完善立法防范建筑工程項目風險論文

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編者按：本文主要從必須明確建筑法律關系及其重要性；項目管理中一些潛在的法律風險；工程建設和項目管理中如何有效進行法律風險的控制進行論述。其中，主要包括：什么是建筑法律，建筑法律關系、建筑法律的重要性、對國家制定的法律缺乏了解或吃得不透、對合同訂立把關不嚴、資信審查不到位、簽訂工程承包合同忽視特別條款、付款條件不明確、盲目采用低價策略、在履約過程中的法律風險、以法律武裝建筑企業、企業領導要高度重視法律的宣傳教育、把好合同簽訂關、利益原則不僅是合同談判和簽訂的基本原則，而且是整個合同管理和工程項目管理的基本原則、履行合同時依法維權、提高法律風險防范意識等，具體請詳見。

一些建筑企業因為法律意識不強，缺乏運用法律手段管理項目，不能對存在的法律風險進行有效控制，往往容易被牽著鼻子走，在出現法律糾紛后又不知所措，不僅造成巨大損失，企業的名譽、形象也受到嚴重影響。為此，建筑企在工程項目管理過程中，懂得并能熟練運用法律進行風險控制是大勢所趨，也是勢在必行。本文將對我們建筑企業在工程建設和管理中易發生的法律風險和法律糾紛進行分析，進而探索在工程管理中如何有效運用法律對風險的控制。隨著建筑市場的進一步擴大和開放，建筑企業所追求的目標不僅是質量好、工期短、業主滿意，同時還追求投入少、產出大，企業獲利豐厚的建筑產品。但目前建筑市場處于買方市場的情況下，承發包交易中過度向發包人傾斜，承包人處于不利地位，承擔過多的法律風險，如合同條款風險、安全風險、工期風險、資金風險等等，一旦風險發生，損失是巨大的。

一、必須明確建筑法律關系及其重要性

（一）什么是建筑法律，建筑法律關系。廣義的建筑法律是指國家權力機關或其它授權的行政機關制定的，旨在調整國家及其有關機構、企事業單位、社會團體、公民之間在建設活動中或建設行政管理活動中發生的各種社會關系的法律、法規的總稱。狹義的建筑法律是指《中華人民共和國建筑法》。在本文中的建筑法律是指廣義的建筑法律。建筑法律一般屬于行政法或經濟法范圍，調整工程建設活動和建筑關系的法律、法規規定主要有：《民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《建設工程質量管理條例》、《建筑業資質管理規定》、《建筑業資質等級標準》（試行）、《建筑安裝工程總分包實施辦法》、《建設工程施工發包與承包價格管理暫行規定》等，另外一些地方性法規和規章有時也能成為建筑法律的一部分。

建筑法律關系即建設關系，就是發生在各種建設活動中的社會關系，如建設活動中的行政管理關系，建設活動中的合同關系，建設活動中的經濟協作關系，建設活動中的民事關系。

（二）建筑法律的重要性。眾所周知，法律作為人類社會一個重要的調節手段，對社會生活的影響無處不在，也是構建和諧社會的基礎和保障。建筑活動不同于一般生產活動，耗資巨大，建設周期長，生產場地移動，生產條件艱苦，社會影響廣泛，與人民生命財產相關。《建筑法》、《建設工程質量管理條例》、《建筑業資質管理規定》等法律法規的制定和實施是國家從法律上對建筑活動實施統一的管理，從投資體制、價格政策、市場機制等多方面予以保障，規范指導建設行為，保護合法建設行為，處罰違法建設行為。為建筑業深化改革，振興發展，發揮支柱產業作用創造了良好的法律條件。有利于加強對建筑活動的管理，依法行政，規范承發包行為，建立健康、效能、有序、統一的市場秩序，保證建設工程的質量和安全，促進國民經濟的發展。雖然我國用以調整建筑關系的法律還不完備，但在對現實案例的分析來看，建筑企業在工程建設管理中學懂用精建筑法律，對加強施工管理，創造工程效益，減少法律糾紛帶來的損失有著不可忽視的作用。

二、項目管理中一些潛在的法律風險

我們建筑企業在工程建設和管理中與國家行政機關、發包方（業主）、中介機構、金融機構或其它經濟實體的業務交往活動，主要靠法律來調整。在工程項目管理中若不注重法律的作用，潛在的法律風險就會會愈積愈多，法律糾紛也會接踵而至，不但耗費我們大量的人力物力，還很大程度上影響了我們建筑企業的正常經營和發展。下面就簡要談談在工程項目管理中一些易潛伏的法律風險。

（一）、對國家制定的法律缺乏了解或吃得不透。在合同關系中，雙方當事人可以在不違反法律規定的情況下對某些條款進行合意，意思表示一致后可以達成和約。同樣，建筑法律關系中，由于建筑標的涉及公共利益甚至國家安全，建筑關系各方都要受到國家許多強制性法律的約束。國家用以調整建筑法律關系的法律法規對工程項目立項、參與工程建設的主體、工程安全質量標準等都有嚴格的規定，建筑關系各方必須在法律規定范圍內訂立各種合同。建筑企業若對國家建筑法律缺乏了解或吃得不透就有可能因為違反法律規定受到法律的制裁。

（二）對合同訂立把關不嚴。工程施工合同是建筑企業一切風險的源頭，如果合同“先天不足”，勢必會造成項目實施中的被動。合同簽訂后發生的許多問題，如工程質量問題、工程款拖欠問題、原材料價格問題等，大多與當初簽訂工程施工合同條款時把關不嚴有關。

1、資信審查不到位。在訂立工程合同前，對合同相對方（不論是發包方還是勞務方）的資信審查是必須的，也是基礎性的工作，這一點，我們大多數建筑企業還是相當重視的，但迫于競爭等因素，在實際操作中，沒有做到仔細審查。發包方資信的瑕疵可能會導致我們不能及時得到應得的工程款，勞務方的資信瑕疵可能使我們不能有效管理勞務隊伍，工程質量、安全得不到保障等等。因對方的資信不良而造成法律糾紛，我們始終都是受害者。

2、簽訂工程承包合同忽視特別條款。大多數承包單位在與建設單位簽訂合同的過程中，雙方就工程承包范圍、價款、工程款支付、工期、質量等級達成一致后，通常的做法是套用一個現成的標準合同文本，或在當地普遍適用的合同示范文本上填空并簽字。實際上這種做法在市場經濟條件下是十分不利的，為今后維權埋下了重大隱患。當然，這并不是說以示范合同文本為基礎設立合同毫不可取，而是此中存在一個針對具體項目設定特別合同條款的問題。無論合同示范文本或現有法律規定，都是在考慮了一般工程承包活動中共性的基礎上，對相關問題所作出的原則規定。在工程承包合同的簽訂中，如果雙方當事人不能結合個案實際對其加以細化和補充，往往造成簽訂的合同漏洞多、爭議多。另外，對于不同時期、不同區域、不同的項目，合同中如果不對這種特殊性作出必要的考慮，就難以順利履行，引發爭端的概率就會增多，而且會加大解決問題的難度。

3、付款條件不明確。若付款條件不明，合同約定的付款條件是否成就難以證明，則容易成為維權障礙。如在一些分包合同糾紛案例中，分包合同約定質保金的支付以總承包商取得業主出具的合格證為前提條件。分包商施工完畢后，雖單項工程已經竣工，整個工程甚至也已投入使用，但總承包商一直以未取得業主出具的合格證，質保金的付款條件尚未成就為理由，拒絕向分包商支付質保金。

4、盲目采用低價策略。一些建筑公司為了能夠在招標中中標，采取低價投標策略。但是在實際施工中，因價格等因素的影響，建筑公司感到工程利潤空間較小，便與發包方協商調整合同價格，要求多支付工程款。這便很容易被發包商以建筑公司意圖變更合同行為的違法性，起訴到法院得到法庭的采納。非但建筑企業的正當權益得不到維護，還還會被追究違約責任。

5、被業主拖欠工程款。被業主（建設方）拖欠承包工程款（包括墊資款）等各類資金已是目前建筑企業面臨著的一個重大經濟問題，造成拖欠的因素很多，主要原因有：一是建設單位的行為不規范。許多建設單位把拖欠承包工程款作為經營手段，通過拖欠承包工程款把大量風險轉嫁給建筑企業，導致拖欠問題日益嚴重；二是由于建筑行業是勞動密集型、管理密集型行業，門檻較低，造成建筑市場“僧多粥少”的情況十分嚴重，市場供求的失衡導致了業主和承包商的市場地位不平等、交易條件不公平，形成拖欠。三是一些建筑業企業內部管理不善，造成工期的拖延，有的還發生了質量隱患，引發了合同糾紛，給建設單位拖欠承包工程款提供了借口。

（三）在履約過程中的法律風險。除了上述在訂立合同中容易產生法律糾紛的情形外，在履約過程中有許多潛在的法律風險，如：項目履行中各方明示代表外的其他人的行為效力；合同單方解除權的行使條件與程序；在合同中怎樣有效設定特別生效條款或承包方式；工程窩工狀況下工效下降的計算方式及損失賠償范圍；工程停建、緩建，中間停工時的退場、現場保護、工程移交、結算方法和損失賠償范圍；工程進度款拖欠情況下的工期處理；工程中間交驗或建設單位提前使用工程部分的保修問題；合同外工程量的計價原則和簽訂程序；建設單位原因造成工程結算竣工驗收延期情況下的工程結算程序和法律責任；工程款結算的具體程序等等。

三、工程建設和項目管理中如何有效進行法律風險的控制

施工企業在工程建設和管理中的風險很多是眾所周知的。我們不能左右市場風險、自然災害、政策風險等給我們建筑企業帶來的潛在危險。但是我們建筑企業自身有能力通過自身努力來減少甚至化解風險因素。其中在項目管理中加強法律手段的運用，維護建筑企業正當利益、減少法律糾紛，就是重要的方法。

（一）以法律武裝建筑企業。近年來建筑企業的法律糾紛的代價是沉重的，教訓是深刻的，其原因就是我們建筑企業法律意識淡薄、不懂法律、不懂得運用法律。前車之鑒，我們要以法律武裝自己，運用法律避免法律風險，保持施工正常進行，維護自己的合法權益。因此我們應該努力做到：一是企業領導要高度重視法律的宣傳教育。建立起長期有效的法律學習制度，定期開展法律講堂，著重對與工程相關的法律法規進行學習，提高企業整體法律意識和知識。二是要設立專職或兼職的企業法務人員，條件成熟可以組建企業法務部門，專門處理公司法律事務。三是紀檢監察部門工作中要善于運用法律手段行使監督職能，要對工程建設和管理中有可能產生法律風險的領域加強過程監督，主要是運用法律對合同的訂立、合同的履行等方面進行事前監督，更好的發揮紀檢監察的監督作用。

（二）把好合同簽訂關。合同是雙方履行義務的重要的書面依據，也是解決雙方爭議的最重要的證據，一場官司的輸贏往往在簽訂合同時就已經決定了，所以說“官司打得好，不

如合同簽得好”所謂合同簽得好是指合同條款約定明確，雙方意思表示清楚，文字內容無歧義。而我們的具體業務人員由于缺乏相應的法律知識，往往憑借自己的理解和經驗參加合同的談判和擬訂，再加之合同雙方一開始合作時關系都比較好，往往在一些問題上抹不開情面不好意思較真，所以難免有考慮不周和失誤之處。發生糾紛打起官司來就很被動，最終吃虧的還是我們。因此必須把好合同簽訂關。如何把好這一關，我認為應做到以下幾個方面：

1、堅持利益原則。利益原則不僅是合同談判和簽訂的基本原則，而且是整個合同管理和工程項目管理的基本原則。放棄權力等于自殘，合利則動，背利則滯，是我們任何建筑企業都應堅持的原則。業主與承包商在法律上是平等的，承包商有權簽訂一個平等互惠的合同條款，這是承包商減少或轉移風險所堅持的最基本原則。授標后商簽的合同，業主也不能隨便毀約。承包商可以以法為據、曉之以理，陳述利害說服業主修訂某些過于苛刻的或本來不合理的條件，增加保證承包商權益的條款，使合同比較優惠或有利，風險較少，合同雙方責權利關系比較平衡，盡量減少苛刻的、單方面的約束性條款，實現承包商簽訂一個有利合同的目標。

2、成立高效的合同談判班子。讓熟知和精通合同的專業人員參與商簽合同，這是降低合同風險，簽訂有利合同的人才保證。大中型建設合同一般都由業主負責起草，業主聘請有經驗的法律專家和工程咨詢顧問起草合同，使合同質量很高，其中隱含了大量的不利于承包商的風險責任條款和業主的反索賠條款。這就要求承包工程的施工單位必須具備既懂工程技術，又懂法律，既懂經營管理，又懂造價、財務的綜合素質談判人員，才能保證在合同談判中處于一種智力均衡，信息對稱的狀態，增加談判的力量，提高風險識別能力。

3、多方面嚴格把審查關。尤其是要審查施工合同是否合法，業主的審批手續是否完備健全，合同是否需要公證和批準；合同是否完整無誤，包括合同文件的完備和合同條款的完備；合同是否采取了示范文本，與其對照有無差異；合同雙方責任和權益是否失衡，確定如何制約；合同實施會帶來什么后果，完不成的法律責任是什么以及如何補救；雙方合同的理解是否一致，發現歧義及時溝通等等。

4、善于合理分配潛在的條款風險。在策略安排上，施工企業應善于在合同中限制風險和轉移風險，達到風險在雙方中合理分配。承包方對于業主在何種情況下可以免除責任的條款應認真研究，切忌輕易接受業主的免除條款。否則，合同履行中業主就有可能引用所謂法律障礙和合同依據為借口，對承包方的損失拒絕補償，并應用免除條款對其拒絕付款推卸責任，承包方將會遭受重大經濟損失。由此，對業主的風險責任條款一定要規定得具體明確。

5、謹防發包方設置軟條款。軟條款是指合同一方掌握關鍵權力，另一方能否順利履行，取決于掌握關鍵權力的一方，該條款對于弱勢一方而言即為軟條款，軟條款實質上就是合同陷阱。比如，合同不規定發包方審核工程量的期限和批準付款的期限，開工日期過于剛性，順延工期的條件過于苛刻等。工程合同是一種特別需要雙方相互協作的合同，對發包方的任何一項協作內容，如果不規定期限，就有可能成為工期索賠的陷阱。另外，工程內容和范圍如果不明確，也有可能成為工期索賠的陷阱。

6、合同的一切內容必須書面化。一字千金，而非一諾千金。雙方商討的結果，做出的決定，或對方的承諾，只有寫入合同，或雙方簽署文字意見才算確定。合同的簽訂需要字斟句酌，只有把每一項活動存在的風險降到最低，才能獲得最大的收益。

（三）履行合同時依法維權。

1、提高法律風險防范意識。建設合同金額大、周期長、內容多、法律關系復雜等自身特點決定了在合同履行過程中容易產生糾紛，加強合同管理，可以盡可能的消除隱患，減少糾紛的發生，但不可能杜絕糾紛。所以，任何工程發生糾紛都是正常的，問題是我們如何在履行合同的時候，在糾紛發生前以及糾紛發生后提高防范意識，爭取占據有利主動的地位，最大限度地維護我們的合法權益。因此必須在履行合同時要提高防范意識。公司相應的管理職能部門和施工現場管理人員要有防范意識，要恪守職責，勤勉謹慎，小心履行自己的合同義務和工作職責。

2、管好簽字的人和筆。我們一定要教育和管理好我們派出簽字的人，他們手中的筆重千斤，他們簽的字值萬金，他們在工程上所簽的一切文件都是具有法律效力的，簽字一定要慎重，決不可簽人情字、糊涂字。采取的最好是將工程中簽字的權利相對集中，簽字需要授權，沒有經授權就不能簽字，并且簽字的人根據工作需要越少越好，這應當形成我們建筑企業的一項制度嚴格執行。

3、不輕易承諾或被承諾。在施工過程中合同雙方的任何往來，都必須采用書面形式，切不可以輕信對方口頭表態和承諾，凡是口頭上承諾而又拒絕采用書面形式的，一定是不可靠的，也是日后產生糾紛風險的所在。同時，要堅持原則，不能輕易表態或承諾，更不可以隨便給對方出具涉書面材料。

4、注意證據的收集和保留。在法律案件中，所謂有理而說不清的案件是數不勝數的。有理就是當事人自己覺得有理，也就是所謂客觀上有這回事，但說不清，就是指無證據加以支持。無證據加以支持的所謂“理”不是法律意義上的“理”，也就是僅僅是法外之“理”。因此，證據有無、證據確實充分與否直接決定訴訟的結果。在工程項目管理中，尤其要加強證據的保留和收集。不論是與業主還是分包方、材料供應商的往來中，對每一份文件、信函、收據借據、照片、語音紀錄等都要注意收集和保留，以備發生糾紛后能有憑有據，據理力爭。

5、依法索賠，合理轉移風險。由于一些不可預測的風險總是存在的，因而合同中始終存在一定的缺陷，雙方的責權利不可能絕對平衡，承包人就存在一定的風險。因此對不可預測風險的發生，在合同履行過程中，推行索賠制度是轉移風險的有效方法，盡可能把風險降到最低程度。在實際工程中，索賠是雙向的，承包人可以向業主索賠，業主也可以向承包人索賠，但業主索賠處理比較方便。相反，承包人向業主索賠處理較為困難。作為承包人要增強市場意識、法律意識、合同意識、管理意識、經濟效益意識外，更關鍵的是要學會科學的索賠方法。科學的索賠方法在于承包人必須熟悉索賠業務，注意索賠策略和方法，嚴格要求按合同規定要求的程度提出索賠，努力促進索賠制度得到健康地開展，把開展索賠工作成為合理合法的轉移工程風險的主要手段