完善賄賂犯罪立法論文

時間:2022-04-03 02:46:00

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完善賄賂犯罪立法論文

【內容提要】《聯合國反腐敗公約》對賄賂犯罪的罪名體系、構成要件、反腐敗中的特殊偵查、污點證人等問題作了較為詳盡的規定。而我國現行刑事法律制度與之相比尚有一定差別。結合《聯合國反腐敗公約》規定,我們應建立相應的符合我國國情的、更加完善賄賂犯罪罪名體系、構成要件,在刑事訴訟中引入特殊偵查、污點證人等手段完善打擊賄賂犯罪的法律機制。

【摘要題】專題研討2:聯合國反腐公約

【英文摘要】UNAnti-corruptionConventionhasprescribedindetailstheissuesofaccusalsystem,constitutiverequirements,specialinvestigationandtaintwitness.ThecurrentcriminallawsysteminChinaisdifferentfromUNAnti-corruptionConvention.Weshallestablishamoresuitableanti-corruptionlawsystemaccordingtotherealsituationsinChinabycombiningwithUNanti-corruptionConvention.

【關鍵詞】《聯合國反腐敗公約》/賄賂/特殊偵查/污點證人

UNAnti-corruptionConvention/bribery/specialinvestigation/taintwitness

【正文】

近年來,腐敗犯罪逐漸成為全球性的問題。2003年10月31日,第58屆聯合國大會全體會議審議通過了《聯合國反腐敗公約》(Anti-CorruptionConvention)。該公約于2003年12月9日至11日在墨西哥南部城市梅里達舉行的聯合國國際反腐敗高級別政治會議上開放供各國簽署,并在第30個簽署國批準后第90天生效。12月10日,中國政府在《聯合國反腐敗公約》(以下簡稱《公約》)上簽字。2005年10月27日,十屆全國人大常委會第十八次會議通過決定,批準加入《公約》。這是聯合國歷史上通過的第一個用于指導國際反腐敗斗爭的法律文件,它首次在國際一級建立了反腐敗五大法律機制:預防機制、刑事定罪與執法機制、國際司法合作與執法合作機制、資產追回與返還機制、履約監督機制,它將對各國加強國內的反腐行動、提高反腐成效、促進反腐國際合作產生積極的作用。《公約》的生效將改善反腐斗爭的國際環境,然而,不能認為我國的反腐斗爭從此就會一帆風順。要使反腐斗爭取得更大的成果,首先必須參照聯合國反腐公約的要求,在總結經驗的基礎上加強國內反腐的立法和執法力度,利用聯合國反腐公約所創造的國際環境,取得國際社會的配合,才能使我國的反腐斗爭取得更大的效果。

一、《聯合國反腐敗公約》內容解讀

《公約》除序言外共分8個章節、71項條款,包括總則,預防措施,定罪、制裁、救濟及執法,國際合作,資產的追回,技術援助和信息交流,實施機制以及最后條款。它涉及預防和打擊腐敗的立法、司法、行政執法等方面的問題,是一個重要、全面、綜合性的反腐敗國際法律文書。具體地說,《公約》對如下問題進行了法律上的規范:一是規定了腐敗的概念和腐敗犯罪的罪名。腐敗犯罪的罪名包括賄賂本國公職人員罪;賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員罪;公職人員貪污、挪用或者以其他類似方式侵犯財產罪、影響力交易罪、濫用職權、財產非法增加罪以及私營企業內部賄賂、侵吞財產犯罪。二是規定了懲治腐敗犯罪的預防措施。這部分措施包括:(1)預防性反腐敗政策和做法;(2)公共采購和公共財政管理;(3)社會參與;(4)預防洗錢的措施。三是規定了懲治腐敗犯罪的定罪和執法措施。包括:(1)將腐敗犯罪以及犯罪所得的洗錢行為規定為犯罪;(2)對腐敗犯罪的起訴、審判和制裁;(3)腐敗犯罪的法人責任;(4)規定了共同犯罪人的刑事責任和故意犯罪的停止形態;(5)腐敗犯罪的管轄權;(6)對腐敗犯罪的凍結、扣押和沒收。四是規定了懲治腐敗犯罪的國際司法合作原則和措施。具體措施包括:(1)引渡;(2)司法協助;(3)聯合偵查與執法合作;(4)資產追回、返還和處分;(5)預防和監測犯罪所得的轉移;(6)技術援助和信息交流。

與其他國際刑法公約相比,《聯合國反腐敗公約》在規定刑事制裁和非刑事制裁措施方面更加具體。它強調要控制腐敗犯罪,單靠刑事制裁措施是不夠的,因此,提出了在控制腐敗犯罪方面的新措施:不僅要使腐敗犯罪的責任人成為承擔刑事責任的主體,還要建立機制使腐敗犯罪受害人得到救濟和賠償,使腐敗犯罪的責任人也成為承擔民事責任的主體。在控制犯罪方面,將刑事責任、民事責任與行政責任結合起來,打破了以往控制犯罪僅考慮刑事制裁措施的方式。此外,《公約》在引渡方面的最大突破在于引渡可以不考慮“雙重犯罪”原則,在引渡合作中不將腐敗犯罪視為“政治犯罪”。這樣規定,其根本在于維護各國主權平等和尊重締約國各方的法律。《公約》將為我國逐步解決涉外腐敗犯罪案件中的“調查取證難、人員引渡難、資金返還難”提供國際法依據。但是,我們知道,在引渡問題上,《公約》只是一個指導性的文書,屬于非強制性,實際上還是受有無雙邊引渡協議的限制,即使有《公約》,對方也可因為沒有雙邊協議而拒絕引渡。由此可見,解決國際跨國犯罪的關鍵問題要看跨國合作渠道是否通暢。目前,我國與200多個國家之間尚無引渡協議。因此,在國際法執行過程中變“硬”、變“強”的同時,也要在法律及相關制度上完善國內反腐機制,阻斷貪官出逃的出路。目前,我國應該抓緊落實有關法律制度與《公約》的銜接工作,如制定反洗錢法、修訂刑法中有關行賄和受賄罪的構成要件連刑事訴訟法中引入特殊偵查、污點證人等規定。

二、以《公約》為框架完善我國的賄賂犯罪體系

(一)我國賄賂犯罪的罪名體系

《公約》對賄賂犯罪做了詳盡的規定,其中,第十五至第二十二條主要規定了貪污、賄賂犯罪。《公約》中的賄賂包括行賄、受賄(包括索賄),其罪名是:第十五條的賄賂本國公職人員罪;第十六條的賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員罪;第十八條的影響力交易罪以及第二十一條的私營企業內部賄賂罪。《公約》第二十六條規定了“各締約國均應當采取符合其法律原則的必要措施,確定法人參與根據本公約確立的犯罪應當承擔的責任。”

在承認法人犯罪的國家,就可以存在單位的行賄罪與受賄罪。我國《刑法》中的賄賂罪主要包括受賄罪、行賄罪、對單位行賄罪、單位行賄罪、介紹賄賂罪,以及公司、企業人員受賄罪和對公司、企業人員行賄罪。

通過比較,可以看出:(1)《公約》第十八條的影響力交易犯罪中,對公職人員的行賄和公職人員受賄可以被我國《刑法》的行賄罪和受賄罪包括;而對于公職人員的影響力交易行為,可以通過我國《刑法》中的斡旋受賄以受賄論處。《刑法》可以不增設新的罪名對這種行為加以規制[1]。(2)《公約》第二十一條的私營企業內部賄賂罪與我國《刑法》中的公司、企業人員賄賂罪的規定基本一致。(3)《公約》第二十六條要求:“承認法人犯罪的國家,應當確定法人參與根據本公約確立的犯罪的責任。”我國是承認法人犯罪的國家,在我國《刑法》中已有對單位犯罪的刑事責任的規定。如:對單位行賄罪、單位行賄罪。(4)《公約》第十六條的賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員罪在我國《刑法》沒有相對應的條文。筆者認為,可以通過立法將其犯罪化,以獲得對該類賄賂行為在國內法的處罰依據,從而積極履行我國應有的打擊賄賂犯罪的締約國義務。增設本罪涉及的問題:一是罪名的規定。有學者提出:在增設“對外國公職人員或國際公共組織官員行賄罪”的同時應增設“外國公職人員或國際公共組織官員受賄罪”。這樣規定既符合行賄罪與受賄罪對向犯的刑法學原理,又有利于我國反賄賂犯罪斗爭深入開展。二是關于賄賂方式的規定。《公約》與我國刑法一樣,也將受賄犯罪的行為方式規定為收受和索取。但在行賄犯罪的規定上,《公約》第十五條規定的是“許諾給予、提議給予或者實際給予”,而我國刑法只規定“給予”一種。對此,我們可根據《公約》進行同樣規定,也可以以立法解釋將“給予”解釋為“許諾給予、提議給予或者實際給予”。三是關于賄賂范圍的規定。我國現行刑法規定的賄賂僅限于“財物”(前已論及),而《公約》規定的賄賂范圍是“不正當好處”。因此,我國在增設該罪時,應將賄賂范圍擴大至一切“不正當好處”。

(二)我國賄賂犯罪的構成要件

1.關于賄賂的范圍

賄賂內容的范圍和種類的界定,直接決定一個國家或地區政府對賄賂罪的打擊范圍和力度。《公約》中“賄賂”的內容都被明文規定為“不正當好處”。我國刑法第三百八十五條將受賄罪“賄賂”的內容限定為“財物”。而對于“財物”的范圍,卻沒有做出立法和司法解釋,只有學理解釋。在刑法理論界主要存在三種不同觀點:一是狹義的財物說,認為“財物”除了金錢與物品外,不包括金錢與物品以外的財產性利益,更不能包括其他非物質性的利益。二是財產性利益說,認為“財物”除了金錢與物品外,還應包括其他財產性利益,即可以用金錢計算的利益。三是利益說,也稱需要說,認為凡是能滿足人的物質或精神欲望的一切有形或無形、物質或者非物質、財產或非財產性利益,均應視為賄賂的內容。

目前,我國的司法實踐中,仍以刑法規定為準,即僅僅將賄賂范圍限于財物。而《公約》則明文規定為“不正當好處”,其范圍顯然大于“財物”,它不僅包括金錢與物品、財產性利益還包括非財產性利益。鑒于此,有學者提出:將我國刑法“賄賂”的“財物”修改為“不正當好處”[2]。也有學者認為,我國刑法還不能將“賄賂”的“財物”修改為“不正當好處”。理由是,將非財產性利益擴張解釋為財物可能會超出國民的預測可能性,有違罪刑法定之嫌,造成受賄罪處罰范圍的擴大;同時,目前非財產性利益沒有具體的量化的標準,實務操作中難以把握[3]。

筆者同意將“賄賂”的“財物”修改為“不正當好處”的觀點。理由是:(1)將我國刑法中的賄賂范圍擴大至一切不正當好處,才能有效地保護受賄罪所侵犯的法益。賄賂作為拉攏國家工作人員的手段,不限于以金錢、物品收買,受賄者所貪圖的也絕非全是“財物”。特別是近年來,隨著賄賂犯罪由“權錢交易”發展到“權利交易”、“權色交易”,由此看出,一切不正當好處皆可充當“賄賂”,其共同本質都是對職務行為之不可收買性的侵犯。(2)該限制與《公約》精神及世界諸多國家規定相矛盾。綜觀世界各國立法例,除法國僅限于財物外,其他國家均擴大到財物以外的范圍。因此,把賄賂范圍擴大至一切不正當好處,將會為我國與其他國家開展司法合作奠定法律基礎。[4]

2.受賄罪中的“為他人謀取利益”

根據《公約》規定,只要索取或者收受不正當好處的行為是與其職務行為相關的,就構成賄賂犯罪。與《公約》相比,我國受賄罪多了一個“為他人謀取利益”的要件,即“非法收受他人財物的,必須同時具備‘為他人謀取利益’的條件,才構成受賄罪”。

有觀點認為,我國受賄罪的構成要件存在著明顯的立法缺陷:理由一是,受賄罪的本質在于侵犯了職務行為的不可收買性。只要公職人員實施了利用職權便利非法收受他人財物的行為,就已經構成收買職務行為的事實,至于“為他人謀取利益”意圖的有無及行為實施與否,均不影響其實質。二是我國現行刑法中,未明確規定“為他人謀取利益”要件屬客觀還是主觀要件。若將其作為客觀要件,則行為人收受了賄賂尚未為他人謀取利益,或正在為他人謀利但未成功,就難以追究其刑事責任;而將其作為主觀要件,則行為人收受賄賂卻根本不打算為他人謀取利益的行為,又被排除在刑法否定評價之外,使得司法機關在定性的問題上處于兩難的境地。三是該定罪要件的缺陷正在成為權力尋租的突破口。公職人員收受賄賂后,既不立即為行賄人謀取利益,也不作出將來要為其謀利的明確承諾。但雙方心知肚明,只是等到“謀取利益”時機成熟時再兌現,這時,刑法卻難以對它懲罰。筆者同意上述觀點,建議取消受賄罪“為他人謀取利益”的構成要件,與《公約》的相關規定保持一致。

3.行賄罪中的“為謀取不正當利益”

我國《刑法》規定的行賄罪必須以“為謀取不正當利益”為要件。《公約》在規定行賄罪時并未規定“為謀取不正當利益”為目的的要件。我國《刑法》應采用何種要件來應對《公約》,刑法學界有不同的主張。有學者認為,按照“條約必守”原則,《公約》有明文規定的,我國作為締約國必須遵守,即在國內法中體現,《公約》沒有明文規定的,在堅持《公約》基本原則的前提下,我國可以根據實際情況作出更為科學完整的規定。鑒于此,我國《刑法》關于行賄罪目的要件的規定與《公約》的規定并不沖突。[3]也有學者認為,根據《公約》第十五條規定,只要向公職人員實施了行賄行為以使其作為或者不作為,不論行賄人謀取的利益正當還是不正當,都成立行賄罪。

筆者認為,應該修改我國《刑法》的行賄罪,取消將“為謀取不正當利益”作為行賄罪的要件。理由是:(1)從行賄行為的性質看,不論謀取的利益正當還是不正當,只要行為人實施了行賄行為,則不論出于何種目的,也不論謀取何種利益,其實質都是對國家工作人員職務行為的廉潔性的收買,都構成了對法益的侵害。正如張明楷教授指出:“為謀取正當利益,給予國家工作人員以財物的行為,也屬于權錢交易的行為。”(2)行賄罪與受賄罪是對向犯,根據對向犯的刑法學原理,行賄終究是對公職人員的腐蝕,如果不加遏制,必然導致腐敗之風更烈。但是應該考慮到有一些政府官員以權謀私,普通公民不行賄就辦不成事,行賄也是出于無奈的因素,為防止將行賄罪中的“為謀取不正當利益”的要件取消后擴大打擊面,可以考慮在行賄罪的量刑情節方面,對行賄行為進行相應的刑罰限制。(3)按照《公約》要求,各類賄賂行為的行賄方和受賄方均應構成犯罪,兩者的構成要件并沒有差別。取消我國《刑法》將“為謀取不正當利益”作為行賄罪的要件,有助于我國《刑法》與《公約》的銜接。

三、以《公約》為參照完善我國懲治賄賂犯罪的刑事訴訟法體系

(一)關于特殊偵查手段

《公約》第五十條“特殊偵查手段”第一款規定,為有效地打擊腐敗,各締約國均應當在其本國法律制度基本原則許可的范圍內,并根據本國法律規定的條件,在力所能及的情況下采取必要措施,允許“使用諸如電子或者其他監視形式和特工行動等特殊偵查手段,并允許法庭采信由這些手段產生的證據。”這一規定為締約國司法機關或其他主管機關有權針對腐敗犯罪采取特殊的偵查手段提供了依據。我國尚無法律允許司法機關及其他主管機關采用公約規定的特殊偵查手段,也無法律規定使法院可以采信由特殊偵查手段產生的證據。由于腐敗犯罪具有高智能性、高隱秘性的特點,運用常規偵查手段很難獲得有效證據,因此,許多國家采用特殊偵查方法作為懲治腐敗的重要手段,取得了較好效果。我國目前涉及到特殊偵查的法律主要是國家安全法和人民警察法。根據這些規定,僅能就危害國家的嚴重犯罪與普通刑事犯罪偵查可以采用“技術偵查”等手段,而對腐敗犯罪偵查未賦予檢察機關“技術偵查”的手段,這就使得腐敗犯罪的偵控能力大大降低。《公約》中規定的“控制下交付”是我國刑事訴訟制度的空白點,而且,公約中規定的特工行動(一般包括特情耳目、臥底、偵查圈套等)在我國法律中也規定的不夠完善,因此,如何借鑒《公約》的相關規定,構建我國的反腐敗偵查體系,尤顯重要。

(二)關于污點證人

污點證人,就是具有犯罪“污點”但能提供案件情況的人。《公約》規定,對于在根據本公約確立的任何犯罪的偵查或者起訴中提供實質性配合的被告人,各締約國均應當考慮就適當情況下減輕處罰的可能性作出規定;對于在根據本公約確立的犯罪的偵查或者起訴中提供實質性配合的人,各締約國均應當考慮根據本國法律的基本原則就允許不起訴的可能性作出規定。

當前污點證人制度在許多國家和地區已得到普遍運用。在美國,檢察官與共同犯罪的部分被告人進行辯訴交易,以換取被告人的證言是相當普遍的做法。美國《聯邦量刑指南》、《聯邦量刑改革法》、《聯邦刑事責任豁免法》都有授權檢察官通過辯訴交易來獲取被告人真實的證言的相關規定。在1998年一起判例中美國確認了檢察官通過減輕“污點證人”的刑罰來換取其證言的行為并不違法。此后,加拿大、澳大利亞、新西蘭等國對于特定案件也都許可使用污點證人。[5]

我國刑法中有類似規定,如刑法第三百九十條二款、第三百九十二條二款規定:對行賄人和介紹賄賂人在被追訴前主動交代行賄和介紹賄賂行為的,可以減輕或者免除處罰,這一規定在一定程度上體現了污點證人制度的精神。但其包含范圍較小,且由于是在最后實體上“可以”減輕或免除處罰,而在偵查過程中,行為人對最后結果的預期充滿不確定性,不利于促使其主動配合偵查機關的偵破工作。鑒于此,有學者建議,應當我國的刑事訴訟程序中規定污點證人制度。中國政法大學教授周國均和中國政法大學博士研究生劉蕾認為,污點證人作證起到的節約司法資源的效果是明顯的,特別是由于賄賂犯罪是典型的“無被害人犯罪”,在證據收集方面,缺乏目擊證人和被害人,導致證據稀缺,通過污點證人的作證,可以使國家追訴機關能夠用有限的司法資源迅速、有效地追究犯罪。因此,建立起證人刑事豁免制度,不僅符合我國的司法實踐需要,也符合公約的要求。具體而言,應擴大酌定不起訴的適用范圍,將污點證人主動作證作為酌定不起訴的一個特殊情節。[5]對在案件偵訴活動中為司法機關提供關鍵證據的污點證人,只要其犯罪情節輕微,并符合刑法“可以減輕處罰或者免除處罰”規定的;在審查起訴階段都應作出不起訴的決定。明確規定污點證人制度,將有助于促進我國刑事訴訟法的進一步完善。

【參考文獻】

[1]趙秉志.關于我國刑事法治與《聯合國反腐敗公約》協調的探討[J].法學雜志,2005,(1).

[2]范紅旗,邵沙平.《聯合國反腐敗公約》的實施與我國反腐敗犯罪法的完善[J].法學雜志,2004,(5):69.

[3]林俊輝.中國賄賂犯罪立法與《聯合國反腐敗公約》的同步與差距[J].福建法學,2005,(1).

[4]王作富,但未麗.我國賄賂犯罪立法的完善—以《聯合國反腐敗公約》為視角[N].法制日報,2005-03-17.

[5]《聯合反腐敗公約》與我國刑事訴訟法修改[N].法制日報,2005-09-08.