己的權利實現。國家或政府一旦建立起來，在征稅方面就具有了強制力量，因為權利保護的是公共產品，如果不通過強制力量征稅，就很容易產生“搭便車者”?！按畋丬嚒钡男袨榫褪菚r有發(fā)生，這種傾向可能導致國家或政府的財政收入不足而難以運行。強制征稅就形成了對公眾個人自由的約束，即任何人都不能夠支配自己的全部稅收和財產，而必須繳納一定比例給國家或政府。 就我們每個主體而言，最大化生存機會是基本的利益所在。為了實現該目標，有兩個相互補充的手段，即財富和自由。我們每個人就應當在財富和自由之間獲得平衡，即用最小的財富支出獲得最大化的個人自由，那么那一部分的財富支出就通過繳納稅收的手段被國家所有，國家通過提供公共產品、懲罰侵犯公共和私人利益的行為，來達到保護個人自由的實現。

總之，自由與稅收是既相互對立又相互聯(lián)系的。自由的另一種法律化表述是權利，權利是一種經社會認可的自由，而法律權利則是被法律認可的自由，也只有法律所認可的權利才能受到公共權力的保護，從而得到更好地實現。法律為自由的保護就體現在它作為一種行為規(guī)定能對權力使用者的行為進行限制，對權利的侵犯。人民根據憲法性稅收條款，同意并實際讓渡其自然財產權利的一部分給國家，正是為了使國家（通過政府）能夠運用集體力量來保護人民所有的更為重要的其他權利――自由。

參考文獻：

[1]閻照祥.英國史[M].北京：人民出版社，2003.

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自由是一個令人激動不已的詞語，是一個亙古不變的話題，不管是社會主義還是資本主義，不管是貧窮國家還是發(fā)達國家，都是人們所普遍追求的價值，它的基本含義是取消了外部和內部對自由的限制和強制后所達到的一種狀態(tài)。它包括作為有理性的人具有的一種通過思索、思考、表達而獲得的思想自由，作為公民的個體必須享有政治權利、謀求政治利益、表達政治主張的政治自由，可以自由地追求經濟物質利益的經濟自由，可以依照個人的秉性、愛好、潛能與興趣來自由發(fā)展自己的個人發(fā)展自由。

自由作為法的最本質價值，在受到普遍追求與保障的同時，必須受到法的限制，但法限制自由的目的并不在于限制自由本身，而在于實現自由和保障自由，在于擴大自由并為自由的享有提供條件和手段。作為主管道路交通秩序與人民出行安全的公安交通管理部門及其人民交通警察，為了使用法律賦予的行政職權去實現維護道路交通安全、暢通的秩序，保障人民群眾生命財產安全的執(zhí)法目的，實現社會秩序之道路秩序的維持，就必然需對相關道路交通參與者的自由權利做出某些限制，就必然產生公安交通管理部門之公權力與交通參與者之私權利的沖突，當然根據法律精神，公權力對私權利的限制并不在于單純限制私權利本身，而在于實現私權利和保障私權利，實現在法律秩序中公民個人自由權利的有效享有和擴大。但依行政法理論，行政權力具有公定力和優(yōu)先性特征，在沒有被有權機關依法定程序認定為違法或無效前，其擁有推定合法有效的壟斷性，行政相對人必須首先遵守執(zhí)行，這些特征就決定了我們的執(zhí)法體制和執(zhí)法人員個人素質必然會對個人自由權利的保障與限制產生彈性的影響。在我們的執(zhí)政黨明確提出“執(zhí)法為民”、“以人為本”、“建設和諧社會”的執(zhí)政理念的前提下，如何適當地限制自由以達到保障自由、擴大自由的目的就成為行政執(zhí)法機關與執(zhí)法人員的重要而緊迫的課題，這就涉及到一個急需明確的問題：究竟在何種程度上對自由的限制是正當的？為了解決這個問題我們有必要了解以下三個原則：一、無傷害無干預原則。如果一個人的行為沒有傷害他人和社會利益，那么社會就沒有權利對他進行干預，反之，如果一個人的行為對他人利益造成傷害，那么社會有權利對他進行干預。比如對車身不潔行為我們就沒有依據和必要進行干預、處罰。二、對自由的限制應以必要為原則。其一、對自由的各種限制相對于作為目的的自由來說應該是必要的。如果對自由的限制是可有可無的，就沒有必要去限制自由。在這種不必要情況下對自由的任何限制都只能是對自由的輕視和否定，是對自由的專制和專橫，其二、對自由的限制程度相對于作為目的的自由來說，應當是必要的，如果法對自由的限制程度超出了必要的程度，也必然是對自由的禁錮，本意是為了更好地實現自由的限制就會畸變?yōu)閷ψ杂傻亩髿⒑团央x。其三、法對自由的限制后果相對于不限制來說應該是更有效益而必要的。行政執(zhí)法的高效益也是我們追求的價值之一，而且在現代法治政府中更顯突出，應該努力做到以最小的自由限制獲取最大的自由效益。三、要以法律為準繩。自由的限制必須有法的明確規(guī)定，法無明文規(guī)定的限制就是違法的、無效的。以上原則之外我們還應該明確認識權力運用之目的合法性與權力運用之手段適當性理論，不能為了追求合法的某一行政目的而任意地采取一些過激的超出必要性的執(zhí)法手段，甚至使用暴力、威脅等傷害力較大的手段，將人民群眾推到政府的對立面，損害人民的利益，傷害人民的感情，破壞政府的形象，這集中體現在公務化暴力現象中，由于作為權力支配對象的人民群眾并不與我們的政府直接“打交道”，國家的管理活動一般都是通過行政部門及其執(zhí)法人員的作為與不作為展開，因此對執(zhí)法人員行為的判斷將決定他們對政府管理模式的判斷。公務化暴力對整個社會的傷害是極其嚴重的，它不僅惡化已減弱的政府執(zhí)法形象，而且往往觸及我們的執(zhí)政根基。一般認為其原因是：一、一些執(zhí)法人員素質不高，二、地方政府及其部門的集團利益保護主義；但其深層次的根源卻是我們的個別政府、政府部門及其執(zhí)法人員對社會主義法治理論學習的淺入淺出，沒有正確樹立“執(zhí)法為民”、“以人為本”、“依法行政”的執(zhí)法理念，沒有真正實現由“管理型”向“服務型”執(zhí)政模式的轉變，是我們的執(zhí)法人員權力單向支配意識的體現，將行政相對人視為自己的被管理者、被支配者，由此就極易導致權力欲望的膨脹，從而引發(fā)權力的濫用、暴力執(zhí)法。

為了解決這個棘手的問題，我們應該首先從制度上把任意執(zhí)法行為非法化，引入嚴格的責任追究制度和處罰體系，更為重要的是要想方設法使我們的執(zhí)法人員來一次徹底的理念大革命，進一步落實好社會主義法治理念學習教育，不僅是熟悉應知應會的法律規(guī)定，而且要狠抓對法治理論的學習理解，樹立正義首位、價值衡量、手段適當性等法理原則，使我們的執(zhí)法人員在執(zhí)法中正確地利用手中的自由裁量權，以“執(zhí)法為民”、“以人為本”為根本出發(fā)點和歸宿，從思想上堵住暴力執(zhí)法、任意執(zhí)法的根源，真正實現執(zhí)政理念的轉變，為建設社會主義和諧社會邁出堅實而關鍵的一步。

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關鍵詞：離婚自由保護

當面對不斷升高的離婚率、更多的因父母離婚而受到傷害的兒童以及因離婚而陷入貧困和痛苦的一方當事人時，我們必須有所行動，應該建構一套有效的制度和程序，以確保將離婚給當事人的傷害降至最小程度，并切實保障離婚后經濟上處于弱勢的一方及未成年子女的生活不因離婚而陷入貧困。

一、對離婚自由進行適當限制

（一）自由的相對性特征

“自由是社會中的自由，不是孤立的、無聯(lián)系的、個人的自私的自由。此時，自由是一種狀態(tài)，自由是通過平等的限制來實現的。自由又是一種結構，個人的自由、團體的自由和眾人的自由都不能找到任何憑借和渠道來侵犯社會中任何個人或任何類別的人的自由。從而認為這種自由只是正義的代名詞，是與正義的同一。”[1]從這個角度說，自由是社會中的自由，社會中的自由要求行為主體行使自由權利的同時不妨礙、不損害其它人和整個社會的自由，所以說自由就是社會正義，或者說自由的限度或外延是社會正義，人類對自由的不懈追求就是對社會正義的不懈追求。為了實現社會正義，人類必須對自由作出某種程度的限制或者說要準確把握自由的內涵和外延。

（二）離婚自由的相對性表現

離婚自由相對性主要表現在婚姻法自身的約束。

首先，婚姻自由的目的是為了建立和鞏固以愛情為基礎的婚姻關系，離婚自由是對結婚自由的補充和完善，是對婚姻自由的保障。無論結婚自由還是離婚自由都不是絕對的而是相對的，因此婚姻法規(guī)定了結婚和離婚必須經過一定的程序，指明了結婚自由和離婚自由的范圍，劃清了合法與違法的界限。因此不得濫用離婚自由這一權利損害配偶及他人的合法權益和社會利益。

其次，婚姻法在屬性上雖是私法性質，但亦應該看到婚姻家庭主體之間有不同于一般市場經濟主體間的利益價值運行規(guī)則，人身依附關系、倫理關系強烈，家庭成員間社會責任和道德義務表現得尤為突出，因此婚姻法具有強烈的“公法”功能、社會保障功能，所以2001年修正《婚姻法》第三十三條、第三十四條在一定程度上對離婚自由進行了適當的限制和必要的調整。

最后，我國是多民族國家，各民族生活風俗習慣和歷史文化傳統(tǒng)不盡相同，對婚姻自由的理解上尚存在著一定的差異，離婚自由的相對性、地域特性、特殊性更為強烈。所以2001年《婚姻法》第五十條對民族自治地區(qū)的婚姻家庭法作出允許變通的規(guī)定。

（三）正確理解離婚自由應有之意

真正做到離婚自由將能體現出社會的進步和社會的文明程度，離婚自由在婚姻法中的應有之意應為：

1、離婚以夫妻感情確已破裂、無和好可能為基本前提，這是由社會主義婚姻的本質（以愛情為基礎的兩性結合）和婚姻家庭的自然屬性決定的。

2、離婚的目的是為了埋葬死亡的婚姻，是為了解除雙方肉體和精神的痛苦，而不應該因為離婚而加重痛苦或造成新的折磨。

3、離婚自由體現的是社會正義，不應該因為離婚而造成一方特有的生活困境，不應該因為離婚而造成家庭其他成員創(chuàng)傷式的精神傷害。

4、結婚意味著愛情的結合和社會責任、家庭責任的承擔，離婚也應該反映愛情的破滅和家庭責任、社會責任的承擔，不應因為離婚而造成家庭責任和社會責任的缺失。[2]

二、離婚具體法律制度的相關構思

（一）離婚原因立法宜采用概括的破綻主義

婚姻法關于離婚原因應采用概括的破綻主義，即以婚姻破裂為離婚的惟一充分而必要的理由，具體應包括以下幾個方面：

1、婚姻雙方當事人就離婚達成合意即可申請離婚，由當事人雙方同時到婚姻登記機關提交申請，領取離婚證。如僅就離婚達成合意，就財產的分割沒有能達成協(xié)議的，由婚姻當事人單獨向法院提起分割財產的訴訟。

2、婚姻雙方當事人均無證實對方有過錯或因犯罪行為造成婚姻破裂的義務。

3、“婚姻破裂”的標準確定為配偶一方向法院提起離婚訴訟，經法院調解無效。除法律明確規(guī)定外，婚姻當事人無需向法院說明離婚理由，法院只審查確系婚姻當事人一方的真實意思表示即可確認。

4、不因婚姻當事人一方有過錯而剝奪其提起離婚的權利，否則在當事人雙方均有過錯的情況下，這一死亡婚姻將無法解除。

5、應當尊重婚姻法對離婚權的限制，如在女方懷孕、哺乳期內，男方不得提起離婚訴訟等。

（二）確定共同財產分配的按需分配原則

離婚財產分割方法是離婚自由利益衡平機制的重要一環(huán)，生活中有人極端地認為“離婚官司就是分財產官司”，而現實也表明多數離婚訴訟的財產分配左右著當事人對待離婚的態(tài)度。

夫妻財產制度及其離婚時分割方法的演進反映了在世界范圍內婦女地位的不斷提高和社會正義理念的逐步實現。從妻子離婚后一無所有的財產并吞制到可以拿回部分嫁妝價金的統(tǒng)一財產制、從夫妻各自所有的分別財產制到離婚時有權獲得一半財產的共同財產制，直至結婚后實行分別財產制，離婚時有權分享增值的分享財產制，更多的國家對家務勞動給予與職業(yè)勞動等同價值的評價。無論夫妻雙方是否均外出工作，是否有經濟收入，對家庭所作的貢獻視為相同，因此，即使在婚姻關系存續(xù)期間實行分別財產制，根據離婚時公平財產分割法，一方仍有權分得對方的財產。中國2001年修正《婚姻法》規(guī)定，夫妻婚后所得的共同財產離婚時適用均等分割原則，以及照顧子女和女方權益、照顧無過錯方等原則，但這些貌似公平的原則，在具體實施中所引致的后果常常使當事人感覺不公平，違背正義的理念。因為盡管對夫妻共同財產平等分割的原則隱含著保護無社會工作、承擔主要家務勞動一方的利益的理念，但這只是肯定了家務勞動的價值，是對家務勞動付出的回報。但是，從事家務勞動一方減損的人力資本并沒有得到補償，也無法分享因其貢獻而提高了人力資本一方的預期利益。

筆者認為，中國婚姻法應當采用公平財產分割法，公平分割財產的機制就是要在離婚時，主要不考慮婚姻期間財產的狀況和財產的來源，而重點考慮當事人的具體情況和需要，因此，各方面條件處于弱勢的一方，不僅可以分割一半共有財產或分享對方增值的財產，而且還可以獲得更多的比例：

1、分割財產時首先區(qū)分共同財產和個人財產，區(qū)分的標準有（1）當事人約定，婚姻當事人就全部或部分財產的性質進行約定的，從其約定；（2）取得時間，結婚之前取得的為個人財產，結婚以后取得的為共同財產；（3）財產性質，專屬于婚姻當事人一方的財產為個人財產，其余均為共同財產。

2、對共同財產的分配不再與過錯相聯(lián)系，分配的標準是以當事人當時或未來的財產需要和收入能力為基礎。分配時考慮的因素主要有：（1）夫妻雙方各自的就業(yè)能力、商業(yè)機會；（2）夫妻雙方各自的受教育程度、經濟狀況；（3）夫妻雙方各自的身體狀況、年齡差異；（4）個人財產的數量和質量；（5）婚姻持續(xù)的時間和各自對家庭的貢獻。

（三）確立對未成年子女的保護原則

對于有未成年子女而需要離婚的家庭，現行2001年修正《婚姻法》沒有從保護未成年子女的角度進行規(guī)范，筆者認為婚姻法應當從程序和實體諸方面設計，保護未成年子女在父母的離婚過程中受到最小的傷害。

1、有未成年子女的離婚應當通過訴訟程序進行。

與訴訟離婚相比較，兩愿離婚更不利于社會對婚姻的挽救，婚姻登記機關只要審查離婚合意是婚姻雙方當事人的真實意思表示即同意離婚，發(fā)給離婚證，并不問雙方當事人對離婚引起的其他問題的解決，特別是對未成年子女的撫養(yǎng)有沒有盡到責任。現實中，有很多的當事人為了盡快達到離婚的目的、或為了滿足對方提出的要求，甚至迫于對方的壓力等原因，會主動放棄代未成年子女向對方索要撫養(yǎng)費或足額生活費的權利，表面上是自愿的，但其實質是違反婚姻法精神的，將未成年子女置于危險困境的邊緣，極易導致未成年人陷于貧困和痛苦之

中。強制通過訴訟程序離婚，法院會考慮未成年子女的利益，減少其因父母離婚陷于貧困和痛苦之中的可能性。

2、采取強制性的法律規(guī)定，為保護未成年子女的利益暫緩離婚。

可由法律做出強制性的規(guī)定，凡是有未成年子女的夫妻要離婚的，配偶雙方必須先就未成年子女的撫養(yǎng)達成一個令社會能夠接受的合意，由受理離婚訴訟的法院進行審查，在配偶雙方沒有就未成年子女的撫養(yǎng)達成一個令社會能夠接受的合意之前，離婚訴訟中止進行。

（四）建立配套的離婚輔助救濟制度

法律在保障離婚自由的同時應當實現保護弱者利益的社會正義。離婚救濟制度通過損害賠償強制過錯方補償無過錯方的損害，撫慰受害者的精神，達到明辨是非、分清責任的目的，實現法律正義；通過離婚扶養(yǎng)費、補償費和經濟幫助的方式在一定程度上消除離婚時的弱勢一方在經濟上的后顧之憂，保障離婚自由的真正實現。綜觀各國立法，離婚救濟制度有離婚損害賠償、離婚扶養(yǎng)、離因補償和離婚經濟幫助等多種形式：

1、離婚損害賠償

離婚損害賠償制度是一項古老的離婚救濟方式，早在實行過錯離婚主義的1804年法國民法典中就明確規(guī)定：如離婚被判為過錯全屬夫妻一方，則該方得被判賠償損害，以補償他方因解除婚姻而遭受的物質或精神損失。這一規(guī)定一直沿用至今。[3]盡管現代盛行無過錯離婚主義，一些國家仍將離婚損害賠償作為重要離婚的救濟方式。因為，過錯可以不作為是否準予離婚的法定條件，但法律對確因一方過錯所引起的離婚不應無所作為，只有追究有過錯方的損害賠償責任，才符合法律的正義。

但是，近年來，對在無過錯離婚的背景下是否還應采用離婚損害賠償制度在一些國家出現了反思與討論。有學者認為，離婚損害賠償制度背離了無過錯離婚原則，加大了離婚成本，有使糾紛時間延長、擴大當事人之間的鴻溝，延緩當事人走出陰影之嫌。[4]這種反思在制定法律上得到了反映，如2000年修訂的瑞士民法典親屬編取消了離婚損害賠償制度，設立了易于操作的離婚扶養(yǎng)制度，對婚姻關系中弱勢的一方生活困難者與遭受損失者通過離婚扶養(yǎng)予以保護和救濟。

2、離婚扶養(yǎng)

綜觀現代各國的離婚扶養(yǎng)制度，原則上是基于需要，不考慮當事人的過錯情況，是對于沒有獨立生活能力的原配偶提供的必要的救濟方法，以公平和補償為理念。離婚扶養(yǎng)與夫妻之間的扶養(yǎng)性質不同，離婚已解除了夫妻之間的身份關系和財產關系，雙方自婚姻關系解除之日起，相互扶養(yǎng)的權利義務即已消滅。但對于因離婚而陷于生活困難，或生活水平嚴重下降的一方，則通過離婚扶養(yǎng)的方式，補救因離婚所產生的消極后果，補償當事人一方因結婚所產生的對婚姻信賴利益的損失。設立離婚扶養(yǎng)制度意在確保離婚自由的同時，有效保護當事人的合法權益，特別是婚姻關系中弱者的利益，以實現法律的公平正義，維護社會穩(wěn)定，減輕社會負擔。所以有學者認為，離婚扶養(yǎng)請求權是因夫妻身份而生之扶養(yǎng)義務在離婚時的延伸和表現，或者說是離婚導致的婚姻生活保持請求權的喪失之填補或救濟，是對離婚不良后果的有效彌補。[5]離婚扶養(yǎng)制度變化的趨勢是更加追求公平正義，注重保護弱者利益，逐漸擯棄過錯理念，不拘泥于形式平等。

3、離因補償

離因補償是指離婚時一方當事人向另一方支付一定的財產，以彌補對方因離婚而遭受的損失。離因補償重在公平，保障離婚當事人不因離婚而造成生活水平嚴重下降，減少離婚給當事人以及社會造成的負面影響。同時，離因補償的請求權人無須負擔他方有過錯的舉證責任，只要負責舉證離婚使自己的生活水平下降或遭受了某種損害即可，是否應當給予補償，則由法官根據具體情節(jié)裁判。如法國民法典第270條規(guī)定：離婚時，一方配偶得向另一方配偶支付旨在補償因婚姻中斷而造成的各自生活條件差異的補償金。補償的數額，依受領方的需要以及給付方的收入情況而定，但一般應當考慮離婚時雙方的生活水平以及在可預見的將來此種情況的變化。

4、離婚經濟幫助

離婚經濟幫助是指離婚時對生活困難的一方，另一方有扶養(yǎng)能力的應當從其個人財產中給予困難方一定的資助的制度。離婚經濟幫助是中國自1950年《婚姻法》頒布以來一直沿用的離婚救濟方式。

2001年修訂《婚姻法》在1980年《婚姻法》規(guī)定的離婚時應對困難一方給予經濟幫助的基礎上，增設了離婚損害賠償制度與家務勞動補償制度，強化了經濟幫助的內容，形成了較為完整的離婚救濟制度體系，它反映了我國有關離婚指導思想的重大變化，由保障離婚自由、反對輕率離婚發(fā)展為保障離婚自由、實現保護弱者利益的社會正義與法律公平。不可否認，這一離婚救濟體系仍存在一些問題，首先，立法觀念仍顯落后，一些法律條文只注重追求形式上的平等，而未充分考慮實際結果的公平與平等，這就使表面上公平平等的規(guī)定難以落到實處，身處弱勢一方的利益難以得到救濟。如修訂后的離婚經濟幫助仍然存在條件苛刻、幫助時間短、適用范圍窄，受助者難以得到真正幫助的問題。其次，各種相關規(guī)定仍過于抽象、有些規(guī)定不符合實際情況，如關于離婚時對家務勞動的補償規(guī)定就幾乎是形同虛設。[6]再次，程序公平的重要性沒有得到重視，如損害賠償的取證難就是由于舉證規(guī)則沒有從受害方的視角為他們著想，其結果必然造成離婚損害賠償難以真正實現其本應有的作用和價值，甚至引起負面影響。

筆者認為，如何將公平原則、補償原則、衡平理念實質性地體現在我國的離婚制度和保護婦女離婚權益的婦女權益保障法中，制定出一套不拘泥于形式平等，更加追求公平正義，注重保護弱者利益，周密嚴謹，操作性強的離婚衡平制度仍然是我們所面臨的重大課題。

三、相關法律制度的保障與完善

（一）對現行民事訴訟法的修改

1、婚姻案件民事訴訟的特殊性分析

婚姻糾紛屬于民事關系糾紛的范疇，但與其他適用民事訴訟法審理的普通民事案件又有所不同，因為婚姻關系是以人身關系為主、財產關系為輔，財產關系大多帶有強制性，且權利義務的對等互動要求低。[7]由于婚姻關系的特殊性，中國現行民事訴訟法對訴訟制度已作了某些特殊規(guī)定，如權的特別限制、必須的調解程序等，然而這些特殊規(guī)定并不能完全適應婚姻案件審理的需要，因為普通民事訴訟程序的普適性與婚姻訴訟的特殊性之間存在很大的差距：

（1）普通民事訴訟的對抗性不適用于婚姻案件

婚姻案件雖然是當事人之間的糾紛，有時甚至是比較激烈的沖突，但由于當事人之間特殊的身份關系，以及這種關系的自然屬性、人身和倫理屬性，使他們之間的爭議不僅需要運用事實和證據加以解決，更重要的是以情感人、以理服人，因此處理案件時要考慮合情合理合法，要考慮他們日后生活的和睦相處，以對抗式訴訟處理婚姻案件，容易加劇當事人之間的緊張關系，導致案件向極端方向發(fā)展，造成當事人之間互不相讓、彼此敵視。

（2）普通民事訴訟的公開性不適用于婚姻案件

婚姻案件一味強調公開原則，對妥善解決當事人之間的爭議或許弊大于利，尤其在我國“家丑不可外揚”傳統(tǒng)文化影響下，婚姻糾紛本來就是不可示人的私事，在大眾面前論爭，會使雙方受到很大的傷害，一旦公開審理，雙方為了面子都想勝訴，其行為可能會走上極端，結局可能會只剩離婚一種了，婚姻關系改善幾乎不再可能。

（3）普通民事訴訟對審判效率的追求不適用于婚姻案件

在一般民事訴訟中強調“遲來的正義非正義”是正確的，但對于婚姻案件強調效率未必有益。有時，婚姻訴訟的發(fā)生是出于當事人的一時激憤，對這類案件除了依據事實和法律處理外，時間也是很好的方法，給當事人較長時間思考、反思，也給了當事人自己妥善處理矛盾和親友協(xié)助轉化矛盾以較充分的時間，所以對婚姻案件宜拖延不宜速決。[8]

2、建立婚姻案件專門民事訴訟程序

制定專門的婚姻訴訟法或者民事訴訟法中的婚姻特別程序，建立專業(yè)化的法官和法庭。

（1）離婚案件的審理不適用簡易程序。

適用簡易程序審理的前提條件是“事實清楚、權利義務關系明確”的案件，一般而言，在離婚訴訟中導致雙方當事人無法就離婚訴訟達成協(xié)議的情形主要包括有是否同意離婚、子女由誰撫養(yǎng)、撫養(yǎng)費用的確定、夫妻財產如何分割以及共同債務的承擔等問題。有的就其中一個問題爭執(zhí)，有的就多個問題爭執(zhí)。實際生活中，大量的普通的離婚案件不屬于可以適用簡易程序的民事案件。

（2）離婚案件的審理不設最長期限。

就離婚案件個案而言，沒有審理期限的限制，給當事人較長時間思考、反思，也給了當事人自己妥善處理矛盾和親友協(xié)助轉化矛盾以較充分的時間，要求承辦法官高度的自我約束。

（3）強化法院審理期間的調解力度。

調解是離婚訴訟法定的不能省略的必經程序，法院在審理離婚案件的整個過程中都必須貫徹調解原則，從受理案件開始到判決前為止，審判人員都可以依職權主動進行調解。[9]同時，調解不僅是審理離婚案件的程序性要件，也是判斷應否準予離婚的實質性要件之一，只有當夫妻雙方“感情確已破裂、調解無效”時，法院才可以準予離婚。

（4）對離婚案件中涉及身份關系的判決，實行一審終審。

離婚訴訟審理的對象是雙方當事人的身份關系和財產關系，有關身份關系的判決應當確定一審終審原則，避免雙方當事人的身份關系長期處于不確定狀態(tài)，否則對社會、對他人均會產生諸多不良影響。

（二）加快發(fā)展社會保障制度

1、實施自由離婚制度與發(fā)展社會保障機制的關系

中國傳統(tǒng)婚姻家庭的社會價值還體現在具有一定的社會保障功能。結婚、組成家庭是婚姻當事人減輕社會對個人不利影響的堡壘，離婚使得婚姻當事人抗擊外部對己沖擊的能力減弱，如果社會保障體制能夠及時彌補所喪失的婚姻家庭的這一功能，對于平衡其利益、慰撫其精神，盡可能減少離婚事件給當事人的生活以及社會安定帶來負面影響具有積極的意義，以使當事人不必因離婚后的生活保障問題而長期忍受配偶的重婚、家庭暴力、虐待遺棄等行為，能夠讓當事人在這些行為發(fā)生之初即尋求法律上的救濟，從而真正實現離婚自由。

2、加快發(fā)展與離婚相關的社會保障制度

建立離婚后社會保障救濟制度。對離婚后造成的一方陷于貧困，可以通過離婚輔助救濟途徑解決，如果不能使生活困難者達到社會平均生活水平，國家應當承擔離婚后的社會保障救濟責任，即離婚后生活困難的或在社會上失去競爭力的一方可以得到必要的社會保障救濟。

如英國現行的法律在處理夫妻離婚時的財產分割和子女撫養(yǎng)問題上，強調要把這些問題納入到整個國家的社會保障體系中去考慮，因為英國離婚的人群當中大部分是收入較低的平民，在離婚時一方要求另一方付比較高的撫養(yǎng)費幾乎是不現實的。相當一部分英國婦女在結婚以后，就把自己的主要精力放在家里，從事家務勞動，照顧家庭，失去了必要的在社會上競爭勞動崗位的能力，或者說她占有的社會資源與其他人相比要少得多。如果有一個健全的社會保障制度，婦女離婚后就可以得到必要的社會保障救濟，她也不必因為擔心離婚之后得不到生活保障，而在一個不幸福的家庭中繼續(xù)遷就下去。

建立健全完善的社會保障制度，對婚姻家庭的立法有深遠意義。中國婚姻家庭法律制度的建設絕對離不開社會保障制度的同步發(fā)展，因為家庭物質生活的內容與社會保障制度息息相關。這也要求中國進一步完善離婚救濟制度的立法，以對離婚之后的弱勢一方提供更趨公平合理的法律救濟。

注釋：

[1][英]埃德蒙·柏克著，蔣慶、王瑞昌譯，《自由與傳統(tǒng)》，商務印書館2001年版，第105-106頁。

[2]梁冰、王道強：“論‘離婚自由’的‘必然性’和‘相對性’”，載中國法學網，/shownews.asp?id=12503，2005年7月4日。

[3]《法國民法典》，羅潔珍譯，中國法制出版社1999年版，第87頁。

[4]羅麗：“論日本的離婚撫慰金制度”，載《法學評論》2002年卷第2期。

[5]陳小君著，《海峽兩岸親屬法比較研究》，中國政法大學出版社1996年版，第209頁。

[6]夏吟蘭：“離婚救濟制度之實證研究”，載《政法論壇》2003年第6期。

[7]曹詩權著，《婚姻家庭繼承法學》，中國法制出版社1999年版，第48頁。

篇7

對于民商法與經濟法關系的探討,大陸法系國家和英美法系國家的研究視角各有特色:大陸法系學者多從制度變遷的視角研究“兩法”的關系,代表人物如金澤良雄、拉德布魯赫。他們以實在法嚴格劃分法律部門為背景,借助于公法與私法劃分的理論,從資本主義經濟社會演變入手,指出傳統(tǒng)私法的不足,以及經濟法產生及存在的合理性;英美法系學者則多從功能契合的視角研究“兩法”的關系,代表人物如施米托夫、丹尼斯?特倫。他們以實在法不作嚴格法律部門劃分為背景,基于法律實用主義觀念,著重研究在各種具體法律制度中“兩法”的功能及其相互契合,追求綜合和充分發(fā)揮法律對經濟社會生活的作用,而兩大法系學者對“兩法”關系的法律價值比較研究則相對較少。本文擬從一個新的視角———法律價值的視角,對“兩法”的關系作一番探討。對于法律價值的真諦,古今中外的法學家曾有不同的探索?，F在多數人認為法律的基本價值包括正義、秩序、公平、效率和安全等。已能較為合理并為多數法學家所接受的法律價值的定義是客體法律對主體社會人的需求的滿足。無論何國法律、何種法律,其最終也要體現一定的法律價值,但是不同的部門法對構成法律價值的具體內容是各不同的、各有所側重。下面具體從公平與效率價值,自由價值的視角闡述一下民商法與經濟法的關系。

二、從公平與效率的角度分析民商法與經濟法的關系

(一)公平與效率的法律解讀

1.公平之法律價值

法律意義上的公平是指權利義務在社會主體之間的分配而使社會利益處于一種均衡狀態(tài)。公平價值主要體現在法律原則之中,貫穿公平價值的法律原則,其或作為高位原則或作為指導原則,對各個法律部門有指導作用。公平價值具有高度概括性、非確定性和非規(guī)范性的特點。這就使公平具有相當的彈性,如在英美法的衡平法中,衡平本身就是公平和公正的意思。法院在審理案件時,賦予法官可以依據公平正義原則對案件進行自由裁量。“衡平”原則表明,當法律的一般性原則有時規(guī)定過嚴或不適當時,或某些具體問題過于復雜以致立法機關不能對可能發(fā)生的各種事實的結果作出詳細規(guī)定時,法院運用公平正義原則加以處理是必要的。[1](P129-132)公平價值并非具體的規(guī)范,而是一個道德規(guī)范和原則性規(guī)范。

效率在社會關系中體現著個體的贏利性,它代表著一種利益。利益把市民社會的成員彼此聯(lián)系起來,法律運行的過程就是對各種利益的一種平衡。法律規(guī)范記錄下了有效地得到法律承認和保護的利益,也記錄了那些遭受拒絕的利益。同時,還忠實記錄某種利益所獲得承認的限度以及對某種沖突的利益做出平衡的方法。[2](P82-84)因此,法律之作用就是將個人追求效益和效率的行為以制度和規(guī)則的形式規(guī)定下來,尊重經濟人追求效率的天性,將個人行為上升為有效率的組織行為。而有效率的組織需要建立制度化的、并確定財產所有權把個人努力不斷引向一種社會性活動的機制,使個人收益率不斷接近社會收益率。[3](P20-24)

(二)民商法之公平與效率價值

公平之法律價值體現在民商法的基本原則之中。該原則是一個高位原則,對其他民商法的平等原則、自愿原則、禁止權利濫用原則起指導作用,并以這些原則作為實現方式和外化要求。公平原則體現了民商法的任務,性質和特征。下面具體分析公平價值在民商法中的體現。

公平原則,在民商法中是一種抽象的公平,其強調經濟上的公平和條件上的公平,即起點的公平和機會的公平。其保障各個具體的經濟人追求利益的最大化,該公平是以各個經濟人都能自由使用和發(fā)揮其體力勞動和腦力的假設為前提的。因此,這種公平是一種個體公平和形式公平。民商法對各主體不實行差別待遇,這就保證了人們在公平競爭的條件下,以自身實力和努力能獲取與自身相對應的利益,至于個體間的差異與政治上或社會中的不平等則在所不顧。

民商法中的效率價值是經濟人利益在法律上的體現,它以經濟自由主義為基礎。市場主體具有一種趨利的特性,他們以追求自身利益最大化為己任。民商法即是直接將這種追求自身利益的最大化以制度和規(guī)則的形式規(guī)定了下來。效率法律價值的實現可以通過民商法的授予性規(guī)范得到實施,民商法強調自由、自愿、自治及私權神圣不可侵犯的原則,這些原則使經濟人個體的驅利性得到充分的發(fā)揮,最大限度提高個人的經濟效益從而促進社會生產力的發(fā)展和社會的進步。因此,民商法在保障經濟人經濟效益最大化的實現中功不可沒。

(三)經濟法之公平與效率價值

經濟法之公平價值體現為經濟公平原則。經濟公平是指任何一個法律關系的主體,在以一定的物質利益為目標的活動中,都有能夠在同等條件下,實現建立在價值規(guī)律基礎上的利益平衡。經濟公平是市場經濟主體進行市場交易的基本追求和基本條件。經濟法上的公平,是在承認個體差異的前提下的一種結果公平,即實質公平,主要表現為規(guī)則公平、信息公平、分配公平。[4](P30-34)這種公平不同于民商法的形式公平。形式公平是傳統(tǒng)私法的形式理性的要求,其所依據的是所有人都視為被抽象掉了各種特質的平等的人,他們認為這種差異是人所固有的,因而是正義的。然而,人是有差異的,而這些差異在公平機會盛行的社會里,它們遲早會不可避免地來到前臺,甚至是凸顯在前面。因此,這就會出現平等機會下的不平等而產生的不正義,這樣,作為民商法的私法就變得力不從心。經濟法有必要對社會關系的“不平等”實行“差別待遇”以實現平等,對弱者、境況差者,通過適當傾斜立法以實現新的平等。在我國,影響經濟公平的因素主要有行政干預、權力經濟、不適當的差別待遇、稅賦不分、分配不公、市場不健全、不正當競爭和壟斷等因素。[5](P35-37)因此,消除這些因素,是經濟法公平價值之所在。

市場并非都是有效率的,而作為民商法所保障的市場機制也不都會是有效率的。薩繆爾森在《經濟學》中指出:“市場并不總是產生最有效率的結果,市場存在著失靈的情況。市場失靈的一種情況是壟斷以及其他不完全競爭,看不見的手的第二種失靈表現為市場的外部性—正面的外部性如科學發(fā)現和負面的外溢效應如環(huán)境污染。對市場的最后一種指責是:其收入分配的后果在政治上或道義上是無法接受的。若這些情況中出現任何一種的話,亞當斯密的看不見手的原理就會崩潰,政府就會試圖干預,以彌補看不見手的不足?！盵6](P302-305)而經濟法作為干預經濟之法恰好可以對市場之非效率進行矯正。

(四)民商法與經濟法公平效率價值之比較

在公平價值方面,民商法和經濟法均承認將其作為自己的法律原則。民商法之公平原則更是高位原則,并對其他原則起指導作用。甚至可以毫不夸張地說,公平原則是民商法的活的靈魂。在經濟法中,許多學者也將經濟公平作為經濟法的原則或價值或理念。在效率價值方面,兩個部門法的最終目的是相同的,即民商法和經濟法各項制度的設計均直接或間接地實現經濟人或社會的利益,促進生產力的發(fā)展和社會的進步。但在整體的價值取向上,民商法是私法,個人本位的法;經濟法是兼公私法的第三法域,是社會本位法。兩者在公平、效率價值上還是有一定區(qū)別的。

1.在公平價值上,兩者區(qū)別表現在:

(1)公平產生的基礎不同

民商法之公平是商品經濟的產物,有商品經濟就有民商法。早期的交換活動后來通過所有權規(guī)則、契約自由規(guī)則等確立了自己的法律制度。此時公平強調的是市民社會的私權保護,其不同于國家且獨立于國家,將政治權力與民事權利分離。此時公平所保障的主要純粹以私人利益的最大化為主導。經濟法之公平觀產生于資本主義的市場失靈所導致的不公平,是商品經濟高度發(fā)達時而產生的。此時,資本主義國家放棄了“守夜人”角色,政府主動以公共權力角色介入市場,倡導社會公平或整體公平。

(2)公平原則的內容差異

民商法之公平原則包括平等的環(huán)境、意思自治、同一條起跑線,適用同一法律、權利義務大致相同、結果相對公正等。它強調的是一種形式公平、起點公平、個人公平。經濟法之公平原則包括信息公平、分配公平、發(fā)展公平、地區(qū)公平、產業(yè)公平等。它強調的是一種實質的公平、結果的公平、整體的公平。

(3)公平實現的方式區(qū)別

民商法通過平等原則、確認所有權制度、契約自由、私權保護等私法制度和原則對市場的規(guī)制以實現市場交易之公平,并建立了完善的公平保障和和矯正機制。經濟法則通過國家(政府)的干預方式實現。經濟法通過制定對市場主體準入、宏觀調控、市場秩序、社會分配規(guī)范等實現社會利益之公平。

2.在效率價值上,兩者區(qū)別表現在:

(1)強調的利益不同

民商法中強調的是個體經濟利益,通過個體經濟效益促進整體經濟效益的發(fā)展。經濟法則強調社會利益、整體利益。

(2)在效益與效率關系上

效益是效率的低級層次,效益和效率均有個體的和整體的之分。民商法保障的經濟人的驅利性,主要是低層次的效益追求,是個體的效益和效率,但個體效益和效率的追求并不一定導致整體的效益和效率的提高;而經濟法之效率價值則是整體的效益和效率。

綜上所述,針對民商法與經濟法不同的價值取向,我們應根據現實中具體的社會關系,發(fā)揮兩個不同法律部門的價值而分別加以適用。如何尋求效率與公平的最佳結合點是民商法與經濟法的共同任務?？傮w而言,在微觀領域、市場配置資源方式、初次分配中要實行效率優(yōu)先兼顧公平原則;而在宏觀領域、計劃配置資源方式、再分配中實行公平優(yōu)先兼顧效率原則。與此相對應,民商法在微觀領域、市場配置資源、初次分配中發(fā)揮第一位的作用;經濟法在宏觀領域、計劃配置資源方式、再分配領域發(fā)揮第一位的作用。

三、從自由的角度分析民商法與經濟法的關系

(一)消極自由與積極自由

1.消極自由

消極自由是指不受別人的干涉和強制,這里的強制意指:某些人故意在我本可以自由行動的范圍內,對我橫加干涉。它是“免于……的自由”,強調自由的維護,存在于排除干涉的“消極”目的中。持消極自由觀的人認為,對個人的福祉,本人始終是關切最深的人;除在一些私人聯(lián)系很強的事情上外,任何他人對于他的福祉所懷有的關切,和他自己所懷有的關切比較起來,都是微薄而膚淺的。社會對于作為個人的他所懷有的關切也總是部分的,并且完全是間接的;而個人本身關于自己的情感和情況,則即使是最普通的男人或婦女也自有認識方法,比任何他人所能有的不知要勝過多少倍。這樣看來,個人應該有其自由活動的場所。[7](P82-83)在消極自由觀下,基本的自由權利被普遍的賦予每一個人,它突出體現了對人的主體性地位的尊重,有效的激發(fā)了人類的原創(chuàng)力、想象力、心智能力和道德勇氣,推動了社會的快速進步。然而,消極自由的理論也存在著明顯的缺陷,它只是普遍的賦予了個人以一定范圍的自由權利,并沒有為人們實現自由提供現實的條件。所以在社會生活中,很多人無法將消極自由下的個人權利落實為個人自由的享受。因此,消極自由固然有其不可否認的積極意義,然而其缺陷同樣明顯,集中反映在它對人類共同體終極關懷的闕如,這就注定了它需要理論上的彌補。

2.積極自由

積極自由是“去做……的自由”,源自于個人想成為自己的主人的期望。它指的是一種積極的權力或能力,從而可以做或享受某種值得做或享受的事,而這些事也是我們和其他人共同做或享受的事。[8](P107-108)它強調的是一種“自我控制”或“自我引導”。

積極自由建立在道德觀的基礎之上,以實現人類的“共同善”為使命,它認為自由不僅意味著是做和享受某種值得做或享受的事的能力,而且意味著與其他人共同去做、去享受,真正的自由在于個人道德的自我完善,在于每個人充分發(fā)揮個人能力去實現共同善。積極自由觀站在倫理道德的高度批判了消極自由的功利性,尋求對人類共同體普遍利益的協(xié)調。但是積極自由在邏輯和實踐上往往容易陷到它的反面即強制和不自由上去,為其他主體干預個人自由提供了合理性。只要是以他人的“真實的”自我為名,就可以干涉他人,這就是積極自由的被濫用。

綜上可見,消極自由通過對個人自由的彰顯能夠抑制積極自由被濫用的傾向,而積極自由在不放棄個人自由權利的同時,關注對人類共同善的追求,彌補了消極自由對人類共同體終極關懷的闕如,是對消極自由的一種超越。

(二)消極自由:民商法的自由理念

在傳統(tǒng)經濟學的“自由放任主義”的思想的指導下,以體現“自私的動機、私有的企業(yè)、競爭的市場”的私法制度得到了充分的發(fā)展。[9](P195)其中,民商法是主要的私法制度,它以確認和保障自由市場經濟制度為己任,以實現經濟自由為宗旨,在履行這個使命的進程中民商法體現的是一種消極自由的自由理念。

根據自由市場經濟理論,國家在市場經濟中只充當市場規(guī)則制訂者和裁判者的角色,除此之外,國家不應該再承擔其他的經濟職能。市場經濟應當充分尊重個人的經濟自由權利,發(fā)揮個人在市場活動中的積極性和創(chuàng)造力,個人作為市場上的主要活動者,通過市場上反饋來的信息,有權自由的組織安排或調整生產,自由的選擇交易對象和訂立契約,實現自身的經濟利益。個人在市場上是精確計算、正確判斷的“經濟人”,關注自身的利益是“經濟人”的天性,而每一個“經濟人”對自身財富的關心,必然能夠使得資源得到最優(yōu)化的配置,經濟自由獲得實現,進而推動社會財富的增加。這種使“經濟人”和“看不見的手”都能發(fā)揮作用的市場經濟機制,能夠最佳的協(xié)調個人利益與社會利益。[10]但是要使這一切都能夠順利的進行,就需要由民商法對個人的自由經濟權利在法律上加以確認和保障。這些個人經濟權利主要有財產自由、交易自由、契約自由等,它們是市場經濟中的主要經濟權利,是市場經濟順利運行的直接保障,民商法在法律制度上保證了這些權利一旦被賦予那么任何人就不能以任何理由加以侵犯,包括國家和任何社會組織。

可見,民商法對這些個人經濟自由權利的確認目的在于排除別人的干涉和強制,體現的是一種消極的自由觀,它力圖在確保自由市場的限度內,使市場主體被允許做他所能做的事,或成為他所能成為的角色,而不受到別人的干涉。民商法的消極自由理念,在市場經濟的條件下,大大激發(fā)了個人的主觀能動性,突出顯示了對個人主體地位的尊重,使人徹底擺脫了原先在人身關系中的依附性,標志著人類文明邁進了一個新的時代。

(三)積極自由:經濟法的自由理念

經濟法是國家適度干預經濟的法律,它強調國家在促進社會經濟發(fā)展的過程中應該發(fā)揮積極的作用,擺脫原先困囿于“守夜人”角色的境地,承擔更多的經濟職能,經濟法尋求個人利益與社會利益的協(xié)調,體現了一種積極的自由理念。積極自由觀認為,國家反映了其共同體的道德要求,其目的是為了促進人們的共同幸福而提供公共福利,使人們實現共同善,因此,國家是人類發(fā)展與進步的必不可少的重要條件。積極自由肯定國家在謀取共同善的進程中占有不可替代的位置,根據不同的時代要求,應該通過積極的社會經濟立法推進國家的這種作用,而經濟法就是其中最具有代表性的法律機制。[11]

經濟法具有一種積極的自由理念。一方面,現代國家是建立在民主的基礎之上,促進個人自由的實現,推動社會經濟的快速發(fā)展,提升人類文明的層次是現代文明國家的最終目標;另一方面,現代國家積聚了豐富的信息資源、經濟資源、決策資源、科技資源和文化資源,在這一點上是任何其他社會組織或個人所無法比擬的。這兩方面的因素結合在一起,保證了國家有能力成為“真實的”、“理性的”、“更高層次的”、“自主的”自我,在促進社會經濟發(fā)展的過程中,能夠代表最大多數人的真實自我,因而可以有效的保證最大多數人成為自己的主人,實現自我引導。經濟法從制度保障的角度,將國家在這一進程中的活動納入法治的軌道,體現和保障國家的理性,所以是一種積極的自由觀。

(四)經濟法對民商法自由觀的超越

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【關鍵詞】微博；表達自由；言論自由；出版自由；新聞自由

2006年，美國人斯通、威廉姆斯和杰克·多爾西共同創(chuàng)建了虛擬社交及微型博客類網站Twitter(中文名稱為“推特”)。2009年，中國最大的門戶網站新浪推出了微博的內測版，成為中國門戶網站中第一家提供微博服務的網站，從此“微博”這一新興的網絡傳播媒介進入了中國網民的視野。經過一年的發(fā)展與醞釀，2010年微博已經成為深受中國網民歡迎并被廣泛使用的一種網絡新媒體。據中國互聯(lián)網絡信息中心（CNNIC）2012年1月報告顯示，截至2011年12月底，我國微博用戶數達到2.5億，較上一年底增長了296.0%，網民使用率為48.7%，微博用一年時間發(fā)展成為近一半中國網民使用的重要互聯(lián)網應用。[1]用戶每秒產生/轉發(fā)微博785條。[2]用戶人數如此龐大、增長速度如此之快，加上每秒近800條的更新量，使得以新浪微博為代表的微博媒介已經成為網民發(fā)表信息的重要平臺、用戶交流觀點的“自由市場”。

與此同時，言論自由、出版自由和新聞自由這些早已被人們所熟知的字眼在微博時代重新進入人們的視線，引起人們的高度重視，并且因為微博媒介的諸多特性，使其得到全新的定義和詮釋。筆者認為，在嶄新的微博時代，言論自由、出版自由和新聞自由這些概念的邊界將逐漸消解，它們會以“表達自由”的面貌而被融為一體。

筆者欲借此文，淺談微博帶來的這種表達自由，并討論其將產生的相關影響。

言論自由、出版自由和新聞自由的邊界

言論自由是人人應當享有的權利。言論自由是指按照自己的意愿在公共領域自由地發(fā)表言論以及聽取他人陳述意見的權利。近來，它通常被理解為包含了充分的表述的自由，包括了創(chuàng)作及電影、照片、歌曲、舞蹈及其他各種形式的富有表現力的資訊。言論自由通常被認為是現代民主中一個不可或缺的概念，在這一概念下，它被認為不應受到政府的審查。[3]

言論自由是人的重要權利，它是民主的題中應有之義。這一權利莊嚴地載于《世界人權宣言》的序言和第十九條中，1966年通過的《公民權利和政治權利國際公約》第十九條將它具體化。[4]《世界人權宣言》第十九條對于言論自由做出了明確規(guī)定：“人人有權享有主張和發(fā)表自由的自由；此項權利包括持有主張而不受干涉的自由；和通過任何媒介和不論國界尋求、接受和傳遞消息和思想的自由?！薄豆窦罢螜嗬麌H公約》第十九條則進一步說明：“一、人人有保持意見不受干預之權利。二、人人有發(fā)表自由之權利；此種權利包括以語言、文字或出版物、藝術或自己選擇之其他方式，不分國界，尋求、接受及傳播各種消息及思想之自由；三、本條第二項所載權利之行使，附有特別責任及義務，故得予以某種限制，但此種限制以經法律規(guī)定，且為下列各項所必要者為限；四、尊重他人權利或名譽；五、保障國家安全或公共秩序，或公共衛(wèi)生或風化。”

由此可見，言論自由在世界很多國家都有法律作為其實行的保障和依據。我國《憲法》也承諾中華人民共和國公民有此項權利。

為出版自由奮斗薪火相傳。出版自由是指在法律許可的范圍內，公民有表達自己的思想和意見的自由，并有權從事著述、出版、印刷、發(fā)行的活動?，F今世界公認出版自由是公民的一項基本民利，是民主政治制度的重要標志和象征。世界上不同社會制度的國家大都在自己的憲法和法律中對此有明文規(guī)定。[5]

最早提出出版自由這個口號的是英國政論家、詩人約翰·彌爾頓。彌爾頓面對當時英國政府嚴酷的出版審查制度，寫出了不朽著作《論出版自由》。1557年，瑪麗女皇為管制“異端邪說”，成立了皇家出版公司，對于印刷品的出版進行審核。1586年，伊麗莎白女皇頒布了出版法庭命令，也就是所謂的“星法院法令”。該法令規(guī)定如下：（1）全體印刷商的印刷機必須在皇家特許出版公司登記；（2）倫敦市外，除了牛津與劍橋大學，一律禁止出版；（3）除非教會同意，不再允許新的出版商登記；（4）特許制的各項規(guī)定；（5）印刷任何刊物均須事前申請許可，否則處以12便士至14先令罰款或坐牢處分；（6）皇家特許出版公司對非法秘密出版物和印刷機有搜查、扣押、沒收及逮捕嫌疑犯的權利；（7）出版商的學徒不得超過3人，但牛津與劍橋大學的印刷商各限有1名學徒。[6]1644年約翰·彌爾頓在他向國會發(fā)表的演說《論出版自由》中，抨擊英國教制阻礙科學和教育發(fā)展，以及對印刷業(yè)實行許可證制度的《出版管制法》，他呼吁“讓我有自由來認識、抒發(fā)己見，并根據良心作自由的討論，這才是一切自由中最重要的自由”。

歷史上很多思想家緊隨彌爾頓的腳步，將為爭取出版自由而奮斗的火炬一代代地傳承下去。他們的前赴后繼換來的是出版自由的權利得以保障。著名的《人權宣言》就是人類歷史上第一個明確規(guī)定出版自由的正式法律文件。

新聞自由使媒介社會成為現實。新聞自由，或稱新聞自由權，通常指政府通過憲法或相關法律條文保障本國公民言論、結社以及新聞出版界采訪、報道、出版、發(fā)行等的自由權利。這一概念也可以延伸至保障新聞界采集和信息，并提供給公眾的充分自由。[7]

篇9

 

一、由唐慧案引發(fā)的關于人身自由權的保護

 

唐慧因女兒被、強迫而走上了長達六年的漫漫訴訟過程，但最后獲得了勝訴判決，導致活躍了56年的勞動教養(yǎng)制度被最終廢除，同時也推動了我國的法制化進程向前邁出了一大步。這不得不引發(fā)我們每一位中國法律人的思考，希望這一制度的廢除，能真正激活憲法人身自由的保障，使共和國的每一位公民都能切實享有人身自由這一人之為人所應享有的最基礎的自由。[1]

 

田偉教授在“唐慧因上訪被勞動教養(yǎng)案--人身自由與法律保留”一文中談到，對于這個案件，我們應該把出發(fā)點放在勞動教養(yǎng)制度的合憲性即勞動教養(yǎng)相關的法規(guī)范本身是否合憲上。勞動教養(yǎng)是對我們公民的人身自由的最大限制，因此其是否合憲是我們首先考慮的問題。由于勞動教養(yǎng)制度既不符合形式法律保留又不符合司法保留，更為重要的是此制度也不符合程序保留，所以整個勞動教養(yǎng)制度都因為不符合憲法的精神而被廢除。

 

二、我國公民人身保護存在的問題

 

我國憲法第37條規(guī)定：中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執(zhí)行，不受逮捕。作為公民最基本的一項權利--人身自由，它的重要性不言而喻，是公民行使其他權利的前提和基礎。

 

我國的公民人身自由權制度還不夠完善，有待我們在實踐的過程中發(fā)現問題并解決問題。第一，執(zhí)法部門工作人員肆意踐踏公民權利野蠻執(zhí)法。在英美法系國家，犯罪嫌疑人有“你有權保持沉默，但你所說的每一句話都將成為你的呈堂證供”的保障，這有利于監(jiān)督執(zhí)法工作者必須依照法律程序執(zhí)法。它賦予疑犯沉默權，并時刻提醒著被警方限制人身自由的公民可以用法律來保護自己。這句話在表達法律有它尊嚴一面的同時，還充滿了對人性的關愛。但是，自古以來我國對犯罪嫌疑人的保護始終是有限的，“坦白從寬，抗拒從嚴”就真真切切的體現了我國犯規(guī)嫌疑人的人權目前還沒有得到充分的保障。[2]

 

第二，弱勢群體想要通過我國憲法保護自己相關權益的可能性總是比較小。雖然我國憲法從第三十二條到五十條對公民的權利進行了列舉式的規(guī)定，但是總有涉及不到的內容，因此往往使得權利很難得到保障。廣東孫志剛的死已警告我們國家對于弱勢群體的保護已經岌岌可危了，必須充分重視起來。

 

第三，我國公民的教育水平相對低下，法律意識相對比較淡薄。很多人認為憲法是“閑法”并沒有在實踐中發(fā)揮它的根本法的地位和作用。而且他們的維權意識也比較低下，當自己的權利和利益受到不法侵害的時候，他們往往有一個聲音說算了，并沒有拿起法律的武器來保護自己。

 

三、為加強人身保護我們應采取的措施

 

從上面的“唐慧案”和孫志剛被打死的案件以及存活長達56年的勞動教養(yǎng)制度從出臺到廢除，我們可以看出這是一個很艱辛的漫漫路程。當然加強對公民人身自由的保護是我們必然的選擇，這是由我國的社會主義國家性質決定的，由我黨全心全意為人民服務的本質決定的。

 

首先，制定相關法律法規(guī)，有法可依。更重要的是此“法”必須是所謂的“良法”，實現“良法之治”。所以，既然法律是保護公民人身自由的依據，是執(zhí)法機關依法執(zhí)法的前提，那么，我們只有先從立法上完善，才能在人身自由保護上真正作到有法可依。

 

其次，加強人身自由權的救濟機制，也就是所謂的人身保護令。其是由法官簽發(fā)手令命令將被拘押之人送交法庭以決定其拘押是否合法的制度，如果發(fā)現拘押不符合相關程序則應作出釋放的決定，這屬于事后救濟。其起源于英國后盛行于普通法系國家，在司法的實踐中確實起到了極其重要的作用。[3]

 

最后，努力營造保護公民人身自由的社會氛圍，普及公民的法律知識，提高公民的維權意識和能力。這種維權的意識都是在實踐中不斷積累起來的，并且也是建立在一定的法律知識素養(yǎng)之上的。所以我們國家應該加強法律知識的普及，把相關的法律知識分子在發(fā)達地區(qū)和欠發(fā)達地區(qū)進行不斷平衡和交換，做到資源流動共享。

 

在一個普通老百姓“唐慧案”勝利后，勞動教養(yǎng)制度被廢除了，但是我國的保護人身自由權及其他相關人權的形勢依然嚴峻。在此背景下，我國各方相關人員都應該做出自己的努力和貢獻。人大應完備相關立法，各大高校的法律學者應積極研討，廣大人民群眾應積極學習法律知識提高維權意識。此外加強國際間合作也是很重要的。筆者相信我國的公民人身自由權必將得到快速的發(fā)展。

 

作者簡介：

 

1.楊玄宇，1992年9月，女，漢族，河北邯鄲，研究生，河北大學，政法學院，憲法學與行政法學;

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[關鍵詞] 經濟自由 經濟法 辯證分析 國家干預

一、經濟自由思想的詮釋

要明確經濟自由的概念和內容，對經濟自由做個詮釋，必須從經濟自由的發(fā)展歷程談起。在西方，經濟自由思想的發(fā)展主要分古典政治經濟學時期和新經濟自由主義時期兩個階段。

1.古典政治經濟學時期經濟自由思想。法國古典政治經濟學的創(chuàng)始人布阿吉爾貝爾認為，一切貿易的自由往來是實現社會經濟按比例協(xié)調發(fā)展的一個重要條件。其后的重農主義是18世紀中葉在法國產生的一種主張經濟自由和重視農業(yè)的經濟理論體系。他們認為人類社會存在不依人們意志為轉移的客觀規(guī)律即自然秩序，并依此提出實行經濟自由的主張，實質是希望建立有利于資本主義經濟發(fā)展的制度。1774年～1776年，杜爾閣采取改革措施，實施了一些重農主義政策，如建立了國內谷物的自由貿易、實行酒類自由貿易、廢除行會組織等，雖然結果失敗，但為經濟自由思想的進一步發(fā)展做了實踐上的可貴嘗試。英國古典政治經濟學的創(chuàng)始人亞當?斯密認為在商品經濟中，每個人都以追求白己的利益為目的，反對限制經濟自由的重商主義政策，主張自由放任。近200年的這種自由經濟的思想和主張，促進了英國和整個西方資本主義世界經濟的發(fā)展。

2.新經濟自由主義時期的經濟自由思想。從20世紀60年代晚期起，反對國家干預的新經濟自由主義開始興起。認為只有以市場作為資源配置的基本工具進行各種經濟活動才能使整個經濟取得最高效率。任何政府對經濟的干預都會造成價格信號的扭曲，從而影響對社會資源的有效配置。同時貶斥政府在經濟活動中的作用。

我國古代經濟社會也存在著經濟自由主義和國家干預主義兩大對立的經濟思想，但在封建制度下，強有力的國家政權、君權至上的學說，以及國家工商經營的管理策略，使得國家干預始終是古代國民經濟管理的主流思想。經濟自由思想主張利用商品規(guī)律自由競爭，擺脫所有違反商品規(guī)律的行政干預，以滿足人們追求財富的需要。這種思想其實是民間的經濟意愿。在我國社會半封建半殖民地化的過程中，中國原有的社會經濟結構發(fā)生明顯的變化。資本主義改良派主張學習西方先進的科學知識、生產技術和資本主義制度，要求將西方資本主義生產方式引入國內，主張經濟的自由發(fā)展。而由于封建制生產關系兩千多年的主導地位，中國的經濟自由思想始終不是主流思想，也無從談起經濟政策上的實踐了。

由此可見，首先，經濟自由一方面是一種經濟理念，是人們渴望社會經濟所能達到的理想狀態(tài)，即法律允許下的自主經濟決策和經濟行為；同時，它又是一種經濟制度的安排方式；其次，在經濟自由思想的發(fā)展歷程中，隨著生產力的進步和社會經濟活動的復雜化，經濟自由的內容不斷得到擴充。結合當今經濟社會的發(fā)展，可以將經濟自由的主要內容概括為財產自由，生產經營自由，競爭自由和個人和團體的發(fā)展自由四個方面。值得注意的是，隨著社會的發(fā)展和科學技術的進步，經濟自由的內涵和外延必將得到進一步的充實和擴張。同時市場經濟的發(fā)展和人們文化思想的多元化，經濟活動主體和經濟行為也會更加多樣化，經濟自由的內容將隨之愈加豐富。

二、經濟法為經濟自由提供強有力保障

在現代市場經濟中，民商法和經濟法是經濟自由賴以實現的重要法律，但這兩個法律實現經濟自由的側重點是不同的。民商法中實現和保障的是個體的自由，而經濟法中的經濟自由則是超越了個體的界限的、總體的經濟自由，即在社會整體范圍內，每一成員或者絕大多數成員都享有個體自由。經濟自由作為經濟法的理念、價值目標和原則，體現在經濟法的各個組成部分。

在宏觀經濟領域，經濟自由首先表現在政府定位方面。經濟法要求轉變政府職能，改變高度集中的經濟管理體制，真正實現國家行政權與國家所有權，以及國家所有權與企業(yè)財產權的分離，從而促使企業(yè)成為獨立的經濟主體；其次表現在政府管理和決策方面。經濟法要求實現中央和地方經濟職權的合理劃分，充分發(fā)揮和調動地方的積極性和創(chuàng)造性，并且要求建立合理嚴謹的程序機制，將宏觀經濟決策構建在各經濟主體自由、充分對話的基礎之上，以促成經濟決策形成的民主化。

在微觀市場領域，經濟自由首先表現在市場經濟結構的自由。隨著社會經濟的發(fā)展，經濟自治團體作為一種新型的經濟主體逐漸興起，在經濟管理體系中的地位也愈趨顯要。就經濟自治團體與政府的關系來看，在許多發(fā)達國家和地區(qū)，經濟自治團體的經濟管理功能日漸凸顯，一些傳統(tǒng)上隸屬于行政機關的行政權力逐漸讓位于行業(yè)協(xié)會等經濟自治團體來行使，提高了政府調控經濟的質量。就經濟自治團體與市場主體的關系來看，由于經濟自治團體是其成員自愿組成的，通過自律規(guī)范可以實現市場主體利益的協(xié)調和保護。其次是市場主體的經濟自由。市場主體是指一切處于經濟法調整的經濟關系之中，為政府所依法規(guī)制的企業(yè)及其他經濟組織和個人。市場主體對經濟民主和經濟自由的需求，主要包括經濟行為的自主決策、地位平等、經營活動自由等。這實質上反映了他們要求充分實現自身的經濟利益。以經濟民主與自由為基本原則的經濟法可以保障微觀市場主體正當權益的實現。

在社會保障領域，經濟法可以通過建立社會救助、社會保險、社會福利和社會優(yōu)撫等各項制度，對因喪失勞動能力或勞動機會而不能勞動或暫時中止勞動的勞動者、陷人生存困境的社會成員以及有特殊貢獻的社會成員及其家屬，提供物質幫助和服務，保障其基本生活需要。

參考文獻：

[1]蔣自強:經濟思想通史：3卷[M].浙江大學出版社，2003