完善賠償制度獲得救濟論文

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編者按：本文主要從內幕交易概念；我國現有管制內幕交易法律不足之處；完善內幕交易民事賠償制度的路徑進行論述。其中，主要包括：對證券市場健康發展和社會公正的實現起到重要作用、內幕交易，在英美稱為內部人交易、證券市場的內幕交易是指因其特殊地位而獲取證券市場內幕信息的人員、內幕人員規定的范圍不全面，對內幕人員的規定有遺漏、關于民事法律責任規定不具體、內幕交易損害賠償民事訴訟程序沒有明確規定、內幕交易的民事賠償制度程序方面的完善、內幕交易民事賠償制度實體方面的完善、認定內幕交易損害賠償權利人范圍、計算損害賠償的數額等，具體請詳見。

摘要：內幕交易就是內幕信息人員利用內幕信息從事證券交易的違法行為．我國證券法規定咐于內幕交易行為給投資者造成損失的，行為人應當依法承擔賠償責任”．但是這個規定比較原則，在司法實踐中不具有可操作性．本文主要分析了我國現有規制內幕交易法律所存在的不足，并提出了完善我國內幕交易民事賠償制度的建議．

關鍵詞：內幕交易民事責任公平原則

新《中華人民共和國證券法》于2006年1月1日開始實施，第76條明確規定了證券內幕交易行為的民事賠償制度，這一規定對證券市場健康發展和社會公正的實現起到重要作用。但是在法律修訂后幾個月內就發生了新疆天山股份原副總經理陳建良內幕交易案，吉林敖東內幕交易案和杭蕭鋼構內幕交易案等。盡管證券會加大查處內幕交易行為的力度并對其做出及其嚴厲的處罰，但是，不足以阻止內幕交易行為大量發生。主要原因是新《證券法》中內幕交易的規定不僅太原則，而且缺乏操作性，致使內幕交易受損的投資者不容易獲得有效救濟。

一、內幕交易概念

內幕交易，在英美稱為內部人交易，在臺灣地區稱之為內線交易。0結合我國立法，在我國內幕交易的主流定義是指“有關證券發行和交易的內幕人員和非法獲得內幕信息的非內幕人員，利用尚未公開的、可影響證券價格的重要信息，進行證券交易，以獲取經濟利益或減少經濟損失的行為；或者泄露該信息或者建議他人買賣該證券的行為。”

我們認為，證券市場的內幕交易是指因其特殊地位而獲取證券市場內幕信息的人員，利用該信息轉變為公開信息前的時間差，進行證券交易或泄露該信息或建議他人進行證券交易的行為。也學者認為：“掌握未公開、對證券交易價格有重大影響的信息的人，以獲取利益或減少損失為目的，利用該信息從事證券交易活動或者建議他人、或者泄漏該信息使他人從事證券交易活動的行為”。

我國的證券法沒有正面對內幕交易做出定義，而是在第73條對內幕交易從反面做了規定，對證券交易內幕信息的知情人和非法獲取內幕信息的人利用內幕信息從事證券交易行為做了禁止性規定。內幕交易、欺詐客戶、操縱市場和虛假陳述是證券市場中最為典型的四種違法行為，世界各國都對其進行嚴厲的處罰，特別是對于內幕交易規定了非常嚴厲的處罰．證券市場有句老話“最黑黑不過內幕交易”，可以說內幕交易是證券市場中危害最大一種侵權行為直接和間接的侵害投資者的利益和證券市場的秩序。世界各國從立法上做出禁止內幕交易的規定，并且賦予投資者獲得救濟的途徑。

二、我國現有管制內幕交易法律不足之處

(一)內幕人員規定的范圍不全面，對內幕人員的規定有遺漏

《證券法》第74條關于內幕人員的規定列舉性的規定幾種內幕人員，還做了一個兜底條款，有證監會對這幾種人員以外的內幕人員做出規定，而證監會對此沒有做出詳細的規定。但是在許多內幕交易的案例中，有些違法主體在事實上屬于內幕人員，但是其不在法律規定范圍內，所以難以認定其法律責任。

(二)關于民事法律責任規定不具體

《證券法》第76對內幕交易民事法律責任規定失之于原則，僅僅規定內幕交易違法行為給他人造成損失，應當對其承擔損害賠償責任。這樣的規定欠妥當，司法實踐中缺乏可操作性，很難追究內幕交易人的民事責任，利益受損的投資者也很難獲得救濟。

(三)內幕交易損害賠償民事訴訟程序沒有明確規定

由于涉及內幕交易的民事訴訟程序非常特殊，首先訴訟當事人數量十分大，原告不容易認定，按照普通的民事程序很難解決，必須要用特殊的制度，就是集團訴訟制度在我國稱之為代表人訴訟。其次，由于證券交易的方式十分特殊，其確定因果關系、分配舉證責任也不同于一般的民事訴訟程序，在內幕交易的案件中更是如此，普通的民事訴訟程序對內幕交易案件的解決力不從心。因此必須有專門的訴訟程序解決內幕交易損害賠償糾紛。此外，內幕交易損害賠償案件的管轄問題，法律沒有做出明確的規定。因此必須盡快完善法律，從而解決內幕交易案件的受理難題。

三、完善內幕交易民事賠償制度的路徑

(一)內幕交易的民事賠償制度程序方面的完善

1．設置必要的前置程序。所謂內幕交易其最明顯的特征就是具有隱蔽性，普通的投資者是不知道內幕交易的詳情，受害者在證明內幕交易是否存在已經自己的損失幾乎不可能。在內幕交易的案件中，普通投資者只有在證券監管機構(證監會)對被告施以行政處罰后，才能依據處罰決定證明內幕交易行為存在。因此，內幕交易案件也需要設置必要前置程序。筆者認為在內幕交易民事賠償制度中可以嘗試設置前置程序。通過設黃前置程序，首先起到一個過濾作用，把不符合受理標準的案件提前排除，降低法院的負擔，減少對上市公司正常經營的干擾。其次降低投資者的訴訟成本，投資者可以利用現有的證據。

2．明確內幕交易民事賠償案件管轄案件的管轄包括地域管轄和級別管轄。就級別管轄而言，由于內幕交易案件法律關系復雜，訴訟中涉及很多專業知識，當事人眾多，訴訟標的也非常大，筆者認為適合中級法院管轄。而就地域管轄，由于當前上交所和深交所的上市公司有一千多家，分布在全國各地，但是分布很不集中，這些上市公司主要集中于經濟發達地區，因此案件發生數量可能地區性差別，如果僵硬的適用原告就被告的原則，一概由被告住所地法院管轄，將會增加內幕交易民事賠償案件審判難度，同時導致原告訴訟費用增加。做為中立者的法院，內幕交易民事賠償案件既特殊有復雜，大部分地區的法院不能完全勝任：從我國司法資源的配置情況來看，筆者建議通過在上海、深圳的中級人民法院設立專門的證券法庭，審理內幕交易民事賠償案件。法律可以規定將這類案件管轄明確為證券交易所所在地中級人民法院專屬管轄，有利于原告起訴、法院的審理、案件的執行。

(二)內幕交易民事賠償制度實體方面的完善

1．認定內幕交易損害賠償權利人范圍。權利人就是內幕交易民事賠償訴訟中的原告，有權向被告提出損害賠償請求。1981年美國的聯邦第二巡回上訴法院通過WilsonV．ComtechTclccommunicationsInc一案發展了一個理論，對認定內幕交易損害賠償權利人有重要的指導意義。其大意是內幕交易損害賠償請求權主體資格應當具備“同時從事相反交易”和“善意”兩個條件。在加害人從事內幕交易證券買賣的這一天與之為相反交易的善意投資者，應當是內幕交易受害人，有權提出損害賠償，做出相反交易的投資者善意對內幕交易不知情，善意準據時點限定于內幕交易發生時間，這樣能夠準確的確定內幕交易受害人，排除僅僅因為市場風險而受損的投資。

2．確定內幕交易損害賠償義務主體。賠償義務人應當是內幕交易民事賠償案件中的被告，了解內幕信息并利用內幕信息進行交易，并因此而要承擔民事賠償責任。根據各國立法和司法實踐，賠償義務主體主要分為三類：第一是公司內幕人員，基于其在證券發行公司的身份而知悉內幕信息的人員。第二是市場內幕人員。因為職業或者職責與證券發行人有特殊關系的而接觸內幕信息的人。第三就是通過各種手段獲取前兩類內幕人員手中內幕信息的人員。因此，應當建議除了證券法第75條規定外，還應當對第三那種內幕人員做一個詳細的規定。從而保障法律對內幕人員的規定不出現大的漏洞。

3．認定因果關系與歸責原則。證券市場中的交易一般是利用計算機系統撮合完成，因而不易判定投資者是否是內幕交易相對方，更談不上證明內幕交易因果關系存在。依據美國證券法理論中的市場欺詐理論和信賴推定原則，向證券交易市場中披露不真實信息或者在交易時披露內幕信息影響了市場價格的真實性從而間接地欺詐了當時所有在市場中從事交易的其他投資者，投資者只要相信信息真實、不存在內幕信息而進行交易。如果因為內幕交易而導致投資者利益受損，則受害者無需證明內幕信息與損失之fHJ的兇果聯系。對認定因果關系，我國法律該如何規定，筆者認為，吸收莢訌券法理淪t{的市場欺詐理論和信賴推推定二者存在著因果關系，但被告可以提出反證。若投資者的損失是由其它原因造成的，則內幕交易者不應當對其損失承擔賠償責任。

在認定被告責任是，原告只需證明被告知曉內幕信息，并且完成了涉及該內幕信息的交易。但是被告可以以其并非利用內幕消息而完成交易、原告本身也存在過錯為理由提出抗辯。但是應當不同類型被告區別對待，對于公司內幕人員和市場內幕人員的內幕交易行為適用無過錯責任原則，這些內幕人員對公司負有信托責任，其獲悉信息是基于本身職務或公司的信賴，應當對公司負有保密義務：而對于第三類內幕人員一般大多是非法獲取信息的人適用過錯推定原則，可以證聽自己不存在過錯。

4．計算損害賠償的數額。各國一般都確立了民事責任優先原則，根據證券市場股東本位論的思想，政府對內幕交易人的處罰其最終目的是保護每一個投資者的利益。所以在對內幕交易人進行財產處罰和對受害者給予損害賠償出現沖突時，應當優先民事救濟，財產處罰硬頂緩行。

受害者獲得損害賠償是民事救濟的中心內容，原告提起訴訟須以遭受實際損失為前提，并且對其損失獲得完全補償。內幕交易受害者獲得損害賠償也需要準許這個原則，在計算內幕交易民事案件損害賠償時，需要計算內幕交易違法所得、原告受到的損失數額。計算內幕交易損害賠償數額有三種方式：計算實際價值、實際誘因或者計算差價。前兩種方法由于不易操作，并且不利于充分保護善意投資者的利益，采用計算差價方法比較合適。

內幕交易違法所得本質上屬于不當的利益，由于內幕人員違法禁止性義務而獲利并且造成投資損失，除了應將不當得利返還受害者外，還應當填補未獲補償的損失，需要從利用內幕信息獲取額外收益、規避的損失來加以計算。其中，額外收益為賣出證券收入與持有證券價值(利用內幕信息交易時的證券價值)之和減去買入證券的成本，扣除交易費用(主要是傭金和印花稅)后加以計算。在用成本收益的計算方法上，可以選用先進先出法將規避損失定為賣出該證券的收入與信息公開后某一時期(證券市場將內幕信息公開后的影響完全消化)平均收盤價相應證券價值之差。時間上有的國家或地區一般規定是十個交易日，也有有的規定十五個交易日。并且各國(地區)證券立法多為賠償額設定了一個上限，例如有些國家或地區將賠償額的上限設定為非法所得的三倍，然后根據其情節的嚴重程度將其責任限額最高提高至差額的三倍。當然這種計算僅僅是一份股票的差額，在計算全部損失時應當再乘以買入或者賣出股票的總量。筆者建議，我國立法也可以以被告獲取非法所得的三倍為限度對原告進行賠償。