法律與利益的關系范文

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關鍵詞：信托受益權；資產證券化；破產隔離

中圖分類號：F830.91 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2015）20-0313-03

一、信托受益權資產證券化的歷史背景

我國資產證券化起始于《信貸資產證券化試點管理辦法》。2005年4月，人民銀行與銀監會聯合了《信貸資產證券化試點管理辦法》；同年11月，銀監會《金融機構信貸資產證券化試點監督管理辦法》。此次資產證券化試點的基礎資產僅限于信貸資產，并且，在以積累證券化經驗為主要目的的基礎上，為控制風險，試點銀行更多的是以優質資產作為基礎資產來進行證券化業務。

2008年4月，中國人民銀行了《銀行間債券市場非金融企業債務融資工具管理辦法》。基于此辦法，銀行間交易商協會于2012年了《銀行間債券市場非金融企業資產支持票據指引》。該行業規定率先突破了我國資產證券化業務僅限于信貸資產的模式，將非金融企業符合法律法規規定、權屬明確、能夠產生可預測現金流的財產、財產權利或財產和財產權利的組合作為基礎資產，在銀行間債券市場發行資產支持票據。截至2015年5月，已有21家企業在銀行間市場交易商協會注冊了資產支持票據。該類證券化業務為我國非金融企業利用證券化業務進行融資作出了有益嘗試。①

我國金融機構證券化業務的進一步突破發生在2013年。2013年5月，證監會了《證券公司資產證券化業務管理規定》。從結構上來看，以往的信貸資產證券化業務，由銀行業金融機構作為發起人，以信貸資產作為基礎資產，信托投資公司或銀監會批準的其他機構作為受托人發行資產支持證券。而在《證券公司資產證券化業務管理規定》中，以證券公司為受托人，并未限制發起人的身份，并極大地拓寬了基礎資產的范圍。2014年11月19日，證監會了《證券公司資產證券化業務管理規定》的升級版――《證券公司及基金子公司資產證券化業務管理規定》，對基礎資產采取負面清單的管理模式，②同時規定符合條件的基金子公司可以開展資產證券化業務，進一步放松了資產證券化的監管要求，《證券公司資產證券化業務管理規定》同時廢止。2014年12月24日，中國證券投資基金業協會了《資產證券化基礎資產負面清單指引》，將地方政府及地方融資平臺為債務人的基礎資產、礦產資源開采收益權、土地出讓收益權、特定情形下與不動產相關的基礎資產、最終投資標的作為上述資產的信托受益權等基礎資產列入負面清單。

我國信托受益權證券化主要是在《證券公司及基金子公司資產證券化業務管理規定》及其相關配套文件的框架下進行的。

二、信托受益權資產證券化的合法性分析

信托受益權資產證券化的合法性分析，主要是指信托受益權能夠作為證券化的合格基礎資產。盡管如前所述，在實證層面這一點已無須贅墨，但筆者仍然希望在法理層面，從基礎資產的權利性、確定性和可轉讓性三方面進行更為深入的剖析。

（一）基礎資產的權利性

基礎資產的權利性是指委托人欲作為證券化基礎資產的財產或財產權利必須在法律上具有獨立的權利形態或權利外觀（比如所有權、債權、股權、知識產權等）[1]。這是資產證券化的首要問題，與專項計劃資產的獨立性、破產隔離等重大問題休戚相關。

一種獨立的、類型化了的權利有別于一種權利的某項權能。然而，這種區別卻是證券化實務操作中經常被忽視的一個問題。比如，在信貸資產證券化中，為避免債權轉讓時通知債務人的義務對轉讓效力和交易進度的影響，實務中存在剝離出債權中的收益權能――“債權收益權”代替債權本身作為基礎資產進行轉讓的做法。表面上看，這種以某種權能代替權利本身作為基礎資產，可以規避一些法律上的強制性規定，然而這類基礎資產無法滿足獨立性和破產隔離的要求。這是因為，本應作為基礎資產轉讓給受托人的債權，在權屬上仍屬于委托人，在委托人破產時，債權仍會被視為委托人的破產財產。此時，由于債權已是法律通過類型化――法律將各種權能匯聚成“權利束”――所確定的獨立的、整體的權利類型，法定的每一項權能都會作為債權的一部分，通過債權這一整體被納入破產財產的范疇，收益權能自然也不例外。因此，破產財產內的債權中的收益權能，作為債權的一部分，是法定財產權；而被人為剝離出的收益權能，也就是作為基礎資產的所謂的“債權收益權”，只是委托人與受托人之間約定的一種合同權利而已。“財產權區別于合同權利的屬性在于其強制性：不僅可以對抗原來的授權者，而且可以對抗以后受讓該財產的其他占有人或該財產上的其他權利。”[2]因此，所謂的“債權收益權”只是屆時已被納入破產財產的債權收益權能的“鏡像”，囿于債之效力（受托人可以主張委托人給付收益），受托人只能作為普通債權人等待清償，無法主張破產隔離對抗第三人，受益人的利益亦無法得到有效保障。因此，若想達到破產隔離的效果，就要保證所轉讓的基礎資產是法律所類型化的獨立權利類型。

那么，信托受益權是否為法律所類型化的獨立權利類型呢？答案是肯定的。我國《信托法》明確規定了信托受益權這一獨立的權利類型，其權能主要包括信托利益分配請求權、信托財產歸屬權、不當處置撤銷請求權、非法強制執行異議請求權、知情權等。

然而，與“債權收益權”做法類似，在實踐中已經產生了以“信托收益權”代替信托受益權進行轉讓進而融資的做法。如前所述，此番以部分權能代替權利作為基礎資產的做法應予避免。

（二）基礎資產的確定性

基礎資產的確定性主要包括基礎資產范圍上的確定性和權屬上的確定性兩方面。

所謂范圍上的確定性，是指作為證券化的基礎資產能夠與委托人的其他資產明確的區分開。雖然目前信托受益權登記制度已在如上海自貿區等地點實行了區域性的試點，但全國性的信托受益權登記制度尚未成型。目前信托受益權的范圍主要是藉由委托人與受托人簽訂的信托合同確定的，雙方會在信托合同中明確約定三方當事人、基礎資產、期限等，從而確定信托受益權的范圍。

所謂權屬上的確定性，是指基礎資產的權屬應該明確，不能存在爭議、權屬不清的情形。我國《信托法》第43條規定，信托受益權由受益人享有。委托人可以是受益人，也可以是同一信托的唯一受益人。受托人可以是受益人，但不得是同一信托的唯一受益人。

也有學者認為，基礎資產的確定性還應包括概念上的確定性。目前我國理論界就信托受益權法律性質的主要學說有債權說，物權說，剩余索取權說等。債權說認為，受益權的主體性權利是一種對受托人享有的財產請求權，請求的內容是給付信托利益。信托生效后，信托財產的所有權已歸屬于受托人，信托財產也由受托人管理、運用與處分，受益人對信托財產本身并不享有直接的物權性質的權利，享有的只是請求受托人支付信托利益的債權性權利。物權說則認為，信托財產的獨立性、代位性與同一性，以及信托受益權具備的物權上的追及與優先效力（如受益人對信托財產非法強制執行時的異議撤銷權、受托人不當處置時的異議撤銷權）、類似物權的直接支配力（同上），以及針對信托財產的物上請求權（如請求第三人返還、請求受托人恢復原狀等），總體表明了信托受益權的物權性質[3]。而剩余索取權說則借鑒了股東在公司破產中的剩余財產分配請求權，從固定收益與剩余收益的角度來對信托受益權進行界定。由于《信托法》規定受托人除約定外不能取得報酬，除報酬外不得利用信托財產為自己謀利。因此，受托人對信托財產享有的是固定收益的債權，而受益人所享的受益權在范圍上等于信托財產減去受托人報酬，再減去信托財產管理的合理成本，也就是剩余收益。因此，信托受益權屬于剩余索取權。雖然國內學理上的探討十分熱烈且未有定論，但是無論信托受益權究竟為上述何種法律性質，其作為一種確定的、獨立的權利類型，權屬明確，可以依法轉讓，能夠滿足破產隔離的要求，那么目前這種理論上的不確定性就尚不能構成信托受益權證券化的障礙。況且從實證角度，監管規則業已肯定了信托受益權作為合格基礎資產可以進行證券化業務。

（三）基礎資產的可轉讓性

由于在證券化過程中，基礎資產要由委托人轉讓給受托人以滿足專項計劃的獨立性和破產隔離，因此基礎資產理應具備可轉讓性。我國《信托法》第48條規定了信托受益權的可轉讓性：“受益人的信托受益權可以依法轉讓和繼承，但信托文件有限制性規定的除外。”

由于我國信托受益權登記制度僅在部分地區試點，尚未在全國范圍內鋪開，因此目前我國還沒有規模化的信托受益權交易平臺。在轉讓時，轉讓方與受讓方仍需到信托公司完成信托受益權的變更登記才能完成轉讓，信托受益權的流動性較差。正因如此，目前信托受益權需要通過證券化這一途徑來加強流動性。即使日后全國性的信托受益權登記制度和信托受益權交易平臺建立起來，證券化作為一種可以在期限上、基礎資產范圍、現金流分配順序等方面可以有著更為靈活的結構化安排的方式，具有諸如信用增級、分散風險等直接轉讓、質押所不具備的優點，仍具備十分重要的價值。

三、信托受益權資產證券化的法律關系

信托受益權證券化運作中的主要參與者包括原始權益人（受益人）、計劃管理人、托管人、信用增級機構、信用評級機構和投資者。由于涉及信托受益權，所以在原始權益人向專項計劃轉讓信托受益權之前，原始權益人（受益人）還應與信托公司（受托人）、委托人建立信托法律關系。雖然受托人、委托人不直接參與信托受益權的證券化活動，但信托法律關系的建立是獲取信托受益權的先決條件。因此，此二者亦是信托受益權證券化活動不可或缺的參與者。

信托受益權證券化產品的交易結構如下（圖1）[4]：

圖1

從圖1不難看出，信托受益權資產證券化核心的法律關系主要在原始權益人、SPV（專項計劃）與受益憑證持有人之間。在我國，一方面，SPV除財產獨立于原始權益人與管理人外，是否具有獨立的法律人格尚不明確；另一方面，信托受益權的受讓和受益憑證的發放，更多的也是以管理人的名義。因此，以“穿透”的視角觀之，我國信托受益權資產證券化核心的法律關系主要為原始權益人、管理人與受益憑證持有人三方之間的法律關系。

（一）原始權益人與管理人之間的法律關系

不同于《信貸資產證券化試點管理辦法》和《金融機構信貸資產證券化監督管理辦法》中明確將發起人與管理人之間的法律關系明確為信托關系，《證券公司及基金子公司資產證券化業務管理規定》中并未明確原始權益人與管理人之間的法律關系。雖然在《證券公司資產證券化業務管理規定（征求意見稿）》第三條第二款曾規定“專項計劃資產為信托財產”，但《證券公司資產證券化業務管理規定》將“信托財產”刪去，只在第三條與第四條規定了專項計劃財產的獨立性。《證券公司及基金管理公司子公司資產證券化業務管理規定》中亦采取了如此做法。①

雖然《證券公司及基金管理公司子公司資產證券化業務管理規定》最終并未明確原始權益人與管理人之間為信托法律關系，但是從專項計劃的獨立性思考，若是原始權益人只是簡單的將信托受益權轉讓給管理人成立SPV，雖然能夠實現專項計劃財產與原始權益人的單向破產隔離，但卻無法同時實現專項計劃財產與管理人之間的雙向破產隔離。因此，筆者認為，實質上原始權益人與管理人之間仍為信托關系，介于原始權益人與管理人之間的SPV（專項計劃）的法律性質為信托財產。

至于為何不直接規定專項計劃為信托財產而采取規定專項計劃獨立性的間接式做法，可能是監管層基于目前金融業分業經營的現狀考慮。若《證券公司及基金管理公司子公司資產證券化業務管理規定》中明確了專項計劃資產為信托財產，則證券公司及基金管理公司子公司有經營信托公司業務之嫌。

（二）管理人與受益憑證持有人之間的法律關系

管理人與受益憑證持有人之間的法律關系實質上仍然處于信托關系框架下。總體來看，信托受益權證券化中，原始權益人（受益人）、管理人與受益憑證持有人之間的法律關系，構成了一個二次的信托法律關系，與原始的信托中的委托人、受托人、原始權益人之間的信托法律關系實質上是相同的。但由于我國未明確信托受益權證券化中專項計劃的信托財產屬性，故這種實質上為信托關系而名義上并不確定的法律關系是否適用《信托法》中關于委托人（原始權益人）、受托人（管理人）、受益人（受益憑證持有人）權利義務的規定存在爭議。

彌補這種不確定性的解決之道主要在于《證券公司及基金管理公司子公司資產證券化業務管理規定》中規定的權利義務與實務中簽訂的《專項計劃認購協議》。實踐中，投資者與證券公司簽署《專項計劃認購協議》，證券公司向投資者發行信托收益支持證券，轉讓信托受益權，投資者進行認購，成為受益憑證持有人和新的受益權人。雙方主要依據《專項計劃認購協議》和《證券公司及基金管理公司子公司資產證券化業務管理規定》中的相關享有權利和承擔義務。

（三）原始權益人與受益憑證持有人之間的法律關系

原始權益人與受益憑證持有人之間的法律關系同樣應為信托法律關系。與管理人與受益憑證持有人之間的法律關系類似，這兩種法律關系都是通過《證券公司及基金管理公司子公司資產證券化業務管理規定》和《專項計劃認購協議》中規定的具體的權利義務來為其提供可操作性，并回避其名義上是否為信托法律關系的爭議。

綜上，隨著我國推進資產證券化的步伐不斷加快，信托受益權證券化已具備合法性基礎。在信托受益權證券化實務中，我們需要在不違背法理的基礎上，厘清信托受益權證券化的法律關系，避免信托受益權證券化的法律風險。同時，監管層應盡快明文確定包括信托受益權證券化在內的多種資產證券化結構的信托法律關系屬性，為信托受益權證券化過程中權利義務的確定提供法律依據，并進一步保證包括信托受益權證券化在內的各種資產證券化業務的規范化。

參考文獻：

[1] 周小明.信托制度：法理與實務[M].北京：中國法制出版社，2012：130.

[2] 李飛譯.財產、合同及證明：財產權法定問題與權利的可分性[J].私法，2013，（1）.

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關鍵詞：東巴造型；旅游產業化；旅游文化；關系

東巴造型藝術的納西族東巴文化的重要組成部分，是東巴文化中重要的外顯的藝術形態，具有較強的文化性和藝術性，是現在麗江旅游文化消費的重要元素，代表著納西族的文化精髓。把他進行旅游產業化發展一方面有助于文化的“再生產”從而的更好的傳承發展，另一方面是滿足當下麗江旅游市場對于地方特色文化旅游產品的需要。同時，他的產業化發展也將會對麗江的整個旅游市場及旅游文化產生一定的影響。

一、東巴造型藝術旅游產業化發展的基礎

東巴文化是圍繞著東巴教的宗教儀式產生的，包含東巴畫、東巴儀式、東巴舞蹈、東巴音樂等等的文化形態，其中東巴畫、東巴舞、東巴象形文字等已成為省級、國家級乃至世界級為文化遺產，外界對其的認知程度非常的高。東巴文化深厚的文化內涵使得東巴造型藝術也具有較強的文化性和藝術性的雙重特征，世界性文化遺產的優勢成為了東巴造型藝術旅游中被人消費的“賣點”，當然也成為東巴造型藝術旅游產業化發展的重要因素。

麗江最具特色和吸引力的旅游資源是“兩山、一城、一江、一湖、一文化、一風情”，近年來，麗江市政府、云南省政府等都對麗江開發旅游業大力支持，使麗江旅游的知名度不斷上升，加快了交通、通訊等基礎設施的建設。麗江旅游市場的優勢具有優越的地理位置、豐富的旅游資源、政府的大力支持等特點。麗江市依托得天獨厚的資源優勢實施政府主導型旅游發展戰略，把旅游業培養成為促進民族地區社會經濟發展的重要支柱產業。目前麗江已成為面向國際化、全球化發展的世界矚目的旅游勝地。

二、東巴造型藝術旅游產業化發展過程中麗江旅游文化的作用

當下很多企事業發現了東巴文化的價值都考慮怎樣創意發展它來滿足當下旅游市場對其的需求，把原始古樸的東巴文化披上了一層商品化和產業化。目前麗江的旅游市場上的旅游工藝品大部分都是外來的，真正體現地方文化特色及手工藝術的旅游工藝品非常少，或者有也是僅僅是地方文化符號的便面覆蓋，有些甚至是錯位的文化符號的運用，對于地方文化的傳播和發展是及其不利的。在這樣旅游市場緊缺的情況下，把東巴造型藝術進行旅游產業化有助于緩解當下本地文化旅游產品缺乏的現狀。

現在旅游者不僅在旅游方面追求財富的享受而且還追求旅游文化的內涵。麗江神奇的東巴文化，濃情的納西風情成為中外游客的旅游勝地，在麗江隨處可見東巴文化增強了對游客來麗江旅游吸引力，給予來麗江的旅客除物質以外的文化感受與文化體驗，這些都是當下文化旅游的需求。東巴文化是最有吸引力的旅游資源，旅游中文化環境的不同必然會產生文化上的差異，形成一種文化雙向性流動。讓游客在麗江旅游中真實的感受到東巴文化的文化及其魅力，這是外在景色無法取代的內心感受。

三、東巴造型藝術旅游產業化發展對麗江旅游文化的積極影響

將東巴造型藝術進行旅游產業化發展一定程度上能夠傳承發展麗江文化遺產、也能過推動麗江文化旅游的深層次發展，推動經濟的不斷發展，提高地方人們的生活水平，能更深層次的表現出東巴藝術對麗江旅游文化的積極性。將東巴造型藝術旅游產業化發展是以現代人創新理念和營銷手段對傳統文化遺產的批量化的“再生”過程，讓東巴造型藝術以一種社會資源融進現代大眾的審美和生活，成為人們生活和被消費的一部分，這樣其實是傳承和發展了傳統的民族文化遺產。

自麗江成功申報世界文化遺產、世界記憶遺產和世界自然遺產后，怎樣把這些優勢文化資源融到麗江的旅游市場一直的當地旅游業一直在考慮的，將東巴造型藝術進行旅游產業化發展是把麗江的傳統文化、特色文化、文化遺產以產品的形式融到麗江的旅游市場來被游客進行消費。這樣具有地方特色的文化旅游產品的市場投入從某種意義上說推動了整個麗江的文化旅游，讓人們在旅游的過程中感受文化精髓。

四、東巴造型藝術旅游產業化發展對麗江旅游文化的消極影響

東巴造型藝術旅游產業化發展，可能為了形式上的美感和批量化的生產，讓原本蘊含在東巴文化中的造型藝術的文化本質可能會消失。產業化過程中刻意深化物質表面的美，卻忽視掉了東巴文化本該向世人傳達的精神，為了迎合游客的需求，迎合社會對東巴文化的表面理解，無意中使得人們對東巴文化的理解之停留在一個膚淺的階段，慢慢丟失本性，失去了原有的韻味和內涵。東巴造型藝術旅游產業化發展，可能失去了原生態本色的東巴文化，文化失真使得本就該受到保護的歷史再一次跌進流變的長河。

根據現代社會進步的需要，原本的民族文化藝術被經濟化、商業化，失去了原有的民族藝術該擁有的典雅與純粹。在東巴造型藝術產業化發展中進行二次創作的同時，設計師難免在民族藝術品中融入當今的流行元素，將原有的民族特色沖淡甚至掩蓋。也有商家使用各種不同的藝術表現手法將東巴文化融入具有紀念意義的他者“商品”之中，以達到再造的經濟效果，即便符合當今時代消費的要求，但在文化解構在重構的過程中，東巴造型藝術中所包含的某些文化本質可能已經被同化或改變。

五、小結

將東巴文化中的造型藝術進行旅游產業化發展，根據麗江旅游市場的需求和東巴文化的優勢需要被保護消費等因素，將東巴造型藝術進行旅游產業化發展確實有其優勢且能夠實施，而且如果其能夠產業發展，能夠穿傳承傳統文化的同時滿足現下麗江文化旅游缺失的現狀，對麗江的旅游文化是有積極影響的；但是如果產業化發展過程中沒有處理好文化“再生”環節，可能會導致東巴文化本真屬性的喪失或者是在產業化過程對于文化解構再重構過程中文化被現代外來文化的異化和同化。

作者簡介：

趙偉，麗江師范高等專科學校藝術系教師，研究方向為藝術人類學；

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在我國，以經濟法為首的經濟法律在國家的各項事務中有著重要的位置。在當今社會中，如何保證經濟法律的利益平衡是一個十分重要的課題，引起了法學界的重視。利益是法律實施主體的自身權利的標尺，平衡則是追求利益的均等關系。本文將詳細闡述經濟法律中的利益與平衡。

 

1.經濟法律的利益與平衡

 

經濟法律的利益的概念較為易于理解，人們在經濟活動中得到的"好處"即為利益。而平衡的概念更多的是的對各種利益進行的比較和選擇，特別是當各方利益發生沖突時，如何做出有效處理，均衡各方利益。平衡是法學中經常涉及的一個范疇，在探討法律領域中，利益的分配問題,權利與義務的配比問題時,平衡范疇是一種重要的依據和標準。筆者認為，經濟法律的利益與平衡應當從以下兩個方面理解：

 

(1)從利益平衡的定義角度出發。從利益平衡的定義角度出發，經濟法律的利益平衡應當注重經濟法律中實施主體的利益以及經濟法律調整內容上的權利與義務關系作為重點。對于市場經濟的參與者，也就是經濟法律保護的主體而言，他們的權利與義務是否對等，在經濟活動中受到非法損害時，是否能夠得到應有的補償是人們最為關心的利益平衡問題。

 

(2丨從法律制定到實施的過程出發。法律從制定到實施的過程分為立法、司法和執法。在立法過程中，立法機關要重點做好經濟法律中權利與義務的利益平衡關系，如果在立法過程中，權利與義務的利益配比不能達到平衡，那么在司法和執法的過程中，經濟法律的利益與平衡就無從談起。至于經濟法律中利益平衡的"度"，是一個根據社會基本經濟環境，經過長期的實踐總結出來的。

 

2.經濟法律中的利益平衡點

 

經濟法律中利益平衡點就是經濟法律中確定利益平衡關系的“度"。在經濟法律的制定過程中，如何保證經濟法律中利益平衡，關鍵看如何確定利益平衡點。因此，在整個法學界，包括經濟法律在內，利益平衡點的確定都是一個十分重要的課題。根據前人研究，筆者認為，經濟法律的利益平衡點應當從以下三個方面找尋：

 

(1)應當從經濟活動的實際中找尋。經濟法律約束市場經濟活動，也就是保證經濟行為主體的根本利益。經濟法律的制定，包括經濟利益平衡點的制定都是為了維護市場經濟秩序,保證主體利益。因此，經濟法律的利益平衡點應當從經濟活動的實際中尋找。經濟活動直接反映了參與主體的利益訴求，只有充分認清經濟活動中，參與主體的利益訴求，才能真正找到確保經濟活動長期繁榮昌盛的利益平衡點。

 

(2)應當從利益的追溯中確定。利益永遠是經濟活動的最根本目的。利益追溯的規范和約束也是經濟法律的最根本目的。利益平衡分配是市場經濟繁榮發展的根本條件。經濟法律的利益平衡點應當與市場經濟中的利益訴求保持一致。經濟法律的利益平衡點是市場經濟利益的法律表現。

 

(3)應當符合時代要求和客觀實際。經濟法律的利益平衡點不是一成不變的。應當隨著時間、空間、政策、主體等活動不斷的發生變化。在上個世紀五六十年代，我國處在計劃經濟階段，經濟活動中的利益以服從國家的利益安排為主。而21世紀，我國進入市場經濟高速發展的年代,經濟法律的利益平衡點更應當注重經濟活動中每一個主體的利益。充分發揮法律的作用，使每一個主體都能得到最基本的利益保證，實現權力與義務的平衡。

 

3.如何追求經濟法律利益平衡

 

經濟法律的利益與平衡關系與市場經濟活動中的利益關系緊密關聯。因此，如何找到經濟法律的利益平衡點，實現經濟法律的利益平衡就必須要在充分認識當前市場經濟活動中的基本利益分配的基礎上實施。當前，我國的市場經濟以公平、自由、效率、可持續發展為最根本的目標，因此在經濟法律的利益平衡的追求過程中，也不能脫離這些基本要求。筆者認為有以下三點

 

(1)立法部門要充分考慮利益平衡實際。立法部門握有建立健全法律的權利。經濟活動中所有行為的法律規范都出自立法部門。因此立法部門要在充分考慮當前市場經濟實際的情況下，綜合各方因素制定符合市場經濟基本規律的法律。

 

(2)執法部門要全面反饋經濟法律的不足。經濟法律的實施過程中，執法部門要及時找出法律制定與事實相悖，或者偏頗之處。這樣,執法的過程就成為了糾正經濟法律不足的重要環節。執法過程中，執法部門發現法律中不符合經濟法律利益平衡標準的問題，及時反饋給立法部門。

 

(3)經濟活動主體充分發揮監督作用。經濟活動的主體是經濟法律的主要規范對象，也是整個經濟話動中的利益訴求主體。因此，經濟活動主體能夠最深刻的感知到經濟活動中的利益分配不均等問題，特別是經濟法律的利益平衡問題。經濟活動主體要充分發揮監督作用，對經濟法律中的利益不平衡問題及時反饋。

 

小結

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經濟法律的利益的概念較為易于理解，人們在經濟活動中得到的“好處”即為利益。而平衡的概念更多的是的對各種利益進行的比較和選擇，特別是當各方利益發生沖突時，如何做出有效處理，均衡各方利益。平衡是法學中經常涉及的一個范疇，在探討法律領域中，利益的分配問題，權利與義務的配比問題時，平衡范疇是一種重要的依據和標準。筆者認為，經濟法律的利益與平衡應當從以下兩個方面理解:（1）從利益平衡的定義角度出發。從利益平衡的定義角度出發，經濟法律的利益平衡應當注重經濟法律中實施主體的利益以及經濟法律調整內容上的權利與義務關系作為重點。對于市場經濟的參與者，也就是經濟法律保護的主體而言，他們的權利與義務是否對等，在經濟活動中受到非法損害時，是否能夠得到應有的補償是人們最為關心的利益平衡問題。（2）從法律制定到實施的過程出發。法律從制定到實施的過程分為立法、司法和執法。在立法過程中，立法機關要重點做好經濟法律中權利與義務的利益平衡關系，如果在立法過程中，權利與義務的利益配比不能達到平衡，那么在司法和執法的過程中，經濟法律的利益與平衡就無從談起。至于經濟法律中利益平衡的“度”，是一個根據社會基本經濟環境，經過長期的實踐總結出來的。

2.經濟法律中的利益平衡點

經濟法律中利益平衡點就是經濟法律中確定利益平衡關系的“度”。在經濟法律的制定過程中，如何保證經濟法律中利益平衡，關鍵看如何確定利益平衡點。因此，在整個法學界，包括經濟法律在內，利益平衡點的確定都是一個十分重要的課題。根據前人研究，筆者認為，經濟法律的利益平衡點應當從以下三個方面找尋：

（1）應當從經濟活動的實際中找尋。經濟法律約束市場經濟活動，也就是保證經濟行為主體的根本利益。經濟法律的制定，包括經濟利益平衡點的制定都是為了維護市場經濟秩序，保證主體利益。因此，經濟法律的利益平衡點應當從經濟活動的實際中尋找。經濟活動直接反映了參與主體的利益訴求，只有充分認清經濟活動中，參與主體的利益訴求，才能真正找到確保經濟活動長期繁榮昌盛的利益平衡點。

（2）應當從利益的追溯中確定。利益永遠是經濟活動的最根本目的。利益追溯的規范和約束也是經濟法律的最根本目的。利益平衡分配是市場經濟繁榮發展的根本條件。經濟法律的利益平衡點應當與市場經濟中的利益訴求保持一致。經濟法律的利益平衡點是市場經濟利益的法律表現。

（3）應當符合時代要求和客觀實際。經濟法律的利益平衡點不是一成不變的。應當隨著時間、空間、政策、主體等活動不斷的發生變化。在上個世紀五六十年代，我國處在計劃經濟階段，經濟活動中的利益以服從國家的利益安排為主。而21世紀，我國進入市場經濟高速發展的年代，經濟法律的利益平衡點更應當注重經濟活動中每一個主體的利益。充分發揮法律的作用，使每一個主體都能得到最基本的利益保證，實現權力與義務的平衡。

3.如何追求經濟法律利益平衡

經濟法律的利益與平衡關系與市場經濟活動中的利益關系緊密關聯。因此，如何找到經濟法律的利益平衡點，實現經濟法律的利益平衡就必須要在充分認識當前市場經濟活動中的基本利益分配的基礎上實施。當前，我國的市場經濟以公平、自由、效率、可持續發展為最根本的目標，因此在經濟法律的利益平衡的追求過程中，也不能脫離這些基本要求。筆者認為有以下三點：

（1）立法部門要充分考慮利益平衡實際。立法部門握有建立健全法律的權利。經濟活動中所有行為的法律規范都出自立法部門。因此立法部門要在充分考慮當前市場經濟實際的情況下，綜合各方因素制定符合市場經濟基本規律的法律。

（2）執法部門要全面反饋經濟法律的不足。經濟法律的實施過程中，執法部門要及時找出法律制定與事實相悖，或者偏頗之處。這樣，執法的過程就成為了糾正經濟法律不足的重要環節。執法過程中，執法部門發現法律中不符合經濟法律利益平衡標準的問題，及時反饋給立法部門。

（3）經濟活動主體充分發揮監督作用。經濟活動的主體是經濟法律的主要規范對象，也是整個經濟活動中的利益訴求主體。因此，經濟活動主體能夠最深刻的感知到經濟活動中的利益分配不均等問題，特別是經濟法律的利益平衡問題。經濟活動主體要充分發揮監督作用，對經濟法律中的利益不平衡問題及時反饋。

4.小結

篇5

關鍵詞：原告資格；利益衡量；法律上的利害關系；合法權益；因果關系

一、行政訴訟原告資格的定義與核心問題

（一）外國法上的定義

行政訴訟原告資格依《布萊克法律大辭典》的解釋，是指某人在司法性爭端中所享有的將該爭端訴諸于司法程序的足夠利益，其中心課題是確定司法爭端對起訴人的影響是否充分，從而使起訴人成為本案訴訟的正當原告。也就是說，如果當事人的合法權益受到行政行為的侵害，但尚未達到足以引起司法救濟程序的程度，當事人就不能引起司法救濟程序。因此，并不是一個行政行為的作出對起訴人的利益有影響就具有原告資格，“足夠的利益”才是原告資格問題的核心所在。

考察原告資格的起源，我們看到最初設定原告資格的目的是為了防止濫訴。如英國行政法最初認為：法院可以駁回“在最早階段就能看出司法復審申請人根本沒有利害關系，或沒有足夠利害關系的案件”，以便“防止好管閑事者、狂熱者和其他惡作劇者的濫用”。[①]法院還認為不對救濟進行限制，法院將會被訴訟所淹沒，并且“沒有個人權利爭議的各方當事人也不能把案件的辯論進行的美好”。[②]如果我們再深究“防止濫訴”背后的法理依據，那么就會發現立法者對原告資格作相關的規定，其實是遵循了一種利益衡量的方法，無論立法者是否意識到這一點。也許他們沒有嚴格按照利益衡量的方法對原告資格的設定進行論證，但是在有意無意中卻運用了利益衡量的方法，例如一般認為，不對原告資格進行限制的話，那么就會妨礙行政機關的工作，削弱行政效率。另一方面，為了提高行政效率而過分限制原告資格，結果就會削弱法院對行政機關的監督和行政法治原則的保障。因此，立法一般會采取一個折中的做法。[③]

（二）我國對行政訴訟原告資格的規定及學者的理解

我國對行政訴訟原告資格作出規定的是《行政訴訟法》第2條，該條規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。”該條對我國行政訴訟原告資格作了原則性規定，之后最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋對原告資格問題進一步作了說明。該解釋第12條規定：“與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。”對這條規定的把握主要取決于對“法律上利害關系”的理解，“法律上利害關系”其實就是原告資格的核心問題所在。“可以肯定，起訴人與被訴行政行為的利害關系是原告資格的真正內容”。[④] “利害關系”一詞與《布萊克法律大辭典》解釋中多次提及的“足夠的利益”本質上是一致的。“足夠的利益”、“不利的影響”和“受到的影響是否充分”是英美法系國家指稱原告資格的代表用語。德國等大陸法系國家用“損害其權益”來指稱原告資格問題。

何為法律上的利害關系，國內學者對原告資格中的利害關系主要從其構成要件來分析，有以下幾種觀點：（1）二要素說。[⑤]一是相對人或相關人有應受司法保護的利益。二是相對人或相關人應受保護的利益被行政行為的效力所影響（一般表現為某種利益的損害），并且這種影響到了相當因果關系程度。（2）三要素說。[⑥]一是起訴人具有權益。二是必須是起訴人本人所特有的權益。三是起訴人的權益受到行政行為的直接影響。（4）四要素說。[⑦]一是客觀上有一個行政相對人（廣義的行政相對人，包括了對象人和相關人）。二是行政相對人的合法權益受到不利影響。三是行政相對人對受到不利影響的合法權益有所有權。四是具體行政行為與合法權益的不利影響有因果關系。

上述幾種觀點都是從構成要件的角度來分析的，這可以說是一種邏輯分析方法的運用。但是，對原告資格利害關系內涵的把握，僅僅依靠把它區分為幾個構成要件是不夠的，對一個概念或一種事物的把握，最主要的是要理解它的核心內容，解決問題要抓住問題的主要方面，“利害關系”無論分為幾個構成要件，總有其核心要件，如果說邏輯分析方法解決了概念解構的任務，那么如何正確理解概念分解以后的核心要件？這就要依賴于“利益衡量”方法。[⑧]我們反觀上述各種學說，在各種要素說中至少包括“合法權益”和“因果關系”兩個要素，這兩個要素就是“利害關系”概念的核心要件，實務中爭議的焦點也是在這兩個要件的認定上。如某個公民的某種權利受到了行政行為的影響，根據傳統的理論，往往被認為是反射利益，從而被認為不具有利害關系；或者法院承認公民的權利受到了影響，但是認為行政行為與該損害的權利之間的因果關系太弱，從而被認為不具有原告資格。究竟是不是“合法權益”，因果關系要達到何種程度才能被認為有利害關系，從而具有原告資格？在我們感到困惑的時候，何不換一種思路和方法，引進利益衡量的方法，或許能使我們豁然開朗。

二、利益衡量：界定原告資格的根本方法

從行政訴訟原告資格的起源來看，其本質在于：原告就其權利主張請求法院給予裁判時，必須具備必要性。這在大陸法系的民事訴訟法上稱為訴的利益，在德國、臺灣又稱為“權利保護必要”或“權利保護利益”。[⑨]在這個理論的背后其實有一種潛在的認識：如果將司法裁判看作是國家為社會提供的一種帶有公共福利性質的服務的話，由于受到經濟發展水平、可分配于司法的資源狀況、民主法制及社會文化、意識形態等因素的影響和限制，這種服務不可能是無條件、無限制的。由此可以看出，行政訴訟法上的原告資格制度的實質意義在于建立一種篩選機制，其本質體現了法官運用自由裁量權在決定是否給予司法裁判時的利益衡量。正因為此，王名揚先生在《美國行政法》中說道：“關于起訴資格的法律，是美國法律中最難概括說明的部分，在說明它的原則時，一定要注意這是一種流動性大的原則。”[⑩]因此利益衡量方法是界定原告資格的根本方法。

（一）利益衡量的涵義

利益法學主張，法官應就現行法探求立法者所欲促成或協調的利益，并對待決案件所顯現的利益沖突為利益衡量，以補充漏洞，可能在不損及法的安定性的前提下謀求具體裁判的妥當性。[11]楊仁壽先生在《法學方法論》中曾說：“法官在闡釋法律時，應擺脫邏輯的機械規則之束縛，而探求立法者與指定法律時衡量各種利益所為之取舍，設立法者本身對各種利益業已衡量，而加取舍，則法意甚明，只有一種解釋之可能性，自須尊重法條之文字，若有許多解釋可能性時，法官自須衡量先行環境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。換言之，利益衡量乃在發現立法者對各種問題或厲害沖突，表現在法律秩序內，由法律秩序可觀察而得知立法者的價值判斷，發現之本身，亦系一種價值判斷。”[12]因此，立法本身也是一個利益衡量過程，如果法律條文比較明確，那么法官只需要將案件事實放入法律規則既定的邏輯框架之中。但是在很多情況下，法律條文的表述比較模糊，立法的原意也不是一目了然的，因此利益衡量方法的運用，主要的還是法官在適用法律、探求立法原意時所運用的一種方法，法官對利益衡量尺度的把握一般也是在現有的法律文本框架內進行。

（二）利益衡量的標準

至于利益衡量的標準，利益法學似乎沒有給出正面的答案，因此也就遭受了很多學者的責難，但是，我們并不能以此為由而否定了利益衡量方法存在的意義，因為至少它提供了一種考察的角度、一種思維的方法。另外利益衡量作為法律解釋的一種方法、技術，解釋者本人的主觀因素是不可能排除的，但正如方法論解釋學的代表人物貝蒂認為，解釋的客觀性要求并不是要求絕對的客觀性，而是相對的客觀性。在絕對的、最終意義上的客觀性是無法達到的，但客觀的意義內容仍然是一個他人創造力的對象化。解釋應在解釋規則的幫助下來尋求接近這種意義的內容，而不是任意的解釋它。[13]如果說最初加藤一郎創立的利益衡量論還具有極強的主觀性的話，經過諸多學者在尋求利益衡量理論客觀化上的努力，利益衡量作為法律解釋的一種方法，已經形成了相對客觀的標準，有了可以遵循的一些規則。[14]現一般認為社會需求是法官在利益衡量時所需遵循的重要依據。正如美國著名的法官卡多佐曾說：“規則的含義體現在它們的淵源中，這就是說，體現在社會生活的迫切需要之中。這里有發現法律含義的最強可能性。同樣，當需要填補法律的空白之際，我們應當向它尋求解決辦法的對象并不是邏輯演繹，而更多是社會需求。”[15]關于什么是社會需求，或許可以從博登海默對法律的非正式淵源的論述中得到啟示。他通過對一些判例的分析，論證了在美國社會生活中公共政策、道德信念和社會價值趨向這三者有可能對司法過程產生的、不可忽視的影響，從而成為法官在現行法律模棱兩可或未作規定的情況下可以訴諸的、法律的非正式淵源。[16]這雖然是對美國司法現狀所作的一種實證性論述，但仍然具有相當程度的普適意義。因為不可否認的是，社會主流價值取向、社會整體的道德情感以及公共政策從不同的側面體現了基本的社會需求，并大體囊括了人們在社會生活各層次、各領域當中的需求，個案中法官在進行利益衡量時必然要對這些因素加以考慮。而對這些因素的考慮，“宜自‘外行人’之立場為之，始能切合社會需要”[17].對此卡多佐也說過：“作為一個法官，我的義務也許是將什么東西——但不是我自己的追求、信念和哲學，而是我的時代的男人和女人的追求、信念和哲學——客觀化并使之進入法律。如果我自己投入同情理解、信仰以及激情是與一個已經過去的時代相一致的話，那么我就很難做好這一點。”[18]

三、利益衡量方法在行政訴訟原告資格認定中的導入

（一）如何理解合法權益

合法權益，即法律上的利益，也即權利。有很多學者卻將合法權益解釋為權利與利益兩個方面，這在邏輯上是不成立的。因為，如果被侵犯的利益不在行政訴訟法所保護的范圍內，那么這種利益也就被排除在行政訴訟法規定的合法權益之外了；如果被侵犯的利益是行政訴訟法所保護的利益，那么，這種具有“對抗他人性質”的利益就是權利。所以合法權益中不包含既為行政訴訟法所保護又不能稱之為權利的利益，[19]“一種利益如果受法律保護也就自然成為權利了，卻將其與權利對立，實為不當”。[20]只是合法權益的存在狀態分為兩類：一類是法律所明文規定的權利；另一類是所謂“推定權利”，根據社會經濟、政治和文化發展水平，依照法律的精神和邏輯推定出來的權利。[21]前一類合法權益具有明文性，只要對照行政訴訟法及其他各具體法律、法規的明確規定即可求得答案，問題在于如何理解“推定權利”，當法律沒有對相關權利作出明確規定時，如何依照法律的精神和邏輯推定權利。或許理解后一類的權利才是理解“合法權益”要件的核心。因此，下文對于合法權益要件的分析，筆者即著眼于“推定權利”展開論述。對于推定權利的理解，在德、日等大陸法系國家有主觀公權利與反射利益區分理論，區分的標準是法律規范是否具有保護私人利益之目的。[22]這種區分是大陸法系國家為解決我們所謂的“推定權利”的一種法律技術意義上的區分，但是“是否具有保護私人利益的目的”在實踐中往往是相當含糊不清的，最終其仍然要回答的是“當法律沒有對相關權利作出明確規定時，如何依照法律的精神和邏輯推定權利”，因此仍然是“推定權利”本身所要回答的問題。[23]“推定權利”的確定，與其說是一個法律問題還不如說更多的是一個政策取向問題，即根據一國政治、經濟、文化等方面發展的實際水平來予以確定。[24]既然是一個政策取向問題，那么“概念法學”的相關理論將失去其用武之地，“利益法學”的利益衡量方法或許是一個不錯的選擇。

結合一國的政治、經濟、文化等各方面的發展水平來確定特定發展階段的“推定權利”實質上是要平衡一個國家中的各種利益關系。對于原告資格構成要件中“合法權益”的確定主要平衡兩對利益關系：公民個人利益與總的社會利益（或者說是整個社會的總資源）的關系和公民個人利益與行政機關的行政效率之間的關系。

1.個人與社會之間的利益衡量

確定“推定權利”首先需要對公民個人與社會之間進行利益衡量，換句話說是在單個公民與全體納稅人之間進行的一種利益衡量。原告資格的確定是為了解決某人的司法性爭端能否訴諸于司法程序，而司法程序的運轉是以國家財政為支持的。日本學者三月章在談到訴的利益的本質問題時說道：“從本質上說，不適合透過這些機關、程序和規范來處理的爭議，即使是私人之間的糾紛，也不宜由國家采取民事訴訟的方式來加以處理。蓋在法院處理法律上爭訟的這一命題中，也必須考慮到統制這類司法制度運轉的國家利益。”[25]這雖然是日本學者對民事訴訟訴的利益本質問題的闡述，但是行政訴訟中原告資格的確定也同樣需要考慮這個問題，而且是很重要的一個考量因素。

一個社會的資源在一定時期是有限的，國家的職能就是要合理分配這些有限的資源，借用現代經濟學上的一個概念，就是要組織“公共物品”的供給。這種“公共物品”，除了用以解決糾紛、為公眾提供權利救濟的司法之外，還包括宏觀經濟穩定、經濟基礎設施、公共服務等東西。[26]因此，在社會總資源一定的情況下，國家對某一方面公共物品（包括對公民權利提供救濟的司法）的投入不可能過多的傾斜，或者在該過程中造成一定的浪費，否則便會影響公眾其他方面的應有的福利，由此損害社會需求結構的總體平衡。這對全體納稅人來說是不公平的。因此，個人“推定權利”的確定需要考慮整個社會的經濟發展水平和社會需求結構的總體平衡。

轉貼于 　2.個人與行政機關之間的利益衡量

某種利益一旦被確認為合法權益，那么就意味著具有了原告資格的一個必要條件，而原告資格的賦予，無論最后訴訟結果如何，原告均成為了訴訟制度的利用者，他不僅享受到了國家花費不菲代價為之提供的訴訟這種“公共物品”，而且為了配合訴訟的進行，被告即行政機關就將被強制應訴，因此，被告需為此付出大量的勞力、財力和時間，這對行政機關來說將使其行政效率大打折扣，最終社會發展所需的社會秩序便難以維系。第二對關系也可以說是司法權介入行政權的程度。司法權介入過多，會有司法權替代行政權之嫌，表現出對行政行為極大的不信任或不尊重，也就自然會影響后來的行政執法，在一定范圍內，行政機關就會以司法意圖為導向為行政行為。因此，為了防止因原告的濫訴而損害行政機關的效率，原告資格中合法權益的確定就需要協調個人利益與行政機關的利益，要在這兩種利益之間適當作出平衡。

（二）因果關系的認定

作為“法律上利害關系”另一核心構成要件的是因果關系，而這種因果關系必定是法律上的因果關系，即通過立法或司法活動確認的、作為承擔法律責任之基礎的、存在于加害行為與加害結果之間的聯系。[27]但法律上的因果關系是以事實因果關系為基礎的，是法律對事實因果關系進行價值判斷之后確認的一種關系，因此，這里的因果關系是事實因果關系和法律因果關系的統一。

事實因果關系是指一種引起與被引起的關系，是事物之間普遍聯系的表現，是一種自然事實。“凡是對危害結果的產生起了必要條件作用的，就應認為兩者之間存在因果關系，不論行為對結果所起的作用的方式、程度如何，無論行為與結果之間的聯系是否合乎一定的規律，這種結果產生的概率是高還是低。決定是否存在必要條件，可采用由此行為，才有此結果的公式進行判斷，即‘有A才有B’。凡符合這一標準的危害行為，都可拉入事實因果關系的研究范圍。”[28]

而法律上的因果關系是在事實因果關系的基礎上，由立法者或法官根據社會一般經驗和普遍承認的價值觀擬制的結果，是法律對事實因果關系進行價值判斷之后確認的一種關系。哈特曾明確指出：“一個法律制度是否在任何特定的法律領域中選擇承認造成結果是追究責任的必備要素，這是沒有限制的。傳統的和現代的觀點都同意這種選擇是一個政策問題。”[29]既然是政策問題和一種價值判斷，那么就要對各種相互沖突的利益進行調整和調和，法律因果關系的確認可以說是利益衡量的結果。這一點為美國的判例所證實。美國法院有時可能利用因果關系達到訴訟外的目的，有時放松對因果關系的要求，即使當事人所受到的損害和行政行為的關系非常疏遠，其受到的損害很不確定和輕微，也認為有因果關系存在。例如，1973年的美國訴學生反對控制機構的程序案件中，盡管州際商業委員會的行為和學生的主張的可能受到的損害的聯系，非常疏遠，損害的程序輕微，很難確定，最高法院仍然認為有因果關系存在。而在另一個案件——沃恩訴塞爾丁案件中，盡管申訴人的損害和行政行為的聯系比前面這個案件更為接近，然而最高法院拒絕承認有因果關系存在。[30]

因此，法律因果關系的確定可以說是利益衡量的結果，那么在衡量過程中需要考慮哪些因素？前文對合法權益要件進行的兩對關系，同樣是確定法律因果關系要件所要考慮的因素，具體可以參見前文的分析。利益衡量的范圍主要是上述兩對關系，接下去的一個重要問題是，對這兩對利益關系進行衡量的標準或尺度是什么？

（三）原告資格中利益衡量的標準

關于利益衡量的標準，如前文所述與社會需求密切相關，而社會需求包括社會主流價值取向、社會整體的道德情感以及公共政策，個案中法官在進行利益衡量時要對這些因素加以考慮。但是，對這些因素的考量不能和基本的正義相沖突。社會主流價值取向廣義上可以涵蓋道德情感，臺灣楊日然先生將其歸為三類：一是“憲法明白表示的各種價值，憲法保障的各種自由、權利，這些代表我們整個法律秩序最重要的一個價值”，二是“我們常講到的一般人的觀念和社會的通念。一般人對這些利益沖突或是究竟把什么看作比什么利益為重，或是一般人的社會倫理道德觀念，那么這種所謂社會通念，也是我們法官去發現法律時一個很主要的依據，很主要的指標”，三是“法律的基本原理原則”，例如法律保護經濟弱者，重視交易安全，誠實信用原則等，也是“法官從事利益衡量時必不可少的標準之一”。[31]公共政策是由某種權威（主要是指廣義上的政府）在一定的歷史時期和環境條件下制定，目的在于解決當時存在的公共問題。[32]公共政策的制定及推行與日新月異的社會生活同步，在社會生活中具有明顯的動態調節性，另外公共政策一旦執行，便會立即在一定范圍內改變社會原有的利益格局，使社會資源重新整合，人民的行為模式也將因此而發生一些轉變。因此，公共政策對社會生活的影響不可小視。

在確定行政訴訟中原告資格時運用利益衡量的方法，必然要對上述因素加以考慮。例如在山西假酒案、阜陽奶粉案、虹橋跨倒案中，受害者是否有原告資格？以前認為，這些行政機關只對公共利益負責，受害者因此只享有反射利益，而無公法上的權利，因此不具有利害關系也就無原告資格。而如果我們運用利益衡量理論來分析，恐怕結論則相反。這些受害者是否享有作為利害關系構成要件之一的“合法權益”，現有的法律不明確，這時就要根據利益衡量的方法。在第一對利益關系中，公民一方是受害者生命權和健康權，而社會一方是司法資源的支出；在第二對關系上，公民一方仍然是受害者生命權和健康權，行政機關一方是為了防止這些事故發生而須付出的人力、物力和財力。在這兩對關系上，利益的砝碼偏向哪一邊呢？即何者的利益更值得保護，從而達到總體利益的平衡呢？按照社會主流價值觀念和社會整體的道德情感，生命權和健康權被認為處于價值體系中的首要位置，[33]因此，在法律沒有明確規定時對這些案件中傷亡的受害者賦予原告資格是符合法律目的的。

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[①] [英]威廉·韋德：《行政法》，中國大百科全書出版社，1997年版，第379頁。

[②] [英]威廉·韋德：《行政法》，中國大百科全書出版社，1997年版，第365頁。

[③] 參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社， 1997年第2版，第679頁。

[④] 王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社， 1997年第2版，第679頁。

[⑤] 參見張樹義主編：《尋求行政訴訟制度發展的良性循環》，中國政法大學出版社2000年版，第81-89頁。

[⑥] 參見高家偉：《論行政訴訟原告資格》，《法商研究》1997年第1期，第67頁。

[⑦] 參見章劍生：《論行政訴訟中原告資格的認定及其相關問題》，《杭州大學學報》1998年第3期，第123-124頁

[⑧] 以往學界有個誤區，認為法學的方法論之間是互相對立的，因此我們經常可以看見兩個持不同法學方法論的學者之間的口舌之戰，其實各種方法論只是人們認識法律現象，研究法律的一種工具，不是最終的目的，各種方法論是可以共存的，只是在不同的環節、階段需要運用不同的方法，例如邏輯分析方法可以幫助我們解構一個法律概念或法律現象，以便于我們更好的理解復雜的法律現象。但是在解構之后，如何理解這些分解后的“元素”，就需要其他的方法，譬如價值分析方法或利益衡量方法。

[⑨] 參見江偉、邵明、陳剛：《民事訴權研究》，法律出版社2002年版，第215-216頁。

[⑩] 王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社2003年版，第619頁。

[11] 參見梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社2000年修訂版，第72頁。

[12] 楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第175-176頁。

[13] 轉引自梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社2000年修訂版，第175-176頁。

[14] 有關利益衡量理論客觀化的研究成果可參見梁上上：《利益的層次結構與利益衡量的展開——兼評加藤一 郎的利益衡量論》，《法學研究》2002年第1期；胡玉鴻：《關于“利益衡量”的幾個法理問題》，《現代法學》2001年第4期；胡玉鴻：《利益衡量與“社會需求”——訴訟過程的動態分析之一》，《法商研究》2001年第3期；李秀群：《司法中的利益衡量——一個博弈論的分析》，《山東公安專科學校學報》2004年第1期。

[15] [美]本杰明·卡多佐：《司法性質的過程》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第75-76頁。

[16] 參見[美]E ·博登海默：《法理學、法哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第463-468頁。

[17] 楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第179頁。

[18] [美]本杰明·卡多佐：《司法性質的過程》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第109頁。

[19] 參見張旭勇：《“法律上利害關系”新表述》，《華東政法學院學報》2001年第6期。

[20] 王涌：《私權救濟的一般理論》，《人大法律評論》2000年卷第一輯，第65頁。

[21] 張文顯：《法理學》，法律出版社1997年版，第117頁。

[22] 主觀公權利與反射利益區分理論源于德國行政法，具體參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第152-162頁。

[23] 因此其實在我國與主觀公權利與反射利益區分理論相似的理論也早已存在，兩者其實只是表述上的不同，再有不同也就是，我國的權利分析理論是法理學上的，而德國的這套理論是在行政法學上提出來的。

[24] 事實上，隨著經濟的發展、民主政治的演進，公民“推定權利”的外延在不斷擴張，例如德國行政法上對于公民是否因一般警察條款而取得權利，是隨著社會的發展而作不同的認定的。“以前認為，警察只為公共利益而活動；今天人們承認，在涉及個人利益保護的范圍內，警察也為公民個人的利益活動。” 參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第159-160頁。

[25] [日]三月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，臺灣五南圖書出版公司1997年版，第61頁。

[26] 參見樊綱：《作為公共機構的政府職能》，載劉軍寧等編：《市場邏輯與國家觀念》，三聯書店1995年版，第10-20頁。

[27] 參見李川、王景山：《論法律因果關系》，《山東大學學報》1999年第4期。

[28] 張紹謙：《刑法因果關系研究》，中國檢察出版社1998年版，第190頁。

[29] 轉引自張紹謙：《刑法因果關系研究》，中國檢察出版社1998年版，第120頁。

[30] 參見王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社2003年版，第632-633頁。

[31] 轉引自胡玉鴻：《利益衡量與“社會需求”》，《法商研究》2001年第3期。

[32] 參見盧坤建：《公共政策釋義》，《中山大學學報》（社會科學版）2001年第4期。

篇6

「關鍵詞社會法/經濟法/研究進路

在我國，經濟法這一概念自提出以來，有關經濟法的本質、地位、主體、價值及與相關法 律部門之關系的爭論一直沒有停止過，究其原因，關鍵一點在于我國的經濟法理論未能解決 好“從哪里出發”的思維路線問題，而是采取直接切入具體理論構想的方法。所以，尋求一 條較為理想的、具有充分解釋力的經濟法學的研究進路，成為經濟法基礎理論研究中的一項 重要課題，而“社會法”說①就是當前關于這一課題研究中的一項重要成果。本文的要旨， 是試圖通過對這一研究進路和方法的總結、分析和評述，以使我們對經濟法的定位及理論發 展方向保持一種反思性的認識。

一　本質反思：經濟法等于社會法嗎？

“社會法”說對經濟法質的規定性的研究是從兩條路徑入手的，一條是從經濟法本質的功 能表征入手考察，另一條是從經濟法調整對象的性質入手考察。從第一條路徑考察，“社會 法”論者認為，需從下面五個方面來理解經濟法的本質：（1）經濟法是以社會利益為本位， 屬社會法領域；（2）經濟法是保護和扶持經濟性弱者的法律；（3）經濟法是保障經濟可持續發 展 的法律；（4）經濟法是社會公共干預之法；（5）經濟法是理性建構之法[1].從第二條路 徑來考察，經濟法調整的經濟管理關系的本質特征在于社會公共性，社會公共性所體現的時 代精神和反映的社會要求，使經濟法應運而生，它是經濟法的核心范疇，是經濟法的本質特 征所在，社會公共性決定并表現在經濟法的各個方面，經濟法從本質上說就是一種社會公共 性的法[2].

對經濟法本質的探求雖然存在上述兩種路徑，但筆者認為，這兩種路徑并不矛盾。相反， 它們是相互貫通、彼此支持、互相解釋的，它們共同歸屬于社會法這一范疇當中，因為他們 所 論述的經濟法的本質，就是社會法的本質，他們所講的經濟法的功能和特征就是社會法的功 能和特征。對此，我們需要追問：經濟法等于社會法嗎？社會法的本質、功能、特征能夠替 代經濟法的本質、功能和特征嗎？這需要我們對社會法這一方法進一步考察。

實際上，當我們選擇了一種社會法的視角來研究經濟法問題時，就意味著我們的腦子里有 了 這樣一個理論預設：經濟法是公法和私法兩大法領域之外的第三法域。這種三分說認為，一 人在世，皆有三種身份：作為市民，受私法規制；作為公民，受公法規制；作為社會人（社 團之一員）受社會法的規制[1].這種思想來源于德國和日本，它的主要根據之一就是把國家 、個人和社會分別作為公法、私法和經濟法各自法域的支撐。這種觀點，除以公法、私法的 現代意識為前提，并以國家和市民社會的二元論為基礎外，還試圖把“社會”作為新的法律 的支撐。但這樣的一個預設受到了一些學者的質疑，如金澤良雄先生就指出：“這里所說的 社會，不是在把形成現代市民社會歷史的和理論的出發點固定化的思想上成立的嗎？社會， 不是建立在國家權力服從法的支配的意義上的公法和保證個人自由活動意義上的私法的基礎 上，并使之固定化的嗎？以此為前提，開始意識到作為新法的承擔者是社會，把握這一點是 有意義的，可是，在現實資本主義經濟發展過程中，隨著資本主義社會的成熟，隨著對國家 和市民社會的同質性認識的提高，這個關于國家及市民社會的二元性認識，不能不說必須崩 潰”。[3]金澤良雄對這種把私法和公法區別絕對化的思想方法的批判是不無道理的，“社 會法”說或“第三法域”說如要獲得學界的認可，必須對自己的前提預設重新定位。

不僅從前提預設看，把經濟法納入社會法范疇存在著理論解釋的困境，而且即便社會法的 這一預設是合理的，經濟法也不應等同于社會法，它充其量只是社會法的一種。目前學界習 慣論述經濟法與社會法同質的一面，卻無視或較少注意到二者之間的差異，從而造成對經濟 法本質的偏頗認識，誤把社會法的本質內容等同于經濟法的本質內容。比如他們從社會公共 性這一社會法的本質特征出發，認為經濟法的本質特征就在于社會公共性，進而推導出經濟 法是社會公共干預之法。從其初衷來看，把經濟法視為社會公共干預之法，乃是基于經濟法 的使命，一方面在于克服市場失靈，另一方面也在于防止政府失靈。但它在客觀上亦難以解 答經濟法干預或調節的目的、范圍及程度的問題，進而未能將經濟法同私法化的公法和公法 化的私法區別開來。原因就在于社會公共干預是由社會公共性衍生而來的，最典型的表現就 是對社會公共性的涵義進行擴大化解釋：（1）社會性；（2）公共性；（3）公益性；（4）干預性， 等等[2]，從而使得社會公共干預得以邏輯地被推導出來。而社會公共性是經濟法與社會法 共同的性質，或者說是同質性的一面，因此從社會公共性出發是無法找到經濟法特有的本質 的。

所以，對經濟法本質的探求，既要從經濟法與社會法的同質關系即社會公共性入手，更要 從其二者之間的異質關系即經濟法與社會法區分的界線入手，才能顯示出經濟法特有的本質 ，而不是與社會法共同的本質。那么，經濟法與社會法區分的界線在哪里呢？我們認為就是 經濟法所具有的經濟性。這種經濟性表現在三個方面：

（1）目的經濟性。經濟法的目的在于實現經濟的協調和促進經濟的發展，正如金澤良雄所言 ：“經濟法從本質上說，是適應經濟（社會）調節要求的法律，這可以理解為，經濟法主要是 用社會調節的辦法解決在經濟循環中所產生的矛盾（困難）（由于市民社會自動調節的作用是 有限的）。換言之，可以說在資本主義社會里，經濟法是依靠‘國家之手’（‘看不見的手’ 的 代替者）來滿足各種經濟性（社會）調節的要求的法。”[3]

（2）對象經濟性。經濟法調整對象具有經濟性，即經濟法是調整特定范圍內的經濟關系，作 用的對象是一定的社會經濟活動，它與現代商品經濟是緊密相連的。

（3）手段經濟性。經濟法是國家對國民經濟實行經濟性干預的法律，所謂經濟性干預，就是 以人為的政策來變更和修改經濟循環過程為自身目的干預。

所以我們認為，經濟法不能簡單地等同于社會法，而是兼具社會公共性與特定經濟性的法 律。“經濟法=社會法”的理論模式，不僅在理論上存在嚴重的邏輯缺陷，而且從社會現實 的角度來看，也確有太重的“人為拔高其地位與作用”的痕跡。

二　利益反思：社會利益是本位或基石嗎？

“社會法”說認為，社會利益是經濟法的本位或基石，從某種意義上講，沒有社會利益的 獨立就沒有經濟法的產生。其背后的論證邏輯可歸納為：首先，任何新的法律部門的出現都 是利益發生沖突的結果，或者說是既有利益與新生利益發生劇烈沖突后，需要對這些相互沖 突的利益重新衡平的結果；其次，現代社會經濟的發展導致社會利益獨立；最后，經濟法就 是由于出現了現有法律制度不能調整的新的利益即社會利益之后，為了滿足對于新的利益調 整以 及協調新舊利益的需要產生的法律部門[4].這樣的論證邏輯初看似乎非常嚴密、無懈可擊 ，但仔細推敲還是存在許多疑問：社會利益、國家利益與私人利益三者之間到底有何區別和 聯系？利益沖突到底能不能產生新的法律部門，或者說經濟法到底是以利益沖突為條件的產 物，還是以利益協調與妥協為條件的產物呢？上述問題又可總結為：社會利益可以成為經濟 法的本位或基石嗎？

我們認為，社會利益并不是經濟法的本位，理由如下：

第一，任何法律部門都不應只強調國家、社會或個人某一方的利益，現代法在功能上是一 種混合型或平衡型的法，經濟法也只是利益平衡、協調法。平衡作為經濟法的基本原則和理 念，它摒棄了傳統的個人利益服從集體利益、集體利益服從國家利益的思維，轉而強調國家 利益、社會利益和個人利益的協調。如強調社會利益是經濟法本位或者認為平衡理念的基點 是社會利益，這無疑意味著社會利益對國家利益和個人利益的絕對優位性，意味著社會利益 對國家利益和個人利益的絕對不平衡性，所以也就在客觀上否定了經濟法的平衡理念。因此 我們認為，社會利益本位或基石的提法是欠妥當的。

第二，社會利益概念的模糊性決定了它不可能作為經濟法的本位或基石。龐德根據耶林的 學說，將利益分作三大類：個人利益、國家利益和社會利益。這一區分具有很大的模糊性， 因為各種利益是可以相互溝通和轉化的，同一主張可以以不同的名義提出，每一種主張并不 一定只屬于一個范疇。在這里，龐德舉出一個例子來說明：甲控告乙偷走他的手表，要求歸 還原物或者給予賠償時，甲的主張是以維護個人物質利益的名義提出的，但這種主張也可以 被認為是和保障所有權的社會利益一致的，當甲通過控告使檢察官對偷表的人提起公訴時， 甲的主張就是以保障所有權的社會利益的名義提出的[5].再進一步，不僅社會利益與國家 利益、個人利益之間存在著模糊性，而且社會利益內部也存在著模糊性。龐德把社會利益內 部分作六類：一般安全利益、一般進步的利益和個人生活方面的利益等等，可其中經濟法所 要保護的所謂的社會利益體現在哪里呢？在這里，恐怕連龐德先生這樣一位在社會利益學說 方面對法律哲學作出最重要貢獻的學者也難以作出明確的界分。

第三，社會利益的性質決定了它不能作為經濟法的本位或基石。社會利益與國家利益、私 人 利益相比，它具有中介性和非終極性。社會利益在形式意義上是獨立存在的，而實質上則是 國家權力與私人權利即公權與私權在社會層面上達成妥協的產物，是國家利益與個人利益融 合一致的體現。從這個意義上講（也僅從這個意義上講），經濟法不是社會利益與國家利益和 私人利益沖突的產物，而是國家利益與私人利益在社會層面上達成妥協的結果②。

這一點可以從國家與社會的關系分析中找到根據。按照社會契約論的觀點，國家的產生是 人們達成契約讓渡私人權利的結果，國家公共權力的取得來自人民的授予，它與人們私人權 利是同質同源平等的關系。但是國家在它自身的發展中，逐漸成為與社會相殊別的一種獨立 力量。它通常以社會普遍利益代表者的名義獲取自身的利益，盡管為了維護自己的存在客觀 上也維護了私人利益。我們認為，這就是國家利益產生的根本原因，它實質上就是統治階級 和統治集團通過掌握公共權力獲取的利益所在。國家利益體現為一種政治統治的需要。在前 資本主義時期，由于國家力量的強大和社會力量的弱小，國家利益占據了主導地位，到了自 由競爭資本主義時期，由于商品經濟的發展和社會力量的強大，市民社會對國家持一種絕對 排斥態度，私人利益占據主導地位，而在資本主義壟斷階段，也即昂格爾所說的自由主義社 會向后自由主義社會轉變時期，市民社會的危機客觀上需要公權力的介入。但由于公權與私 權存在著彼此之間的不信任和對峙，其最終結果只能采取雙方妥協的方式，將各自部分權利 （力）讓渡給社會，使個人利益與國家利益達成一致，從而使政治國家和市民社會都得到充分 發展。這樣的一種變化，在利益層面上體現為所謂的“社會利益”，在法律層面上則體現為 公私法相互融合、滲透的趨勢。由于社會利益的上述特性，決定了它不可能成為經濟法的本 位或基石。經濟法的本位或基石到底在哪里？有待于我們進一步探索。

三　主體反思：社會團體是經濟法中最具特性的法律關系主體嗎？

“社會法”說將社會團體視為經濟法法律關系的重要主體，甚至是最具特性的法律關系主 體[6]，這一結論來自對社團的目的、功能及性質的分析。從社團的目的來看，它是為了克 服 市民社會危機與彌補市民法之不足；從社團的功能來看，它是為了克服市場失靈與防止政府 失靈；從社團的性質來看，社團作為非政府組織，它是社會利益即第三利益的代表[7].

應該說，“社會法”說對社團在社會生活中的功能和作用的分析是很有見地的，的確反映 了20世紀全球化結社運動中社團的地位和影響。法律最終是植根于一定的社會物質生活中的 ，因而它不能不對社會團體這一日益蓬勃發展的社會組織作出法律上的反映，但法律對此的 能動反映是全方位的，不單單體現在經濟法方面。那么，社會團體是如何構成經濟法主體的 呢？社會團體在整個經濟法主體構成中處于一個什么樣的地位呢？很顯然，“社會法”說沒能 回答上述問題，關鍵原因在于他們把經濟法中的社團主體淹沒于社會法的社團主體這片“汪 洋大海”之中，從而使人看不到經濟法與社會法不同的主體構成、地位及特質，而當“社會 法”說對社團予以定位或進行經濟法設計時，即從社團主體資格、社團活動目的到社團資本 與財務、內部運作再到社團相互競爭問題無所不包時，更是走向了極端，對此，我們不得不 懷疑，這其中經濟法的韻味又有多少呢！

首先，我們來看看社會團體的法律性質問題。任何法律關系的主體，它都首先必須是社會 實體，社會實體是整個社會的基本單位，而社會實體本身不具備任何法律性質，它只有以自 身的法律行為參與其中某種法律活動、受某種法律調整時，才能取得該種法律性質。社會團 體作為一種社會實體，它也可以參加不同法律關系，從而成為不同的法律關系的主體，比如 參 加民事法律關系，就成為民法主體，參加行政法律關系，就成為行政法主體，參加經濟法律 關系，就成為經濟法主體。社會團體參加的法律關系性質的多樣性，表明其并不是經濟法法 律關系中最具特性的主體。

其次，從社會團體在經濟法主體構成中的地位看，社會團體并非占據主導地位。經濟法的 主體包括：（1）經濟法決策主體；（2）經濟法管理主體；（3）生產經營主體；（4）消費主體；（5 ）經濟監督主體[8].從經濟法的決策主體來看，它主要是各級國家權力機關和企事業單位（ 這里的企事業單位僅指社會經濟組織）。在宏觀經濟決策領域中，各級國家權力機關基于憲 法和有關法律規定，享有最高的和本行政區域范圍內的國民經濟和社會發展決策權，體現的 是國家意志。在微觀經濟決策領域，企業作為國民經濟的細胞，具有自主決策權，體現的是 企業的意志。而社會團體并不是經濟法的決策主體。從經濟法的經濟管理主體來看，其主 要包括國家經濟管理主體（即行使國家經濟職權的各級國家行政機關）和企業經濟管理主體， 社會團體一般不能成為經濟管理法律關系中的管理主體，而只能成為經濟管理法律關系中的 相對方。當然，在特殊的情形下，社會團體基于法律授權或國家經濟管理機關的委托，行使 一 定的經濟管理權是可能的，例如在日本，為了周全地實施基于出易限制命令的通產省令 ，可以把省令規定的事務的一部分交由商工組合、商工組合聯合會處理。這實際上只是國家 經濟管理職能的另一種實現形式而已。金澤良雄也說：“經濟法的大部分調整現今是由國家 各級行政機關實行的”。可見，社會團體，作為經濟法的經濟管理主體而非相對方只是少數 情形下才發生的，根本不占主導地位；從經濟法的生產經營主體來看，社會團體一般也只是 作為生產經營主體的相對人而成為一定的法律關系的主體或者作為被管理者與有關的國家機 關發生一定的經濟管理關系的；從經濟法的消費主體來看，經濟法的消費主體主要指作為消 費者的自然人或個體社會成員，社會團體一般情況下也不成為消費主體；從經濟法的監督主 體來看，社會團體的監督無疑具有重要的意義。但其監督的權威和力度要弱于權力監督主體 的監督和行政監督主體的監督。總之，從上述五個方面看，社會團體作為經濟法主體并不具 有主導性、全面性和代表性，所以強調它是經濟法中最具特性的法律關系主體意義不大。

最后，從社會團體與社會利益（第三利益）的關系來看，社會團體所代表的利益與社會利益（ 第三利益）的非對稱性，決定了把社會團體看作是經濟法中最具特性的法律關系主體存在著 立論基礎上的困難。

第一，社會利益并不全由社會團體來代表。國家機關、企業、個人都有可能在特定的情形 下代表社會利益（第三利益），比如有些國家在經濟公益訴訟當中，規定無直接利害關系的 個人也可以作為經濟公益訴訟案件的原告，代表國家起訴經濟違法行為人，在這里，個人就 成了社會利益的代表。

第二，在嚴格意義上，社會團體代表的只是一種團體利益，團體利益具有相當的狹隘性， 它不能與社會利益（第三利益）劃上等號。社團之間壟斷、不正當競爭等現象的出現就體現了 這一點。

以上分別從社團的法律性質、地位及其與社會利益的關系三個角度對“社團是經濟法中最 具特性的法律關系主體”之論進行了剖析，不難發現：社團由于其目的和法律性質的多元性 、地位上的非主導性和利益目標的狹隘性，并不能成為經濟法法律關系中最具特性的主體， 因 而社團在經濟法中的地位和作用仍需我們作進一步的研究和探討。

小結

社會法這一研究進路基本上是在本質、利益、主體三個層面上展開的，本文對這一進路的 總結與分析也是在這三個層面上進行的，但這樣做僅僅是為了行文的方便，絲毫不意味著可 將這三個層面割裂開來。同時本文對社會法進路的分析與評價，側重點在于“破”而不在于 “立”，此乃基于這樣的考慮：其一，任何一種研究進路都有其解釋力的局限性，指望找到 一種包治百病的進路和方法是不可能的。同樣，社會法作為經濟法的一種研究進路也有其固 有的局限性，將其指陳出來也許更有利于它的完善和發展；其二，雖然每一種研究進路都有 其自身局限性，但對各種研究進路進行分析比較，從而選取其中最具充分性的解釋力的研究 進路也是必要的。那么，社會法這一進路到底是不是最具充分解釋力的一條進路呢？這需要 懷疑的勇氣和求證的精神；其三，在當前的經濟法理論研究當中尋求標新立異的太多（即只 強調“立”的意義），而對已有的研究成果分析與整理太少，尤其是在當前對經濟法各部門 法理念提升力度不夠的情況下，試圖給經濟法總體立一個比較科學的論斷是相當困難的的， 因此，本文更多的是站在“破”的立場上來分析與評價社會法這一研究進路的，反思的意義 也正在于此。

①持“社會法”說的學者主要有鄭少華、王保樹、呂忠梅、趙紅梅等人，其中又以鄭少華 為甚。

②但這種妥協的表現形式卻是社會利益，從這個意義講，社會利益只是充當外表和表象的 作用。

「參考文獻

[1]鄭少華，經濟法的本質：一種社會法觀的解說[J].法學，1999，（2）。

[2]王保樹，邱本。經濟法與社會公共性論綱[J].法律科學，2001，（3）。

[3][日]金澤良雄。經濟法概論[M].蘭州：甘肅人民出版社，1985.31。

[4]呂忠梅，廖華。論社會利益及法制控制，第八屆全國經濟法理論研討會交流論文。

[5]沈宗靈。現代西方法律哲學[M].北京：法律出版社，1983.75。

[6]趙紅梅，論社會團體-經濟法與社會法中最具有特性的法律關系主體，第八屆全國經 濟法理論研討會交流論文。

篇7

關鍵詞公法 私法 公法私法化 私法公法化

中圖分類號：d90 文獻標識碼：a 文章編號：1009-0592(2010)12-001-02

一、公私法劃分理論及其作用

（一）公法與私法劃分的確立

公法與私法劃分理論最早起源于古代羅馬國家，首次明確將羅馬法劃分為公法與私法的是烏爾比安。其認為：“公法是關于羅馬帝國的規定，私法是關于個人利益的規定”。從烏爾比安的這一理論可以看出，劃分公法與私法的首要標準是法律調整對象的不同。隨后羅馬法學家在烏爾比安這一學說的基礎上，又繼續了這一劃分，查士丁尼《學說匯纂》指出：公法的規范不得由個人之間的協議變更，而私法規范則是任意性的，對當事人來說“協議就是法律”，這表明，公法的規定是強制性的，當事人必須無條件遵從；而私法的規定則是任意性的，可以依照當事人的意志而更改。根據烏爾比安的學說以及后人對這一學說的發展，羅馬法中的各項制度都以此為標準被分別納入“公法”或“私法”的范疇。

但羅馬法關于公法與私法的劃分，其研究重心集中在私法方面，公法幾乎沒有涉及，因而關于公法與私法的劃分只是形式主義，遠沒有達到對一種成熟的分類體系進行宏觀劃分的地步。公私法的劃分最終得以確立是在17、18世紀，在近代資本主義革命特別是1789年法國大革命的推動下，資產階級在推翻封建統治，確立民主政治時，決定把在資產階級革命時期提出的主張制度化、法律化時，公法才逐步發展，并最終形成了公私對峙的二元劃分理論。公法發展起來后，公法與私法的區分日益明顯，公私法的分類也就最終確立了。

（二）公私法劃分的作用

大陸法系對于公法和私法的劃分，除有助于認識二者的特色外，其主要意義在于訴訟法院的管轄及救濟程序，因為這一理論的存在，使整個法律更具有體系性和條理性。然而，公法與私法劃分的意義不僅僅在于這些，還在于公、私法的差異是客觀存在的，對它們作出適當的區分也是必然的。因為不同性質的社會經濟關系需要不同性質的實體法予以調整；而處理經濟關系的實體法不同，也影響到相關的程序法；同時，公法、私法調整的經濟關系不同，法律效果亦不同。因此，梁慧星先生指出：“公私法劃分是法律最基本的分類，學習法律必須從了解和掌握公私法劃分入手，不掌握公私法劃分，就不可能正確適用法律”。他道出了公私法劃分的真諦。

同時，公私法劃分在公權和私權的解釋上有一定的意義。這是因為，公法和私法的區別還可以從法的價值中得到說明。正義是法的價值之一，其有“分配正義”和“平均正義”之分，前者按照人的存在價值來區別對待，調整人們之間的上下順位秩序；后者使所有人的利害都按照人頭來平均對待。賦予所有人的對等關系以價值。

二、公法與私法的界定標準及存在問題

（一）公私法劃分的界定標準

迄今為止，學者們對公法與私法的劃分標準認識不一，觀點各異。在這一問題上相互沖突的學說很多，但其中最重要的、最具代表性的學說主要有三種，（1）利益說。該說是從法律的實質內容或目的出發來確定劃分標準的。其認為，認定法律關系及法律規范隸屬于公法亦或私法，應該以涉及利益作為區分標準。調整公共利益的是公法，而調整私人利益是私法。（2）隸屬說。由德國學者拉邦德所倡。其認為，公法在本質上調整的是隸屬關系，而私法在本質上調整的是平等關系。（3）主體說。此學說由德國學者耶律內克所倡，得到日本學者美濃布達吉的贊同。主體說早期認為規定國家或者公共團體至少為一方的主體的關系為公法，規定私人相互之間的關系的為私法。現在這一學說進一步發展，大部分認為如果某個公權載體是以公權載體的身份參加法律關系則存在公法關系，反之，則存在私法關系。這一學說是現在的通說。

（二）公私法界定標準引發的問題

從上述學說可以看出，其存在有一定的同質性，均承認社會生活中存在兩類不同性質的法律關系，平等主體之間以及需要國家公權力介入的隸屬法律關系，從而出現了調整不同法律關系的公法、私法。由公法與私法區別標準見解和分歧，可知諸說各有所長，但從現在的立法狀況來看這些界定標準都引發一些問題，以至于一些學者認為公私法的劃分沒有存在的必要，具體表現在：

首先，“利益說”稱，認定法律關系及法律規范屬于公法還是私法，應以涉及到的利益為準，這是不確切的。一方面，私法不但保護個人利益，而且同時保護公共利益。其次，平等關系或者隸屬關系這一標準隨著社會法律的發展也不是永遠正確的。企業內部也有管理服從關系，國家機關之間也有平等關系，因而隸屬說并不全面。

據現在的理論焦點，大多學者認為可以歸結為，公法和私法分別是調整什么樣的法這一問題。因為上述分析表明，法律關系的主體和利益均不是公法或私法調整的對象，這就需要我們從法律關系本身入手，對法律關系本身進行分析，揭示其中的真諦。但是，如果把法律關系分成權力關系和平等關系，就會出現前述不可克服的矛盾。因而筆者比較贊成現在日本的通說“生活關系說”，此說接近于主體說。該學說以生活關系的不同發生方式為標準進行劃分，其把法律關系分為統治關系和非統治關系，分別由公法和私法來進行規制。這種考慮方法，從實質上來看是“法律關系說”的一種，但是在分析方法上與前述的“法律關系說”存在區別。從法律角度來說，個人具有公民或居民身份，并不是來源于私的法律關系，而是憲法、地方自治法等公的法律關系的產物。此種法律關系相較于權力關系而言，范圍更廣，稱之為統治關系，調整這一法律關系的法是公法，反之，不以公民或居民身份為前提也能成立的法律關系是非統治關系，此種法律關系包含平等關系在內，由私法來調整。

三、公私法劃分理論的新發展及其存在的必要性

隨著社會的發展，無論是政治經濟還是文化方面都發生了重大變化，這些深刻的社會變化對法的理念和立法都產生了重大影響。法的理念由“個人本位”轉為“社會本位”；立法上，國家正當干預社會侵入傳統的私法領域，而同時私法的一些原則，制度也不斷向公法領域滲透。在公法與私法之間，并不能精確無誤區分開來。公法與私法在許多方面相互交錯在一起，并且逐漸出現了公法私法化和私法公法化的趨勢。全面地講，公私法的相互溶合體現在：一方面，國家干預的存在使絕對不受國家干預的私法領域已經不存在了；另一方面，公法領域不斷的受到私法精神的融化，自由和平等越來越多地出現在公法領域

（一）公私法劃分理論的沖擊

隨著社會現象的變遷，國家權力干預社會與經濟生活已經成為合理的現象。公法關系一方面被不斷地擴大理解，另一方面則通過立法手段不斷擠入了原本屬于私法調控的領域，在這種情況之下，私法日益受到公法的控制，其傳統的概念、原則和制度都發生了重大變化，形成私法的公法化。同時，由于現代市場經濟中的壟斷現象日益增多，私法存在的原則即自由選擇與自由競爭受到巨大的威脅，在此情況下，公法的私法化在一定程度上為公法注入了某些平等﹑自由的私法價值因素，同時公法又可以憑借國家強制力，消除壟斷和防止濫用市場優勢地位。出現了公法的私法化。

同時，當代一些學者以20世紀以來所謂“法的社會化”為根據，指出20世紀以來，介于公法、私法之間，另有第三法域即社會法或公私綜合法存在。此謂三元論。目前，德國學理中持三元論者尤甚。三元論者注意到了當代法律的一些實際發展，這種突破，并未動搖公、私法劃分的基礎。許多國家仍然牢固地維護民法典的事實就說名了這一點。公、私法區分的動機發端于對私人利益及其獨立性的重視和肯定。只要國家還存在，只要還維護個人利益，法律就無法回避個人與國家的對立關系問題。

（二）公私法劃分理論存在的必要性

公法、私法的劃分歷經幾十年的發展傳承至今，無論是對大陸法系還是普通法系的發展都產生了一定的影響，對不同時期的社會發展來說都有重大的意義。公法與私法在地位上的優劣，實際上反映了歷史的變遷與時代的進步。許多學者認為，公共領域和私人領域是兩個性質截然不同的領域，雖然二者有相互不斷融合的趨勢，但是各自都有其本質的內在，因而不可能無限擴展到相互不分。那么，以保護公共利益和私人利益為本身職責的公法和私法就不可能失去其存在的意義。梅迪庫斯就認為：在整個法律體系中真正具有獨立地位的，只有公法和私法兩大范疇。刑法、行政法等在嚴格意義上各自并不具有獨立的地位，它們都只是公法的一個部分，在固有性質、調整方式、司法機制等方面都具有相似性。

因此大陸法系關于公法與私法劃分的理論，即使在今天，也有一定的理論意義和使用價值。這是因為：

1．公、私法的合理劃分是建立完備的法律體系的需要。從政治角度來說，公法的特征比較凸現，便趨向專制，反之，私法領域過分擴張，則法律的統治特征便趨向于無政府。因此，比較合理的國家，應該注重公法與私法的均衡發展，既不能過分追求公法的專制，也不能沉迷于私法的過度發達，否則，社會便無法維持動態的平衡，制度也難以體現公平合理，所以公私法劃分對于形成一個功能平衡的法律體系具有重要作用。

2．公、私法的合理劃分是法律文明的標志。在我國，有學者從公法學角度，提出了現代政治文明的八項標準。實質上是指出了政治文明對公權力運作的基本要求。從公法與政治文明之間的關系來說，政治文明應當是對公法制度建構的基本要求和價值取向，但政治文明并不僅限制在法律領域。政治文明在法律制度上的表現可以用一個詞來說明——法律文明，只有確立法律在社會中的絕對權威后才能夠說，法律的完善是實現政治文明的根本途徑。如果在法律的范圍內，公、私法的合理劃分完全能夠說明人們對法律規律的認識程度，也可以說明法律制度的完善程度，從而成為法律文明的標志。

四、結語

因此，從本質上說，公法和私法劃分理論在當代社會仍具有重大意義。公、私法劃分的觀念和實踐使得法律從體系上始終關心個體的人及其利益的存在，反對借國家或公益的名義抹殺個人的需要。用羅馬法的話來說，是“給每個人以穩定和永恒權利的意志”。公、私法的劃分，不僅有助于較為準確地認識不同的社會關系在法律上做不同調整的必要性，而且便于我們在技術規范上對其進行合理的調整，從而使法律在全部體系上既考慮到每個人的自由，又考慮到國家或社會的利益。

整理

注釋：

篇8

一、環境法本位的再分析

環境法的本位是環境法學中最為核心的根本性問題，是一切具體環境法律制度設置的出發點和歸宿，體現了環境法這一獨立法律部門的終極關懷。準確認識環境法的本位是正確認識環境法，明晰環境法中諸多理論之模糊和爭議的關鍵。筆者以法哲學為視角展開對環境法本位的再分析，以求推動認識的深化。

(一)法律利益是法的本位

經典作家從社會存在決定社會意識、經濟基礎決定上層建筑的歷史唯物主義科學方法論出發，明確指出法根植于作為生產力和生產關系有機統一的生產方式， 其中生產關系(經濟基礎) 對作為上層建筑的法的存在和發展起著直接決定性作用，法的內容和性質、法的存在和發展、法的功能與價值的實現都取決于生產關系，此便是法的本原或實質淵源。而生產關系究其實質無非是人們在追求各種利益的實踐過程中所結成的人與人之間的利益關系，利益關系是人格化了的社會關系。從此種層面來看，社會利益才是生產方式對法發生根源性作用的橋梁和紐帶。①只有以利益為視角，方能深刻地解釋法產生和存續的實質性根源以及法律制度構建的邏輯起點。從此層面，我們可以將法律所保障的利益(法律利益)視為法的本位。首先，利益是法律產生的根源。利益先于法而客觀存在，利益從一般利益轉化為法律利益以尋求國家強制力保障的根本性原因，在于人類的社會利益出現了原有制度無法調和的分化、沖突，法律就是為了適應社會發展、調節不同利益之間的沖突而產生的。其次，利益是法律存續和發展的基礎。法律存在的價值在于保障經法律確認的合法利益的充分、公平、有序的實現。依照一定的標準對客觀存在的各類利益進行評估，并在此基礎上對利益進行選擇確認、平衡取舍，以實現對利益的協調分配并保障利益的最終實現是法律核心職能。再次，利益是法律實施的動力和歸宿。法律創制和實施的主要目的便在于保障合法利益的實現，因此一切法律制度的構建、運行都必須以其所旨在保障的合法利益為邏輯起點。可見，利益是法律產生、運行和發展的基礎，利益關系是法律調整對象，對法學的解釋不應僅僅停留在法律的文字或者立法者的主觀觀念上，而是應追溯到作為法的本位的利益上。

(二)環境利益的界定

如上文所述，法律所確認、保障的利益是法的本位。想要對環境法的本位進行深入了解就必須從作為其物質基礎的特有的利益形態環境利益著手。利益并非實體性的范疇，而是表示客體所客觀具有的功能、屬性與主體之間的需要與被需要、滿足與被滿足的功利關系的哲學范疇。要對利益進行全面的把握就必須從主體的需要和客體所客觀具有的功能、屬性兩個要素入手，對環境利益的界定也不例外。

人的生態需要是人類環境利益產生的根源。生態需要 是在20世紀中后期由生態學家在環境危機的背景下提出的理論范疇，具體是指人為了維持其作為自然生命物種的正常的生存、繁衍而對外部環境系統所具有的生態功能的攝取狀態。環境所客觀具有的生態功能是環境利益形成的客觀基礎。長期以來，人們只關注各類環境要素所對應的物質實體的使用價值及其通過交換而形成的經濟價值。隨著環境危機的日益深化，人們逐漸認識到各類環境要素按照特定的客觀規律相互影響、相互作用所組成的環境系統更為關鍵的效用在于支持地球整個生命系統的維持、演變和進化并保持其動態平衡的價值，此種價值可具化為生物多樣性的產生和維持、氣候氣象的調節和穩定、旱澇災害的減緩、土壤的保持及其肥力的更新、空氣和水的凈化、廢棄物的解毒與分解、物質循環的保持等不同的功能，筆者將之稱為環境生態功能。環境生態功能是人類可持續發展的基礎，人類維持自身的生存與發展就是充分利用生態功能的過程。只有保證環境生態功能的正常發揮，才能保證整個環境系統的正常運轉，實現人與環境系統的物流、能流、信息流的良性循環，從而使人類的生態需要得到充分滿足，并最終促成環境利益的實現。基于此，我們可以將環境利益界定為各環境要素按照一定的規律構成的環境系統所客觀具有的特定的生態功能對人的生態需要的滿足。

(三)環境利益是環境法的本位

客觀來說，人類環境利益的實現有賴于各類環境要素按照一定的規律所構成的環境所客觀具有的生態功能的正常的發揮。然而自人類產生以來，人類基于社會實踐所取得的各類的進步都影響著環境生態功能，甚至以侵害、犧牲環境生態功能為代價。人類文明早期，人們對環境的污染和破壞多僅是局部的，人類的影響尚未超過生態環境的負載限額和忍受閾值。然而，進入工業文明后，人類社會科技及生產力飛躍式的發展助燃了人類對物質利益(特別是經濟利益)極端不合理的盲目追求，人類對自然過度的索取及伴隨的環境污染和破壞已經超越了環境本身所具有的環境容量和負載閾限，對環境生態功能造成了不可逆轉的損害并危及到人類的正常生存、繁衍及可持續發展， 此又使人的生態需要得不到正常、充分的滿足，并使得原本具有共同性、公益性環境生態功能成了稀缺性資源。資源稀缺性的產生使得不同社會集團、不同階層根據自身實力對其進行爭奪，此必將引發環境利益的分化、沖突，此種沖突既包括環境利益之間的沖突，也包括環境利益與經濟利益等其他利益形態之間的沖突。當原有社會制度(包括原有的法律制度)無法應對激烈的環境利益沖突以保障社會有序運轉的時候，便催生了旨在能有效調控環境利益沖突的新的社會制度，而環境法便作為其中最為重要的一種新制度應運而生。

由此可見，環境利益作為一種獨立的社會利益形態自人類產生便先于法而客觀存在，當人的環境利益可以得到充分滿足時，則無需為法律所調整;而只有當環境利益的實現產生競爭、出現沖突的情況下，才需要法律這類權威性的社會制度對之進行調節。環境法起源于環境利益的分化、競爭，對存在沖突的環境利益關系進行有效調控以保證主體的環境利益充分、公平、有序的實現是立法者制定和實施環境法的根本動因。從本體層面上看，環境法是統治階級通過立法對環境利益獲取方式的設定、許可，即通過環境立法為主體設定正當的行為模式以促成法律所確認的環境利益的實現。環境利益是環境法存續和有效運行的本質性基礎， 是確定環境法的價值、目的、作用等基本問題的根本性導向，是一切具體的環境法制度的出發點和歸宿，必須以環境利益為基點出發，方能全面、清晰認識環境法。綜上，環境法是以保障環境利益為其根本性追求的獨立的部門法， 環境利益是環境法的本位。環境利益具體是指環境所客觀具有的生態功能對人的生態需求的滿足。可見，環境法的內容并不是無所不包的，而是僅以確保人的生態需求得到充分、正常的滿足(即環境利益充分、公平、有序的實現)為根本追求，并進而致力于保護和改善環境生態功能， 以確保人類正常生存、繁衍及可持續發展。與環境有關的人身利益、財產利益、精神利益均不是環境法本位利益形態，并不為環境法所直接、積極的調控、保障，學界對環境法所做出的綜合性的定性是不恰當的。當然，法律利益體系內的各類利益形態并不是毫無關聯的，在很多情況下也存在交疊，因此環境法在保障環境利益的過程中可能會同時對人身利益、財產利益等其他利益形態進行間接、附帶的保障。但當環境利益與財產利益等其他利益形態發生沖突時，環境法作為以環境利益為本位的部門法，應該優先、側重保障環境利益。目前環境法學界所普遍認可的環境立法目的二元論的觀點(即認為環境法除了保護環境外，還應以保護人體健康和經濟發展為目的) 是不恰當的。對環境法的定性、定位、立法目的、基本原則等核心基本問題的研究，也應立足于環境利益這一根基，方能清晰認知、定紛止爭。

二、環境法本位錯解原因分析

如上文所述，受泛權利主義思潮的深刻影響，我國環境法學界不少學者想當然的直接將環境權視為環境法的本位，此是造成學界環境法本位錯解的原因之一。

通過對現有文獻分析可以發現，在持環境權是環境法的本位主流觀點的學者中，也有不少學者在其論證中肯定了環境法所保障的利益對環境法本身的基礎性作用，但其得出的結論卻仍然是環境權是環境法的本體。如有的學者在前文肯定了環境法所保障的利益對環境法以及環境權的基礎性意義，并將環境權界定為人們對其生存環境享有特定的生態性環境利益的權利，而后文卻直接將各國環境基本法的目的條款、原則條款中的重要內容視為是對環境權的肯定。而事實上，這些條款并沒有過多的提及環境權的內容，而僅是對環境利益合法性、重要性的肯定。筆者認為，此種怪象源于環境法學界學者對法益理論的誤讀，致使學者們直接將環境權與環境利益同質化，導致觀點的錯誤表達。法益理論起源于德國，并在19世紀逐步興起并獲得歐陸刑法學界的核心地位。20世紀中葉，為了解決傳統犯罪社會危害性理論空洞性的問題，我國刑法學界逐漸引入了該理論。近年來，我國民法、行政法、環境法等其他部門法學者也開始對法益理論展開探索。從研究成果分析，刑法學界的主流觀點是將法益理解為受法律保護的利益， 雖然目前刑法學界也有學者做出了不同的界定，但從總體上看均是從法律與利益的關系角度展開的。但當法益概念被引入其他部門法后卻出現了異化，除部分學者延續了刑法學界的原有思路外，多數學者以權利為視角對法益展開研究：如有的學者將法益界定為權利之外應受法律保護的利益; 有的學者提出法益是權利和弱保護法益的綜合;還有的學者將法益直接等同于權利。可見，與刑法學者從法律與利益的關系角度展開界定不同，我國其他部門法學者對法益的理解多與權利掛鉤，即將權利與利益進行同質化釋義，他們對法益界定的差別僅在于法律所保障利益=法益權利、法律所保障利益=法益+權利、法律所保障利益=法益=權利 等不同范圍的定量上。環境法學者也深受此種理論解讀的影響，大多數學者直接將環境法保障的利益與環境法益以及環境權做了同質化的理解。而延續此種研究思路，即使是肯定了利益基礎性地位的學者也很容易得出環境權是環境法本位的觀點。事實上，利益是法律存在、運轉的根源，而權利、權力以及義務是法進行利益調控的最主要、最有效的手段。法律利益與法律權利-法律義務-法律權力則是完全不同層面、不同質的事物。可以說，法益理論誤讀 是造成學界環境法本位錯解的另一原因。

三、環境權、環境義務的再定位

上文中，筆者提出環境利益才是環境法的應然本位。延續此思路，我們必須要進一步對歷來被學界視為環境法本位的環境權和環境義務進行再定位。

法律是人類社會利益保障的重要工具，而立法者主要通過賦予相應的主體以權利、權力以及相應的義務， 從而為主體設定行為模式以引導、調控主體的行為， 并進而保障合法利益公平、有序、充分的實現。其中，法律權利是最為重要、最為有效的利益保障機制之一。權利在本質意義上是一種手段，即人們通過行使權利以實現特定的利益，回避這一事實，權利也就失去了存在的內容和追求的方向。縱然目前學界對權利的界定并不統一，但學者們遍認可權利是主體為追求或維護利益而進行的行為選擇，并因社會承認為正當而受國家和法律承認并保護的行為自由。 法律通過權利為主體設定了行為模式，權利以其特有的利益導向和激勵機制作用于人的行為，并影響人們的行為動機， 引導人們的行為方式，使復雜的利益關系簡單化和固定化，并用法律符號來表示人與人的利益關系， 構成對利益進行調控、保障的有效機制。

法律義務也是法律保障利益的重要的機制，義務以其特有的利益約束和強制功能作用于人們的行為，與權利等其他機制有效結合影響人們的行為動機，引導人們的行為。雖然目前學界對法律義務的界定也并不統一， 然而從本質上看，義務是為了對法律所確認的合法利益進行更好的保障、調控，而由法律為相應主體設定的應當為或者不為的行為模式，若主體偏離法律所預設的行為模式，將可能引發法律責任。

傳統法理學者普遍認可法律權利、法律義務對法律利益的保障、調控的功能，但常忽略法律權力在利益保障中的作用。目前學界普遍將強制力視為權力的本質，同時也承認此種強制力不過是實現某種利益的手段。從源起角度看，近現代法理學中的法律權力是法律對利益進一步有效調控、保障的產物，即主體在通過個體的力量(即權利)仍無法有效調和社會中所存在的利益沖突時，由社會各主體共同讓渡其權利匯聚而成的一種公權強制力。與法律權利主要針對個體利益不同，法律權力主要針對公共利益。對個體需要的追求是人類的天然本能，因此個體利益的實現向來是積極、自覺的，法律只需通過權利賦予主體追求之自由便可。而對社會公共利益確認、協調并保障其實現則需要社會公共機關通過具有強制力的社會活動加以實現。

篇9

關鍵詞：夫妻財產制度公法私法社會法意思自治

夫妻財產制度作為一種法律制度，其性質討論意義重大。根據現有法學理論和司法實踐，不同性質的法律制度在調整社會關系類型、調整的方法、甚至價值體系上等均有不同。目前關于夫妻財產制度的性質研究上有不同的理解，且爭議較大，這影響了夫妻財產制度的研究及在立法上的深化，在制度設計8寸欠缺邏輯的嚴密性也不合實際。

一、現有夫妻財產制度性質學說的檢討

普遍觀點認為，夫妻財產制度是民法的一部分，當屬于私法的范疇，其立論的依據便是《民法通則》第2條中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。夫妻財產制度調整平等的民事主體——夫與妻的人身關系和財產關系，顯然屬于民法的范疇，而民法就是私法的代名詞，因此夫妻財產制度的性質是私法。

第二種觀點認為，夫妻財產制度介于社會法與私法之間，其較有代表性的就是臺灣的林秀雄教授，認為：“夫妻財產制度是規律夫妻財產關系的法律，從規律夫妻關系之觀之，理應屬于身份法之范圍，但從規律財產關系之觀點，又脫不了財產法之性質。從規律身份關系的角度來說，屬于社會法，而從規律財產關系的角度來說，又屬于市民法。因此夫妻財產制度介于社會法與市民法之間。

第三種觀點認為，夫妻財產制度是社會法。其較有代表性的是臺灣的劉得寬教授，認為：家庭法雖然被列入民法中，其本質并非民法，因民法為商品交換關系，&D排斥他人追求自己之利益之對立關系，以利益社會關系為規律對象，具有財產性格；家庭法以規律家屬共同生活關系，即使有一碗飯，亦由夫妻子女共同分享。以利益共同關系，即以共同社會關系為規律對象，行為規范之性格較強”，應屬于社會法。上述三種觀點頗有道理，亦比較典型，但仍有相當值得檢討之處。

第一種觀點的推理邏輯如下：民法調整平等的民事主體之間的人身關系和財產關系，那么所有的平等民事主體之間的人身關系和財產關系應當由民法來調整。這顯然是站不住腳的，民法通則第二條只是規定民法調整的社會關系限于平等的民事主體之間的財產關系和人身關系，而非所有的平等的民事主體之間的社會關系均由民法來調整。否貝u我們要勞動法，不正當競爭法何用難道其也能納入民法之中嗎第二種觀點的邏輯推理關系如下：第一，調整財產的法律為財產法，而財產法屬于私法，即調整財產關系的法律為私法。第二，調整夫妻關系的法律屬于身份法，身份法屬于社會法的性質，因此調整夫妻身份關系的法律為社會法。故夫妻財產制度兼具私法和社會法的屬性。根據此推理過程，可以得出法律性質的判斷依據是調整的社會關系的客體是財產關系還是身份關系。人類社會本身僅由財產關系和身份關系建立起來的，那么財產關系和身份關系均由私法和社會法調整了，那么刑法、行政法又調到十么呢?稅法調整財產關系，那么稅法是私法嗎?

第三種觀點的立論依據以調整的社會關系主體的利益是否對立為法律性質的評價標準，即調整利益共同關系之法律為社會法，而調整利益沖突雙方關系之法律為私法。此標準值得商榷。其一，一般認為合伙當事人對外被認為是利益的共同體，非對立體；對內則利益同樣又是相沖突的，是利益對立體，其到底性質如何呢?社會法還是私法?而一般民法理論及實踐認為，調整合伙關系的法德一般為民法，即私法。其二，利益是否沖突是個相對的范疇，其劃分相當難。以社會主義的價值觀，即我為人人，人人為我，個人利益和社會利益的統一為前提，如果在上述評價體系之下，社會主義法豈不都是社會法。另外在社會資源匱乏的時代，社會總體資源是有限的，一個人享用到的資源多了，其他人享用到的資源就少了，因此歸根結底利益仍然是沖突的，從這個意義上來說，其利益是沖突的，那么就應該屬于私法的范疇。、因此，上述分類標準依據不明確，且難以執行，故不可取。

二、對夫妻財產制度法律性質劃分標準的探討

上述判斷法律性質的依據和標準均有欠缺，那么到底是什么應當成為判斷標準呢對一個具體法律制度的性質而言，我們還得從法律公法和私法的劃分標準來看。在傳統的公私法劃分標準上存有如下幾種學說：

利益說。利益說在羅馬法中就已有人提及，_3根據此說，判斷一項法律關系或一條法律規范是屬于公法還是私法，應以涉及到的是公共利益還是私人利益為準。然而在社會福利國家中，公共利益和私人利益往往是不能相分離的。事實上，法律本身是一種審慎的建榪，試圖在公共利益和私人利益，私人和私人之間達到利益的平衡。韋伯認為，在古代國家權力不受約束的羅馬帝國和中世紀B寸期，公益和私益也許可以表達統治者與人民的利益對立。但是在國家行為也受法律約束的情況下，公益和私益的戈分就失去了意義。

隸屬說。隸屬說認為，公法的根本特征在于調整隸屬關系，而私法的根本特征則在于調整平等的關系。公法中也存在平等關系，如兩個州之間的關系。另外上面已經陳述了，平等關系均非完全由私法來調整。隸屬說之缺陷亦為明顯。

主體說。根據此說，如果某個公權載體正是以公權載體的身份參與法律關系，則存在公法關系。問題在于什么時候，主體行使的是公權，且行使的方式足以表明國家是在上述定義的意義上參與的法律關系的?此說進入了概念循環之中而不能自拔，并不能解決實質性的問題。形式說。公私法的劃分乃基于法律的形式不同而已。許多學者注意到公私法的劃分實際上也是基于法律形式和法律特點上的不同而作出的一種分類，如德國的法學家拉德布魯赫認為：。公法和私法，物法和人法，這些法律制度基本區分恰恰不是出自法律的目的，而是法律形式。刑法與民法的區分是基于程序規則和調整手段不同而建立的。行政法與民法的區別則建立于兩者調整的社會關系主體和規則不同這一前提之上，而這均有歸于法律形式上的不同。公私法的劃分若僅此而已，劃分亦無多大意義。

在此，我們提出意思自治程度的高低是判斷法律性質的標準。李建華、許中緣認為：“私法自治在私法中居于龍頭地位，是私法的最高原則，自治是私法的根本價值之所在。在民法領域，所謂的對契約自由的限制并不是否定私法自治，而是為了維護真正意義上的契約自由。

“在公法中，法律對大部分有待作出的決定都已經作了非常詳細的規定公法是指受約束的決策的法，而私法是指自由決策的法。學者的上述觀點正好證實此觀點。根據現代法律觀念，私法調整的市民社會，從國家契約理論出發，市民是自由的，其意思當然也是自由的。而國家組織的權利和職能是公民通過契約的形式轉讓的，為了防止國家濫用權力而有害于公民自由權利的行使，對涉及國家權力的法律作了嚴格的限制。根據意思是否自治的不同建構了兩個截然不同的法律體系，在這兩個法律體系下，分別統領著市民社會和政治社

會。市民社會經過充分的發展，出現了兩極分化現象，平等的主體之間的力量懸殊，非經法律干涉弱者的意思自由必將受到而違背其真實的意思自治，進而損害整個社會利益，社會法正是在這樣的基礎上應運而生。正如林秀雄所說：市民法以擁有完全自由平等獨立的人格的人為規律的對象，而社會法以實力不相當，條件不平等為規律對象。因此，一個法律制度如果以當事人的意思自治為立法本位的話，那么該法律制度應當歸與私法，如果一法律制度的目的在于制約國家權力(包括立法、私法和行政三權)為本位，那么該制度應當歸于公法。社會法為了糾正一味的意識自治帶來的弊端(如違背弱者的意思自由、破壞公序良俗等)，而對意思自治進行適當的限制，同時引入國家權力的調節，是兼于公法和私法之間的法律。

三、夫妻財產制度性質的確立

上述關于法律性質的探討是建立在現代法律理念之上，而夫妻財產制度有一個歷史的問題，自從有了婚姻，有了財產，該制度就已經存在了。我們當然不能用市民社會的法律概念去探討身份社會的法律性質，甚至是原始社會制度的性質，但是基于制度的連貫性考慮仍有必要說明。

在原始社會早期，生產力極不發達，食不果腹，未有任何財產多余，當然不產生夫妻之間的財產關系。如果說有的話，也就是氏族社會的財產(食物)分配關系，為了維持氏族的生存，將狩獵獲取的食物多分配給作為男性的勞動力，使其能維持必要的體力，能在第二天的狩獵中獲取更多的食物。隨著生產力的發展，多余財產的出現導致了私有制的出現，氏族社會開始解體，出現了國家的組織形式。在我國的宗法制國家制度下，家、國相通，君、天、忠、孝相連。父權履行大宗、小宗權利義務的分配，使得家成為了國家政權組織的延伸，夫妻財產關系更是淹沒在夫權主導的大家庭關系之下。在身份社會之中，身份制度是構建了國家政權制度的基礎，顯然屬于國家基本制度之一，事實上由公法來調整。在這一制度下，弱者只能按既定規則履行義務，而權利相當少，意思自治更是無從談起，如果有，那么也是單向的意思自治，即身份地位高者可以隨心所欲處置身份低者，一方意思強加于另一方是強權的表現而非意思自治。在夫妻財產關系上，夫有很大的財產處分權，但夫權又在父權和族權之下，即便是夫的財產自由處分權也很少，更何況妻呢?因此在身份社會中，夫妻財產制度為了維護既定的社會的身份關系起到了很大的作用，而身份關系又事關國家之存在，屬于國家的強制關系，原則上不可更改，意思自治的空間被極大地擠壓，公法色彩較為濃厚。這一時期，國王和王后的財產關系乃體現這個國家內部基本政治制度，即便是萬人之上的國王，也不能隨便改變其和王后的關系，否則會被視為有違祖制，甚至王權旁落，故顯非屬于私法。

篇10

微信群規約的法律屬性

如前所述，制定和遵守包括微信群規約在內的各種正當秩序的內在動機是一種自覺的、意圖達成某種利益平衡模式的意思表示行為。因此，制定微信群規約的行為屬于法律行為，問題在于其屬于多方法律行為中的合同行為還是共同法律行為？

（一）區分共同法律行為與合同行為

共同法律行為之所以應當與合同行為相互區分，在于以下具備內在邏輯關系的三個要素：

首先，意思表示的方向不一致。合同行為中，達成一致的雙方意思表示方向相反，一方的權利恰好為對方的義務，一方的義務也就恰好是對方的權利。而在共同法律行為，復數當事人的意思表示方向一致，亦即當事人承擔的權利義務相同而非互負對待給付義務。其次，合同行為以個人為本位，而共同法律行為為團體而“立法”。相向的意思表示中當事人總是為對方設定權利義務，而同向意思表示的行為人構成一個團體。共同法律行為是為了形成團體私法自治，團體中各成員承擔相同的權利和義務是分散的個人結成團體的外在表現，其內在原因是為了梳理團體內部利益分配的秩序。最后，共同法律行為的內在涉他性。這指的是多個行為人的同向意思表示相互結合成為團體的統一意思表示，該統一意思表示即可作為共同法律行為的內核。

（二）微信群規約與共同法律行為

通過對合同行為和共同法律行為區別的討論，可以判斷微信群規約的法律屬性為共同法律行為而非合同行為。首先，群規約是群成員制定的團體自治規范，所有群成員都應當服從和遵守群規約，群規約作為自治規范所調整的是群成員的共同利益。微信群規約體現的是維持全體成員行為秩序這一共同利益，而非群成員之間個人利益交換的秩序，維護該共同利益就是所謂“同一目的”。 其次，群成員做出的同向意思表示的承接者是微信群而非其他群成員。微信群不具備法律上的人格不影響其承接者地位。與之類似的是，合伙組織不具備法律人格，并不影響合伙協議是共同法律行為的本質。

如果微信群規約涉及群成員之間互相設定權利義務的條款，如何認定其法律屬性？筆者認為，這些條款不能認定為真正的群規約，即使規約中規定了“違約責任”，仍然要區分承擔責任的根據和對誰承擔違約責任。共同法律行為人之間不直接相互承擔違約責任的情況不會被“違約責任”打破。

違反微信群規約引發的法律責任

群規約一旦成立生效，即對全體群成員產生效力，而違反群規約則產生相應責任，否則無從保證其效力。由于上述微信群在內部關系上的復雜性，一旦違反群規約可能導致對微信群的基本責任和對其他群成員的派生責任兩種法律責任。

首先，基本責任是指群成員違反群規約而對微信群承擔法律責任。這種責任的實質是一種特殊的合同責任。從法律性質的角度來看，微信群屬于非法人團體，僅具有團體人格的外觀而不具備團體人格的實質，因此微信群本身不具有締約能力。這種情況下可以認為，雖然在微信群和群成員之間無法成立外觀上的合同，但實質的合意是存在的。微信群自身沒有法律人格，只能認為是每個群成員都與其他所有群成員締結了“合同”，而且由于其自身也是群成員，他與自己也締結了合同，只不過與自己締結的合同因主體混同不具有法律意義。這樣，對于個別群成員來說，這一“合同”中的特定相對人指的是其他全體群成員。因此，違反群規約對微信群負合同責任的外在表現是對其他所有群成員負責。也就是說，當群成員違反群規約時，其他任何群成員都有權請求其承擔相應的責任。這種觀點同時滿足微信群承接相應的權利和義務以及微信群不具備締約能力兩個方面的因素。

其次，派生責任是指在基本責任之外對其他群成員承擔的派生或反射責任。責任的承擔要以具有法律意義的損害為前提。由于群規約本身的性質，基本責任是首要的、直接的，但不可否認的是在這種基本的損害之外，其他群成員可能受有派生或反射的損害。由于違規行為對微信群造成的損害與從中衍生出的對群成員造成的損害不同，群成員所受的該種損害和對應的請求權應當與其對基本責任的請求權相區分。微信群本身沒有法律人格，成員與群的關系是假借成員與其他成員之間的行為實現的，這種復雜的相互關系導致違規行為在直接損害微信群共同利益的同時幾乎肯定會損害守規成員的個人利益。但是這種損害往往已經被包含在了共同利益的損害之中，無須區分，違規成員在填補了共同利益的損害的同時也填補了其他守規成員個人利益的損害。如果沒有在群規約中做出有關派生責任的特別約定，守規成員一般只在以下幾種情況中對派生損害擁有單獨的請求權。