民事訴訟法的程序價值范文

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篇1

（一）民事訴訟基本理論構成

本章所討論的民事訴訟基本理論構成問題，主要限定在審判程序和活動領域。關于民事訴訟基本理論體系的構成，傳統民事訴訟法學認為是訴訟目的論、訴權論和既判力本質論。［1］然而，筆者認為主要包括：民事訴訟價值論、目的論、訴權論、訴訟標的論、法律關系論、既判力論，這六大理論含涉民事審判程序和活動的主要或基本內容。

民事訴訟價值直接關涉民事訴訟（制度）的價值取向問題，民事訴訟目的涉及民事訴訟（制度）是為了什么而存在或設立的，價值論和目的論是民事訴訟基本理論的出發點，在民事訴訟基本理論體系中具有前提性和基礎性的地位，其他基本理論都是建立在一定的價值論和目的論基礎上的。價值論和目的論的研究可以為民事訴訟其他基本理論提供一個更高層次的理念，并且如果在價值論和目的論上獲得共識將有助于形成一個比較完善的理論體系。不僅如此，價值論和目的論的研究為我國民事訴訟制度進行構建提供基本指導方向，也為法官處理訴訟問題提供方向性的指導。

民事訴權是將民事糾紛等引進民事訴訟程序的權能，所以說民事訴權論是關于民事訴訟出發點的理論。當事人行使訴權之時，應當向法院明確訴訟保護的對象或范圍（即訴訟標的），為法院判決的對象或范圍（即既判力的客觀范圍），可見訴訟標的論在民事訴訟基本理論體系中也是不可或缺的。民事訴訟的內容是各訴訟主體依據其訴訟權利義務實施的訴訟行為以及由此產生的各種訴訟法律關系，這些訴訟法律關系體現了法官和當事人在民事訴訟中的地位和作用以及反映了民事訴訟（制度）的特質（或訴訟模式）。民事案件通過正當程序的審理而做出的判決一旦確定，即意味著該案件審判程序的終結，所以說既判力論是訴訟終結點的理論。

（二）民事訴訟基本理論發展簡史

從學說史的角度來看，在強調私法至上的歷史時期，人們普遍接受私法一元論的訴訟觀，只是從實體法的角度認識和考察民事訴訟問題。于是，在民事訴訟價值方面，單純強調民事訴訟（法）實現實體公正的價值而漠視其獨立的價值；在民事訴訟目的方面，過分強調民事訴訟（法）對實體法權利的保護（私權保護說）；在民事訴權方面，主張民事訴權是一種私權（私法訴權說）；在民事訴訟法律關系方面，將法院與當事人之間的民事訴訟法律關系視為私法上的權利義務關系；在訴訟標的和既判力方面，采取舊實體法說。私法一元論的訴訟觀及建立在此基礎上的民事訴訟法學，漠視了民事訴訟（法）的獨立價值及其公法性，嚴重扭曲了民事訴訟法和民事實體法之間的關系。

19世紀中葉以后，隨著國家權力包括司法權的擴大和強化，以及公法及其觀念理論的發達，民事訴訟也被人們看作是解決私權糾紛的公力救濟方式或機制，民事訴訟法是獨立于私法的國家法和公法，人們開始接受訴訟法一元論的訴訟觀，從訴訟法的角度理解和把握民事訴訟的理論、制度和具體概念問題。于是，在民事訴訟價值方面，突出民事訴訟程序公正的獨立價值；在民事訴訟目的方面，強調民事訴訟（法）解決民事糾紛等目的（糾紛解決說等）；在民事訴權方面，主張公法訴權說；在民事訴訟法律關系方面，主張法院與當事人之間的民事訴訟法律關系具有公法性；在訴訟標的和既判力方面，采取訴訟法說。

但是，訴訟法一元論的訴訟觀及建立在此基礎上的民事訴訟法學，只強調民事訴訟法的公法性，忽略了民事訴訟法與民事實體法之間的合理關系，沒有從民事訴訟法與民事實體法的聯結點上來認識和考察民事訴訟問題，從而不能合理解釋：為什么起訴行為、訴訟和解等能夠同時產生訴訟法和實體法上的效果，或者同時具有程序和實體因素或性質。

（三）民事訴訟基本理論的研究意義

在上個世紀九十年代，日本著名法學家竹下守夫先生曾對中國民事訴訟法學的發展提出了建言：民事訴訟基本理論是發展民事訴訟法學和制度之基礎，所以中國應當盡快和充分討論和豐富民事訴訟基本理論。從比較法學的角度來看，關于民事訴訟基本理論及其體系化問題，在德國、日本等訴訟制度和理論比較發達的國家中已經不是民事訴訟法學界研究的熱點問題（但是，有關論著不斷還有出現），這主要是因為其基本理論的研究已經達到了相當精深的程度，民事訴訟基本理論體系化過程已經完成，其研究的重點已更加注重于從法社會學、法哲學等角度來研討民事訴訟問題。［2］

我國民事訴訟基本理論研究水平比較低下，這主要表現在：（1）就各個基本理論問題研究不夠深入；（2）由于研究視角的非一致性和非合理性，使得基本理論體系內部相互沖突；（3）基本理論的研究脫離了現代法治社會發展的要求和我國的國情，對解決我國司法現實中出現的問題缺少合理的理論指引。由此而導致了一系列弊端的產生，主要有：

首先，從理論學科的角度來說，嚴重阻礙了我國民事訴訟法學的發展。直至今天，人們對于民事訴訟基本理論問題的認識，還存在著嚴重的分歧并仍然處于較低的水平，從而導致了人們對于民事訴訟諸多具體問題的偏誤認知，以致于我國民事訴訟法學的合理體系至今尚未建立起來。

其次，從民事訴訟制度的角度來說，嚴重阻礙了我國民事訴訟制度的發展。導致我國現行《民事訴訟法》具有諸多局限，其中一個重要原因就是當時理論準備不充分。為順應和促進我國政治民主文明和法治現代化的進程，為適應我國加入WTO的情勢和滿足解決日益劇增的涉外民商事訴訟的需要，我國現行民事訴訟制度急需完善。那么，根據現代社會的發展探究我國民事訴訟基本理論問題，則是完善我國民事訴訟制度的基礎性和前提性的工作。

最后，從民事訴訟實務的角度來說，嚴重阻礙了我國民事訴訟的正常運行和司法改革的順暢進行。先進合理的民事訴訟基本理論具有正確指導民事訴訟實務和司法改革的作用。在我國民事訴訟實務和司法改革中，許多法院各行其是，人為追求新奇的做法，嚴重背離了法治統一性的要求和司法的基本原理。其中一個主要原因就在于法官對于民事訴訟基本理論問題存在著嚴重的分歧認識和偏誤理解。

（四）民事訴訟基本理論的研究視角

第一，從新時代要求的角度來研究和理解民事訴訟基本理論問題。如前所述，現代社會的發展趨勢和司法改革的價值目標向我國現行民事訴訟制度和運作機制及其賴以建構的理論框架和基礎提出了全方位的挑戰，并且大量的改革措施亟待從理論上加以評價和論證，因此，我們需要進一步明晰從新時代角度來確立現代民事訴訟法學的研究思路和拓寬民事訴訟法學的研究進路。

第二，從人文關懷和法的精神的角度來研究和理解民事訴訟基本理論問題。我們認為，強化民事訴訟問題的人文性研究是不可或缺的。民事訴訟作為國民尋求公力救濟的主要途徑，關涉國民合法正當民事權益的保護以及通過解決國民之間民事糾紛還國民以公平與和平的社會秩序。對于民事訴訟基本理論問題及建立在其基礎上的民事訴訟制度當中蘊涵的人文精神和法的精神的追問與詮釋，實為非常必要之事。

第三，從憲法的角度來研究和理解民事訴訟基本理論問題。在現代法治社會，憲法要求以正當程序保障人們的合法權益并維護著法律和判決的權威性和正當性。民事訴訟法嚴格遵從憲法的精神原則規范，是對憲法的具體實踐。因此，欲建立現代民事訴訟基本理論構架則必須在憲法所確立的法目的的框架內進行。

第四，從民事訴訟（法）獨立價值的角度來研究和理解民事訴訟基本理論問題。民事訴訟（法）具有自身的獨特的原理，這些基本原理在現代社會和現代訴訟中的表現，則應被納入民事訴訟基本理論問題的研究視域。如何從民事訴訟（法）獨立價值的角度來考察民事訴訟基本理論問題，或者說如何通過對民事訴訟基本理論問題的探討來揭示和張揚民事訴訟（法）獨立價值，則是我們應當明確和堅持的思維基點。

第五，從現代訴訟觀的角度來研究和理解民事訴訟基本理論問題。擺正民事訴訟（法）與民事實體法的關系，是合理建構民事訴訟制度和理論體系的前提。現代訴訟觀不同于以往的實體法一元論和訴訟法一元論的訴訟觀，強調民事訴訟是民事訴訟法與民事實體法共同作用的“場”。我們應當從民事訴訟（法）與民事實體法的聯結點上來考察民事訴訟基本理論問題，從而在理論層面，民事訴訟法學的諸基本理論之間可達成高度統一，有助于民事訴訟基本理論體系內部的和諧；在制度層面，將共同營造出民事訴訟制度內部的和諧與統一；在實務層面，有利于民事訴訟制度適用上的統一。

「注釋

［1］參見陳榮宗：《舉證責任分配與民事程序法》，153頁臺灣，三民書局，1984.

［2］參見江偉、邵明：《中國民事訴訟法學》，載羅豪才、孫琬鍾主編：《與時俱進的中國法學》，431頁，中國法制出版社，2001.

二、 民事訴訟價值論

（一）民事訴訟價值概述

自訴訟法與實體法分離以來，訴訟（程序）的意義和價值問題就成為許多學者關注的對象，第二次世界大戰后西方諸多法哲學學者開始以價值研究為中心構筑自己的學說。

我國傳統法律中現代意義上的正當程序要素和意識比較淡薄。清朝末年從西方引進訴訟制度，然而在理論和觀念上，正當程序的意義和價值仍未得到人們足夠的重視，直至現在，“重實體輕程序”的認識和觀念仍然是根深蒂固。現行民事訴訟法仍流露著對程序獨立價值的輕視。因此，有必要探討民事訴訟價值問題。

討論民事訴訟的價值，首先是指民事訴訟法所設定的原則、制度和程序本身所包含和體現的價值，其次是指在民事訴訟諸價值發展沖突時，應當根據什么標準進行取舍和評價，亦即價值標準問題。美國學者龐德正是在這兩層含義的結合中談論法的價值問題的，他指出：在法律調整或安排背后，總是對各種相互沖突和相互重迭的利益進行評價的某種準則；在法律史的各個經典時期，無論在古代和近代世界里，對價值準則的論證、批判或合乎邏輯的適用，都曾是法學家們的主要活動。［1］

美國有學者認為，一般的法律程序應當體現如下諸價值：程序的參與和控制、程序的合法、過程的安定性、人道主義及個人的尊嚴、個人隱私的保護、當事人合意的尊重、程序的公平性、程序的法定性、程序的合理性、訴訟的及時性與終局性。［2］

我國有學者認為，法律程序的價值目標包括：公平、效率、民主、效益、真實、人權等。這些目標可被劃分為兩大類：一是對訴訟結果有主要影響的價值，此為實體價值，如真實、效益等；二是對訴訟過程有主要影響的價值，此為程序價值，如公平、民主等。民事訴訟價值是實體價值和程序價值的統一，兩者是有機聯系、相互滲透的。［3］

還有學者認為，程序本質上要求將公正作為其最高價值，其要素有：程序規則的科學性、法官的中立性、當事人的平等性、訴訟程序的透明性、制約與監督性。程序公正的實現有賴于確保利害關系人參加的程序，以及程序主體性地位的建立。［4］

也有學者指出，程序公正的實現決定于三個要素：沖突事實的真實再現、司法者中立的立場、沖突主體合法愿望的尊重。至于訴訟效益，是因訴訟成本過高和國家司法力量難以滿足社會高效解決糾紛的需求而產生的，是運用經濟分析方法來分析訴訟成本和訴訟收益的關系問題。影響訴訟效益的因素有：訴訟周期的長短、訴訟費用的多少、訴訟程序的繁簡、裁判結果的公正度等。［5］

我們主張，民事訴訟的價值包括：程序價值和實體價值。下面予以具體分析。

（二）民事訴訟程序價值（內在價值）

民事訴訟的程序價值是民事訴訟程序的內在要求，主要包括程序公正和訴訟效率等。程序公正和訴訟效率既包括民事訴訟立法或制度上的公正和效率，即民事訴訟程序的設計符合公正和效率的要求；也包括適用上的公正和效率，即個案審判或訴訟符合公正和效率的要求，亦即將立法或制度上的公正和效率適用到具體案件的審判之中。程序公正和訴訟效率既適用于單個民事訴訟案件的評價，也適用于對國家整個民事訴訟制度的評價。

1.程序公正

程序公正觀念萌芽于英國，于13世紀的《英國大》中得以正式體現，并且其中包含了明確的正當程序思想。程序公正觀念經歷了從自然正義（natural justice）到正當程序（due process）的演變過程。根植于英國法律傳統中的“自然正義”原則構成了程序正義的最基本內容。18世紀以前，“自然正義”這個概念常常與自然法、衡平、最高法和其他類似概念通用。近代以來，在實踐上，“自然正義”通常表示處理紛爭的一般原則和最低限度的公正標準（因此常常被稱為“訴訟程序中的公正”），其具體內涵是：（1）任何人不能自己審理自己或與自己有利害關系的案件（nemo judex in parte sua）；（2）任何一方的訴詞都要被聽取（audi alteram partem）。［6］

程序正義觀念被美國法接受后得到了長足的發展。美國聯邦《憲法》修正案第五條及第十四條正式確立了“正當法律程序”（due process of law）。根據美國學者和聯邦最高法院的解釋，正當法律程序可分為實體性正當程序（substantive due process）和程序性正當程序（procedural due process）。前者是對聯邦和各州立法的一種憲法限制，據此，任何一項涉及剝奪公民生命、自由或財產的法律都應符合公平、正義等基本價值的要求；而后者則是對法律實施的方法和過程的規則，它要求用來解決利益爭端的法律程序必須公正、合理。正當法律程序從實體和程序兩方面較完整地體現了正義的基本要求。其中，程序性正當程序體現的是程序正義的基本理念，其所表達的基本價值是程序正義。［7］

隨著社會和法律的發展，程序公正或正義觀念逐漸深入人心。那么，程序公正的標準或要求主要有哪些呢？

（1）法官中立原則。這是保證審判公正的根本之一。“中立”首先是指法官在訴訟中處于超然地位。其超然地位表現在兩個方面：其一，法官同糾紛事實和利益的非關聯性。即法官“不能裁判有關自己的爭訟”，法官對與自身或其親友等有關的案件應予回避。其二，法官應成為政府和公民之間的中立者。在政府和公民的人格平等的現代文明社會中，法官作為正義的宣示者和維護者，對政府和公民的正當利益都應公平地予以保護。其次，“中立”意味著法官公平地對待爭議的雙方當事人或各方當事人，不能因自己的價值取向和情感等因素對爭議者產生偏異傾向。不過，使當事人處于平等地位仍不能令人滿意，因為同樣惡劣地對待當事人顯然不是給他們以正義，所以法官應當明確當事人是權利主體，和自己一樣具有平等的人權。縱然現代社會沒有“天賦”的權利使弱者得到優先考慮，但是基于實質正義的要求，在制度及其實際運作中應給予弱者一定程度的保護，賦予他們行使權利、實現正當利益的便利條件。對于當事人中的弱者，法官應給予較多的良知關注。但是，應當明確，法官對弱者過多偏護時，可能人為地改變法律來適應弱者，從而破壞法律的必要剛性，而不能達到公平。因此，法官對弱者的“偏護”是有限度的，“偏護”值應等于訴訟強者的優越條件所能產生的訴訟能量與弱者的差值，即法官為弱者提供與強者平等行使訴訟權利的機會或便利條件，以求弱者和強者一樣能順暢地行使訴訟權利。［8］

（2）當事人平等原則。皮埃爾。勒魯在其著作《論平等》中說道：“平等創造了司法和構成了司法。”司法判決的正當性資源之一是讓當事人在平等的環境中進行訴訟。當事人訴訟地位平等，不僅是“公平審判”的先決條件，而且是“衡量一種程序是否公正的基本標準”。在英美法系國家，基于“平等武裝”理念，原告和被告只有以平等或對等的訴訟權利武裝自己，在一個平等的環境中贏得訴訟，才是公正的。當事人應當享有相同或對等的訴訟權利。從這個意義上說，平等意味著平權。權利的行使離不開一定的條件，因此必須賦予當事人以行使訴訟權利的平等手段和機會。同時，當事人訴訟地位平等原則還要求各方當事人承擔平等的訴訟義務以及承擔實施相同訴訟行為所產生的相同的訴訟法效果。如上文所述，當事人平等原則還應當同時強調當事人之間程序利益和實體利益的平等維護。

（3）程序參與原則。基本要求是：其一，必須對當事人進行有效的程序通知，使得當事人能夠充分了解訴訟程序進行情況（即接受程序通知權）。其二，當事人必須擁有影響訴訟過程和裁判結果的充分的參與機會（如提出事實證據、進行辯論的機會）。在英美法中，程序參與原則被稱為“獲得法庭審判機會”的原則（opportunity to be heard），其涵義是，那些利益或權利可能會受到民事裁判或訴訟結局直接影響的人應當有充分的機會富有意義地參與民事訴訟的過程，并對裁判結果的形成發揮其有效的影響和作用。這一要求體現了外國民事訴訟中的辯論主義的內容。［9］ 如果從權利的角度來考察，這一要求也體現了當事人程序參與權或訴訟聽審權的內容。

（4）程序公開原則，即審判公開。在“判決型”程序結構中，由于舉證責任制度的功能，判決所依據的事實和證據基本上是由當事人提供的，當事人之間圍繞著事實和證據展開攻擊和防御，即雙方當事人面對面的所謂“對席辯論”就成為程序的主要內容，這意味著“公開審判”在正當化上的決定意義。［10］ 審判公開不僅包括形式上的公開，而且包括實質上的公開。審判公開不僅包括對群眾和社會的公開，而且也應當強調對當事人的公開。公開審判是一項原則性的規定，其例外必須由法律明確做出規定嚴格其適用范圍。

（5）程序安定（可預測性）原則。如上所述，程序安定性包括程序運行的穩定性和程序結果的安定性。［11］ 司法的形式性要求，法官在形成程序過程中必須受法律的約束，不能按自由裁量方式形成程序。司法形式性的作用在于，使當事人能夠對程序做出預見或預測。為此，民事訴訟法必須對案件管轄、審級程序、事實調查、證據提供、缺席程序、期間送達等程序事項，做出一般性、明確性的規定。同時，法治國家原理要求以判決確定力制度實現法的安定性。由于程序的安定性、司法的形式性與個案解決的靈活性、妥當性處于對立狀態，所以有必要強調在一定范圍內維持和保障程序的安定性和司法的形式性，同時還應在程序中適當做出靈活性規定（比如在小額訴訟或特定的訴訟中，容許采取形式更為簡化的程序類型）。

2.訴訟效率

訴訟效率追求的是在保證訴訟公正的前提下，盡可能地減少或節約當事人和國家等的訴訟成本。訴訟成本是指國家或法院、當事人和訴訟參與人等進行民事訴訟所耗費的人力、物力、財力和時間等的總和。訴訟或法律本質上要求將公正作為其最高價值，但是減少或節約訴訟成本是國家、當事人等始終如一的要求，缺乏效率的民事訴訟程序是不合理的，各類案件和各種程序平均占用司法和訴訟資源也是不合理的，尤其是面對著現代社會中權利救濟大眾化的要求和趨勢，缺少成本意識的司法制度更容易產生功能不全的問題。

我們不主張訴訟效益的提法。訴訟效益是關于訴訟成本（投入）與訴訟收益（產出）之間關系的范疇。人們多是從經濟的角度來考察訴訟效益問題，訴訟效益的提法，很可能讓人們誤認為民事訴訟是獲取經濟利益的手段，而事實上法院裁判的價值是很難以經濟收益來衡量的。

那么，如何提高訴訟效率呢？首先，根據案件的性質和繁簡而設置相應的繁簡程序，簡化訴訟程序，縮短訴訟周期。其次，建構公正和合理的訴訟程序。建立合理的審前準備程序，以實現證據的集中并確定案件爭點，其間可以進行和解或調解，若不成則及時進入初審訴訟程序，實行集中審理［12］ ，案件若在初審中獲得公正解決則將減少不必要的上訴或再審。再次，注重合理運用訴的合并程序制度，一項訴訟程序中盡可能解決多個主體之間的糾紛或者多個糾紛。

在既定程序的前提下，訴訟效率的實現或提高，在很大程度上取決于民事訴訟主體相關的訴訟行為。訴訟效率首先要求法官適時行使訴訟指揮權，維護著訴訟的基本秩序，具體說：（1）盡快立案和選用合適的訴訟程序、訴訟形式，凡依法可適用簡易性訴訟程序的即予適用；應將各訴訟主體的訴訟行為和訴訟請求盡可能集中審理。（2）溝通訴訟信息，即法官應及時無誤地將起訴狀、上訴狀、答辯狀、申請書等訴訟文書送達給對方當事人，并且充分保障各訴訟法律關系主體的發言權，以期當事人快速準確地知悉對方的訴訟主張和證據信息，從而做出相應的訴訟反應和訴訟對策。（3）積極引導當事人按法定順序進行陳述、辯論。（4）協助辯論，即提供給當事人同等的辯論機會，保持當事人之間的訴訟均衡；當事人對法律的理解有歧義時，法官應當向當事人指明法律真意；整理辯論的爭點并對于重要且不明確處引導訴訟雙方充分辯論。（5）依法及時制止、矯正當事人拖延訴訟的行為。

篇2

關鍵詞:民事訴訟;理論;發展

就我國民事訴訟理論的某些局部板塊內容或對概念的闡釋、組合而言不乏自己的獨創,但從整個民事訴訟理論體系上看,我國民事訴訟理論體系的基本架構無疑是對原蘇聯民事訴訟理論體系的參照或移植。這種理論體系與當時的社會環境和意識環境觀照,是當時社會的產物,具有極強的時代色彩。而當今中國社會已經發生了巨大的變化,經濟體制、政治體制、社會意識、法律觀念等等都發生了相當程度的變化。理論必須與發展的現實相適應。民事訴訟理論作為對民事訴訟客觀規律的闡釋,對民事訴訟實務的指導,同樣必須與發展的社會整合,否則,不但不能指導民事訴訟的正確運行,反而會成為民事訴訟體制發展的桎梏,妨礙民事糾紛的公正解決以及社會普遍性公正的實現。在這種不斷變化的社會大背景下,彼時的民事訴訟理論體系已逐步凸現出與當前民事紛爭解決現實不相一致的缺陷。另一方面,社會發展的現實也已經伸出其看不見的手,盡可能地使民事訴訟理論體系從局部開始契合于現實需要。呈現了一種與傳統民事訴訟理論體系在基本框架理念上有所差異,且不斷發育的新的民事訴訟理論體系胚胎。這種發展的邏輯結果必然是一種新民事訴訟理論體系的誕生。本文即是對這種民事訴訟理論體系的結構邏輯變異的闡述。

一

我國現行的民事訴訟體制是我國傳統民間糾紛解決方式和原蘇聯民事訴訟體制的結合及發展的結果。如果單純探究現行民事訴訟體制雛形的歷史源淵的話,一般認為時期的民事訴訟方式和程序是我國現行民事訴訟體制的最初發端形態。新民主主義的民事訴訟方式和程序雖然不十分嚴密,但其近代民事訴訟的基本結構框架已經形成。并且初步形成了與當時政府的民事訴訟不同的訴訟方式和程序。如實行兩審終審制度、就地審判和巡回審判制度、人民陪審制度和著重調解的制度等等具有其特色的訴訟制度。[1]這種民事訴訟的結構特色一直為20世紀50年代至80年代的民事訴訟規則以及民事訴訟法(試行)和新民事訴訟法所繼受。

解決民事紛爭的方式和程序的存在和建立并不意味著就自然相應地形成了一整套有關的理論體系。不能否認在20世紀50年代以前,對如何解決民事糾紛已經有了某些比較明確的指導思想、感性認識和訴訟觀念。但這些指導思想、感性認識和訴訟觀念并沒有形成或上升為理論,并一步體系化。20世紀40年代末以來,我國逐步引進原蘇聯的各種法律制度,其中包括訴訟制度。比較典型的是移植原蘇聯的民事檢察監督制度。1950年中央人民政府法制委員會草擬了《中華人民共和國訴訟程序通則(草案)》。該《通則》規定,最高人民檢察署認為最高人民法院的確定判決,確有重大錯誤時,須向最高人民法院提起抗訴,請于再審。隨著原蘇聯訴訟制度的引進,原蘇聯的訴訟理論亦隨之被介紹到我國。50年代中后期一批原蘇聯法學家的民事訴訟法學著作和民事訴訟法典被翻譯介紹給我國。其中作為體系化的民事訴訟理論教科書,當推原蘇聯著名民事訴訟法學家阿·克列曼教授的《蘇維埃民事訴訟》。該書對我國建國初期的民事訴訟理論研究有很大的影響。克列曼教授在該書中的理論闡述和論理方法幾乎成了一種“理論范式”1。其結構體系也成了我國民事訴訟法學教科書的范本。專題研究方面的專著,無疑應推原蘇聯著名民事訴訟法學家顧爾維奇的名著——《訴權》一書對我國民事訴訟法學界影響最大,可以說我國民事訴訟法學界對訴權的研究能夠達到較高的水準與顧爾維奇的訴權研究成果是不可分的。在原蘇聯民事訴訟法學研究的影響下,我國在50年代的民事訴訟法學的研究形成了小小的。當時已有學者論及民事訴訟法學的對象、民事訴訟法律關系、民事案件的管轄、民事訴訟證據、法院調解和民事執行等等理論與實務問題。

當時的民事訴訟理論研究并非完全是應民事訴訟實踐需要而進行的理論探討,不過是作為原蘇聯社會科學理論全盤移植過程中,法律領域內側應性、介紹性研究而已。民事訴訟程序的最簡化、柔軟化是當時民事訴訟政策的基本要求,因此,粗放、簡化的訴訟程序不可能對訴訟理論研究提出較高的要求。更談不上訴訟理論的體系化研究。我國民事訴訟法學在50年代至70年代的命運與其他法學學科一樣,在50年代畫出一道不大的拋物線后,便基本消失在地平線上了。

在沉寂幾十年后,中國法制的重建使中國民事訴訟法終于以“試行”的面目實施了。《民事訴訟法(試行)》的頒布實施,促進了我國民事訴訟法學的再生和發育。對民事訴訟法條文的闡釋是民事訴訟法實施的直接準備,即使是最簡單的平面闡釋,也要求在理論上加以說明。由于我國本無現成的理論,此時,闡釋者所依據的理論就只能借助于原蘇聯的民事訴訟理論;而且民事訴訟法立法在基本模式的構架上是以原蘇聯的民事訴訟基本模式為參照的。因此,運用與該民事訴訟基本模式相適應的理論來加以闡釋也是合符邏輯的。為了滿足全面闡釋的需要,還要求學者們從體系上對整個民事訴訟法的內容和結構進行理論說明。因此,自覺地全盤移植原蘇聯民事訴訟的理論體系,實際上成為一種必要的行為。這種移植和接受的結果,表現為20世紀80年代初期相繼出版的幾本具有權威性的民事訴訟法教科書。現在看來也許會覺得它們還顯得不那么豐滿和厚重,但在民事訴訟法試行的當時亦屬不易,對于民事訴訟法的貫徹實施無疑是雪中送炭。[3]此時,我國民事訴訟法學界已經完成對原蘇聯民事訴訟法學理論體系的移植。到目前為止,我國民事訴訟法理論從基本體系結構上看并未突破這些教科書所樹立的體系結構。

從傳統模式而言,無論何種理論體系的建立總是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越顯現出該理論體系的價值。然而這常常只是人們的愿望而已,理論體系的建立必須具備諸多主客觀條件,需要相當長的智識積淀,要求具備良好的理性文化環境,經過認知理論的鋪墊、融合、借鑒才能夠鑄造出具有彼此有機內合的理論體系。因此,客觀地講,就我國的理性認知環境和條件下,獨立地生成一種完全屬于自己的現代民事訴訟理論體系是不可能的。因此,在這個意義上,有學者認為,我國民事理論尚未體系化,不是沒有道理的。[4]不過,所謂尚未體系化,這大概是指兩方面的含義。一是沒有建立起完全具有我國特色的民事訴訟理論體系;二是民事訴訟理論體系還存在不整合、殘缺的現象。要說第一種情況,則大概在很長的時期內也無法實現。第二種情況則是在肯定已經存在體系的前提下指出其體系自身的不足,與體系是否建立沒有關系。正是因為在我國民事訴訟理論體系已經存在,才使對這種理論體系的評價和對該體系變化發展的論述具有了前提。

我國民事訴訟理論體系化過程已經完成。這一過程是通過對原蘇聯民事訴訟理論體系的移植、借鑒的方法予以實現的。在這個理論體系中,其理論基礎是訴和訴權理論,并在此基礎上架構了原則體系理論、訴訟法律關系理論、訴訟主體理論、訴訟行為理論、訴的變化分類和種類、訴的主體和訴的客體合并理論(具體體現為共同訴訟、第三人訴訟、反訴等等具體訴訟形式)、證據理論、判決理論和執行理論,從而形成了相對完整的理論體系。

這套理論體系是從原蘇聯移植而來的,但該理論體系的外殼和理論體系的基本結構則并不是在原蘇聯自生的。不過是因自己國家的歷史延續,通過俄國對大陸法系的民事訴訟理論體系的繼受揚棄了的理論體系。原蘇聯在保留了大陸法系民事訴訟理論體系結構和若干理論板塊的同時,對大陸法系民事訴訟理論體系進行了形式上和實質上的改造。在形式上的改造性移植方面,對訴和訴權的理論、訴訟法律關系理論、訴的變化、分類和種類等等都予以保留,篩掉了大陸法系民事訴訟理論中認為比較晦澀的理論板塊,如當事人適格理論、既判力理論等等。盡管按照自己的意志過濾了某些本與其他理論板塊協調配套的理論板塊,但還沒有完全影響其民事訴訟理論的體系化。在質的改造方面,主要是以國家干預為基本指導思想,調整了當事人和裁判者在民事訴訟程序的地位和作用,強化了法院作為裁判者在民事訴訟中的職權作用。在民事訴訟理論體系上,原蘇聯并沒有直接抽掉該體系結構的理論基礎,在民事訴訟理論體系的基本形式結構上,仍然大致保留了整個體系的完整性。對大陸法系民事訴訟理論體系質的改造,具體是通過對基本原則的重新解釋來實現的。基本原則雖然是一種制度性的規范,但基本原則作為民事訴訟體制中的基本規范,對民事訴訟體制的運行有重大的影響,又由于民事訴訟理論與民事訴訟體制的相互關系。因此,對基本原則的理論闡釋也將對整個民事訴訟理論體系起統合協調作用。

改造是直接針對大陸法系民事訴訟中最基本的兩個原則——辯論原則(辯論主義)和處分原則(處分權主義)。改造的結果是完全抽掉了辯論原則的內核,對處分原則予以了實質上的否定。大陸法系民事訴訟辯論原則在性質上屬于一種約束民事裁判者的基本規范,它至少包含了以下三個方面的含義:“其一,直接決定法律效果發生或消滅的必要事實必須在當事人的辯論中出現,法院不能以當事人沒有主張的事實作為裁判的根據;其二,法院應將當事人沒有爭執的事實作為裁判的事實根據;其三,法院對證據事實的調查,只限于當事人雙方在辯論中所提出的事實,對于當事人沒有在辯論中主張的事實,即使法官通過職權調查得到心證,該事實仍然不能作為裁判的基礎。”[5]盡管原蘇聯民事訴訟中也規定了所謂辯論原則和處分原則,在理論上也把這兩個原則作為民事訴訟的基本原則,但原蘇聯民事訴訟中的辯論原則卻是按照自己的理解加以重述的辯論原則。其含義已經完全區別于大陸法系的辯論原則,它的基本含義是“當事人有權引證案件的實際情況和處分證據;檢察長有權證明案件的情況,而法院則有權調查對案件有意義的事實和收集證據,……”。[6]原蘇聯民事訴訟法學家多勃羅沃里斯基更明確地指出:“蘇聯訴訟的證明制度的一個突出的特征就在于,不僅當事人(原告人、被告人,參加案件的檢察長或被吸收參加案件的第三人)等有責任向法院提出能夠證明自己要求的證據,而且法院也有權自己主動收集證據,以便查明當事人真實的相互關系。”[7]通過重新注釋,獲得了制度性改造。即重新調整了當事人和裁判者在民事訴訟中的地位和作用,把原來以“亞當事人主義”基本模式為特征的民事訴訟體制改造成為以絕對職權主義基本模式為特征的民事訴訟體制,實現了兩種相對基本模式的根本性轉變。在原蘇聯民事訴訟中,對當事人權利的國家干預得到了充分的體現。法院無論在收集證據,或者在審查雙方當事人關于放棄訴訟請求、承認請求以及和解等聲明方面,都要進行廣泛的干預,目的是要幫助當事人實現他們的權利和合法利益。

國家干預在原蘇聯不僅成為整個法律體系的原則,具體地貫徹于原蘇聯的民事訴訟的各項制度中,在整個民事訴訟理論體系中也得到體現,成為民事訴訟的一項基本原則。國家干預的原則化也是對傳統辯論原則和處分原則實質性揚棄的必然結果。應當注意,大陸法系民事訴訟的理論體系所建構的認知基礎是與程序規范相對應的實體法關系的性質,這種關系是平等民事主體之間的私法關系。基于這一基本的認識論,原則上自然要排除國家對私權利的干預。但在原蘇聯的理論范式中,民事法律關系的私法性質是被予以斷然否定的。這也是在民事訴訟領域內實施國家干預的理論依據。因此,如果不抽掉原辯論原則的實質內含,將處分原則予以降位,就必然造成原理論體系與現有認知基礎的緊張沖突。為了消除這種緊張沖突,同時又要維持理論上和制度上的形式要求,就不得不以原大陸法系民事訴訟理論體系空洞化和體系內各個理論板塊之間的緊張沖突為代價。

原蘇聯民事訴訟理論體系的另一個特點是強烈的批判性和預設的優越性。任何理論體系的建立自然都是建立在對過去理論體系的批判之上的。由于原蘇聯民事訴訟理論體系被預設為與原有理論體系的絕對對立面,因而這種批判性就更加尖銳和激烈。幾乎在整個民事理論體系和各個具體理論板塊中都可以聞到這種批判的火藥味。本來理論的批判是對理論的認識和評價,但這種批判達到一定的程度時,批判自身也構成了一種新的理論的組成部分。理論體系變為批判性的理論體系。同時基于對法律階級論的固識,新民事訴訟體制的優越性評價也和批判性理論合璧成為新理論體系的有機組成部分。這兩點在原蘇聯民事訴訟法學代表人物克列曼的民事訴訟法著作中體現得最為充分。

我國所移植的民事訴訟理論體系是一個被原蘇聯經過改造和加工的民事訴訟理論體系,這個理論體系所具有的基本特點,在我國民事訴訟理論體系中均存在。我國民事訴訟理論和民事訴訟法中盡管也有辯論原則和處分原則,但和原蘇聯一樣,給予了重新注解,實際上是直接引用了原蘇聯民事訴訟理論的解釋。辯論原則在我國民事訴訟理論中的地位是顯赫和重要的,民事訴訟中辯論原則,是憲法賦予公民的民利在民事訴訟中的具體體現。辯論原則是建立在雙方當事人訴訟權利平等的基礎之上的,是社會主義原則在民事訴訟中的重要體現,這一原則貫穿在民事訴訟的全過程。按照我國民事訴訟理論對辯論原則的一般理解,辯論原則的內容包括以下幾個方面:1.辯論權是當事人的一項重要的訴訟權利。即當事人(也包括第三人)對訴訟請求有陳述事實和理由的權利。有對對方的陳述和訴訟請求進行反駁和答辯的權利。當事人借此維護自己的合法利益。2.當事人行使辯論權的范圍包括對案件的實體方面和訴訟程序方面所爭議的問題。3.辯論的形式包括口頭和書面兩種形式。4.辯論原則所規定的辯論權貫穿于訴訟的全過程。對辯論原則的這種理解和界定,實際上使當事人的辯論行為失去了對裁判者的拘束,必然使作為民事訴訟基本原則的辯論原則非原則化,成為非約束性原則。傳統的辯論原則之所以能夠在民事訴訟中作為一項基本的原則就在于它能夠使當事人的辯論行為真正有效地拘束裁判者,從而實現當事人的辯論權。從實質上看,我國民事訴訟理論中的辯論原則和民事訴訟法所規定的辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則,而沒有具化為訴訟法上的基本原則。

作為大陸法系民事訴訟中另一個拘束裁判者的基本原則——處分原則,在我國民事訴訟法和民事訴訟理論中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范圍內使裁判者擺脫當事人行使處分權的拘束。這種限制被同樣認為是貫徹國家干預的需要,盡管在我國民事訴訟理論中沒有明確提出國家干預原則,但是,國家干預在過去一段時間里是被反復強調的。也就是說,原蘇聯民事訴訟理論體系中的國家干預理論在我國的民事訴訟理論體系中同樣占有很重要的地位。這說明了我國民事訴訟理論的模式與原蘇聯具有同構性。

我國民事訴訟理論的批判性和預設的優越性雖然沒有原蘇聯民事訴訟理論那樣突出,但這種特點同樣實際存在。具體的表現方式是在具體訴訟制度論的比較中展開對他方的批判和對自我的頌揚,其批判的理論范式仍然是原蘇聯的理論范式。

在具體的訴訟理論方面,我國民事理論對原蘇聯民事訴訟理論的移植和吸收也是比較充分的。尤以對訴權理論、民事訴訟法律關系理論和判決理論的繼受最為典型。原蘇聯的訴權理論與傳統大陸法系的訴權理論相比具有十分突出的特點。其訴權論的特點在于,訴權是表示多種概念的術語。“在蘇維埃法中具有不同的意義。一是指程序意義訴權。它是‘為促成并堅持某一具體民事權利糾紛的法庭審理以及解決的權利,也是要求對具體民事案件進行審理的權利’。二是實體意義訴權,它是指‘處于能夠對義務人強制實現的狀態中的主體民事權利’。”[8]把上述觀點整理概括就可以明確訴權包含兩方面的含義:程序意義上的訴權和實體意義上的訴權。這種訴權理論被稱為“二元訴權說”。由原蘇聯著名訴訟法學家顧爾維奇所主張的上述訴權學說成了原蘇聯訴權的定型格局。我國民事訴訟法學界可以說是忠實地接受了二元訴權學說。具有權威性的民事訴訟法學教科書大都持這種觀點②,認為訴權的涵義應當包括以下兩個方面:(一)程序意義上訴權。它是指民事訴訟法確定的當事人進行訴訟的基本權利。(二)實體意義上的訴權。它是指當事人通過人民法院向對方當事人提出實體請求的權利。我國民事訴訟理論體系中的民事訴訟法律關系理論板塊部分也是全面吸收了原蘇聯的理論。原本起源于德國民事訴訟理論的民事訴訟法律關系理論在原蘇聯民事訴訟中也同樣被進行了改造。民事訴訟法律關系理論的提出本來是基于民事訴訟法律關系與民事實體法律關系的內在聯系,在民訴領域對民事法律關系理論模式移植的結果。在大陸法系民事訴訟法律關系理論中當事人與法院處于平等的法律地位,這也是法律關系理論始創的初衷。然而原蘇聯民事訴訟法律關系理論把法院置于民事訴訟領導的地位。按照多勃羅沃里斯基的說法,“法院在訴訟中居于領導的地位,它引導訴訟參加人的訴訟活動,并促使他們行使和履行自己的訴訟權利和訴訟義務。”[9]這種變化是很自然的,原蘇聯民事訴訟中國家干預原則和職權主義的民事訴訟基本模式都要求在實際的民事訴訟法律關系中處于決定性的地位。

誠然,我國民事訴訟理論體系是對原蘇聯民事訴訟理論體系的全面吸收和移植,但亦不能否認我國民事訴訟理論體制中繼承了我國過去民事糾紛解決的傳統,并把對傳統民事糾紛解決方式的感性認識上升為理論,并溶進我國民事訴訟理論體系之中。最突出的是關于訴訟調解的理論。對訴訟調解制度的理論認知甚至被上升到哲學的高度,上升到對事物矛盾性質分析的高度。我國民事訴訟理論體系對傳統糾紛解決方式的認識,使我國的民事訴訟理論體系具有了中國的特色。這一點大概是不容置疑的。

二

從20世紀70年代末到90年代中期,中國社會經歷了全方位的嬗變。現在仍然處于這種歷史性的轉換時期之中。生產力的解放和人的發展成為社會整體變革的基本動力。經濟體制的轉變可以說是中國社會所有變革中最具有革命性的。并由于經濟體制改革的牽引,進一步帶動了社會各方面的變革或轉換,諸如政治體制的改革、社會觀念的轉換、生活方式的改變等等。社會的改革和發展促使了法制的發展和完善。從70年代末開始的最初幾年里,中國法制的發展是以恢復法律秩序,重建最基本的法律制度框架來加以體現的。這種發展實際上是中國50年代法制模式的延續,是按照那時的所構想的法制藍圖來實施的。具體的法律規定也都反映了當時法律理論的觀照。不管是刑法、刑事訴訟法、還是民事訴訟法(試行),都是如此。最能反映社會發展的法律規范莫過于與經濟體制改革聯系最緊密的經濟民事法規范。經濟體制改革的成果必須由相應的法律制度加以鞏固。法制的積極推動作用使超前性立法大量出臺,形成了立法的,大量的經濟和社會立法又反過來推動了社會的進一步發展。但具有所謂超前性的法律畢竟是少數。因為具有超前性的法律要求該法律的制定能符合規制對象發展的客觀規律和充分預測將來規制過程中出現的基本情況,這就大大增加了超前性立法的難度。超前性立法更多的是在經濟立法領域,經濟發展的規律性和普遍性,使移植性經濟法規的制定容易在經濟發展滯后的國度里實施。更多的立法屬于“滯后性”和“隨機性”的。即使如此,仍然有許多法律在制定時具有應時性,反映了當時社會發展的客觀現實,但由于中國社會經濟發展之迅速,加之法律理論研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滯后于社會經濟的發展需要。

民事訴訟法的誕生和發展比較典型地反映了我國法律誕生和發展的一般軌跡。1982年頒布實施的民事訴訟法(試行)是我國第一部較全面規范民事訴訟的基本法律,也是對50年代各個有關民事訴訟規范的總結和發展。民事訴訟法(試行)所確立基本體制模式是以原蘇聯的民事訴訟基本模式為藍本的。盡管民事訴訟法(試行)在那個時期所有制定的法律規范文本當中是條文最長內容最多的,但仍然只能說是一部粗線條的法律。不過,在當時糾紛形態、糾紛的質與量、人們的訴訟觀念都不能與現在相比,不可能在法制重建的初期就客觀要求出臺一部非常精細復雜的民事程序法典。那時,民事訴訟法學理論工作者的首要任務就是對民事訴訟法(試行)的注釋。注釋包括法條文語的平面展開、適用法條的技術性解釋和對法律部分規定的理論說明。正如本文前述的那樣,對民事訴訟法(試行)的理論說明所依據的理論范式是原蘇聯的民事訴訟理論。運用原蘇聯的民事訴訟理論體系來闡釋以原蘇聯民事訴訟基本模式為參照的我國民事訴訟法是最自然和符合邏輯的。職權主義不僅體現在我國民事訴訟體制中,也同樣貫穿于我國民事訴訟理論體系中。同時,當時相對粗放的訴訟操作和粗疏的訴訟規則也不可能強烈要求精細的理論研究與此相適應。

社會發展之快,使民事訴訟法(試行)在頒布后僅僅幾年的時間,就凸現了該法與社會發展現實的不適應性,并導致了1991年新民事訴訟法的制定。但新民事訴訟法的制定并沒有使這部民事訴訟法徹底擺脫與社會發展和現實的不適應性。在新民事訴訟法頒布后不久,審判實務界就打出了民事審判方式的改革或改進的旗幟。在來不及作充分理論準備的情況下,便迅速地開始了民事審判方式改革的系列動作。民事審判方式的改革也成了實務界和理論界最為關注的課題。社會發展變革不僅僅直接沖擊了現行的規范和制度,也沖擊了原有的理論和理論構成的理念框架體系。社會諸因素尚未有突出或激烈的變異時,原有理論或理論體系的適應性隨變是一種局部修正和填補性的,表現為一種非結構性變動的完善。在民事訴訟法(試行)頒布的一段時間里,民事訴訟理論體系與民事訴訟實際運行、社會發展現實的不協調并未顯現。但最近幾年由于民事訴訟體制與社會發展變化的不適應,使得依附于既存訴訟體制的理論體系與此的這種不協調亦顯突出。

最突出和明顯的社會變化莫過于我國經濟體制的轉變。從原有的計劃經濟體制向社會主義市場經濟體制的轉變是一種變革,標志著我國將徹底擺脫傳統計劃體制的束縛,使市場對經濟資源配置起基礎性作用,使經濟活動遵循價值規律的要求。在市場經濟體制下,商品生產者相互之間是平等的,所有制性質的差異不會使其在經濟社會中的地位有所不同,也只有商品生產者相互之間的平等才能保證商品交換的平等和自由競爭。在商品經濟社會,大量民事爭議是關于平等主體之間財產關系的爭議,因此爭議主體之間是平等的。這種平等性也是民事訴訟質的規定性。它決定了民事訴訟的當事人在民事訴訟中的主體地位。但在過去非商品經濟的社會環境和人們相應的心理場中,這種當事人的主體地位是很難被認識的。在傳統的民事訴訟體制下,當事人的處分權受到限制,國家的積極干預上升為民事訴訟的基本原則。整個民事訴訟理論體系的基調就是法院的職權至上。整個民事訴訟理論體系都是為一種職權主義的合理存在提供理性依據。

在民事訴訟基本原則理論方面,以非約束性辯論原則取代約束性辯論原則,當事人的辯論完全不能制約裁判者。把辯論原則僅僅視為一種為裁判者提供爭議事實信息的規范。對現行辯論原則的理論闡釋雖然要求法院充分保障當事人雙方辯論的權利,但辯論權的相對義務只停留在被虛化的保障行為這一層面,必然導致辯論原則的非原則化和辯論程序的空洞化。實際上辯論原則的原則性在于從宏觀和整體上界定適合于民事訴訟客觀規律的主體結構,即當事人和裁判者在民事訴訟中合理地位和作用。辯論原則的實質應當是通過對裁判者的約束來實現這種作用分配。具體表現為作為裁判所依據的事實應當從當事人雙方在辯論程序中出現的事實中提取。否則當事人的主體地位和辯論程序的價值無法得到實在的體現。由于辯論程序本身在整個民事訴訟程序中具有核心和中心的地位,因此,辯論程序的空洞化將感染整個民事訴訟程序,使民事訴訟程序虛無化。辯論原則的空洞化和非原則化還使其與之血肉相連的處分原則也同樣喪失了它作為原則而存在的價值。在我國和原蘇聯的民事訴訟理論中,對處分原則的認知雖然都已意識和承認當事人對實體權利和訴訟權利的處分價值,但這種認識卻只停留在當事人對訴訟程序的起始、發展和終結的作用以及訴訟法某項具體權利的支配這個方面。而沒有意識和承認當事人對作為裁判基礎的訴訟事實的處分是當事人行使處分權的重要內容。否定當事人對訴訟事實的處分權,必將否定當事人對實體權利和訴訟權利的處分,當事人對訴訟事實的處分常常與權利的處分是密切聯系在一起的。在民事訴訟中當事人對事實的處分表現在當事人沒有在辯論程序中提出的事實,裁判者就不能作為判案的依據,以某種絕對理念來看待所謂真實,反而使其走向該理念本質要求的反面。

由于既存民事理論體系中所貫通的絕對職權主義理念,使其理論體系與社會發展的現實不協調,與市場經濟環境下民事訴訟的質的規定性相左。這種體系性的不協調不僅表現在民事訴訟理論的原則部分,也突出反映在民事訴訟的基本理論板塊之中。最典型的是證據理論與現實的不協調和與民事訴訟客觀規律的背反。在證據理論中,集中體現當事人和裁判者在民事訴訟中作用的具體制度是舉證責任制度。我國民事訴訟理論盡管很早就提出了當事人承擔舉證責任的觀點,但由于沒有充分認識舉證責任制度建立的體制條件,又受理論體系中絕對職權主義的影響,在理論認知上完全誤解了舉證責任的真實內涵,傳統民事訴訟理論對法院獨立收集和提出證據的合理性的論證,反而使真正意義上的舉證責任制度無法建立。由于民訴理論的纏足自縛,以致訴訟實踐不得不徑自走自己的路,在缺乏明確的理論指引下“摸著石頭過河”,在民事審判實務中強化當事人的舉證責任,就是這種大膽改革的結果。一方面,傳統的證據理論因未能真正承認當事人的舉證責任,使傳統的證據理論不僅不能指引民事審判改革的進行,反而嚴重地制約了民事審判改革,民事審判改革的實際需要與民訴理論的脫節和民事審判改革的實效都更加映射出民事訴訟理論的滯后與蒼白。在理論界,學者們還在囿于傳統觀念的束縛時,實務界卻已經沖破了這種傳統觀念的羈絆,按照現實的需要和實際情況去理解和操作。另一方面,由于民事審判改革缺乏理論的指導或清晰、完整的理論指導,改革往往憑審判人員的直感在實踐中摸索,就難免使改革不走彎路,逸脫改革的初衷。其實作為民事審判改革的目標、改革的途徑、改革的步驟等等問題都是民事訴訟理論上應當首先加以解決的基本問題。然而,遺憾的是,民事訴訟理論界并沒有在理論上圓滿地回答這些問題,甚至可以說就沒有明確提出這些問題。所謂的理論成了對民事審判改革過程的注釋,變形為簡單的說明。在我國,由于法學理論普遍存在著形而上學的傾向,因而一直為實務界所輕視。民事訴訟理論在民事審判改革過程中的反制約和單純的追隨,更加深和強化了這種心理。

隨著經濟體制、政治體制改革的深化和拓展、社會法治化的推進,人們的法意識和法觀念也在不斷強化、轉化和提升。經濟主體的權利和利益意識以及相應的保護意識的加強是這種變化的最突出表現。這種意識的強化是具有普遍性的,不僅在經濟主體的經濟交往中反映出這種傾向,在經濟糾紛解決領域也是如此。而且民事爭議的大量增加也從另一個側面說明了這一點。主體權利和利益意識的加強還不僅在于實體權利和利益方面;在程序方面,利益主體的程序權利和利益意識也在不斷加強。在這種意識背景下,程序的獨立價值和意義也相應被強調,并逐步被認識。然而,傳統的民事訴訟理論體系卻具有存在輕視程序的內力。其原因在于,傳統民事訴訟理論體系的建構就是以批判對立的民事訴訟理論體系為前提的,其批判的矛頭的主要指向之一就是訴訟程序的“繁瑣”和“虛偽”。以意識形態為武器對其他法系訴訟程序的情緒化批判必將導致對訴訟程序獨立價值的否定。原蘇聯民事訴訟體制中的職權主義既是這種批判的結果,同時又進一步強化了對程序價值的否定。既然程序的獨立價值遭到否定,也就談不上所謂程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突襲性裁判、給予糾紛主體與裁判者的充分對話、尊重當事人的主體權、訴訟程序操作的民主化等等,在傳統民事訴訟理論體系中都沒有真正得到重視和體現。相反,在逐漸被泛化和形而上學化了的哲學觀念的影響下,程序性公正被視為實體性公正的“奴隸”和“附庸”。即使在現在,程序性公正的價值仍然不為大多數人所認識。

三

上述雖然未必全面和詳盡地闡明了我國民事訴訟理論體系與我國社會發展實況的滯后和不一致,但已足以說明我國民事訴訟理論體系自身應當改革、調整和重構的現實必要性。即使橫向地與其他相近學科加以比較,也不難看出民事訴訟法學的落后和缺乏生氣。在同為程序法的領域里,刑事訴訟理論界早已對訴訟結構、訴訟模式、訴訟價值等等刑事訴訟的基本問題進行了相當深入的研究探討,而民事訴訟學方面卻還沒有形成對相應基本問題的集中探討的研究氛圍。要使民事訴訟理論能滿足轉換時期民事紛爭解決現實的需要,真正能夠對民事訴訟實踐予以指導,必須正視傳統民事訴訟理論體系的結構性缺陷,實現民事訴訟理論體系的結構性轉換。

傳統的民事訴訟理論體系是“蘇式”的理論體系,在結構上是以職權主義為理念框架,以國家干預為指導的,與市場經濟條件下的民事訴訟質的規定性具有“不親和性”,自然就不能適應逐步變化發展的社會現實。因此,要實現我國傳統民事訴訟理論體系的轉化,首先就要以適應市場經濟社會背景下民事訴訟規定性的當事人主義理念框架取代職權主義的理念框架,使整個民事訴訟理論體系建立在科學的基礎之上。實現這種轉化的具體方法是還原體現當事人主義核質的辯論原則和處分原則,而不是僅將辯論原則和處分原則作為空洞的、沒有約束力的只有單純象征意義的規范。明確只有當事人在辯論程序中主張的事實才能作為裁判的依據。當事人不僅對實體權利和訴訟權利有處分權,對訴訟資料也同樣具有處分權。在理論上要意識到,就民事權利的本質而言,民事權利的處分只能由民事權利主體來行使,作為解決民事權利爭議的民事訴訟程序也必須充分尊重當事人對實體權利和訴訟權利的處分。訴訟請求的范圍由當事人決定,訴訟程序的提起由當事人決定,案件的事實材料和證據材料由當事人決定。只有這三者的完整統一,才構成了當事人處分權的最基本內容。

民事訴訟理論體系確立當事人主義的理念框架才能使有實際意義的辯論原則和處分原則在民事訴訟中得以確立和貫徹。而約束性辯論原則的確立使民事訴訟理論體系中相關理論板塊之間能實現有機的統合,并具有了原則方面的根據。按照約束性辯論原則的基本要求,才能自然地派生出規范的舉證責任制度和舉證責任理論。“對于法律效果發生或消滅的直接必要的事實由當事人在辯論中提出,實際上就為當事人設定了一種責任——如果當事人沒有主張這一事實,則法院不能以該事實為依據作出判決。其結果就自然是當事人要承擔由此而產生的消極后果。”[10]如果沒有約束性辯論原則作為基礎,實質意義上的舉證責任制度和理論是不可能建立的。正是因為過去我國理論界未正確認識辯論原則的應有的內含,沒有認識到裁判者在民事訴訟中應有位置,才導致在一段時期里,理論上存在法院也有舉證責任的認識誤區。現在盡管在理論上已經廓清了這一錯誤認識,新民事訴訟法也將過去民事訴訟法(試行)規定的,人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地收集和調查證據的內容(試行第56條第2款)改為人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地審查核實證據(民事訴訟法第64條)。但仍然是不徹底的,這表現在新民事訴訟法第64條第2款還保留了“人民法院認為審理案件需要的證據,人民法院應當調查收集”這樣的內容,為法院依職權主動收集和調查證據留下了自由裁量的余地,不僅使約束性辯論原則不能貫徹,并且與法院在民事訴訟中審查核實證據的基本作用相沖突,最終使舉證責任制度的運行或理論的整合存在障礙和缺陷(在立法中,過多的為職權行使留有自由裁量余地,以便體現法律規定的靈活性的作法,往往給該規范的實際運用造成困難,這是今后立法中應當注意的問題)。

民事訴訟理論體系在其相應的轉化過程中必須注意民事訴訟理論體系內各個理論板塊之間的統合和各個理論板塊與體系總體理念框架的整合。前者如,訴、訴權理論與民事訴訟法律關系理論、訴訟標的理論與當事人適格理論等等理論板塊之間的統合與協調。后者指如果民事訴訟理論體系的理念框架實行轉化,則與此相適應,與原有體系適應的理論也要相應地予以調整,否則將與轉化后或轉化中的體系理念框架發生沖突,使體系內部發生紊亂無序。如上述所言,我國民事訴訟理論體系的發展邏輯是重塑以當事人主義為基本理念的理論體系,并以約束性辯論原則和真正體現當事人主體地位處分原則為基本指導原則,那么,體系的各個理論板塊也應該實行相應的轉化和調整。例如,民事訴訟法律關系理論、訴權理論、程序控制理論、審判監督理論、檢察監督理論等等都要進行調整,在原有的這些理論中,職權主義的色彩相當濃厚。如按照現行的審判監督理論,即使當事人沒有對已經生效的判決提出再審申請,法院或檢察院也可以依職權主動提起審判監督程序,這種理論認識顯然是以國家干預和傳統的絕對理念為指導的,體現了職權主義民事訴訟基本模式的要求。但無疑與當事人主義的理念要求相悖。

我國民事訴訟理論體系現存的另一個問題是民事訴訟理論體系整體構造的不完整。我國民事訴訟理論體系雖然具有大陸法系民事訴訟理論體系的基本外型框架,但民事訴訟理論體系因轉移植于原蘇聯,并因原蘇聯根據自己理念對原比較完整的理論體系進行了裁剪,使我國的民事訴訟理論體系先天具有其不完整性。例如,我國民事訴訟理論中雖然有當事人的概念,但卻沒有當事人適格(正當當事人)的理論作為其概念的存在基礎,在理論上沒有解決判斷當事人適格的標準究竟是什么的問題。其實當事人適格理論本來就是大陸法系民事訴訟理論體系的有機構成部分。欠缺當事人適格理論必然使整個民事訴訟理論體系出現不完整的現象。再如,判決制度是民事訴訟制度中的一個非常重要的組成部分,相應的,有關判決制度的理論也是民事訴訟理論體系中不可或缺的理論板塊。但在我國民事訴訟理論中,判決理論無疑是一塊空白,盡管亦有關于判決的分類、判決效力的論述,但尚未形成理論體系,尤其不足的是我國民事訴訟理論中沒有關于判決效力的體系化的理論,又使我國的判決理論嚴重殘缺。例如,由于沒有既判力的概念和理論,致使在我國的理論和實務中,無法認識到判決一旦生效,為什么在一般情況下法院亦不能自行撤消或變更該判決。在我國目前關于判決效力的理論中,僅以判決的排除性、不可爭議性和執行性的“三性論”的觀點是不足以將既判力理論中的拘束力內容加以包容和取代的。其實在原被移植的民事訴訟理論體系中,既判力理論是判決理論的骨干和核心部分。誠然,既判力理論有人為復雜化的弊端,但對于規范和體系化的民事訴訟理論體系來講,如果拋棄既判力的概念和理論,無疑等于拆掉了橋的一個橋墩一樣,其后果是可想而知的。訴權、訴、訴訟標的、、一事不再理原則、辯論原則、處分原則和上訴等等都與既判力理論密切聯系,可以說沒有既判力概念和理論,上述制度和理論都是殘缺不全的。

在論及民事訴訟理論體系的完整性這一問題時,應當注意到我國民事訴訟理論體系的構成框架的法系屬類。我國民事訴訟理論體系的基本構成類型屬于比較典型的大陸法系理論體系,明顯區別于以經驗實證為特征的英美法系,該體系由一系列彼9體制轉型與我國民事訴訟理論的發展此相關成邏輯排列的理論矩陣構成,這種訴訟理論體系經過長時期地理性加工,已經自成一個系統。在移植或借鑒該體系的任何理論時,都必須考慮該理論的體系環境和受移植的環境。同時在整個理論體系的移植過程中,也要注意不能輕易或隨便裁剪作為體系基礎構成的理論板塊。今后,在我國民事訴訟理論體系的發展和完善過程中,對外國民事訴訟理論的借鑒和吸收都應以其理論體系具有同構性的理論為主,借鑒和吸收這樣的理論對我國原有的理論體系具有“親和性”,而不易產生排斥性。大陸法系各國對英美法系制度和理論的吸納過程中所反映出的異斥性就是實證。

作為民事訴訟理論體系卻存在輕視程序和程序性公正的傾向,會令人覺得難以理解,但這卻是事實。造成這種傾向的原因雖然是多方面的,但有一點可以肯定,將實體性公正和程序性公正的關系絕對地視為主從、依附與被依附的關系,并將這種關系與哲學上的本質與現象、內容與形式等范疇掛合。使訴訟程序和程序性公正成了單純的手段,其獨立存在的價值往往被否定。但實際上訴訟程序和程序性公正有其獨立存在的價值,訴訟程序的種種規定以及這些規定的公正性要求并不僅僅是單純為了達成實體上的公正。對程序性公正的要求是基于“程序主體權”、“聽審請求權”、“司法民”“公正程序”等等權利。程序性公正主要體現在不排除當事人對訴訟程序的參與、保障當事人對權利和事實的充分陳述、當事人與裁判者的充分對話、不得實施突襲性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配當事人、裁判所依據的事實從辯論中產生等等。從我國民事訴訟理論以及具體制度而言,程序性公正可以說并未予以充分體現。因此,如何在制度構成和運行中加強程序性公正,以及在整個民事訴訟理論體系上如何貫徹程序性公正的理念,是我國民事訴訟法學所面臨的新課題。③

注釋

：①“范式”(Pardigm)在方法論的意義上,是指在某一學科內被一批理論家和應用者所共同接受、使用并作為交流思想的共同工具的一套概念體系和分析方法。

②國內有少數學者對原蘇聯的二元訴權論提出了質疑,指出“由于牽強地對訴權作出這種劃分(兩種意義上訴權的劃分),使許多著作的訴權理論體系陷入無法克服的矛盾,集中反映于:訴權定義中所確定的外延與程序意義訴權和實體意義訴權的外延相去甚遠。”(顧培東:《法學與經濟學的探索》,中國人民公安大學出版社,1994年版,第196,197頁。)

③雖然若干年前我國民事訴訟法學界已有關于程序公正的議論,但更多的是外國有關學說和觀點的介紹,沒有與我國的民事訴訟制度相聯系,更重要的是沒有指出我國民事訴訟實務中和理論上輕視程序性公正的構造性和制度性原因。例如,沒有指出傳統民事訴訟體制對實現程序性公正的制約。因此,關于程序性公正的討論未能進一步深化,也未對民事審判改革產生影響。

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關鍵詞：額訴訟；比較；法律分析

中圖分類號：DF41 文獻標識碼：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.09.81 文章編號：1672-3309（2013）09-186-02

2013年1月1日，新的“民事訴訟法”修正案正式實行后，新的法律規定小額訴訟程序成為引人注目的內容之一，從立法上明確了小額訴訟程序的適用條件和終審權小額訴訟制度。本文從比較法規范的角度，對小額訴訟程序進行法律分析，以期望在小額訴訟理論上能夠形成規范的認識，從而進一步提高完善小額訴訟制度。

一、小額訴訟的概念和特性

小額訴訟制度是以小額案件為對象的一種制度。小額案件是指案件輕微、訴訟標的金額特別小的案件，它并非專指小額金錢給付請求，還包括請求給付金錢以外的其它替代物的情況。和其他案件簡易程序最大的不同，它是一審終審。為了便于及時化解糾紛，提高訴訟效率，我國根據試點修改民事訴訟，并借鑒國外的做法，建立小額訴訟索賠制度。

（一）訴標的確定化

小額訴訟制度是這次修改民事訴訟法新設立的一項制度，修正案規定對事實清楚、權利義務關系明確、爭議不多的簡單民事案件，標的額為各省上年度就業人員平均工資30%以下的，實行小額訴訟制度。

（二）調查證據程序簡略

小額事件的訴訟標的金額甚少，小額訴訟程序中的調查應限于能及時調查的證據，提高法官的職權裁量，允許依職權調取證據。

（三）一審終審

我國設立小額訴訟這一制度目的在于為當事人提供簡化、快捷的訴訟程序，使當事人迅速地解決爭議。[1]而對于小額標的案件來說可提高辦案效率，有效化解民事糾紛。

二、兩大法系的小額訴訟比較

（一）立法模式比較

在英國《民事訴訟規則》規定小額索賠聽證制度，在美國每個州都規定了一個特殊的小額索償訴訟程序。德國的《民事訴訟法》對小額訴訟也提出了一個特殊的立法規定。作為大陸法系國家日本在《民事訴訟法》中專門規定了“關于小額訴訟的特則”。相反，在普通法系制度不難發現小額訴訟程序是獨立的正常程序，小額訴訟程序有其自己獨特的價值，相反，大陸法系則是將小額訴訟程序視為普通程序的簡化。

（二）受理范圍的比較

《英國民事訴訟規則》第26.6條和第27.1條規定了小額索賠審理制的適用范圍。比較而言，德國則這樣規定：如果訴訟標的額小于或者等于1200德國馬克時，此時法院可以依照其享有的自由裁量決定是否適用小額訴訟程序或普通程序。同樣，日本《民事訴訟法》在第368條中規定，如果以訴訟標的額為30萬元以下的支付金錢請求為標的的訴訟，那么簡易法院可以請求按照小額訴訟程序審理。從世界各國的立法規定來看，小額訴訟“審理的范圍通常限定為，債務糾紛、房屋租賃、交通事故、鄰里糾紛、財產損害賠償等案件”。 [2]

（三）法律救濟的比較

英國的《民事訴訟規則》規定法院有權作出最終救濟決定。并提供小額訴訟索賠程序的上訴機制，而在日本民事訴訟法的規定，則規定當事人無權對小額訴訟的終局裁判提起控訴。但在兩周內收到裁判書對最終裁判判決申請異議，但不妨礙在兩周前申請異議的法律效力。經過申請，如果異議正當合法，訴訟將恢復階段結束前的辯論。

三、新修訂的小額訴訟的現狀

（一）小額索賠的立法模式

小額索賠的立法模式，學術界通常設立在簡易程序下，但沒有完全脫離的一種模式。由于小額訴訟程序有其自己獨特的價值， 小額訴訟在很大程度上有利于民眾實效性地接近正義，是“正義實現的便捷之路”。[3]從我們的司法制度和司法實踐，延續這樣的模式基本上是一個系統的司法系統的分工，我們的司法系統沒有造成對系統的影響，而與我們現有的司法系統更好地融合在一起，更符合中國的具體國情。

（二）小額訴訟受理范圍

小額訴訟程序的民事訴訟法修正案，最大的進步就是，第一次在立法律上認可了小額訴訟制度，這是一個歷史性的飛躍。民事訴訟法修正案并不像其他國家一樣，給出的具體數額的情況下，但給出一個參考標準，并最終給出了一個符合各地基本經濟發展情況標準，在立法上是一個重大的一步。

（三）當事人程序上的保障

縱觀有關國家小額訴訟索賠，對于當事人在小額訴訟程序上的程序救濟權表現在兩個方面：在前賦予當事人程序的選擇權和在事后賦予當事人對于結果的異議權。在程序的選擇權方面，我國立法首次對當事人的處分權予以認可：當事人雙方也可以約定適用簡易程序。

四、小額訴訟比較借鑒和完善

（一）立法模式的借鑒

新修訂的《民事訴訟法》規定在簡易程序小額訴訟程序是值得商榷的。廣義上的小額訴訟程序與一般的簡易程序相比較，兩者僅是在訴訟的標的額以及程序的簡易程度上有所差別，除此之外，并無其他的不同；而狹義的小額訴訟程序則是一種全新的訴訟程序，有其不同于普通程序、簡易程序的程序運行規則。[4]通過小額訴訟程序的廣義和狹義的解釋，我們可以得出結論，廣泛意義上的小額訴訟程序忽略了小額訴訟程序作為一個獨立的價值，將簡易程序與小額訴訟程序同一化。我們更認同狹義理解小額訴訟程序，小額訴訟程序將被看作是一個獨立的一個新程序的一般程序和簡易程序的獨特價值。“小額訴訟程序在性質上絕不是簡易程序的附屬程序，也不是簡易程序的分支程序，而是與簡易程序相互聯系，并且并列存在的一種獨立的第一審程序。[5]建議在今后立法，設專門一章的小額訴訟制度. 小額案件設立專門的程序，發揮小額程序的功能。基于此，大部分學者都認為，應當在未來的民事訴訟法修改中，在現有的普通程序和簡易程序的結構之外，再增加一個小額程序。[6]

（ 二）受案范圍的借鑒

修訂后的《民事訴訟法》第162條規定“基層人民法院和它派出的法庭審理符合本法第515.7條第1款規定的簡單的民事案件，標的額為各省、自治區、直轄市上年度就業人員年平均工資30%以下的，實行一審終審。 根據規定，我們可以得出的小額訴訟索賠適用條件：第一，標的金額是低于各省，自治區，直轄市就業前一年的30%的平均工資，第二，案件事實是明確的權利和義務關系明確，爭議不大。身份訴訟，不僅有關各方的利益，也可能涉及到第三方利益，不僅與自身利益相關，和公共福利甚至密切相關，因此排除了小額訴訟程序適用，這是立法進度，這樣從積極和消極的方面限制了小額訴訟的范圍。

（三）救濟機制方面的借鑒

根據修訂后的《民事訴訟法》的規定，我國對小額訴訟實行一審終審制。這項立法雖然降低訴訟成本，提高訴訟效率，但在立法中對裁判錯誤的情況下不能賦予法律的補救措施，訴訟程序和訴訟效率就失去的理性追求的程序價值基礎，更加注重訴訟的效率和成本，將得到離開的立法原意和根本的訴訟價值追求。鑒于上述分析，我們認為，我國在這個過程中應設置小額訴訟程序，設立訴權的限制和靈活的復議權利。此外，當事人上訴的權利，也就是說，如果訴訟是嚴重的，明顯違反法律規定的例外情況，各方能從二審法院提出上訴被受理。

新修訂小額訴訟制度是《民事訴訟法》所建立的一個新的制度，小額訴訟糾紛的學術討論將始終存在。通過對兩大法系關于小額訴訟制度的比較分析，可發現二者在建構小額訴訟程序時所遵循的是不同立法思路。值得注意的是，從推進法治發展和提升法治效果視角看，修訂后的《民事訴訟法》在簡易程序與小額索賠程序規定這一立法在立法方面的技術或內容的還有待改進和完善是必要的。

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篇4

盡管學術界一直對民事訴訟基本理論非常“尊崇”，但遺憾的是，這些基本理論并沒有真正實現對整個民事訴訟制度構建應該有的“統領”作用。目前，正值民事訴訟法面臨新一輪修訂之時，學術界已經展開了關于民事訴訟相關制度修改和完善的諸多討論，這些討論無疑是有益的。但與此同時，筆者認為，具體制度構建時所存在的許多爭議，本質上是因為學術界并未對民事訴訟法學的基本理論達成共識；而缺乏基本理論“關照”的制度構建，其基礎、價值和目標必然缺乏一貫性和統一性。為此，如何建構我國的民事訴訟基本理論體系并以此來協調和整合民事訴訟法學的學科體系，在此基礎上再展開民事訴訟法的修訂工作，就成為一項必須面對和解決的重大課題。

一、民事訴訟法律關系理論

1訴權和審判權關系是民事訴訟法律關系的重要內容

1868，德國法學家標羅率先提出民事訴訟法律關系概念。他認為，訴訟是一個產生著、發展著和消滅著的整體，是在不同的階段中前進，并一步步發展的法律關系。民事訴訟法律關系的著眼點是把訴訟理解為訴訟主體之間形成的一種關系，而且是一種權利義務關系。但對于這種權利關系究竟是誰與誰之間的關系這一問題，則又不同的學說，包括一面關系、兩面關系、三面關系和多面關系。其中一面關系認為訴訟法律關系是原告與被告的關系；兩面關系說認為訴訟法律關系是法院與原告以及被告之間的關系；三面關系說認為民事訴訟法律關系不僅是法院與原告、法院與被告的關系，還應當包括原、被告之間的關系。多面法律關系說則認為訴訟法律關系包括法院與原告、法院與被告、法院與第三人、法院與共同訴訟人、法院與訴訟代表人、法院與訴訟人、法院與證人、法院與鑒定人、法院與翻譯人員、法院與勘驗人員之間的多層次、多側面的關系。

在上述各學說中，一面關系說“將訴訟當作純粹的體育競技，法院只是競技場的裁判”，過于放任當事人自行解決爭議，從而被學者認為是“不可取的”并受到冷落；而其他各學說則至今仍有不同的理論支持者。但是，無論這些學說之間存在多大的差異，卻無一例外地認為，法院與原被告之間的關系是民事訴訟關系中不可缺少的一個重要內容。而當事人與法院之間訴訟法律關系的主要內容之一就體現為訴權和審判權的關系。正如有學者所指出的那樣：“民事訴訟法律關系，實質上是人民法院與當事人之間的關系，說到底，是審判權與訴權的關系。”

2訴權和審判權關系的辨證分析

民事訴訟法作為規范國家公權力解決私人糾紛的制度總和，其公法屬性為我們提供了一種研究問題的視角，可以幫助我們更好地理解訴權和審判權的關系。一般認為，公法的重要功能之一就是通過有效的公共治理來維持公共秩序，但如果過于強調公共秩序的意義，甚至將其視為公共權力或公法唯一的或主要功能，那么公共權利就很容易走向自由的反面，成為公民實現其公法權利的障礙。我國現有民事訴訟法律關系理論長期將審判權作為主導地位，以及長期存在的職權主義模式制度所造成的對當事人訴權保護的忽略已充分證明了這一論斷。正是為此，有學者提出了“以權利制衡權力”的命題；還有學者提出，對公民權利的保護，是公法的共同特征。在此意義上，筆者認為，訴權和審判權的關系也可以概括為：審判權以保護訴權為目的，而訴權則是制約審判權的根據。其具體理由包括以下幾點：

首先，這是法律制度現代化的要求。回顧20世紀全球法律變革的歷史進程，我們可以看到，盡管在不同的地域或國度，法律變革的過程、特點有所不同，但是作為一種模式或姿態，法制現代化都是這一歷史過程的基本表現，而法治則是作為法制現代化過程的基本取向而存在。法治的重要特征之一就在于它非常重視個人權利，并且強調法律是對權利的確認和保障。基于此，民事訴訟法必然也承擔著實現民事訴訟制度現代化的歷史使命，并應通過對作為個人權利的訴權的重視而滿足法治的要求。

其次，根據國家學說，在國家權力和公民權利的關系上，“國家權力本身不具有獨立的價值……其產生、存在、實施和發展總是與公共的需求有關，而這種公共需求最集中的表現在為個人權利提供保護。”換言之，國家權力設定的基本目的就是為了保障社會每個主體基本權利的實現，“政治國家存在的合理性基礎就在于它是服務于市民社會的重要手段。”既然權力實質上是權利實現的基本保障機制，作為規范國家權力和公民權利的民事訴訟法理所當然就應以保護訴權為己任。

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論文關鍵詞 民事訴訟 誠實信用 基本原則 一般條款

一、問題的提出

2012年我國民事訴訟法修改中的一個引人注目之處就是將誠實信用原則明文化、法定化。修訂后的民事訴訟法第十三條第一款規定：“民事訴訟應當遵循誠實信用原則。”據此，我國民事訴訟法正式確立了誠實信用原則。

我國民事訴訟法確立誠實信用原則最直接的立法背景是司法實務中當事人惡意訴訟、拖延訴訟等濫用訴訟權利現象的頻繁發生，希冀誠實信用原則能夠有效扼制此類現象的發生。但是我國將誠實信用原則作為一般規定寫入民事訴訟法，具體適用問題并未明晰，這將給法律的適用帶來困惑：一方面，其作為基本原則具有貫穿整個民事訴訟法的指導意義，另一方面，規定該原則的條文是具有裁判規范性質的一般條款。如此高度抽象的裁判規范如何適用于具體案件？在我國民事訴訟法發展階段以及社會背景下將誠實信用原則作為一般條款加以規定是否適當？這些都是需要慎思的問題。

二、誠實信用原則作為我國民事訴訟法一般條款的弊端

（一）沖擊處分原則地位

民事訴訟法的誠實信用原則來源于私法實體法，在民法中，意思自治原則無疑是其最基礎最根基的原則，圍繞這一基本原則的私權神圣、權利本位等價值是民法實體法的核心。而誠實信用原則則是作為對形式主義的糾偏而發展起來的，是對以概念法學建立起來的抽象法律體系的平衡器，是形式正義與實質正義的平衡器，其作用是避免民法因形式邏輯而滑向“惡法”。由此可見，誠實信用原則并不是民法與生俱來的價值，而是處在補充地位的基本原則。強調民法中誠實信用原則的補充地位非常的重要，因為這樣一個具有高度的倫理道德意味的法律原則一旦濫用，就會無情地動搖法律的基礎，破壞法律的穩定性和可預測性，這就是誠實信用原則的“雙刃劍”面貌。唯牢牢把握其補充地位，掌控其平衡器作用，才不會導致其展露魔鬼的一面。

與意思自治、私權神圣的核心原則相對應，民事訴訟中最基本、最重要的原則是處分原則、辯論原則。誠實信用原則盡管在社會與法治的發展下走入民事訴訟并發揮重要作用，但依然只能作為一種補充性的原則。特別是對于民事訴訟而言，程序的安定性甚至比實體法的法律穩定性更為重要。

而我國新民訴法以一般條款形式確立的誠實信用原則則存在以下幾方面問題，使其對處分原則造成了極大的沖擊：

1.誠實信用原則條文體系安排不妥

我國民事訴訟法對于誠實信用原則是規定在第十三條的第一款，也就是說在對處分原則的規定之前，而不是像日本規定在通則之中。這個體系的安排涉及到立法對于“誠實信用原則是否適用于法院”的曖昧態度：一方面，將誠實信用原則規定在處分原則的條款中，表明民事訴訟法規定誠實信用原則主要目的是防止當事人濫用訴訟權利；另一方面，行文表述“民事訴訟應當遵循誠實信用原則”表明此應原則也適用于法院。如此安排可能出于這樣的考慮：一方面，法院是民事訴訟誠實信用原則的實施主體，作為一項一般性原則規定對法院審判行為的約束缺乏時效性；另一方面，新法的修訂必須回應社會對于司法品質提升的訴求，其社會意義、政治意義大于法理依據。

然而，無論誠實信用原則適用的主體范圍究竟如何界定，將誠實信用原則嫁接在處分原則條文至上的體系安排必然弱化了處分原則的地位，而“民事訴訟中最為重要的原則毫無疑問是處分原則”。

2.現行民事訴訟法處分權保障尚不充分

我國民事訴訟法對于當事人處分權的保護尚不充分，卻增加容易泛化的一般性條款約束處分權，這是十分危險的。比如誠實信用原則的適用情形之一禁反言的適用，是在法律允許的矛盾行為之外才發生效力。但是我國并沒有賦予當事人應有的正當實施矛盾行為的空間，使得一切前后矛盾的訴訟行為都有可能被扣上“違反誠信原則”的帽子。比如日本、臺灣等地區有訴的預備合并的制度，允許當事人提出可能矛盾的不同請求并以主位和副位相區分的形式提出，充分保障當事人無法預知法官對法律的理解、對證據的采納態度的情形下最大可能地主張自己的權利。我國欠缺類似制度，使得當事人請求的提出猶如走鋼絲，賭博一般的孤注一擲。再比如我國對于起訴狀答辯規定的現狀使得雙方在開庭前對對方的證據、抗辯主張等等都幾乎一無所知，難以根據已知情形制定合理地攻擊防御策略。在這樣的情況下泛泛的誠實信用原則無疑是不妥當的。

3.我國民事訴訟尚處在強化程序正義觀念的階段

從宏觀的角度來講，我們國家的法律文化有側重實質正義、實質平等的傾向。訴訟法發展到今天，我們還處在尚需要培植權利意識、強化程序正義觀念、講究形式平等的法治初級階段之時，在沒有完備的處分權保障、沒有嚴格的限制誠實信用原則的適用范圍的舉措之前，貿然將其作為一般條款寫入民事訴訟法是危險的。

（二）條文空洞化克服短期內無法實現

在2012年《民事訴訟法》修改之后，很多學者致力于誠實信用原則空洞化克服的研究，意圖明晰誠實信用原則的適用范圍、適用情形以及法官適用誠實信用原則進行自由裁量的監督與制約。然而，對誠實信用原則的適用存在這樣一個問題：只有在法律沒有明確規定的情況下才有適用誠實信用原則的空間，即必須根據具體案件情形，根據該原則精神予以適用，達到對非誠信行為的矯正和制止，這為誠信原則的適用帶來了必然存在的不確定性。

這就需要通過法官在具體個案中運用誠實信用的基本原理或法理，形成一種個案司法解釋，并成為一種具體指引，使人們能夠透過這些個案理解誠實信用原則的內涵，從而預測類似訴訟行為的法律后果。從大陸法系各國關于誠實信用原則的實踐來看，誠實信用原則主要是通過大量的各種判例予以實現的，這些判例對審判具有指引作用，即使沒有英美判例那樣強的硬約束，也會發生軟約束的作用。同時，借助這些判例，實務又與學術界的分析、批判形成互動。

大陸法系將誠實信用原則作為一般條款寫入民事訴訟法的國家立法例并不多，典型的有日本和韓國，尤以日本較有借鑒意義。日本民事訴訟的誠實信義原則在明文化規定之前就有深厚的判例基礎，并于學術界理論互動，形成了關于誠實信義原則適用的較為完善的學理通說，而后才將原則明文化，這是是一個水到渠成的過程。我國顯然缺乏這樣的司法運作機制與理論界的互動機制。原因在于，日本的最高法院是法律審法院，其對具體案件的審理都只涉及法律適用問題，這必然引起法學界的高度關注和探討。日本最高法院的判例按照各部法律條文的順序以判例集形式對外公布，便于民事訴訟誠實信用原則在解釋和適用上的類型化。但我國的最高法院同時兼具事實審和法律審功能，對于案件也就不容易與學理界產生充分地探討。結果是，一方面最高院出臺的指導性案例的形式缺乏體系性，另一方面學理界的探討雜亂無章沒有形成有力的通說，也不能很好地回饋到司法實踐中產生影響。

因而可以說，我國民事訴訟法誠實信用原則空洞化問題的解決在我國是短期內難以實現的，以克服空洞化的措施來解決目前誠實信用原則作為一般條款的潛在危險遠水難解近渴。

四、結語

總而言之，盡管誠實信用原則的價值在民事訴訟法的理論上得到了接受和承認，但是無論是從民法實體法來考量還是從訴訟程序法程序安定性和當事人處分權必須被充分保障的需要來考量，誠實信用原則都是補充性的原則，作為一般條款的誠實信用原則只有在沒有具體法律規定的時候才能得以適用，并且要十分謹慎。

然而，我國對于誠實信用原則適用的具體情形并不明晰，缺乏限制誠實信用原則濫用的保障，并且對當事人處分權的賦予和保障也不夠充分，一旦誠實信用原則被濫用，將對程序的安定性、當事人的訴訟權利構成相當大的威脅。與此同時，誠實信用原則空洞化的克服在我國又是相當長時間內都內難以實現的課題，《民事訴訟法》中的誠實信用原則就有兩個可能的命運：要么，束之高閣，只具有指引、教化的意味而難以作為一條裁判規范被觸碰；要么，蔓延至民事訴訟法的各個角落縫隙，法官以追求實質正義的名義行使裁量，濫用誠實信用原則。

篇6

（一）小額訴訟程序的概念

隨著社會經濟的迅猛發展，公民的法治意識不斷增強，通過“訴訟”維護自身合法權益成為越來越多人的選擇，這必然導致日益增長的民事案件量與有限的司法資源之間的矛盾。從“簡化訴訟程序、提高訴訟效率”的核心理念出發，“小額訴訟程序”應運而生。

根據相關法律法規的規定，“筆者認為，小額訴訟程序是指基層人民法院及其派出法庭審理訴訟標的額在一定金額以下的訴訟案件或其他一些特定的民事糾紛所適用的一種簡易化的民事訴訟程序，它是與普通程序和簡易程序相并列的一種獨立的訴訟程序，是第一審程序的一種。”①

（二）小額訴訟程序的特點

小額訴訟程序是一種新的民事案件訴訟程序，具有以下特點：

1.適用案件性質的特殊性：《民事訴訟法》并沒有將小額訴訟程序規定成為一項新的民事程序，而是將其作為了簡易程序的再簡化程序。因此其適用的案件性質應是極其簡單、明確的民事案件。

2.標的額的特殊性：《民事訴訟法》將小額訴訟程序中的“小額”確定為省級就業人員年平均工資百分之三十以下，如此規定，便將小額的標準與各地的經濟發展水平和此類案件的實際數量加以關聯，避免了“一刀切”的弊端，從而有效地利用了司法資源。

3.審級具有特殊性：我國民事訴訟的審級實行“兩審終審制”，而小額訴訟程序規定實行“一審終審”，當事人不得上訴，這充分體現了在保證審判公平的基礎上，實現小額訴訟的效率價值。

二、小額訴訟程序的適用范圍

（一）適用的案件性質

《民事訴訟法》簡要規定了小額訴訟程序所適用的案件的性質，即簡單的民事訴訟案件才應作為小額訴訟程序的案件，具體而言，包括以下三個要素：

首先，該案件應事實清楚，原被告雙方對案件的事實陳述相當、基本一致，且雙方當事人對案件事實提出的證據均合法、有效，無需法院利用職權通過調查取證即可明確案件的真實情況以及案件主要焦點。

其次，該案件的權利義務關系明確，案件中包括的權利義務分擔明確、清晰，通過上述已經確定的案件事實，可以確定本案的主體責任以及責任大小的劃分。

最后，“爭議不大”是指對案件的是非、責任劃分、案件爭議焦點等內容沒有原則上的分歧。

在實踐中，一般認為此類簡單、明確的案件為財產性質的糾紛，進一步分析，是較多適用于金錢給付類的財產案件，因此適合小額訴訟程序的案件主要是小額的買賣合同、借貸合同、租賃合同等。

（二）適用的案件標的額

我國《民事訴訟法》在綜合考量的基礎上，將案件標的額的大小作為判定是否適用小額訴訟程序的一個最重要的關鍵因素，即以“各省、自治區、直轄市上年度就業人員年平均工資百分之三十以下作為參考”。

不可否認，標的額大小與案件的爭議程度具有較大的關系，但這只是其中的一個重要因素，而不是全部指標，因此法院在審理案件時，還應輔以考量其他因素的存在從而判斷到底是否適用小額訴訟程序。

綜上所述，《民事訴訟法》對小額訴訟程序的明確規定是此次民事訴訟法修改的一大亮點，也是我國法治史上的一次有益探索，但是規定的略顯簡單和粗糙，仍應在以后的司法實踐中總結經驗，進一步完善該制度。

三、小額訴訟程序的完善建議

（一）成立小額訴訟庭

從各國成功的實踐經驗來看，將民事訴訟程序進行分流，并配備以專門的審判機構，則對于保障實現訴訟的公正與效率價值有較大的裨益。因此，為了形成一個鮮明的旨在促進提高訴訟效率價值的小額訴訟程序，應將小額訴訟程序從簡易程序中獨立出來，形成一種獨立于普通程序、簡易程序的新的訴訟程序。即應在基層法院、法院的派出法庭成立專門審理小額訴訟案件的小額訴訟庭，并且配備專門的審判員。這樣操作的目的在于使小額訴訟程序迅速成熟起來，成為我國社會經濟發展過程中小額標的繁瑣爭訟的有力審理者和權利歸位者，成為普通民眾及時、有效維護自己小額標的權益的有力武器，并真正促進程序分流的實現，形成有序、健康的訴訟程序。

（二）程序次數的限制

目前，《民事訴訟法》并沒有限制小額訴訟的涉訴當事人的身份，即沒有限定必須均為自然人，企業、公司等組織也可以成為小額訴訟程序的主體。但是這是否會引發某些公司、企業將小額訴訟程序作為其討債的工具，從而占用大量的司法資源，引發濫訴的風險，從而無法真正發揮其為社會公眾提供司法便利的作用。對于這個問題，國際上很多法治發達國家均在立法或司法判例中對小額訴訟的次數進行了限定，“例如：日本《民事訴訟法》第368條第1款規定‘在同一簡易法院同一年內，不得超過最高法院規則所規定的請求次數’”②。為了更好地規范這一次數限制原則，還規定了如果虛偽申報應承擔的處罰，以確保該司法便利能真正為社會公眾提供便利。

因此，我國小額訴訟程序在日后的完善中也應出臺相應的司法解釋，明確同一原告在特定時間之內提起小額訴訟的次數限制，這些限制可以有效避免濫訴，并能盡力防止公司、企業將小額訴訟作為其討債的工具，確保小額訴訟程序最大限度地實現其社會效用。

（三）賦予當事人程序選擇權

本次《民事訴訟法》規定，凡是符合法律規定條件的，均應當適用小額訴訟程序，即排除了當事人像簡易程序那樣合意選擇小額訴訟程序的權利，只規定了達到法定條件強制適用小額訴訟程序。

一方面，在社會實踐中，有標的額較小、案件事實清楚、爭議不大的案件，但因此案件的特殊性，可能有較強的社會影響力，此類案件如果仍適用小額訴訟程序，不利于法律引導作用的充分體現。

另一方面，在體現對當事人尊重且多重價值追求的立法特點上，應賦予原被告充分享有程序選擇權。我國《民事訴訟法》在規定簡易程序時還規定當事人可以協商選擇程序，而對于小額訴訟這一旨在順利促進解決當事人糾紛的程序來講，更應該給予案件當事人充分的權利，包括是否適用小額訴訟程序的選擇權。“這種做法出自于‘每個當事人都是自身利益的最佳判斷者’的考慮，符合‘理 性經濟人’的理念以及‘意思自治’的原則。 ”

（四）縮短小額訴訟程序的審結時限

《民事訴訟法》中并沒有明確規定小額訴訟程序的審限時長，如果默認為適用簡易程序三個月的審限，則絕對有違其初衷。因此，在以后的立法、司法解釋完善中，應明確規定并嚴格控制小額訴訟程序的審限時長、審限延長以及向其他程序轉換的標準。建議明確規定小額訴訟程序應在一個月內審結；如果在一個月內不能按時審結，應明確規定何種情形下可以延長審限，并嚴格遵守；如果在審理過程中，發現涉訴案件涉及人身關系爭議等案件復雜的情況，應裁定終止小額訴訟程序，并經批準向其他程序轉換。如果要將小額訴訟程序轉換成簡易程序，應考慮在符合該程序的法定條件時，明確告知當事人，然后轉換為簡易程序；如果轉換為普通程序的，應根據《民事訴訟法》的相關規定制作裁定書。

四、結語

法律作為上層建筑是服務于社會經濟生活的，因此在日后的經濟發展、社會進步中，小額訴訟制度也必將得到完善和改進，本文所提出的成立小額訴訟法庭、限制小額訴訟程序次數、賦予當事人程序選擇權、縮短審限時長等建議只是對該制度的完善進行的初步探析，旨在為該制度的良性發展增磚添瓦。

注釋：

①牛武.關于構建我國小額訴訟程序的法律思考——從小額訴訟程序的適用范圍出發[J].中南財經政法大學研究生學報，2012（3）.

②廖中洪.小額訴訟立案標準與受理規則比較研究——兼論我國小額訴訟程序的立法完善[J].法治研究，2012（9）.

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對于民事訴訟制度的價值取向，近年來有不少學者從程序公正和訴訟效益的角度進行了有益的探討并已達成了共識。應該說，程序公正觀和訴訟效益觀的確立，對構筑民事訴訟法學的基本理論體系意義深遠。但是，設計民事訴訟制度是一項精細復雜的工程，對民事訴訟價值體系的認識僅僅局限于公正和效益還是不夠的。我們能不能跳出現有的框架，去尋找公正和效益兩大基本價值之外的其他價值，甚至是基本價值？對民事訴訟價值取向的研究，著眼于但不局限于公正和效益，這不僅僅是方法論的問題。

“人民的安全是最高的法律。”（注：托馬斯·霍布斯：《論公民》，紐約，1949，第2編，第13章，第2頁，轉引自埃德加·博登海默：《法理學-法律哲學和方法》，張智仁譯，上海人民出版社1992年版，第274 頁。 ）在法的價值序列中， 法的安定性（rechtssicherheit，security of law）優先于正義和其它價值。有鑒于此， 我們可否大膽地假設：程序安定也是民事訴訟制度的價值取向？我們的思考正是從這個命題的假設開始并展開的。

一、程序安定的內涵

從境外學者的論述中，我們可以找到“程序安定”或者與程序安定相關的表述。日本三月章教授認為：“正義的要求和法的安定性的要求，往往反映出法律對立的一面。”“程序法則毫無疑問將維護和貫徹判決的結果，順應法的安定性要求作為一大特點。”（注：三月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，臺灣五南圖書出版有限公司1997年版，第29頁。）臺灣學者邱聯恭博士指出：“今后，為追求具體的妥當性，重要的是，在兼顧對裁判的預測可能性及程序安定性等要求下，盡可能因事件類型之個性、特征，就個別的場合選擇適合而有助于滿足其特性、需求之程序保障方式。”（注：邱聯恭：《程序制度機能論》，臺灣三民書局1996年版，第96頁。）日本神戶大學法學院季衛東教授在《程序比較論》一文中認為，“當事人可以任意申告翻案，上級機關可以隨時越俎代皰。這樣就使決定狀況變得極不安定，法律關系也難以確定。”（注：季衛東：《程序比較論》，《比較法研究》1993年第1期，第 38頁。）可見，“程序安定”在大陸法系的訴訟法學者那里，并不是一個很新鮮的概念。（注：筆者在近期發表的文章中也常以程序安定評估某一訴訟制度或原則的優劣， 見《訴訟欺詐及其法律控制》， 《法學研究》1998年6期；《訴訟契約論》，《清華法律評論》第2卷。）

但是，我們到目前為止尚未從國內外的論著中發現過對程序安定作出詳細的闡述。“程序”一詞在漢語中是指按時間先后或依次安排的工作步驟。（注：《辭海》，上海辭書出版社1979年版，第4014頁。）從法律學的角度來看，程序主要體現為按照一定的順序、方式和手續來作出決定的相互關系。（注：季衛東：《程序比較論》，《比較法研究》1993年第1期，第6頁。）所謂“安定”是指生活或形勢平靜、正常、穩定。我們認為，程序安定是指民事訴訟的運作應依法定的時間先后和空間結構展開并作出終局決定，從而使訴訟保持有條不紊的穩定狀態。程序的安定性包含兩個不同層面的安定，即程序規范的安定和程序運作的安定。其基本要素包括：（1）程序的有序性；（2）程序的不可逆性；（3）程序的時限性；（4）程序的終結性；（5）程序的法定性。

（一）程序的有序性

程序的有序性是指民事訴訟程序應保持一定的次序和連續性。這是程序的核心要求，也是程序安定的基礎性要素。程序最明顯的表征就是以一定的時間或空間順序排列和組合。程序一旦失去有序性，即變成無序混亂狀態，程序就不再是程序，當然更談不上程序的安定。

程序的有序性首先要求程序保持一定的次序。程序是由時間要素和空間要素構成的，換言之，程序是以法定時間和法定空間為基本要素的。（注：孫笑俠：《法律程序剖析》，《法律科學》1993年第6期。 ）因此，程序的有序性要求程序的每個環節有時間上的先后次序和空間上排列組合的秩序。民事訴訟程序一旦啟動，就要一個階段接一個階段，一環扣一環，層層推進，依法定的次序進行下去。同時，訴訟中的每一個步驟都應當保持法定的空間關系。無論是英美法系的“三階段構成”，即訴答程序、發現程序和審判程序，還是聯邦德國“象火車那樣從一個站徐徐地開向另一個站，直到抵達終點為止”，（注：沈達明編著：《比較民事訴訟法初論》（上冊），中信出版社1991年版，第170頁。 ）都保持時間上的次序和法定的空間關系。

程序的有序性還包括程序的連續性。這種連續性不僅要求程序中每個環節要相互銜接，不能任意停止，或者越過某個環節；還要求適用程序的同一性，即在訴訟中，盡量不混合或交叉使用不同性質的程序，以免引起程序上的混亂。我國民事訴訟法規定簡易程序可以自動轉入普通程序。如果失去了有效的控制，這種規定易導致程序的不確定性或者說不可預測性，從而損害了程序的安定。“從訴的提起開始（具體權利要求的設立），經過爭點在法律意義上的形成（要件事實的確定），證明和辯論以及上訴階段到判決的確定，具體案件的處理可以視之為一個‘法的空間’的形成過程。”（注：梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第155頁。）在民事訴訟中， 只有保證程序的有序性，才能使“法的空間”具有正統性。

（二）程序的不可逆性

程序的不可逆性也可稱為自縛性，是指程序中某一環節一旦過去，或者整個程序一旦結束，就不能再回復，或者重新啟動。這是程序的有序性的必然延伸和邏輯歸結。

程序具有強烈的不可逆性。這種不可逆性表現在程序的展開對當事人和法官的拘束性上。程序開始于訴訟結果高度不確定的狀態，隨著訴訟的進行，起初的預期不確定性逐步被吸收消化。其結果形成高度確定化的效應。法官與當事人都要受過去言行的約束。也就是說，隨著程序的展開，當事人與法官的操作越來越受限制。具體的言行一旦成為程序上的過去，就不能推翻。這是不讓程序成為“走過場”的規則基礎。“經過程序認定的事實關系和法律關系，都被一一貼上封條，成為無可動搖的真正的過去。”（注：季衛東：《程序比較論》，《比較法研究》1993年第1期，第9頁。）即到一定階段后，當事人提出新的事實或證據可以被禁止，法官也不能隨意地宣稱已經過的程序不算數而要從頭再來。一組程序活動只能做一次性的決定。尤其是有明顯區分的階段，如一審與二審、二審與再審，其不可逆轉性就更加強烈。無論是英美法系，還是大陸法系的國家，大多都對舉證的時間作了限制，目的在于盡量減少或杜絕程序的回復和重新啟動。我國在證據制度上的隨時提出主義的直接后果是破壞了程序的不可逆性。我們認為，所謂“法的空間”并不只是在判決作出后才能形成，而是在程序逐步展開的同時逐步形成并具有“不能直接根據現實生活中的根據隨便推倒重來”的屬性。（注：谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，法律出版社1996年版，第14頁。）

（三）程序的時限性

程序的時限性不僅指訴訟中每一個環節都有時間上的要求，還指訴訟進程的及時性。民事訴訟法對訴訟中的許多階段和環節都有一定的時間規定，對法院或當事人具體訴訟行為的時間作了設置，即期間和期日。程序意味著對恣意的限制和對權利的制約。程序的時限性克服和防止法官和當事人行為的隨意性和隨機性，為這些行為提供了外在標準，使之不能任意進行。同時，程序的時限性為程序參與者提供了統一化、標準化的時間標準，克服了行為的個別化和非規范化，從而使訴訟行為在時間上連貫和銜接，避免行為各環節的中斷。（注：孫笑俠：《法律程序剖析》，《法律科學》1993年第6期。 ）訴訟中止只有在法定事由出現的情況下才能發生。

程序的時限性還要求審判活動不能急速地進行或過于緩慢地進行，即審判的及時性。如果審判活動過于快速，程序參與者就無法充分地進行攻擊和防御，法官也不能進行充分的庭審準備、聽審和評議，這種突襲性裁判使當事人對程序喪失了可預測性。如果審判活動過程推進得過于緩慢，也同樣使程序的安定性受到了破壞。因此，民事訴訟程序的進行只有保持在適當及時的限度內，法官的裁判結論才能獲得合理的證明，程序參與者才能放心地信賴審判機關。（注：參見陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京大學出版社1997年版，第72頁。）

我國民事訴訟法關于訴訟中止的彈性條款容易被法官濫用。法院院長擁有過大的延長審限的自由裁量權，一個案件往往被拖延審理甚至達幾年之久。而把簡易程序轉變為普通程序大多是出于對法定期限的規避。（注：我國《民事訴訟法》第136條第（6）項規定：“其他應當中止訴訟的情形。”此彈性條款為訴訟拖延大開方便之門；同法第135 條對一審的審理期限規定，“有特殊情況需要延長的，由本院院長批準，可以延長六個月；還需要延長的，報請上級人民法院批準，”顯屬彈性過大；《〈民事訴訟法〉的適用意見》第170 條規定適用簡易程序審理的案件可以轉為普通程序審理，也為審判人員任意地拖延審理期限提供了法律依據。）如果長期使程序停滯在某個階段，懸而未決，程序的安定就無法得到保證。

（四）程序的終結性

程序的終結性是指民事訴訟程序通過產生一項最終的裁判而告終結。程序的終結性總與程序的時限性聯系一起，因為程序時限性往往表現了程序的終結性。但兩者側重點不同。程序的時限性側重于對時間的要求，而程序的終結性則側重于結果的終局性。違反程序的終結性通常表現為兩種情形：一是決定遲遲沒有作出而造成程序無法終結，二是判決雖已作出，但由于既判力弱而使程序在真正意義上無法終結。第一種情形同時也破壞了程序的時限性，而第二種情形則可視為對程序的不可逆性的損害。因此，程序的終結性是程序安定的核心要素。國外學者在論及程序安定時，也往往多是從程序的終結性加以考慮的。

程序的終結性要求法院作出終審判決后，不能任意地重新啟動程序，對該案件重新審理或撤銷該判決。這體現了國家裁判的公權性、強制性和權威性。程序的終結可以確保有關各方及時地擺脫訴累。“判決一旦作出，法官就不再是法官， ”即“使法官從他處理的爭議中擺脫（dessaisissement）出來。 ”（注：沈達明編著：《比較民事訴訟法初論》（上冊），中信出版社1991年版，第136頁。 ）當事人也從侵擾中恢復安寧和自由。“如果一種爭端解決程序總是因同一事項而被反復啟動，它是不能成為程序的。”（注：陳瑞華：《通過法律實現正義》，《北大法律評論》第1卷第1期，第191頁。 ）如果一項民事訴訟程序永遠沒有終結之時，或者它隨時可以被法官重新啟動，那么民事法律關系就無法得到最終的確定。程序的終結性旨在克服和防止審判程序的任意啟動，特別是防止出現反復啟動再審程序，而使當事人的生活及其利益一直處于不安定的狀態之中。

在我國的歷史上和現代的司法實踐中，“法的空間”一直難以形成，判決總是缺乏既判力和確定性。由于“翻異”和改判的時間、審級以及要件等都沒有制度化而毫無限制，實際上案件的處理只是在當事人不再“翻異”上告的情形下才得以真正終結。（注：滋賀秀三等；《明清時期的民事審判與民間契約》，王亞新等編譯，法律出版社1998年版，第103頁。）

（五）程序的法定性

狹義上的程序的法定性，是指民事訴訟程序的審理方法及其順序、期限等，均由法律加以規定。因此，法院或法官都必須遵循程序法的規定。這也是“依法審判”的內涵，是法治的基本要求。程序的法定性也要求當事人遵照法律的規定實施訴訟行為，否則該行為就不會產生法律上的效果。不僅如此，當事人故意拖延訴訟或者濫用訴權，應受到法院的適當處理，以保證訴訟程序正常順利地進行。

廣義上的程序的法定性還包括程序的穩定性和程序規范的確定性。程序的穩定性從立法技術的角度來看，是指程序規范在一定期限內應保持固定，而不能朝令夕改。這就要求民事法律修訂和民事審判方式改革不宜幅度過大、頻率過快。從實際操作中，程序的穩定性還要求訴的要素一旦確定，就不能再隨意地變更。那種當事人在訴訟過程中隨意地增加訴訟請求或變更訴訟請求，法官隨意地依職權更換或追加當事人包括第三人的作法值得檢討。程序規范應當盡量確定、具體和清晰，而不宜過多地存在不確定、抽象和模糊的規定，包括彈性條款。其目的在于限制法官在適用程序上的自由裁量權，訴訟按照規定的程序路線進行運作。程序的確定性即可預見性使當事人不必擔心突如其來的不利的程序后果的打擊而獲得安定。

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[關鍵詞] 民事訴訟法課程;教學改革;理論教學;案例教學;實踐教學

[中圖分類號] G642 [文獻標識碼] A

Teaching Reform of the Courses of Civil Procedure Act

JIN Meilan

Abstract： Civil procedure act is an applied science of law and theoretical jurisprudence with rich theoretical connotation. To foster legal personnel with strong theory knowledge and application ability， teaching target should be set on both theoretical learning and practice capability training with elicitation teaching and interactive teaching in theory and case studies and practices in ways that enhance the quality of the courses. Only by designing the courses in all dimensions， could the high-quality， socialist， and legal personnel be cultivated.

Key words： courses of civil procedure act， teaching reform， theoretical teaching， case-based teaching， practical teaching

民事訴訟法作為與實體法相對應的程序法，是法學專業的一門必修課程。民事訴訟法其內容豐富，法條數量龐大，相關司法解釋不斷增多，使現有的課堂教學、教師教材為中心的教學模式不以滿足現有的學科特性，需通過專門的理論教學和實踐教學才能充分提高學生的積極主動性。可以說，民事訴訟法是一門應用法學，也是一門極具豐富理論內涵的理論法學，為了培養理論知識扎實，應用能力較強的法律人才，在教學目標設置上應當把理論教學與實踐操作能力的培養并重。

一、啟發式、互動式的理論教學

教師在課堂授課民事訴訟法，一般依據教材和專門的民事訴訟法條選集、司法解釋，采用講授的教學方式，學生被動地學習知識。這種情況下教師一般對民事訴訟法課程中的基本概念、特點、規則等內容進行口頭講解，學生單方面被動接受。這種教學模式，不利于學生法律技能的訓練和法律思維的培養，改革此種課堂教學模式勢在必行。

教師在課堂講授的目的就是把知識傳遞給學生，因此學生才是課堂的主體，課堂模式也應緊緊圍繞這個模式進行。教師在上課時，要用啟發式的教學模式，引導學生去發現和解決問題，帶動學生的積極性、主動性，活躍課堂氣氛。這樣的教學方法，可以更好地引導學生深入思考。教師可以在課堂上以提問、暗示等方式，引導學生用邏輯思維，自己得出正確的結論，并去領悟課程的基本邏輯和原理。另外，可以讓學生們對所學知識點進行互相討論，得出結論，對有爭議的內容教師也可以介入進行探討。

實踐證明，民事訴訟課程是可以采取多元化教學模式的，現在網絡模式的教學方法盛行，民事訴訟法也可以采用這種教學方式。比如，現在流行的“微課”等，學生通過網絡平臺觀看授課視頻，圍繞某個知識點，與教師進行互動，這種教學方法是當代教學新型的一種模式，應當大力推廣、敢于嘗試。

二、運用案例教學

近幾年有關民事訴訟教學改革的研究中，也涉及到了案例教學的內容。這種教學法具有教學目的明確、教學形式靈活生動、教學內容導向社會現實與社會實踐等特點。現實中，有關民事訴訟法案例匯編教材數不勝數，那么，如何選擇適合的案例是至關重要的環節。選擇案例時應當注意以下幾點：

（一）選擇典型的案例

所謂案例的典型性是指單例應當具有普遍意義。案例法教學離不開教師的講解，教師應緊緊圍繞教學目的和主題精心設計，從具體通俗的材料入手，用生動的語言表達，充分激發學生的興趣，讓學生參與討論。其實，案例教學法的目的就是讓學生積極參與討論，讓其發揮積極性和創造性，在自由的教學氣氛中獲得新的理論知識。

（二）選擇難易適當的案例

民事訴訟法是大學本科二年級時開設的課程，學生處在法學基礎知識吸收階段，如果選擇難易度高的案例，學生就會喪失興趣，打擊學生的積極性。但是，案例太過簡單，學生不經認真思考過程一看就知道答案，會降低對案例的討論價值和教學質量。因此，對案例選用的標準尺度的把握，有助于按照教學進度表進行課程進度，提高學生的理解、分析能力，提高學習效率。

（三）案例的新穎性

選擇的案例如果時間較長，就會陳舊過時，不能體現時代特色。而且民事訴訟法不斷修改，新的司法解釋陸續出臺，時間較長的案例都不可能引起學生的興趣。教師要不斷地加強對案例的搜集和研究，補充最新案例，保證案例的及時性。

篇9

[關鍵詞]:缺席，缺席判決，缺席判決主義，一方辯論主義

缺席判決制度作為我國民事訴訟法中的一項重要制度，對于保護當事人的合法權益，維護法院的權威和國家法制的尊嚴起著重要的作用。但是，由于我國現行民事訴訟法對缺席判決制度的規定過于粗疏，可操作性差，導致司法實踐中容易被誤用和濫用，對缺席當事人的合法權益的保護也不夠，因此有必要在現代司法理念下對我國現行缺席判決制度予以改革和完善。本文筆者擬就完善現代司法理念下的缺席判決制度作一些粗淺的探討，以求拋磚引玉。

一、缺席判決的含義及特點

缺席，按通常意義的解釋，是指人們在規定或約定的期日未到場。我國民事訴訟法上的缺席是指當事人經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，或未經法庭許可中途退庭。缺席判決制度是指法院在一方當事人缺席的情況下對案件進行判決的制度。我國民事訴訟法第129條至131條對缺席判決制度作出規定。概括而言，我國的缺席判決制度具有以下特點：1、原告缺席的，可以按撤訴處理，撤訴以后可以重新起訴，體現了當事人對自己的實體權利的處分權。2、被告缺席的，或者宣判前原告申請撤訴不被準許而缺席的，法院可以缺席判決，體現了司法機關對缺席判決的干涉。3、當事人缺席，導致民事訴訟訴辯式對抗模式的失衡，庭審程序進一步簡化。4、缺席判決的效力等同于對席判決（雙方當事人均到庭的判決），當事人不服判決的，可以在法定上訴期限內向上級人民法院提起上訴。

二、我國現行缺席判決制度存在的弊端

（一）現行缺席判決制度在法律規定上的主要缺陷

首先，對原告、被告區別對待，不利于雙方當事人權利的平等保護。在民事訴訟法律關系中，當事人的法律地位和訴訟權利平等，法院審理民事案件時應當充分保障當事人平等地行使自己的權利。而我國民事訴訟法有關缺席審判制度的規定中，對待原告、被告缺席的處理方法上存在不一致，即原告缺席只會導致按撤訴處理的后果，由于我國民事訴訟法并無規定按撤訴處理后原告不可以再行起訴，所以原告在處分實體權利上并無不利之處。而被告缺席卻會導致缺席判決的作出，且司法實踐中缺席判決大都對被告不利。由此可見，原、被告完全相同的行為卻承擔著不同的訴訟風險，相比較而言，被告承擔的訴訟風險要遠大于原告。另外，法院在原告缺席作出按撤訴處理的裁定時，完全未考慮對方當事人的意思和利益，被告在積極對抗原告起訴的過程中所耗費的時間、精力和財力都將付之東流，被告因原告缺席所遭受到的重大損失無法得到救濟。這種結果不符合平等保護雙方當事人權利的訴訟原則。

其次，司法機關職權主義的色彩濃厚，缺乏對當事人訴訟主體地位的必要尊重。按照現代民事訴訟理念，當事人是推動民事訴訟進行的主體，當事人意思自治原則應體現在民事訴訟的全過程。這一理念體現在缺席判決制度中，就要求缺席判決原則上應由到庭當事人提出請求后方能作出。也許有人會認為，缺席判決對到庭當事人更有利，難道他不希望法院作出缺席判決？！誠然，按照現行我國民事訴訟法和民事訴訟證據規則的規定，缺席判決大多對到庭當事人有利，但不能忽視的是，有些案件在一方缺席的情況下，對方當事人并不一定就希望法院以缺席判決的方式結案，他完全可能會有通過法院主持調解、訴訟中與對方自行和解等其他方式獲得糾紛解決的愿望。所以，法院不顧及當事人的意愿而主動依職權作出缺席判決，違背了當事人意思自治原則。

最后，現行缺席判決制度立法過于粗疏，可操作性差。我國民事訴訟法對缺席判決制度的規定只有3條，雖然規定了可以使用缺席判決的情形，卻未對具體的適用要件和審理方式作出規定。缺席判決制度的立法本旨，是在一方當事人不到庭的情況下，使訴訟能夠繼續進行，以保護到庭當事人的合法權益，避免訴訟的拖延和訴訟資源的浪費。但在我國，由于立法的粗疏和含糊，這一目的遠未實現。

（二）現行缺席判決制度在司法實踐中暴露出來的弊端

由于現行缺席判決制度在立法上的缺陷，導致該制度在司法實踐中暴露出一定的弊端，主要表現在：

1、錯誤理解缺席判決制度的功能，將缺席判決看成是制裁手段。司法實踐中，有人將當事人缺席認定是妨害民事訴訟的一種行為，而缺席判決正是對該行為的一種制裁。其依據便是我國民事訴訟法第100條的規定，即法院對必須到庭的被告，經兩次傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以拘傳。該觀點認為當事人缺席擾亂了法庭秩序，使正常的民事訴訟程序無法進行，應屬于妨害民事訴訟的行為，理應受到訴訟制裁。該觀點顯然是深受我國長期以來職權主義訴訟模式的影響，錯誤地認為法官是整個訴訟的主宰，對當事人過分強調訴訟義務，輕視甚至剝奪其應有的訴訟權利。現代司法理念體現了訴訟民主、公正和抗衡作用，法官處于中立的第三方居中裁判，而當事人的訴權對審判權起制約和抗衡作用。當事人有權處分自己的訴訟權利，包括出庭或不出庭，自己出庭或委托他人出庭。缺席是當事人對訴訟權利和實體權利的處分，不是對審判權的否定，并不屬于擾亂法庭秩序，妨害民事訴訟的行為。

2、由于立法粗疏、可操作性差，造成司法實踐中法官和當事人誤用或濫用缺席判決制度的情況時有發生。明顯的例子有，一些當事人為了獲取不正當利益起訴至法院后，故意隱瞞對方當事人的住址，法院因無法直接向被告送達起訴狀副本和開庭傳票，只好采取公告送達的方式，待公告期屆滿后開庭作出對原告較為有利的缺席判決；承辦法官為了追求審判效率，采取不合法的送達方式，導致被告未收到起訴狀副本和開庭傳票而缺席審理，損害了當事人的合法權益。相反，對一些應該適用缺席判決的案件，因為承辦法官對該制度理解上的偏差而不敢適用，而是改期開庭或再次傳票傳喚。特別是對被告不出庭，也未提交答辯狀和證據的案件，法官對原告提供的證據的真實性和證明力無法判斷，實踐中出現法官勸說當事人撤訴或依職權主動調查收集相關證據的情形。

三、完善現代司法理念下的缺席判決制度的價值取向

（一）程序的正義性。

現代司法理念下的訴訟制度是以公正和效率為兩大基本價值取向。只有充分給予雙方當事人同等地保護自己權利的訴訟手段和機會，盡可能地使判決建立在對立辯論的基礎上，才能符合程序正義和實體正義的要求。如前所述，我國現行的缺席判決制度在程序設置上更有利于原告方，而不利于被告方。因此，在現代司法理念下完善缺席判決制度應體現程序的正義性，更主要體現在保護缺席當事人的程序上。為此，筆者認為程序的正義性應體現在：缺席判決

應建立在訴訟攻防平衡的基礎上，只有依法向被告送達了起訴狀副本，通知被告應訴，才能保障被告有針對原告的起訴進行防御的機會，法院在被告經合法傳喚無正當理由拒不到庭的基礎上所作出的缺席判決也就有了正當性，因此依法向被告送達法律文書是適用缺席判決制度的前提和基礎；在原告或者被告缺席的情形下，法院所作出的缺席判決對缺席方應盡可能一視同仁，原告或被告因缺席所承受的訴訟風險應相當；缺席判決的啟動應符合法定條件，如缺席當事人基于正當理由而缺席，法院不應啟動該程序；缺席判決應設置救濟程序，允許缺席當事人在特殊情況下對缺席判決提出異議。

（二）程序的安定性。

根據程序安定性的原理，民事訴訟應依法定時間先后和空間結構展開并作出終局決定，從而使訴訟保持有條不紊的穩定狀態。程序安定性的一個重要體現是，判決一經作出，即具有拘束力和確定性。程序的安定性與訴訟的效率以及司法行為的權威性都有著密切的關系，一個缺乏安定性的程序，常常也是無效率的和不被當事人尊重的程序。正如某學者所言，“如果一種爭端解決程序總是因同一事項而被反復啟動，它是不能成為程序的。” [1]現代司法理念下的缺席判決制度作為民事訴訟法的一個組成部分，程序應符合安定性的要求，體現在缺席判決的效力具有相對的穩定性，一經法院依法作出，即具有拘束力和確定性，它不因人為因素而隨意變更。應該指出的是，程序的安定性并非絕對的，而且有時與正義性相背離，但程序的安定性的破壞，應嚴格依照法定條件進行，且次數應嚴格限定，不能過于頻繁。

（三）程序的效率性。

正如前面所述，現代司法理念下的訴訟制度以公正和效率為兩大基本價值取向，而公正與效率是緊密結合的。不能想象，一個缺乏效率的訴訟制度如何能夠實現公正的終極目標。缺席判決制度的完善應建立在富有效率性的程序基礎上，否則，以犧牲程序的效率追求實體的正義，無異于緣木求魚。缺席判決程序的效率性主要體現在一方當事人缺席的情況下，為了避免民事訴訟的無故拖延，保護到庭當事人的合法權益，而由法院依法作出缺席判決。另外，為了防止缺席當事人在缺席判決作出很長一段時間后才提出異議而使判決長期處于不穩定狀態，有必要對缺席當事人提出異議的時間予以嚴格限定。

四、完善現代司法理念下的缺席判決制度的具體設想

（一）立法模式的選擇

自近代以來，通過各國的立法實踐，缺席判決形成了兩種基本模式：缺席判決主義和一方辯論判決主義。缺席判決主義的基本內容是原告缺席時，擬制為原告放棄訴訟請求，法院判決駁回起訴；被告缺席時，擬制為被告自認原告主張的事實，根據原告的申請，法院作出缺席判決。傳統意義上的缺席判決主義還包括異議制度，即缺席方在一定期間內提出異議申請，使缺席判決失去效力，訴訟恢復到缺席前的狀態。如1896年的法國民事訴訟法規定，被告缺席時，法官根據原告的請求，如果原告所主張的事實是正當的，而且能夠認定其事實，就對被告以缺席判決宣告其敗訴。但是被告可以提出不附條件的異議申請，使其缺席判決失去效力。 [2]一方辯論判決主義的基本內容是當事人一方在言詞辯論期日不到庭時，由到庭的一方當事人進行辯論，法院將當事人已辯論的事實、已調查的證據和缺席方所提供的訴訟資料作為判決的基礎，依到庭一方當事人的申請作出缺席判決。一方辯論判決主義為現代西方大多數國家所采用。如德國于1924年修改民事訴訟法時規定，在言詞辯論的期日當事人一方缺席時，出庭的人可以申請依現存記錄為裁判代替申請缺席判決。 [3]基于我國的國情，筆者認為，在現代司法理念下我國應建立以一方辯論主義為主體，缺席判決主義為補充的缺席判決制度。理由是：

首先，以一方辯論主義為主體是因為該種模式較缺席判決主義更好地協調了民事訴訟中的實體公正與程序公正、訴訟公正與訴訟效率等諸種價值，維護了民事訴訟程序的安定性，代表了世界各國缺席判決制度的改革潮流。由于缺席判決主義在追求實體公正的同時，也同樣關注著缺席方的異議，而造成其在程序公正與程序效率，實體公正與程序公正的抉擇中處于兩難的境地。如果缺席方不提出異議或未能以適當的方式提出異議，則案件在實體上的公正程度顯然值得懷疑。假如缺席方提出異議并導致了缺席判決的無效，則案件在程序上對出庭一方當事人并不公平，破壞了民事訴訟程序的安定性，并且訴訟的效率也因此受到損害。而一方辯論主義則避免了上述的兩難選擇，較好地解決了訴訟諸價值的協調問題。一方面，一方辯論主義將當事人已辯論的事實、已調查的證據和缺席方所提供的訴訟資料作為判決的基礎，該審理方式可以部分地彌補缺席方由于缺席而給自身帶來的不利影響，可以使案件處理結果在實體公正方面比較接近于對席判決所能達到的程度。另一方面，一方辯論主義作出的缺席判決被看作與對席判決具有同樣的效力，缺席方不能提出異議申請，而只能通過上訴途徑予以救濟，從而維護了民事訴訟程序的安定性，保證了訴訟的效率和出庭一方的程序利益。正因為如此，一方辯論主義模式正受到越來越多的國家的關注 和采用。一方辯論主義建立在正統的現代民事訴訟法理之上，更關注程序本身的周全性和判決的安定性，相對缺席判決主義而言，更適合我國國情的需要。

其次，以缺席判決主義作為補充是彌補一方辯論主義的不足，有利于法院在某些特殊情形下能夠公平保護缺席當事人的訴訟權利。司法實踐中往往存在著因被告住所不明或其他客觀原因造成法院不能向其直接送達起訴狀副本和開庭傳票的情況，而這時法院通常采用的公告送達只是一種擬制的送達，事實上，并不能確保被告能夠知悉訴訟的存在。這種情況下如果仍適用一方辯論主義-直接作出判決且不賦予缺席被告異議權，對被告顯然有失公平。而且，這也為某些當事人濫用訴權，“騙取”法院的缺席判決提供了可乘之機。所以，在以公告方式向被告送達起訴狀副本和開庭傳票的情形下，應當賦予被告在一定期限內對法院在其缺席時作出的缺席判決提出異議的權利。

（二）我國缺席審判制度的具體設計

1、缺席的認定標準

對缺席的認定，各國在立法上存在差異。如在英國，缺席是指被告未能在規定的期間內提出防御的意思或者被告雖然提出答辯，但在審理前審查日不到案。德國和日本的民事訴訟法都把當事人于言詞辯論期日雖到場而不進行辯論視為未到場。 [4]我國現行民事訴訟法對缺席的規定僅指當事人未到庭或中途退庭，而未提出答辯狀或雖到庭但不進行辯論并不構成缺席。根據現代司法理念，我國民事訴訟庭審模式的改革方向正由傳統的糾問式模式向訴辯式模式轉變，其最明顯的特征應該是，法庭辯論階段當事人雙方的言詞辯論應成為法院認定事實的基礎和前提。為了平等保護雙方當事人的程序利益，促使當事人正確行使辯論權，有必要修改現行民事訴訟法對缺席的認定標準，將缺席界定為當事人一方于言詞辯論期日未到庭；當事人到庭但不辯論或者中途退庭，視為未到庭。如果當事人進行了辯論但辯論不充分或只進行部分辯論則不得認定為缺席。

2、缺席判決的啟動

基于現代司法理念的民事訴訟當事人主義法理，缺席判決的啟動，原則上須經到庭當事人的申請。到庭當事人未提出申請的，法官應該盡釋明告知義務，由到庭當事人明確是否申請啟動缺席判決。如到庭當事人不申請的，則延展辯論期日。但缺席當事人經法院再次合法傳喚仍不到庭的，為迅速終結訴訟，法院可依職權決定啟動缺席判決。

到庭當事人提出缺席判決申請時，并不必然導致該程序的啟動。如缺席當事人基

于正當理由而缺席，法院將駁回到庭當事人對缺席判決的申請，并依職權延展言詞辯論期日。為了防止缺席當事人故意拖延訴訟，法律有必要對缺席的正當理由予以嚴格界定。筆者認為，對于缺席的正當理由，概括起來主要有以下幾點：

（1）沒有對缺席當事人進行合法的傳喚。原告向法院起訴后，法院向被告送達起訴狀副本，并書面告知答辯的權利、限期舉證的義務和開庭的時間，就能夠保障被告對原告的起訴有積極進行防御的機會，在合法傳喚下被告無正當理由拒不到庭，法院經到庭當事人的申請啟動缺席判決才具有正當性。由于缺席判決直接關系訟爭實體權利的歸屬，無論是普通程序還是簡易程序，除了當事人下落不明以公告方式送達傳票外，啟動缺席判決的案件都應當是開庭傳票確實送達到當事人，當事人未受合法的傳喚而未到庭的，不得啟動缺席判決。

（2）當事人缺席有正當理由。當事人因為天災或其它不可避免的事故于庭前提出延期開庭申請的，法院應對其申請理由進行審查，如理由不充分的，應駁回其申請，當事人收到駁回申請通知書后，有權申請復議。當事人不申請復議，或復議后法院仍維持原決定，而當事人拒不到庭的，可以啟動缺席判決。

（3）到庭當事人對于法院應依職權調查的事項不能明確的。依職權調查的事項的范圍，包括到庭當事人的身份證明、委托人的權限、具體的訴訟請求等。這類事項如不能明確，表明訴的成立存在疑問，故不能啟動缺席判決。

（4）到庭當事人未將其主張、事實和證據適時通知對方的。如到庭當事人開庭時增加訴訟請求，提出新的事實，遞交新的證據，不能啟動缺席判決，而只能延展言詞辯論期日，待通知缺席當事人并給予一定的答辯期后才能重新開庭審理。

3、對缺席判決的救濟

如前所述，我國應建立以一方辯論主義為主體，缺席判決主義為補充的缺席判決制度。根據現代司法理念對程序正義性的要求，為了有選擇地保護缺席當事人的合法權益，應相應地建立起對缺席判決的救濟機制。但對缺席判決的救濟應根據作出缺席判決所適用的程序予以設置。

按照缺席判決主義作出的缺席判決，為了避免法院所認定的法律事實與客觀事實存在極大的差異，導致對缺席方不公平而在法律上作出妥協，允許缺席當事人在缺席判決作出后一定期限內提出異議。比如訴訟法可規定，對于用公告方式送達起訴狀副本和開庭傳票的案件，如果法院作出了被告敗訴的缺席判決，則允許被告在判決作出一定期限內提出異議。至于“一定期限”有多長，筆者認為，應以不超過上訴期限為宜，如可規定，自民事判決書送達至被告次日起七日內被告可以就缺席判決提出異議申請。被告在異議申請中，應當說明其未能到庭的原因，法院需對原告的異議申請進行審查。如果異議成立，則判決被當然撤銷，訴訟恢復到判決前的狀態。如果被告超過一定期限才提出異議，法院應駁回異議申請，但被告仍可以通過上訴方式加以救濟。

按照一方辯論主義作出的缺席判決，因在法律上與以雙方辯論為基礎作出的對席判決具有同樣的效力，所以以一方辯論主義程序作出的缺席判決，缺席當事人不能提出異議申請，而只能通過上訴方式加以救濟。

注釋：

1、陳桂明著：《程序理念和程序規則》，中國法制出版社1999年版，第2頁。

2、參見中國人民大學法律系民法教研室編：《外國民事訴訟法分解資料》第391頁。

篇10

關鍵詞：民事檢察監督 民事檢察監督理念 民事檢察監督制度

中圖分類號：DF72文獻標識碼：A

民事檢察監督制度是中國特有的司法制度，西方國家幾乎沒有與其相似的制度構架[1]，正因如此，民事檢察監督制度誕生以來，有關它的各種爭議如影隨形。1990年代中開始至今，法學界和實務界對于民事檢察監督的爭議不僅涉及這一制度如何發展的問題，也涉及存廢問題。第一種觀點主張徹底取消民事抗訴權，代之以強化當事人申請再審，或者建立三審終審制度，或者廢除抗訴制度，將監督對象集中于法官個人行為，或者重構民事檢察制度，建立公益訴訟制度。第二種觀點主張保留民事抗訴制度，但應限制檢察機關抗訴范圍，一是建議抗訴范圍限于涉及公益的案件；二是建議削弱檢察機關抗訴權，通過建立再審之訴的方式解決當事人申請再審難的問題；三是建議在限制抗訴范圍，嚴格控制再審程序發動的同時，建立三審終審制度。第三種觀點認為現有民事檢察制度不但應予保留，還應強化，實現事前、事中、事后的全面監督，賦予檢察機關民事公益訴訟權、民事參訴權等。（參見：王莉.民事訴訟與檢察監督[M].北京：中國檢察出版社，2012：183-184；李祖軍.論民事再審程序[J].現代法學，2002，（2）：46；最高人民法院民事訴訟法調研小組.民事訴訟程序改革報告[M].北京：法律出版社，2003：264.） 在不同價值觀的博弈中，在應然要求與實然需要的調和中，伴隨著司法適用不斷突破立法既定障礙的艱難，民事檢察監督制度曲折發展，其中蘊含的理念變遷，不僅演示了現行民事檢察監督立法規定的生成過程，也揭示了民事檢察監督制度長期以來的發展方向。這是中國民事檢察監督制度始終存在的結構性問題，也是導致立法上強化而司法上虛化的矛盾始終未能徹底解決的內在的深層次原因。本文以回顧建國以來中國民事檢察監督制度的發展歷程為邏輯起點，深入解析和客觀評價隱藏于各個階段制度背后的觀念樣態，旨在深化民事檢察監督有關法理問題的思考，校正有關民事檢察監督的錯位認識，以期從根本上突破民事檢察監督的現實困境，并為探尋契合我國司法工作規律的民事檢察監督發展進路提供啟迪和參考。

一、民事檢察監督制度的發展歷程西諺有云：“上帝的磨盤轉得很慢，但是磨得很細。”借此形容我國民事檢察監督制度發展歷程，頗為貼切，生動地說明了一項新制度的生成過程，往往漫長迂回，曲折漸進。

（一）全面參與的肇始階段（建國后至1950年代后期）

這一階段，以1949年12月《中央人民政府最高人民檢察署試行組織條例》第3條的規定、1950年《中華人民共和國訴訟程序試行通則（草案）》第36條、第56條第2款、第77條、78條、80條的規定和1954年《人民檢察院組織法》的規定為依據，檢察機關被賦予提起民事訴訟、代表國家和公益參與民事訴訟以及在審判監督程序和上訴審程序中以抗訴形式對法院民事裁判進行檢察監督的職權1949年12月《中央人民政府最高人民檢察署試行組織條例》第3條規定，最高人民檢察署直接行使并領導下級檢察署“對各級司法機關之違法判決提起抗議、對于全國社會與勞動人民利益有關之民事案件及一切行政訴訟，均得代表國家公益參與之”，確認了檢察機關提起民事訴訟與代表國家和公益參與民事訴訟的職權。1950年《中華人民共和國訴訟程序試行通則（草案）》第36條、第56條第2款、第77條、78條、80條再次確認了檢察機關參與民事訴訟的職權，明確規定了檢察機關可以在審判監督程序中和上訴審程序中以抗訴的形式進行檢察監督，并對檢察機關參與訴訟、調卷和程序以及抗訴的期間、方法、抗訴案件的審理程序詳細作了規定。1954年《人民檢察院組織法》頒行，第一次以正式立法的形式明確規定了人民檢察院以和參與訴訟的方式對人民法院民事審判活動進行監督。 ，標志著我國民事檢察監督制度的初步建立。

（二）全盤否定階段（1950年代后期至1980年代初）

在此期間，新生的民事檢察制度遭到了毀滅性打擊。1975年《憲法》明確規定檢察機關的職權由公安機關行使，檢察機關被取締，民事檢察職能全部被否定；1978年檢察機關重建，但1979年《人民檢察院組織法》卻只對刑事檢察的內容作出了詳細的規定，意味著該法徹底廢除了民事檢察制度，民事訴訟活動長期處于無法律監督的情形。

西南政法大學學報路志強，高繼明：中國民事檢察監督的法理思考——以評析理念變遷為基點（三）長期停滯的重建階段（1982-1988年）

1982年《憲法》第129條、1980年1月1日起施行的《人民檢察院組織法》第1條規定了“人民檢察院是國家的法律監督機關”，1982年3月頒布的《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》第12條規定“人民檢察院有權對人民法院的民事審判活動實行法律監督”，標志著中國民事檢察監督制度的重新建立，但并無檢察機關如何進行民事法律監督的具體規定，致使在1982年起長達十余年的時間內，民事檢察監督長期處于停滯狀態。

（四）存廢之爭的發展階段（1988-2007 年）

1988 年開始，最高人民檢察院先后通過設立民行檢察機構、單獨或與最高人民法院聯合在四川、河南、天津、吉林、廣東、湖北等省（市）開展民事、行政訴訟監督試點工作等措施，推動1991《民事訴訟法》在重新規定“人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監督”的同時，明確規定檢察機關按照審判監督程序、根據該法以列舉方式界定的抗訴法定事由提起抗訴。自此以后，我國民事檢察監督逐步開展，辦案數量逐年增多。與此同時，從1995年8月10日至2000年12月13日，最高人民法院相繼下發了9個司法解釋，以沒有法律依據為由，規定人民法院不得受理人民檢察院對于執行裁定、先予執行裁定、訴前保全裁定、訴訟費負擔的裁定等八種裁定和民事調解書的抗訴，不得接受人民檢察院在辦理抗訴案件中提出的暫緩執行建議，對人民檢察院抗訴再審后再次就同一案件提出抗訴設置了苛刻的條件，限制民行檢察工作的開展，檢察機關對于其他判決、裁定的抗訴，也出現了調卷審查難、改判難等問題。2000年5月開始，最高人民法院、最高人民檢察院分別以《人民法院報》和《檢察日報》為陣地上演了一場“民事檢察監督存廢”的大論戰，并迅速蔓延至整個學術界。2001年 8 月，最高人民檢察院召開全國民事行政檢察工作會議，提出了“維護司法公正、維護司法權威”的民事行政檢察工作思路。2001 年開始，最高人民檢察院先后下發《民事行政抗訴案件辦案規則》等多個規范性文件，對檢察機關辦理民事行政抗訴案件作出規定，各省級院和一些分州市院也制定了本省、本地區的辦案規范制度。 2002 年至 2007 年，全國檢察機關向人民法院提出民事行政抗訴案件 76864 件，發再審檢察建議 24782件[2]，回答了對民事檢察監督制度的質疑，夯實了民事檢察監督制度的憲法地位。

（五）逐漸涵定的強化階段（2007年至今）

從2007年《民事訴訟法》修改開始，民事檢察監督制度在立法上逐漸步入強化階段。2007年《民事訴訟法》修改細化和增加了監督事由，完善了檢察機關抗訴制度的運作機制。1991年《民事訴訟法》第185條第1款規定了檢察機關提出抗訴的四項事由：原判決、裁定認定事實的主要證據不足的；原判決、裁定適用法律確有錯誤的；人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；審判人員在審理該案件時有貪污受賄，、枉法裁判行為的。2007年《民事訴訟法》第179條將再審事由細化為15項，其中，將事實證據方面的事由細化為5項，規定了7項程序方面的事由，并增加第2款，規定了程序事由的兜底條款。 2011年3月，最高人民法院、最高人民檢察院下發《關于對民事審判活動和行政訴訟實行法律監督的若干意見》，規定檢察機關可以對人民法院執行活動、訴訟過程中的違法行為和損害國家、社會、公共利益的調解書進行監督，規定了檢察機關發再審檢察建議的程序和后果。2012年《民事訴訟法》修改，確立了檢察機關對民事訴訟活動實行法律監督的原則，把損害國家利益、社會公共利益的調解書、審判監督程序以外其他審判程序中審判人員違法行為以及執行活動納入監督范圍，增加了檢察建議的監督方式，明確規定了檢察機關的調查權，重新規定了當事人向檢察機關提出申訴和檢察機關抗訴的程序，從多個方面明確和豐富了民事檢察監督制度的內涵，推動民事檢察監督向著強化的方向發展。

二、民事檢察監督制度的理念變遷弗里德曼曾言：“法典背后有強大的思想運動。”[3]回顧中國民事檢察監督制度的發展歷程，其實反映了民事檢察監督制度基底之下關聯價值取向和司法理念的演進和變遷。

（一）從“干預”到“制約”、“督促”：民事檢察監督的角色回歸

建國之初的民事檢察監督制度是對前蘇聯和東歐國家民事檢察監督制度的全面效仿，國家干預主義原則和法律監督思想在民事檢察監督制度的構建中起到了基礎性作用。按照列寧的“必須擴大國家對‘私法’關系的干預，擴大國家廢除‘私’契約的權力，不是把羅馬法典，而是把我們的革命的法律意識運用到民事法律關系上去”[4]的觀點，“檢察長的惟一職權和必須做的事情只有一件：監督整個共和國對法制有真正一致了解，不管任何地方的差別，不受任何地方的影響”[5]。建國初期，我國檢察機關被賦予全面的民事權、民事參訴權和民事抗訴權，檢察機關可以全面介入民事訴訟領域。由于在計劃經濟體制下，突出的是法院的主動性和積極性，民事實體權利的范圍和權利主體行使的自由極其有限[6]。因此，這樣的權力運行模式有利于最大限度地發揮民事檢察監督效用，保障民事訴訟領域中國家民商事法律的貫徹執行。隨著社會主義市場經濟的逐步建立，私法自治要求在民事訴訟領域逐漸凸顯，國家對民事領域的完全干預已越來越悖離形勢要求，要求檢察機關轉變“干預者”的角色定位，向司法公正的“督促者”、“保護者”的角色轉換的呼聲此起彼伏，并在1991年以來的三次《民事訴訟法》修訂中，越來越廣泛而深刻地影響著立法內容。

一是通過設置嚴格的民事檢察監督程序啟動條件保障當事人私權自治。三次修法均將當事人申訴作為民事檢察監督程序的主要啟動條件。1991年、2007年未明確規定檢察機關可以對生效調解書進行監督，2012年《民事訴訟法》雖然規定檢察機關對生效調解書進行監督，但明確規定檢察機關只可對損害國家利益、社會公共利益的生效調解書行使監督權，以此保障當事人充分享有訴訟權利的意思自治，不因檢察機關不當介入而受到妨害和干擾。

二是通過限定民事檢察監督的內容防止民事檢察監督干涉私權。1991年、2007年、2012年的《民事訴訟法》規定的民事抗訴權都是一種事后監督的權力，意味著民事檢察監督具有有限性，對于法院自身審判監督具有補充性；2012年雖不禁止檢察機關參與民事訴訟，但嚴格將其限定在“公益”范圍內，防止檢察機關介入民事訴訟，破壞民事訴訟中雙方當事人在訴訟結構中的平等地位，侵害公民合法權益。

三是通過加強程序性制約凸顯檢察機關作為司法公正和法制統一的“守護神”地位。三次《民事訴訟法》將“抗訴”作為民事檢察監督的主要形式，就是強調檢察機關對審判權的制約和對公正審判的督促；2007年《民事訴訟法》修訂，增加規定了提起抗訴的程序性事由，規定檢察機關提出抗訴，人民法院必須再審，進一步加強了民事檢察監督對審判權的制約和督促；2011年“兩高”會簽文件規定檢察機關提出再審檢察建議，人民法院必須回復，2012年《民事訴訟法》修訂，規定檢察機關可對審判監督程序以外的審判程序進行監督，表明現代意義的民事檢察監督逐漸淡化了“有錯必糾”的實體干預觀念，而將重心回歸到檢察監督維護司法公正、維護法制統一的程序制約和督促意義上來，檢察機關已悄然向其司法公正和法制統一的“守護神”的本位回歸。

（二）從“對立”到“協同”：民事檢察監督的立場演變

從1954年制定第一部《憲法》，在近四十年時間里，《憲法》所確立的“分工負責，相互配合，相互制約”原則不但在刑事訴訟活動中加以貫徹，在民事、行政訴訟活動中也是如此[7]。從1990年代中開始，隨著民事檢察監督工作的逐步開展，傳統監督理念和法院本位主義支配下的民事檢察監督與審判權行使相對立的思維長期主導著檢、法兩院的思維傳統的監督理念認為監督者處于上位，被監督者處在接受監督的客體地位，處于下位，過于強調監督者與被監督者的對立關系；而法院本位主義則認為審判獨立必然排斥任何權力、任何機關的干預和影響，檢察院對生效民事裁判實施法律監督，其實質就是以檢察權對法院的審判權進行干預。（參見：王德玲.民事檢察監督制度研究[M].北京：中國法制出版社，2006：123；張文志，等.民事訴訟檢察監督論[M].北京：法律出版社，2007：62-67.） ，導致檢、法兩院關于民事檢察監督的存與廢、弱化與強化的爭論長期不休，一段時間，“涉及之廣、論理之深、意義之大，遠遠勝過當年檢察機關之免訴權存廢論戰”[8]，深深影響了檢、法關系，也導致民事檢察監督從1990年代開始至本世紀初，步履維艱，而審判權也因為缺乏有效的法律監督而不斷恣意和膨脹，提升司法公信力成為審判機關迫切的要求，維護司法公正成為人民群眾迫切的期待，在此情況下，立法機關和檢、法兩院不得不深刻反思，重新審視民事檢察監督的立場，并通過完善立法和在司法實踐中改革探索，消解檢、法沖突，理順檢、法關系。例如，2007年《民事訴訟法》統一了民事抗訴和民事再審的事由；2012年《民事訴訟法》理順了民事檢察監督與審判機關自身監督的關系，解決了當事人多頭申訴以及反復申訴的問題，還確立了再審檢察建議和檢察建議的監督方式，強化了同級監督，順暢了監督環節，整合了司法資源。自2003年以來，全國已有20余個省級檢察院、90多個分州市檢察院與同級法院就民行檢察工作有關問題聯合發文[9]；各地檢法兩院以定期或不定期的工作聯席會議、互邀列席業務工作會議、類案個案溝通等交流形式為載體，及時研究解決工作中遇到的各類具體問題，消解認識分歧，加強檢、法參與訴訟價值的融通性和協同性等。

（三）從“單一”到“多元”：民事檢察監督的思路轉換

民事檢察監督制度重建之后很長一個時期處于監督內容不明、監督方式單一的狀態。隨著改革開放的深入發展，為了滿足社會對檢察監督全面、到位防控司法權力腐敗的較高的社會期待，民事檢察監督制度逐漸擺脫了傳統的束縛，實現了單一到多元、機械到能動、程式化到程序化監督理念的多維轉換和進階。

一是監督范圍逐漸拓展。1982年《民事訴訟法》僅規定“人民檢察院可以對民事審判活動實施法律監督”，2012年《民事訴訟法》則將民事檢察監督的范圍擴大到民事訴訟活動，并且明確了人民檢察院可以對法院執行活動、民事調解書、法院訴訟活動中的違法行為進行監督，監督范圍幾乎涉及法院參加訴訟活動的各個方面。

二是監督方式逐漸多元。1982年、1991年、2007年《民事訴訟法》僅規定了抗訴一種監督方式，通過全國檢察機關的長期試點探索，2012年《民事訴訟法》修訂，檢察建議（包括再審檢察建議）、民事違法調查被確定為抗訴之外的其他法定監督方式，為檢察機關針對不同的訴訟階段、監督對象、違法程度采取相適應的監督方式提供了法律依據。

三是監督功能逐漸豐富。1991年《民事訴訟法》修訂以來，由于法律對民事檢察監督規定原則、單一， “糾錯”成為民事檢察監督的基礎。2001年，全國檢察機關第一次民事行政檢察工作會議，明確了民事行政檢察監督“兩個維護”“兩個維護”，即維護司法公正，維護司法權威。 的價值目標，息訴服判工作成為民事檢察監督的應有職責。2007年《民事訴訟法》修訂，增加了抗訴的程序事由，2012年《民事訴訟法》修訂，進一步強調對審判程序的監督，民事檢察監督的程序保障功能凸顯；2012年《民事訴訟法》專門規定了公益訴訟，檢察機關作為公益代表的功能又將體現在公益性質的訴訟中。此外，司法職能的適當延伸是現代社會司法制度的共性特征[10]，在“三項重點工作”政策背景下，民事檢察監督還將適當承擔優化社會管理的職能。

三、民事檢察監督的困境反思理念決定思維軌跡，決定推理判斷，是指導制度設計和具體操作的理論基礎[11]。考察民事檢察監督制度的現行規定，實際是新、舊觀念博弈、妥協、融通的結果的客觀表現。當前，民事檢察監督主要面臨形式上強化而實質上弱化的現實困境，理念缺失、異化和沖突是主要內因。

（一）“制約”理念缺失，監督缺乏效力保障

“創設檢察官制度的最重要目的之一，在于透過訴訟分權模式，以法官與檢察官彼此監督節制的方法，保障司法權限行使的客觀性與合理性。”[12]訴訟制約有諸多優點，一是以權力制約權力，正如漢密爾頓所說，野心必須用野心來對抗[13]。二是具有對抗性，有助于增強約束力度，遏制司法腐敗，促進司法公正。三是即時性，被制約方同意或不同意，自覺和不自覺都不影響制約的效能。從合理性上說，法律監督是訴訟制約之外的一種約束權力的方式，它不應當取代訴訟制約，而應當補充訴訟制約[14]。然而，現行《民事訴訟法》并未規定檢察機關與審判機關在民事訴訟活動中相互制約，一方面，容易被監督對象以“依法獨立行使審判權”為由拒絕，另一方面，容易引起誰來監督監督者的質疑，更主要的是，會導致監督結果沒有保障，造成監督虛設。如：檢察機關雖具有抗訴權，但抗訴只能啟動再審程序，不必然引起改判；雖可以提出檢察建議，但檢察建議不必然被采納，甚至可能不被回復。對于法院無理拒絕采納檢察機關監督意見的行為，除非法官涉嫌職務犯罪，否則檢察機關并無相應權力對抗審判機關無理維持原判的行為，而由于抗訴監督是一種事后監督，檢察機關缺乏真實、直接、及時地獲取法官審理案件情況的知情權，因此檢察機關即使有理由懷疑法官涉嫌職務違法或犯罪，也難以獲取證據，嚴重影響檢察監督的公信力，影響人民群眾對檢察監督的信心。

（二）新、舊理念共存，監督實質陷于虛化

現行《民事訴訟法》在全面監督理念影響下，一方面擴大了監督范圍，賦予了檢察機關貫穿整個民事訴訟環節、對法院審判監督程序以外的所有違法行為、法院執行行為、法院生效裁判文書和特定種類的調解書的監督權，另一方面又受有限監督理念影響，嚴格申訴程序，為當事人向檢察機關申訴設置了嚴苛的申訴條件，致使民事檢察監督成為法院自身監督程序的補充程序。嚴格監督節點，長期將民事檢察監督主要限定于事后監督，致使民事檢察監督更多地須以事后推斷而非現場直觀的方式發揮職能作用，加大了監督的難度。限制權力的后果，將檢察機關監督權的效力更多地限定在程序啟動權和建議權的范圍內，影響了監督的效果，致使民事檢察監督實際受理案件范圍大幅減小，因流程較長、效果不佳而導致案源不暢，造成了民事檢察監督形式上強化而實質上虛化。

（三）傳統理念影響，監督人為弱化

雖然民事檢察監督本質上是通過保障程序公正促進審判公正，但現行《民事訴訟法》抗訴事由中，實體方面的理由明顯多于程序方面的理由，造成了民事檢察監督中慣性存在“糾錯”理念，檢察機關即使發現法院判決程序違法，符合抗訴條件，但如果對實體無影響，則仍然不予監督。與此類似，權利救濟理念一直在民事檢察監督中占主導地位。2007年《民事訴訟法》修改，主要是為了解決“再審難、申訴難”，2012年《民事訴訟法》將法院執行行為納入檢察監督范圍，主要目的也是為了解決“執行難、執行亂”，權利救濟一直是我國民事檢察監督變革的目的之一，但事實上，權利救濟是審判的直接職能，只是民事檢察監督的間接功能[15]，實踐中，檢察機關常以能否定紛止爭為標準，對一些明顯符合抗訴條件，但對當事人實體權益影響不大的案件怠于監督，如一些法官違反證據自由裁量權偏袒一方裁判的案件，往往以“證據問題屬于認識問題，不是‘硬’傷，法院不會輕易就此問題改判”為由，不予抗訴，人為地放縱了審判機關裁量權的恣意行使，人為弱化了檢察監督。

四、民事檢察監督的改革進路綜上，我國民事檢察監督制度在監督理念變遷推動下，既不斷健全完善又尚留一些發展的空間，指明了民事檢察監督制度改革和完善的方向。

（一）樹立“制約”理念，實現訴權、審判權、檢察權的“合力”優化

民事檢察監督的天然使命是防止審判權的無限擴張和濫用，使民事訴訟秩序中失衡的審判權與訴權回復平衡，因此推動其發展和變革的理念因素必然是如何實現民事檢察權與審判權、民事檢察權與訴權的平衡和優化，以保證民事檢察監督在實現預期價值目標的同時，能夠最大限度地促進審判權的公正行使和訴權的充分行使。

一是要通過檢察權與審判權的相互制衡來保障訴權的充分行使。民事訴訟兩造對抗中，行使訴權一方往往處于羸弱一方，民事檢察監督的介入要以保障訴權依法行使、充分行使為重點，防止當事人的訴訟權利被審判機關忽視或剝奪。同時，檢察權在行使過程中應當充分尊重民事訴訟的基本原理和基本工作規律，防止加重訴訟負擔、打破當事人主體之間的平等地位，加長司法腐敗鏈條[16]。

二是要通過檢察權和審判權的相互制衡實現審判權的公正行使。公正審判權是公民在審判過程中享有法院對案件進行公正審理和裁判的權利[17]，包括合法的審判組織、正當的法律程序和公正的法律適用三方面內容，只有公正審判權的義務主體的行為能夠受到有效規制，當事人的公正審判權才能得到很好實現[18]。要根據民事審判權的內容細化民事檢察監督的標準，實化民事檢察監督的內容和對審判權制約的對應性；要明確再審檢察建議、執行監督提起的條件和后果，增強民事檢察監督的效力保障，加強民事檢察監督對審判權的約束。同時，也要設置民事檢察權行使的制約程序，踐行“依法監督與尊重審判權特性并重”等準則。防止民事檢察權濫用干涉審判權獨立行使。

（二）解決民事檢察監督內在的理念沖突，實現民事檢察監督的實質性強化

司法效益最優化是司法制度不懈的追求。現行民事檢察監督制度內在的理念沖突，導致制度在監督效益的成果大打折扣。根本原因是沒有把握好兩種理念之間的對立統一關系。例如，全面監督的理念上，對“全面”過于秉持和追求，追求監督的面面俱到，造成檢察權的不當擴張；而在有限監督的理念上，對于“有限”內涵的把握，又過于機械和教條，束縛了民事檢察監督的手腳，造成民事檢察監督范圍、手段上強化的效果與方式、內容上弱化的效果彼此消減，不相匹配，反而在實質上弱化了檢察監督。應從民事檢察監督的應然要求出發，校正對于民事檢察監督的錯誤認識，既保持監督的強制性和法定性，防止民事檢察監督成為被監督權的補充性權力和低一級權力，又要保持監督的適當謙抑，防止民事檢察監督異化為干預權，導致權力的擴張[19]。應遵循檢察官的客觀義務，盡可能從民事檢察監督的目標定位出發，保持各種價值的平衡、融合，減少其對立、沖突帶來的內耗，增強其實質上的監督效果。

（三）強化“保障”理念，實現民事檢察監督功能與現實社會基礎的對應。

一方面，檢察監督的社會作用不能只停留在“糾錯”這種一元化層面上，尤其是這種一元式的糾錯特點更多地體現在矛盾的對立方面，無法適應新的經濟發展形勢下的政治要求[20]。另一方面，尊重和保障人權是我國《憲法》的基本原則，維護司法公正、保障法制統一是檢察制度產生的重要源泉，而救濟只是監督的動因和結果之一，將權利救濟混同為民事檢察監督的功能，導致了把監督重點放在解決民事糾紛，注重“案結事了”等一系列監督誤區的產生。應回歸“監督”作為“權利保障”和“權力保障”的本源。對法院訴訟活動的監督應以保障其權力運行獨立性、依法性、公正性為重點，并通過對法院權力行使的保障來保護訴訟中的弱勢群體，使民事司法的當事人雙方能夠通過法律程序達到互明事理的社會效果，確保民事檢察監督功能與現實社會基礎的對應，為不同的權利要求提供保障和服務。JS

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