跨國并購法律風險研究論文

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一、跨國并購過程中的法律風險

1，跨國并購法律風險

概而言之，跨國并購法律風險是指企業在實施跨國并購行為時因違反相關法律而遭受損失的可能性。理論上，跨國并購法律風險既可能來自目標企業所在國，也可能來自并購企業所在國，而相對于目標企業所在國的法律制度，并購企業對本國的法律制度更為熟悉，對由此可能產生的法律風險已有預見，并積累了一定的防范應對此類風險的經驗。因此，目標企業所在國的法律更有可能引起風險，并對并購企業造成實質上的經濟損失。通常所說的跨國并購法律風險就是指并購企業在實施并購時所面臨的目標企業所在國的法律引起的風險，也稱為東道國法律風險。

跨國并購對目標企業所在國即東道國來說，實際上就是引進外資的問題，關于如何利用外資，由于各國的經濟發展水平、歷史背景以及政治制度等方面的差異，對待外資有不同的法律規定。東道國管制跨國并購的法律十分繁雜，主要涉及外國投資法反壟斷法、公司法、證券法、勞工法環境法或技術壁壘法、知識產權法和外匯管制法等，任何一種法律都可能對并購方構成并購障礙，造成經濟損失。依據引起風險的不同法律部門跨國并購法律風險可以分為反并購法律風險、反壟斷法律風險、投資政策法律風險、環境與技術法律風險知識產權法律風險、勞工法律風險外匯管制法律風險、并購程序法律風險等。其中反并購法律風險是并購企業在實施并購之初就要面對的、目標企業可能的反并購行為引發的法律風險：反壟斷法律風險是并購企業面臨的來自東道國政府的、對并購成敗影響最大的法律風險。這兩種風險是企業跨國并購時應該予以高度關注的法律風險。

2．跨國并購法律風險對并購企業的影響

跨國并購法律風險對并購企業的影響集中體現在以下三個方面：①跨國并購法律風險帶來的結果都是商業性的損失，法律風險的發生，或者導致并購失敗，或者導致并購成本增加，或者導致企業失去商業機會和商業優勢，嚴重時則導致企業徹底喪失競爭力。②跨國并購法律風險對企業的影響是連鎖反應，由于企業經營行為的連續性，一旦其中一個環節出現法律問題，必然引發企業一系列經營活動受到損害。例如：并購企業由于籌集跨國并購所需資金而大量貸款一旦不能按期履行還貸合同，將可能引起企業眾多債權人的集體恐慌，導致企業經營資金鏈條斷裂，從而喪失緩解經營資金壓力的可能性。一些法律風險的發生，可能引發企業商譽的極大損害，從而導致企業失去公眾認同感．即使化解了法律風險，企業若想恢復到原來的商業信譽也將會非常困難。③跨國并購法律風險對企業的損害程度難以估量，法律風險一旦爆發，企業自身往往難以掌控，很可能會帶來相當嚴重的后果，有時甚至是災難性的打擊和損失。

二、反并購法律風險及其規避措施

跨國并購過程中，并購企業在形成并購意圖并選擇目標企業時，所面臨的第一個法律風險就是目標企業依據東道國法律采取反并購措施所造成的風險。反并購措施是目標企業管理層為防止企業所有權或經營控制權轉移而采取的．旨在預防或挫敗并購意圖的行為。反并購措施對目標企業本身的發展有利有弊，各國法律對反并購措施的態度有放任有限制寬嚴程度相差很大。

1，反并購措施及其對跨國并購的影響

如果不考慮各國法律對反并購措施的限制，目標企業可采取的反并購措施多達數十種。歸納起來，反并購措施主要是通過以下方式給并購企業制造障礙，提高并購風險：人為地非正常地抬高目標企業普通股的股價，使并購企業若想達到控股比例必須支付更多價款，以此提高并購成本，如股份回購、死亡換股、帕克曼防御；尋找新的并購競爭者參與并購目標企業，給并購企業增加競爭對手如尋找白衣騎士：采取措施降低目標企業盈利率，迫使并購企業失去并購興趣。目標企業或大量增加遠期負債，使目標企業在被并購后立即出現巨額現金支出，破壞企業并購后的資金平衡。如負債毒丸計劃、虛胖戰術或出售企業內效益比較好的子企業和資產。使并購企業的并購意圖無法實現，如出售冠珠；針對目標企業員工采取反并購措施，或締結進退同盟，如人員毒丸計劃，或大幅提高員工在企業被并購后的待遇，如降落傘策略：采取措施使并購企業無法取得控股股權或即使取得大量股份也無法行使表決權。目標企業或采取定向配售新股的方法稀釋并購企業所持股份的股權比例，或公開征集小股東的投票權，取得股份表決上的優勢。或人為劃分目標企業的股份等級．賦予不同股份不同的流通性和表決權，如牛卡計劃，或嚴格限制董事更換人數，如驅鯊劑條款。通過這些反并購措施的實施，并購企業或者需要支付比預想更多的并購成本或者被迫與預料之外的其他企業進行并購競爭，或者在并購后得到一個績效不佳、負債大量增加的企業，或者在取得控股權后無法有效管理目標企業。

2．并購企業的規避措施

針對目標企業反并購法律風險并購企業可采取的規避措施有：并購企業應該對目標企業的的章程規定和股權特性進行審慎調查分析，避免對錯誤的目標企業采取錯誤的并購行為；由于反并購措施主要針對的是敵意并購。并購企業在并購方式上應盡量選擇善意并購方式如協議并購并購企業可以聯合關聯企業對目標企業實施并購，在共同取得控股權的同時分散地持有目標企業的股份，如此一來，雖然決策程序復雜化，但保證了目標企業控股的有效性．也避免觸發部分反并購措施；針對各國立法中對反并購措施態度不一的現狀，并購企業可以對目標企業不合法的并購措施提請司法審查。或者選擇在對反并購措施控制較嚴的國家進行跨國并購。當然，如果并購企業實力雄厚，也可以依靠實力掃除一切反并購障礙，取得目標企業的控制權。

三、反壟斷法律風險及其規避措施

東道國政府依據反壟斷法對跨國并購進行反壟斷調查所造成的法律風險，是并購企業實施跨國并購時最常見的東道國法律風險之一。通過反壟斷法對跨國并購進行監督管制是各國通行的作法。綜合實體法和程序法于一體的反壟斷法，其適用范圍既包括橫向并購，也包括非橫向并購，只是各國管制的重點有所不同。

1．反壟斷調查立法的共性

對于跨國并購而言，反壟斷法律風險是由東道國反壟斷法中的企業合并控制制度直接引起的。世界各國的反壟斷法雖然因不同的國情各自有著不同的特點，但是，控制企業合并都是反壟斷法的主要內容。反壟斷立法的作用一方面是制約并購行為．使一些有壟斷動機的并購行為無法實現，另一方面是通過增加并購成本從而增加并購順利進行的難度。企業合并控制制度作為反壟斷法的主要內容，其目的也不外如是，各國企業合并控制制度因而存在許多相似之處：對橫向合并實施嚴格的控制。橫向合并直接減少了競爭者的數量，降低了競爭程度，因此。各國的反壟斷法都對企業橫向合并實施嚴格的控制；垂直合并和混合合并控制較為寬松。非橫向合并對市場競爭的影響較小，大多國家都允許其在一定規模范圍內合法存在，而只是有條件地禁止那些對市場競爭造成破壞或形成威脅的企業合并；各國判斷企業合并違法與否的具體標準不盡相同．但多是以企業所占市場份額為基礎兼顧其他因素的方法來確定，市場份額的具體法定限額又隨著經濟發展的具體情況而不斷變化；對企業合并普遍確立了審查管制制度，如許可制度、事前申請制度、事后報告制度、反壟斷調查制度等等，從而實現對企業合并的事前、事中及事后的一體化調控：有專門機構對企業合并進行審查、裁決，如美國的司法部反托拉斯局和聯邦貿易委員會、歐盟的競爭總局和反壟斷委員會、日本的公平貿易委員會、德國的聯邦卡特爾局等。2．反壟斷調查及其對跨國并購的影響

反壟斷法是規制跨國并購的利器，反壟斷法律風險對跨國并購行為的影響不可低估：反壟斷調查程序一旦啟動。并購企業將耗費大量的人力、物力、財力應對調查，對企業的并購行為乃至正常經營造成重大損害反壟斷調查的結果一般分為初步調查結果和最終調查結果，無論哪一個調查結果認為該項跨國并購行為構成壟斷，該項并購即被禁止，并購企業為實施并購所做的努力將付諸東流；即使反壟斷的初步調查結果表明該項跨國并購不具有壟斷嫌疑，東道國反壟斷調查機構仍可以以需要進一步調查為由，繼續調查程序；合并申報審查程序的期限短則一兩個月長則三至六個月，同時，很多國家不規定反壟斷調查時限，長短視情況而定，更增加了并購企業的負擔，冗長的審查調查程序使并購企業耗盡精力、錯失良機，甚至因無法拖延下去而主動放棄并購；部分國家采取事后申報審查制度，如果處理意見是禁止合并，則給企業造成的損失比事前申報審查制度更大。

3．并購企業的規避措施

針對反壟斷法律風險，并購企業應對東道國的反壟斷法進行審慎調查，在此基礎上選擇相應的規避措施：利用不同國家對不同并購方式的不同態度．并購企業應盡量在對橫向并購管制較松的國家實施橫向并購，在非橫向并購管制較松的國家實施縱向并購和混合并購：雖然不同國家的反壟斷法在禁止合并實質性標準上有相互趨同的趨勢，但在相關市場的界定上仍有很大的差異．并購企業應盡量避免在相關市場界定范圍較小的國家實施并購，而應在相關市場界定范圍較大的國家實施并購；各國禁止合并制度或多或少都規定有豁免制度，并購企業應充分利用這些豁免制度，搜集充分的證據以證明該項跨國并購符合豁免條件，謀求東道國批準該項并購而不啟動反壟斷凋查程序：反壟斷調查程序啟動的前提是申報審查制度，而各國法律都是規定符合特定條件的并購企業的特定并購行為才需要進行申報，這些特定條件不外乎資產額、銷售額等，并購企業可以通過未達到該條件的關聯企業實施間接并購：無論是申報審查程序還是反壟斷調查程序，都有一定的時限限制，部分國家由于立法不完善．在禁止某項跨國并購以后，對并購企業已持有的目標企業的股份如何處置沒有規定，并購企業可以在這些時限內繼續其并購行為，即使并購最終被主管當局終止，仍可以取得目標企業事實上的控制權。

四、其他法律風險及其規避措施

東道國對跨國并購進行管制的法律并不僅限于反并購法和反壟斷法包括公司法和證券法在內的商事法律、專門的外資并購或外資投資法律都會對跨國并購造成障礙。同時，東道國基于國家安全或社會利益．往往會援引或新制定對跨國并購進行監管的特別法律而給跨國并購制造障礙。更有甚者．東道國可能會通過專門針對某項跨國并購的特別法案或直接以行政干預的方法迫使跨國并購流產。

1．其他法律風險對跨國并購的影響

東道國其他法律風險對跨國并購的影響主要表現在：繁瑣的信息披露制度增加了并購企業的并購成本，如有些國家法律規定。并購企業在取得目標企業5％的股份后，股份持有量每增加1％都要在電視、報刊、網絡和證券交易所進行披露；信息披露制度還可能使其他企業認識到目標企業的價值而加入并購競爭，并購企業不得不面臨其他競爭者的挑戰．有可能為此付出更多的價款才能成功并購目標企業：強制要約收購制度和異議股東股份收買請求權制度要求并購企業公開收購目標企業的股份，使并購企業即使已經取得目標企業的控股權．也要支付大量金錢來購買其他股份：東道國的外資法律制度使并購企業不能進入相關行業，即使可以進入相關行業，持股比例也受到嚴格限制．不能取得目標企業的控制權；來自東道國的特別法律風險是并購企業無法預見和最難應對的法律風險彈性較大的現有法律、新制定的特別立法、不完善的立法體制、繁瑣的審批程序、模糊的審批標準，都使并購行為的合法性長期處于未知狀態，極強的不確定性大大增加了并購失敗的風險。

2．并購企業的規避措施

為規避東道國的公司法、證券法法律風險，并購企業可以選擇臨界點比較高的國家進行跨國并購；通過關聯企業共同持有目標企業的股份，并使各自持有的股份保持在臨界點以下：選擇持股比較分散的企業做為目標企業，可以在規避臨界點的同時取得目標企業的控制權。對于東道國的外資法律風險，并購企業可以利用各國外資法中關于“外資”定義的差異和漏洞，在東道國單獨設立或與東道國企業共同設立東道國法律意義上的“內資企業”，再以該企業為中介對目標企業進行間接并購。鑒于政治因素在引發東道國特別法律風險中的決定性作用。并購企業可以在并購實施之前或并購實施過程中，通過包括并購企業母國駐東道國使領館在內的多種機構和途徑，大力做好輿論宣傳工作，闡明該項并購不會對東道國的國家安全構成威脅．而且能對東道國的經濟發展有促進作用．以避免由于政治原因而導致并購失敗。

五、結論

企業在進行跨國并購時所面臨的法律風險主要來自于投資東道國．是由于并購企業未能遵守東道國監管法律而引起的。東道國調整跨國并購的法律體系在保證和促進跨國并購的同時．也出于各種目的對跨國并購行為進行監督和制約。東道國跨國并購監管法律的核心機制主要包括反壟斷法、公司法、證券法和外資法等主要內容包括禁止壟斷、公平交易保護股東或投資者權益、信息披露及時充分、禁止欺詐、政府介入并實施必要的控制、保護雇員合法權益等等。對于企業來說，各種管制跨國并購的法律規范構成了順利實施并購的障礙。這些障礙的實際效果或是增加并購成本，或是提高并購難度，或是限制投資比例．或是出于反壟斷或其他原因而直接禁止并購。如果不能排除這些障礙，這些障礙就現實性地轉變為法律風險，給企業造成不可挽回的損失。

為了確定跨國并購的可行性．減少并購中可能產生的法律風險與損失．并購企業在確定并購目標企業前．應對目標企業的外部環境和內部情況進行審慎的調查和評估，盡可能詳盡地搜集目標企業的相關信息，從而決定是否并購和怎樣進行并購。企業在實施跨國并購時，應盡量避免有關法律問題．如目標企業的資產、責任、運作、反并購行為等問題：關于并購的合法性、正式授權與效力問題可能加諸于并購企業的潛在責任問題；稅收、環保等問題。為降低和避免跨國并購的法律風險．并購企業應在并購協議中規定比較詳盡的陳述與保證條款、維持現狀條款、交割的先決條件條款、風險分擔條款、賠償責任條款等．以最大限度保護自己的權益。在不違法的前提下．并購企業可以采取合理的規避措施以避免法律風險。減少損失。

論文關鍵詞:跨國并購規避措施法律風險國家經濟主權企業實力東道國合理流動產業結構

論文摘要：跨國并購在促進資源的國際間合理流動．促使企業不斷提升現代化水平．增強企業實力，優化調整東道國產業結構的同時，也可能導致生產的過度集中，從而產生限制競爭的壟斷，甚至危及東道國經濟獨立和國家安全。更為重要的是，跨國并購使東道國目標企業的控制權在國家層面上發生轉移。出于保護本國利益、維護國家經濟主權等需要，各國通常制定相應的政策法規對跨國并購行為進行規制。抑制跨國并購的負面效應。對于并購企業而言，東道國繁雜多樣的限制跨國并購的法律成為并購企業必須面對的法律風險，這些風險大大提高了跨國并購的難度。