民法論文范文10篇

一、對傳統理論的反思

在大多數的學者的印象中，中國古代是“諸法合體、民刑不分”的。由于中國有民法典的歷史很短，從起草民法草案算起，到今天為止也不過才整整一百年。在一百年前，沈家本，也就是我們學校沈厚鐸教授的祖父，受清廷的委任，進行了所謂的清末法律改革。從此時起，中國開始系統地引進西方的法律制度，民法無疑應是當時的重要內容之一。

但是，“清末改制”時并沒有頒行一部《民法典》，只是產生了一個階段性的過渡成果即所謂的《大清民律草案》，隨著清王朝被推翻，這部《民律草案》沒有實際實施。然而，這部《大清民律草案》的影響卻是非常重大的。晚清的法制改革即歷史上所謂“清末改制”，對中國法制歷史的最大影響就是，通過“清末改制”不但將西方的法律制度系統地介紹到了中國，而且對中國近代甚至是現代的法律，包括民法的理論、概念及制度都產生了極為深刻的影響。在這個過程中，日本法律對中國的法律改革的影響達到了登峰造極的地步，可以說直至今日，我國都依然使用著當時從日本“出口轉內銷”而引入的那些用中文漢字來表達的西方的基本法律概念。就以“民法”這詞為例，雖然這兩個字都是漢字，但其卻并不是一個中國固有的法律概念，是一個日本人用由漢字而表現出來的西方法律概念。

就在移植西方民法的同時，也給人們造成了一種誤解，就是認為中國古代沒有民法。當時日本的學者對中國傳統法學理論研究并不那末深入，就根據梅因在其《古代法》所說的，大凡半文明的國家的法律多半是刑法多而民法少的論斷，得出結論說中國古代沒有民法，而且美國學者的論斷也與他們大同小異。

如果以中華法系的代表《唐律》來看，其中能稱之為民事規范當然相當有限，故而對于中國古代有沒有民法，可以說一直都難以有一個確定的結論，也可以說始終都有著不同的意見。但是，我認為，在中國古代是有民法的，或者說中國古代是應該有民法的。我曾經到景德鎮參觀過那些古代的瓷窯，那么巨大的生產量，那么巨大的貿易規模，沒有一種行為規則，那些商品交換能得以進行嗎？

那么，中國古代民法究竟是以什么樣的形式表現出來的呢？我認為，在考察中國古代的法律制度時，不能忽視的一個現象——也可以說是個一個文化現象，那就“禮”。“禮”在古代生活中不僅起到了道德規范的作用，同時也起到了法律規范的作用，而其調整的內容則主要是今天所謂的民事生活，起著類似現代民法的功能。

論文關鍵詞：基本原則司法實踐衡平性行為規范

論文摘要：在司法實踐中，民法基本原則應該成為法官彌補現行法律規范漏洞和空白、衡平個案正義與公平的基準。民法基本原則的效力發揮離不開法官的創造性司法，同時，法官的自由裁量也必須在成文法的框架下進行。民法基本原則成為連接法官自由裁量與成文法框架的橋梁。

民法基本原則不僅是民事立法的指導方針、民事活動的行為規范，更應該成為司法機關裁判民事糾紛的裁判準則。這是由基本原則的意義與立法技術上的特點所決定的，民法基本原則不僅是行為規范與審判準則，更是司法機關進行創造性司法活動（或稱法官造法）的法律依據。因此，探討民法基本原則的效力問題應該包括兩個方面：1、民法基本原則的行為規范與審判準則的功能。2、民法基本原則的衡平性。

一、民法基本原則既是一種行為規范同時也是一種審判準則

民法基本原則作為貫穿整個民事立法-運作體系的核心原則，理所當然地對民事活動當事人的行為具有指導和規范意義。民事活動當事人首先應該以一般民法規范作為行為準則，當民法規范對有關問題缺乏規范或規范不清時，民法基本原則具有行為規范的功能。但也不排除在民法規范已有規定時，民法基本原則也具有一定的準則功能。行為規范只有同時作為審判準則才能具備法律上的意義，民法基本原則作為行為準則被遵循時，他同時也是司法機關裁判民事糾紛的依據。原因包括以下三個方面：

1、民法基本原則的意義決定了其作為行為規范與審判規范的性質。從原則一詞的語義來看，它在英文中同時包括“根本、原初的或一般的真理，為其他真理所憑借”和“被接受或公開聲稱的活動或行為準則”兩種含義。我們可以知道，原則一詞實際上是對法理和根本規范的一種翻譯，原則具備法理的含義。法學理論是法律的非正式淵源之一，當然可以成為法官在裁判民事糾紛的依據。臺灣地區《民法典》規定：“法律所無規定者，依習慣；無習慣者，依法理。”民法基本原則作為一種法理，是民事活動中公認的價值，其被法官加以運用，當然可以成為一種審判規則。

[內容提要]傳貰權是韓國特有的一項不動產物權制度，而典權則是中國特有的一項不動產物權制度。韓國立法者在規定傳貰權時，除了尊重民間的傳統習慣外，作為外國立法例還主要參考了1929年的中國民法典和1937年的偽滿洲國民法典的典權制度。由于典權和傳貰權均源于東方法律文化，不難看出兩者在性質、內容以及功能上，頗有相似之處。但進入現代社會之后，傳貰權在韓國仍具有旺盛的生命力，而典權在中國則日趨衰落，并逐漸退出現代社會生活。

[關鍵詞]傳貰權典權擔保物權用益物權/習慣法

[正文]

一、引言

我國民法界普遍認為典權為中國特有的不動產物權制度。曾經有一段時間，民法界圍繞正在制定中的民法典或物權法是否要規定典權而展開過激烈的討論。后來學者建議稿（注：梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由（物權編）》，法律出版社2004年版，第294～306頁。）及2004年10月的“第二次審議稿”（注：2002年12月，人大常委會對民法典草案進行第一次審議，其中第二編為“物權法編”，本文稱之為“第一次審議稿”。）均采納了典權制度，但2005年3月審議并于同年6月公布的征求意見稿（第三稿）卻刪除了典權，其理由及詳情不得而知。（注：據2005年6月29日中國青年報電子版報道，草案二次審議稿對典權、讓與擔保作了規定。有些常委會委員提出，我國傳統的典權制度已經消失，目前開辦的典當行實際上辦理的是“當”動產的業務，并未辦理“典”不動產的業務。讓與擔保主要涉及動產擔保，而我國對動產擔保已經作了較為全面的規定。因此，物權法對典權和讓與擔保可暫不規定，如果以后確有需要，可再行研究。）從目前立法態度的動搖及學界爭論的內容來看，很難判斷典權在中國的最終命運。然而，值得關注的是，韓國法學界則一致認為傳貰權（注：“傳貰權”用語為韓文漢字，以中文解釋很難理解其含義。我國學者將韓國的傳貰權譯成典權，但畢竟二者非指一物，況且韓國學者一致認為傳貰權為韓國特有的法律制度，故本文使用原用語。“傳”與“典”的韓文發音相同（念zen），究竟為何使用“傳”不得而知，有學者懷疑其淵源于“家舍典當”，有可能是“典”的音譯。[韓]尹大成：《韓國傳貰權研究》，三知院1988年版，第79頁。）為韓國固有的物權制度，并且以此為由，韓國法學界及實務界極力主張承繼和發展該傳統法制。也正因為如此，我國的典權制度在韓國法學界仍居于比較法上的重要地位。（注：這方面主要學術研究論文有：[韓]李銀榮：《關于中華民國典權的研究——與我們的傳貰權比較》，載《現代民法的諸問題》，博英社1981年版，第382～402頁；[韓]金大圭：《關于中華民國典權的研究——與我國的傳貰權比較》，博士學位論文，圓光大學研究生院，1984；[韓]尹大成：《傳貰權的比較法考察——滿洲國民法典的典權對傳貰權的影響》，載《現代民法的諸問題》，博英社1987年版，第103～132頁。）與之相反，如今在我國，典權制度卻面臨將要被遺棄的局面，更談不上承繼和發展。韓國民法在繼受近代民法之前主要受中國法影響，因此除了傳貰權的立法過程之外，舊韓國末期傳貰習慣的形成究竟是否也受中國古老的典權習慣之影響，學界尚未有定論（此部分屬于法制史研究范疇，而且也超出了筆者力所能及的范圍，因而在此不予討論）。但是，鑒于我國民法學界對傳貰權的認識尚處于較陌生的階段，深入研究者更是寥若晨星的狀況，本文擬圍繞近來國內法學界對典權問題的爭論焦點，從實體法角度介紹在現代韓國社會仍具有生命力的傳貰權制度，供國內立法界及學界參考。

二、韓國傳貰權制度概述

一、引言

今天我們處在世紀之交，20世紀已經接近尾聲，一個新的世紀即21世紀即將到來。當我們要展望21世紀民法的時候，應當對我們所走過的20世紀作一個回顧，對20世紀民法作一個回顧。當我們回顧20世紀民法，就會發現在民法的各個重要領域，在學者的著作中隨處可以看到（聽到）所謂“危機”、“死亡”的驚呼。使我們很自然地想到，20世紀民法出了什么問題？讓我們先看契約法。

（一）契約法

1970年4月美國著名教授格蘭特·吉爾莫在俄亥俄州立大學法學院作了一個講演，題目叫做“契約的死亡”，然后將講演稿整理出版，這就是使世界法學界震驚的《契約的死亡》一書。這本書的開頭寫道：“有人對我們說，契約和上帝一樣，已經死亡。的確如此，這絕無任何可以懷疑的”*2。1941年德國學者豪普特(Haunt)發表了一篇論文《論事實契約關系》，產生了很大的震動。到了1956年德國最高法院在一個停車場收費案判決中，竟然采納“事實契約關系”理論作為判決依據。對此，德國著名民法學者雷曼評論說，這個理論之被采納所造成對傳統契約觀念的沖擊，猶如爆炸了一顆原子彈。《契約的死亡》出版十幾年后，日本東京大學一位青年學者內田貴到美國康乃爾大學留學，研究契約法的基本理論，回國后于1990年出版了一本書，名為《契約的再生》，引起法學界極大轟動。《契約的再生》的開頭就這樣寫道：“最近，人們經常論及契約的衰落、危機、死亡”，“盡管契約被宣告死亡卻帶來了契約法學的文藝復興。有學者幽默地談論關于契約法學復興的原因說，這也許是契約雖死亡但契約法的教授還活著的緣故”。*3

（二）侵權行為法

本世紀以來，侵權行為法的危機的說法頻繁地出現在民法學者的著作中。美國加州大學著名侵權法教授弗萊明指出：“侵權法正處在十字路口，其生存正遭受著威脅”。英國劍橋大學的比較法教授杰洛維茲Jolowicz說：“侵權法正面臨著危機”。瑞典的侵權法教授喬根遜Jongensen也說：“侵權法已經沒落”。

[論文關鍵詞]過錯的概念過錯的標準過錯的地位和作用

[論文摘要]我國民法上以過錯作為一般侵權的構成條件。我國《民法通則》第106條第2款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”第三款規定：“沒有過錯，但法例規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”故正確而準確地理解過錯及過錯的認定標準，是正確區分一般侵權行為和特殊侵權行為的前提對我們正確使用侵權法的歸責原則，推動侵權行為法的發展具有重要意義。然而，在我國現階段無論是理論界還是司法實務界，在對過錯的理解和理論研究上仍處于相當落后狀態，基本上是囿于刑法中對過錯概念的界定而無法超越。實有必要對民法上的過錯作進一步研究。

一、過錯的概念

過錯概念在法源上發源于古代羅馬公元前287年通過的《阿奎利亞法》其第1章、第3章分別規定了不法（過錯）殺死奴隸或可牧四足牲畜及侵害其他物件的賠償責任。侵權行為適用過錯責任原則，行為人只有在存在過錯，即故意或過失的時候，才對行為導致的損害事實承擔侵權責任。該法對羅馬法及后世民法產生了深遠的影響，從而確立了過錯在侵權法中的核心范疇地位。過錯在漫長的歷史發展過程中，由于存在國度、歷史時期、侵權領域的差別，以及價值理念、司法政策及技術選擇的不同，過錯本身及其認定極具不確定性，可謂眾說紛紜，綜合而言，主要有主觀過錯說、客觀過錯說、主客觀過錯統一說三種。

（一）主觀過錯說

主觀過錯說認為，過錯是一種應受譴責和非難的心理狀況。[1]

中國如何建立起適應市場經濟發展要求的信用制度，法律界特別是民商法學界在其中能否有所作為，是時下法學界非常關心的問題，已成為討論的熱點話題。我以為，弄清楚信用的準確含義，是思考上述兩個問題的前提。本文的任務便是給信用賦予一個確定明確的民商法上的定義。為在民法制度層面上建立信用保障提供理論基礎。

一、從道德上的信用觀說起

所謂信用，按照漢語的通常理解，有兩種含義，其一指的是以誠信任用人，信任使用。如《左傳。宣公十二年》就有“其君能下人，必能信用其民矣”的句子。其二，信用還可以作遵守諾言、實踐成約，從而取得別人對他的信任的意思。其中又以第二種理解為最常見。人們日常生活上多作此解。我們可以仔細分析其中所包含的意思：首先，它是一種對人的道德操守的評價，它的目標是主觀的。當人們評價某人有信用，指的是該人的道德操守、思想品質良好，并不說明其人的經濟狀況、社會地位等非道德狀況。另外，這一評價也許從長遠看可以改善和優化當事人的生存條件，但卻不能即時給當事人帶來直接的經濟利益，；其次，它指的是一種對社會關系主體的社會整體評價，人作為社會關系的主體，對他的信用評價，就一般而言總是放在一定范圍內的社會整體或曰宏觀上進行評價的，雖然這一評價必然需要由各個具體的社會成員作出，但是必須社會成員的評價集合在一起，才構成對一個主體作出是否有信用的一般性結論，即謂守信用者；再次，日常生活中所說的信用，其評價的依據帶有很強的主觀性。也就是說，用來衡量和判斷信用的標準是主觀的。盡管這一評價是社會成員的整體性評價，但人們在作出一個人是否有信用的評價時，勢必要有一定的依據。那么這一依據是什么呢？我們發現，一般來說，日常生活中評價一個人是否有信用，往往依據的是當事人在社會生活交往中的種種具體表現，人們的行為誠然是客觀的，但人們作出信用評價卻是從其在與被評價對象的交往經驗中得出結論。因此我們說，日常生活中的信用評價標準是經驗式的，帶有相當濃厚的主觀色彩。

從以上的分析，我們可以得出下面的初步結論：人們日常生活中理解的信用，實際上是一種道德層面上的東西。它以深藏在人們內心的道德感作為運作的動力，它的維持也由人們的道德輿論來保障。同時，這一信用觀念雖然不給當事人帶來短期內的即時收益，但是從長遠來看，守信的人能夠得到人們的尊重，更容易為人們所接受，交往更容易，更能得到他人的經濟幫助和交易機會，因而其生存環境更加優越，所以說獲得較高的信用評價可以給當事人帶來長遠的經濟利益。因此，人們也就有了誠實守信的經濟內驅力。

然而必須指出的是，道德范疇內的信用機制只能在相對固定的或者封閉的社會環境下才能有效運作。換句話說，只有在熟人的社會里，道德信用方可發揮作用。因為一方面，在一個相對封閉的固定社會里，人們的交易對象和交易范圍相對固定，交易的機會也很有限，抓住一個交易是不容易的，如果因為自己的不當行為引起社會比較低的信用評價，將導致其交易機會進一步降低從而惡化自己的生存條件卻又無法從其它更廣闊的交易中獲得彌補，因此是不劃算的。另一方面，在封閉的熟人社會里，守信與否的道德評價極易傳播形成強大的輿論壓力，而且這一壓力將是長遠的而非短期的，這樣甚至可以將被評價為不守信用的人逐漸排斥于社會生活之外，同時因為獲得生活資源的途徑本就不多，經由此一排斥將更為不堪，這也是社會對于不守信之人給予處罰的主要方式。

在一個開放活躍的社會，特別是在市場經濟條件下，人們生活的圈子越來越大，借助先進交通通訊工具，交易交往能夠在全球范圍展開，交易的機會和范圍、對象大大增加。失去社會對自己的信用的不利后果不再像從前那樣嚴重，所謂失之東隅，收之桑榆，他可以在更廣大的范圍里獲得在某個范圍里不能獲得的利益，所以，人們已不再十分擔心失去信用對自己的生存環境的影響，甚至于連強大的輿論壓力，也可以在遷徙的自由之下被消彌得無影無蹤。這也許是當前我國面臨著嚴重的信用危機的原因之一吧。

摘要：當前我國要盡快制定一部體系完整并符合中國國情的民法典,首先必須討論民法典總則的設立問題。設立總則是相當必要的,理由是:總則的設立可增強民法典的形式合理性和體系邏輯性,使法典更為簡潔;可增強民法典的體系性,更符合民商合一模式的要求;對弘揚民法的基本精神和理念具有重要作用,便于法官做出解釋,并有助于培養法律人歸納演繹、抽象思考方法及形成法律原則的能力。

關鍵詞：民法總則必要性

一、各國模式

民法總則就是統領民法典并且民法各個部分共同適用的基本規則,也是民法中最抽象的部分。民法典作為高度體系化的成文立法,注重一些在民事領域中普遍適用的規則是十分必要的。傳統大陸法系國家大都采取潘德克頓體例,在民法典中設立總則。也有一些大陸法系的民法典中沒有設立總則,在民法中是否應當設立總則以及其內容應當包括那些,是一個值得探討的問題。為了盡快制定一部體系完整、內容充實、符合中國國情的民法典,首先必須討論民法典總則的設立問題。

綜觀大陸法系各國民法典編纂體系,具有代表性的不外乎羅馬式與德國式兩種。一是羅馬式。該體系是由羅馬法學家蓋尤斯在《法學階梯》中創設的,分為“人法、物法、訴訟法”三編。這種三編的編纂體系被法國民法典全盤接受,但法國民法典剔除了其中的訴訟法內容,把物法分為財產及對所有權的各種限制和取得財產的各種方法。由于采納了此種體系,法國民法典沒有總則,缺少關于民事活動的一般原則。有關民法的一般規則、原則體現在學者的學理中。瑞士、意大利等歐洲大陸國家民法、以及受法國法影響的一些國家的民法典也不采納總則編的設置或僅設置宣示性的“小總則”。二是德國式。總則編始于18世紀日爾曼普通法對6世紀優士丁尼大帝所編纂的”學說匯編”所做的體系整理;該體系最早被胡果(Hugo)在1789年出版的《羅馬法大綱》一書中采用,最后由薩維尼在其潘德克頓教程中系統整理出來,并為《德國民法典》所采用。因為總則的設立,進一步增進了其體系性。因此,許多大陸法系國家和地區民法,都采取了潘德克頓體例。?

然而一些學者對總則的設立提出異議,否定設立總則的理由主要是:第一,總則的規定是學者對現實生活的一種抽象,更像是一種教科書的體系。而法律的目的不是追求邏輯體系的圓滿,而是提供一種行為規則和解決紛爭的準則。而且總則的規定大多比較原則和抽象,缺乏具體的實用性和可操作性。第二,總則的設定使民法的規則在適用上的簡易性和可操作性反而降低,把原本統一的具體的生活關系割裂在民法中的各個部分。在法律適用時,要尋找關于解決某一法律問題的法律規定,不能僅僅只查找一個地方,所要尋找的有關規定,往往分處于民法典的不同地方。這對法律的適用造成了麻煩。第三,由于設立總則必須要設定許多民法共同的規則即一般條款,但在設定一般條款的同時必須設立一些例外的規定。但哪些規則應當屬于一般規定置于總則,哪些規則應當作為例外規定,一般規定和例外規定的關系是什么,在法律上很難把握。

摘要:在現代,人們越來越關注動物的保護問題,民法也應當發揮自己的作用。自從德國民法典第90a條規定“動物不是物”之后,我國學者也開始圍繞著究竟動物是民事法律關系的主體還是客體,以及是否應該建立物格制度來保護動物展開了激烈的討論。從民事法律關系客體的范圍,結合民法的基本理論,應將物依然作為客體,只不過通過法律物格制度,對不同性質的物區別對待,從立法和司法實踐的現實意義來探討關于動物在我國民法的法律地位以及其保護的問題。

關鍵詞:動物;法律地位;法律保護

長期以來,動物一直是作為法律關系的客體來看待的,是權利主體支配的對象。但有一些學者認為,這樣的規定是很不合理的,因為“從自然的角度看,人并不比動物更優越,在大自然的宴席上,一切存在物都是平等的。一切存在物都有其存在的理由、價值和意義[1]。”在大陸法系,1990年8月20日,德國立法者在《德國民法典》第90條項下增加了關于“動物不是物,他們受特別法的保護,法律沒有另行規定時,對于動物適用為物確定的相關規定”的a款規定之后,這一修改被一些學者認為是動物由權利客體上升為權利主體的立法實例而加以引證,并認為這代表著最新的立法動態,代表著人類對動物態度的轉變在法律上的體現[2]。英美法系也存在同樣的問題。

一、民事法律關系的客體

1.民事法律關系客體的概念

民事法律關系的客體,與民事法律關系主體相對而稱,指民事法律關系主體享有權利和負擔義務所針對的事物。關系的權利主體為實現其權利,而對客體處于支配或者有權要求的地位。關系的義務主體則必須向權利主體作相應的給付或者予以滿足,主體相對客體處于必須向其給付或者滿足其要求的地位。

在古代東方法中，民法是一個很重要的部門法。它調整民事法律關系間的財產關系和人身關系，對于維護社會的經濟秩序、保證商品的正常交換和流通，都起著極為重要的作用。本文以古代東方較為典型的楔形文字法、希伯來法、印度法、伊斯蘭法、俄羅斯法和中國法為代表，并以其中民法的重要組成部分所有權、債權和繼承權中的一些突出問題作為探索對象，展開論述。

一

所有權、債權和繼承權是民法中的重要構成部分，古代東方民法都作了規定。

一、所有權

所有權是所有人依法對自己財產享有占有、使用、收益和處分的權利，物權中的主干。它是一定歷史階段的所有制形式在法律中的表現，并以保護有利于統治階級的所有制為首任。古代東方民法中的所有權主要含有土地、奴隸和其它財產所有權等部分。

農業是古代東方的主要生產部門，土地是那時的主要生產資料，因此古代東方民法特別重視對土地所有權的規定。由于古代東方的土地所有制形式主要是國有制，所以古代東方各民法都強調對土地國有權的保護。楔形文學民法把大多數土地確為國家所有，土地使用者沒有所有權，也不可買賣。《漢穆拉比法典》規定：“里都、巴衣魯或納貢人之田園房屋不得出賣”，如果自由民買了他們的土地，也要“毀其泥板契約，而失其銀價，田園房屋歸還原主”（1）。希伯來民法則規定，土地所有權皆為國有權，沒有私有權，至少在前期是如此。最高統治者摩西曾向他的臣民宣稱：“土地不可永賣，因為地是我的，你們在我面前是客旅，是寄居的。”（2）還有，印度、伊斯蘭、俄羅斯和中國民法也都把大多或全部土地規定為國有。

早在公元前五世紀，古羅馬人就認為只要有政治社會單位的地方，就有法律。此后幾千年的法律發展史表明，人類力圖對這一社會現象與歷史經驗進行詮釋和分析，希望能從中找出某些必然性的規律。是每個特定歷史時期的政治需要或是人類社會經濟發展的特殊需求？抑或是政治家、法學家、哲學家們個人思維的任意擴張和妄為？總之，人類自選擇了法律，便崇尚了法律，[1]便通過對法律形式的選擇日益完善著法律的實質內容，人類歷史的發展便也與法律的發展、法制的完善息息相關了，尤其在私法領域。無論是大陸法系還是普通法系，概莫能外。

自兩大法系各自形成以來，法典法和判例法便成為具有不同法律傳統和文化的最具影響力的兩種法律形式，并日漸成為世界上多數國家選擇遵循的法律體系。伴隨著社會經濟的發展和民主政治國家的變化，大陸法系法典法和普通法系判例法在各自保有自身法律傳統和社會適應性的同時，在實踐中也在不斷地吸收其他法源的補充機制以增強自身的社會適應性和體系完備性。尤其是到了20世紀50年代，隨著歐洲共同體和歐洲聯盟的出現以及歐洲共同體法律體系的存在，歐洲共同體法融合了兩大法系的法律因素，促進了法典法與判例法的融合趨勢，代表了世界法律的未來發展趨勢。然而，這種融合趨勢究竟會發展到何種程度，是相互取代，抑或并駕齊驅，還是各自保留自身的主流特色時汲取點滴養分進行補充、滲透？顯然，這種并未明朗化的發展趨勢需要漫長的兼容并蓄過程……[2]

那么，就大陸法系國家而言，完備的法典法形式是否能一成不變地滿足于人類對自由、平等、安全、秩序的追求？對法典內容的部分修訂，是否總也無法消除法律形式相對持久的完備與法律內容對人類基本需求相對無法滿足的不和諧？法典化進程中如何在接受來自于不同的外部法制文化和環境的浸染時依然保持有本國的民族特色、掌握住自身的精神權威？如何加強社會適應性，應對新的歷史條件下民法典地位和體系以及民事特別法、司法判例、民事習慣以及法理學說對民法典的侵蝕和分解等等，這些均是民法法典化進程中所已經遇到的堪稱經驗積累的認識或可能遇到的必需面對的并要予以解答的問題。而就普通法系而言，也必然存在著如何面對和正確認識“遵循先例”原則下的日趨繁多的立法化傾向和法典建構問題？結合我國現狀，針對我國民法法典化傳統和趨勢，尤其針對當前我國正在制定的民法典，如何進行法典形式的選擇，如何在我國民法法典化的進程中借鑒吸收創制法律的先進方法――大陸法系的法典法方法、普通法系的判例法方法，以及其他法律淵源，尤其是眾多的單行法、民事習慣、法律學說等來補充民法法典的缺失，走出自己的民法法典化特色之路，確是值得思考的問題。

民法法典是按照一定體例，系統地將民法各項制度編纂在一起的立法文件。世界上迄今完整保存下來的最早的法典是公元前18世紀古巴比倫王國的漢穆拉比法典，該法典規定的內容雖不限于民法，但屬于民法的條文有237條，占總條文284條的84%.但通論認為大陸法系國家法典化傳統溯源于羅馬法。羅馬法的“十二銅表法”是羅馬最早的成文法，其大部分條文（第三表至第八表）是規定民事關系的法律規范。自公元6世紀東羅馬帝國皇帝查士丁尼編篡《查士丁尼國法大權》開始，到《法國民法典》、《德國民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》等，大陸法系各國無不通過法典化（尤指私法法典化）手段，搭建符合本國民族特色的法律統一的框架，并力圖使本國法律的外部框架設計得更為完備、輝煌。

作為法律傳播有效工具之一的法典，在有據可查的歷史發展的最早時期，就已具有了為某個民族所固有的特征，深深根植于一個民族的歷史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習慣和民族的共同意識。[3]隨著古羅馬法的發展和影響，古代社會越來越多的新民族以不同的方式傳播和繼受，羅馬私法和兩學派（注釋法學派和評論法學派）的著作就成了歐洲法律的共同基礎，被稱為歐洲共同法（JusCommune有譯歐洲普通法）。而隨著民族國家和民族主權觀念的出現（意味著政治國家的形成與社會的分離），歐洲共同法也隨之消失，而代之以民族法。因為，法律民族化也就是國家立法參與的法律形成的過程，使得以前由學者、律師、教士主宰的領域，變成由國家立法成為法律的主要淵源。這也就使當時歐洲各國的法律愈來愈遠離共同法。法律民族化的過程，實質上就是法典化的開始。[4]17世紀末，歐洲產生法典化編篡運動，北歐的丹麥、芬蘭、挪威等國相繼制定了民法典，但這些國家的民法典并沒有起到舉足輕重的作用。直到1789年法國大革命開始，法國資產階級獲勝后，拿破侖在羅馬法的基礎上，制定了舉世矚目的《法國民法典》，才開創了近代民法典化之先河。

法國民法典作為第一次把民法從諸法合體中分離出來的法典，不僅是法國私法的核心，而且也是整個羅馬法系私法法典的偉大范例，“它把古代羅馬法巧妙地運用于現代的資本主義條件，運用得如此，以致于著部法國的革命法典，直到現在還是包括英國在內的所有其他國家在財產法方面進行改革時依據的范本。”[5]無論在理性主義價值的展現上或立法技術上的成熟上，堪稱顛峰之作。[6]