民法傳貰權制度論文

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[內容提要]傳貰權是韓國特有的一項不動產物權制度，而典權則是中國特有的一項不動產物權制度。韓國立法者在規定傳貰權時，除了尊重民間的傳統習慣外，作為外國立法例還主要參考了1929年的中國民法典和1937年的偽滿洲國民法典的典權制度。由于典權和傳貰權均源于東方法律文化，不難看出兩者在性質、內容以及功能上，頗有相似之處。但進入現代社會之后，傳貰權在韓國仍具有旺盛的生命力，而典權在中國則日趨衰落，并逐漸退出現代社會生活。

[關鍵詞]傳貰權典權擔保物權用益物權/習慣法

[正文]

一、引言

我國民法界普遍認為典權為中國特有的不動產物權制度。曾經有一段時間，民法界圍繞正在制定中的民法典或物權法是否要規定典權而展開過激烈的討論。后來學者建議稿（注：梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由（物權編）》，法律出版社2004年版，第294～306頁。）及2004年10月的“第二次審議稿”（注：2002年12月，人大常委會對民法典草案進行第一次審議，其中第二編為“物權法編”，本文稱之為“第一次審議稿”。）均采納了典權制度，但2005年3月審議并于同年6月公布的征求意見稿（第三稿）卻刪除了典權，其理由及詳情不得而知。（注：據2005年6月29日中國青年報電子版報道，草案二次審議稿對典權、讓與擔保作了規定。有些常委會委員提出，我國傳統的典權制度已經消失，目前開辦的典當行實際上辦理的是“當”動產的業務，并未辦理“典”不動產的業務。讓與擔保主要涉及動產擔保，而我國對動產擔保已經作了較為全面的規定。因此，物權法對典權和讓與擔保可暫不規定，如果以后確有需要，可再行研究。）從目前立法態度的動搖及學界爭論的內容來看，很難判斷典權在中國的最終命運。然而，值得關注的是，韓國法學界則一致認為傳貰權（注：“傳貰權”用語為韓文漢字，以中文解釋很難理解其含義。我國學者將韓國的傳貰權譯成典權，但畢竟二者非指一物，況且韓國學者一致認為傳貰權為韓國特有的法律制度，故本文使用原用語。“傳”與“典”的韓文發音相同（念zen），究竟為何使用“傳”不得而知，有學者懷疑其淵源于“家舍典當”，有可能是“典”的音譯。[韓]尹大成：《韓國傳貰權研究》，三知院1988年版，第79頁。）為韓國固有的物權制度，并且以此為由，韓國法學界及實務界極力主張承繼和發展該傳統法制。也正因為如此，我國的典權制度在韓國法學界仍居于比較法上的重要地位。（注：這方面主要學術研究論文有：[韓]李銀榮：《關于中華民國典權的研究——與我們的傳貰權比較》，載《現代民法的諸問題》，博英社1981年版，第382～402頁；[韓]金大圭：《關于中華民國典權的研究——與我國的傳貰權比較》，博士學位論文，圓光大學研究生院，1984；[韓]尹大成：《傳貰權的比較法考察——滿洲國民法典的典權對傳貰權的影響》，載《現代民法的諸問題》，博英社1987年版，第103～132頁。）與之相反，如今在我國，典權制度卻面臨將要被遺棄的局面，更談不上承繼和發展。韓國民法在繼受近代民法之前主要受中國法影響，因此除了傳貰權的立法過程之外，舊韓國末期傳貰習慣的形成究竟是否也受中國古老的典權習慣之影響，學界尚未有定論（此部分屬于法制史研究范疇，而且也超出了筆者力所能及的范圍，因而在此不予討論）。但是，鑒于我國民法學界對傳貰權的認識尚處于較陌生的階段，深入研究者更是寥若晨星的狀況，本文擬圍繞近來國內法學界對典權問題的爭論焦點，從實體法角度介紹在現代韓國社會仍具有生命力的傳貰權制度，供國內立法界及學界參考。

二、韓國傳貰權制度概述

（一）傳貰權的法律性質

雖然1958年的民法典明文規定了物權性質的傳貰權，但民法典出臺之后，社會生活中仍大量存在未經登記的習慣法上的傳貰關系。不僅如此，事實上未經登記的傳貰關系的利用率遠遠超過民法上須登記的物權性質的傳貰關系。因此，現今在韓國，傳貰權分為債權性質的傳貰權與物權性質的傳貰權兩種。未經登記的債權性質的傳貰權，又分為住宅用建筑物傳貰權、非住宅用建筑物、土地傳貰權。其中住宅用建筑物傳貰權，則適用“住宅租賃保護法”（注：該法于1981年3月5日以第3379號法律予以制定；于2002年1月26日以第6627號法律第6次修正。主要內容為：（1）已經交付住宅和辦理轉入申告注冊人，租賃契約上有確定日期的承租人，在拍賣等程序上，較之后順位權利人其他債權人優先受償租賃保證金；（2）住宅租賃期間為2年；（3）優先受償小額保證金的承租人的范圍：在首都圈和過密抑制圈域為4000萬韓元以下，廣域市為3500萬韓元以下，其余地域為3000萬韓元以下。）受物權保護。（注：雖將習慣傳貰上升為物權，但債權性質的傳貰仍大量存在，且其大部分為持小額傳貰金的庶民階層。對此現象，學界呼吁立法不要對真正需要保護的弱勢群體采袖手旁觀的態度。于是，1984年修改住宅租賃保護法，增設第12條債權性質的傳貰關系適用本法之規定。）在韓國法學界通常所說的傳貰權，一般指物權性質的傳貰權，以下論述范圍亦僅限于物權性質的傳貰權。

關于傳貰權的法律屬性，韓國法學界曾展開過與我國情況類似的激烈爭論。現行韓國民法第303條規定，傳貰權是指傳貰權人支付傳貰金，依該不動產的用法占有、使用、收益，于傳貰權消滅時，權利人對該不動產全部享有較后順位權利人及其他債權人優先受償傳貰金的權利。（注：《韓國民法典》第303條第1項。）關于傳貰權的法律性質，一般從以下幾個方面歸納：

首先，傳貰權為對他人不動產的物權。傳貰權的客體為不動產。現行民法規定傳貰權客體為不動產，即不限于建筑物，而擴及于土地（第303條第1項）。

其次，傳貰權兼有用益物權與擔保物權兩種性質。

1984年修改前的民法未明文規定傳貰金的優先受償權。因此，關于傳貰權的法律性質，學界有分歧，分為用益物權說、擔保物權說及特殊用益物權說三種學說。

用益物權說認為：現行民法未明文規定傳貰金的優先受償權，若僅依解釋認定其有優先受償權，有悖于物權法定原則；韓國民法第318條特別規定傳貰權人對標的物的拍賣請求權，其立法目的只是為了保護傳貰權消滅時傳貰金的返還；此拍賣請求權雖然不具有優先受償效力，但可以促使傳貰權人返還傳貰金，且傳貰權人申請拍賣時無需債務名義，從而可以簡化程序、減少費用。但該說同時主張修改民法，明文規定傳貰金的優先受償權更為妥當。

擔保物權說認為：地上權、地役權的成立，均不以支付地價為要件，但傳貰權的成立則以支付傳貰金為要件；傳貰金的數額超過標的不動產價格的50％，與抵押權相比，傳貰權能更多地融資，因此傳貰權更有理由屬于擔保物權；傳貰權人享有其他用益物權人所不能享有的拍賣請求權，此拍賣請求權雖不具有優先受償效力，但根據立法精神可以解釋為具有優先受償效力，或者即使沒有優先受償效力，但如同只有拍賣權而不具有優先受償效力的留置權，亦屬擔保物權；對于傳貰權認定法定地上權，與抵押權的情形相同，其目的是為了保有標的不動產的交換價值或擔保價值；民法典將傳貰權規定在地役權與留置權之間，根據體系解釋將其理解為擔保物權并無不妥。要而言之，傳貰權屬于擔保物權中的不動產質權，尤其以不動產的收益代替原債務利息的一種形式。

特殊用益物權說則認為：傳貰權既不屬于純粹的用益物權，又不屬于純粹的擔保物權，而兼有用益物權和擔保物權的性質，但主要性質為用益物權，即特殊的用益物權。主要理由為，傳貰權為占有他人不動產使用、收益的權利，故當屬用益物權；但從設定人角度來看，在自己所有的物上設定他物權作為融資手段，所以屬于與質權和抵押權相同的約定擔保物權；實體法之所以賦予傳貰權人拍賣請求權、法定地上權、代位清償權（韓國民法第482條），是因為將傳貰權認定為擔保物權，因此傳貰權兼有擔保物權的性質；但是其認為在傳貰權中當事人意思的中心是不動產的借用關系，因此認為傳貰權的性質，以用益物權為主擔保物權為輔。

但韓國實務界較傳貰權的法律性質而言，更關注傳貰權人究竟有無優先受償權。大法院曾判決，在強制拍賣中傳貰權人不享有優先受償權。（注：參見[韓]大判61.7.6，4294民再抗29（要集民1-1，第570頁）。）但在任意拍賣的場合，根據拍賣法第33條第3項，事實上認定傳貰權人的優先受償權。

然而，韓國1984年修改民法第303條第1項明文規定，傳貰權有優先受償效力。從此純粹的用益物權說自動退出學說爭論，新的學說又分為純粹擔保物權說、特殊用益物權說。所持理由大體上與從前相同，只是擔保物權說中多了幾個新的理由：即強調傳貰權源于家舍典當的沿革，認為傳貰權具有使用、收益標的不動產的權能，是因為其屬于不動產質權之故，并非用益物權（注：參見[韓]尹大成：《韓國傳貰權法研究》，三知院1988年版，第246～248頁。）；修改民法明文規定其具有優先受償效力，證明了傳貰權的擔保物權性質。而特殊用益物權說仍持從前的觀點，主張傳貰權制度的本質為占有他人不動產使用、收益，而民法賦予擔保物權性只是為了確保傳貰金返還請求權的立法政策上的考慮而已；當事人的主觀意思是以不動產的租賃為目的，而傳貰金的交付為使用對價而已，不能認為其以金錢借貸為主要目的而以不動產的交付與返還為擔保手段；當傳貰權的部分標的物滅失時，減免與之相應的傳貰金（韓國民法第314條第1項），這與純粹的擔保物權有所區別。特殊用益物權說認為傳貰權是以用益物權性質為主，兼有擔保物權性質的特殊的用益物權。但是，擔保物權說和特殊用益物權說，均承認修改韓國民法第303條的使用、收益的權能和擔保物權功能，所以實際上無論采哪一種學說，在權利內容方面似乎不存在差異。民法典修改后，判例將傳貰權認定為“兼有用益物權和擔保物權性質”，但又認為“先考慮標的不動產的使用價值為目的的權利”。（注：參見[韓]大判89.9.26，87daka2515（公860，13）。）事實上，判例采特殊用益物權說。（注：[韓]大判89.9.26，87daka2515（公860，13）。）

（二）傳貰權的取得與存續期間

傳貰權的取得，主要根據當事人之間的傳貰權設定契約和登記。除此之外，因為傳貰權為物權，所以傳貰權的讓與和繼承，亦當屬傳貰權的取得原因。關于傳貰權能否時效取得，曾有學者持肯定態度，但通說持否定態度，并認為此為毫無實益的爭論。以下介紹僅限于基于設定契約而取得的方式。

傳貰權的成立須具備三個要件，即傳貰權設定契約、登記及傳貰金的交付。但關于傳貰權設定契約、傳貰金的交付及登記三者間的相互關系，學說存有分歧。一種學說認為，三要素之間是平等關系，均各自獨立構成傳貰權的成立要件。即除了物權合意的傳貰權設定契約和登記外，另有傳貰金交付時，傳貰權方成立，此為多數說。（注：[韓]郭潤直：《物權法》，博英社1997年版，第470頁；[韓]金相容：《物權法》，法文社2003年版，第539頁。）另一種學說則認為，當事人之間的傳貰權設定契約和傳貰金的交付為傳貰權的成立要件（要物契約），登記為生效要件。兩種學說的區別在于，前者認為傳貰權設定契約為諾成契約，而后者則認為其為要物契約。韓國判例采諾成契約說。（注：[韓]大判77.9.13，77da918（公570，15）。）在傳貰權的設定契約中，可以約定交付傳貰金的內容，但設定契約不以具體的交付為成立要件，即無傳貰金的交付設定契約仍然成立。傳貰金的具體交付為傳貰權的成立要件。因此認為前種學說及判例態度，較為妥當。

傳貰權的存續期間，原則上由當事人在設定契約中任意約定，但對于最長期間和最短期間法律作了限制。傳貰權的最長期間不得超過10年，若當事人之間的約定超過10年的，縮短為10年（韓國民法第312條第1項）。建筑物傳貰權的約定期間最短1年，約定未滿1年的，視為1年（韓國民法第312條第1項）。法律對土地傳貰權未設最短期間的限制，而對建筑物傳貰權設最短期間的限制，其立法目的是為了保護建筑物傳貰權人的利益。存續期間屆滿傳貰權歸于消滅時，可以變更設定契約（第312條第3項前文），但自更新之日起不得超過10年（第312條第3項后文）。

然而，在設定契約中當事人未約定存續期間的，一方當事人隨時可以向相對人發出消滅傳貰權的通告。自相對人接到通告之日起6個月后傳貰權消滅（第313條）。在此關于通告的法律性質，學說有分歧，一種認為屬于單方物權行為，另一種認為屬于形成權，通說采單方物權行為說。因此，依通說經6個月后，傳貰權并非當然消滅，只發生可注銷登記的請求權，經辦理注銷登記后，傳貰權方可歸于消滅。但關于民法第313條規定，學者認為不符合民法將傳貰權予以物權化的立法目的，將會弱化傳貰權人的地位，與未約定期間租賃合同中有關終止契約的通告相同。（注：[韓]郭潤直：《物權法》，博英社1997年版，第473頁。）順便指出，在韓國，債權性質的租賃契約不適用買賣不破租賃的原則。

（三）傳貰權的效力

1.效力范圍

關于土地和建筑物的關系，韓國采分別主義，即土地及其上之建筑物為各自獨立的不動產。若僅以建筑物設定傳貰權的，該效力所及范圍發生特殊之問題。在通常情況下，建筑物傳貰權人使用和收益標的不動產時，不可避免地利用該建筑物所占用的基地及其附近必要范圍內的土地。因此，即使在設定契約中約定僅以建筑物設定傳貰權，其效力須及于必要范圍內的土地。對此民法規定：建筑物傳貰權的效力及于該土地上的地上權或租賃權（第304條）；以傳貰權為目的的建筑物所有人和該基地的所有人非屬同一人時，認定法定地上權成立（第305條）。具體而言：

第一，以他人土地上的建筑物設定傳貰權的，建筑物傳貰權的效力及于以該建筑物的所有為目的的地上權或租賃權（第304條第1項）。正因為傳貰權的效力及于以該建筑物的所有為目的的地上權或租賃權，所以傳貰權設定人非經傳貰權人同意，不得為消滅地上權或租賃權之行為（第304條第2項）。而地上權或租賃權消滅時，地上權人或承租人須撤回地上物，將土地恢復原狀返還于原權利人（韓國民法第285條第1項、第615條）。因此，經傳貰權人同意，設定人消滅地上權或租賃權時，建筑物傳貰權亦隨之消滅。此時，傳貰權存續期間若尚未屆滿，則認為傳貰權人拋棄該期限利益（第153條第2項）。

第二，建筑物與所占用基地同屬一人，而僅以建筑物設定傳貰權的，視為該基地所有權的特別承繼人對傳貰權設定人設定地上權（第305條第1項前文），即認定法定地上權的成立。這是因為建筑物和土地同屬一人，而僅以建筑物設定傳貰權時，建筑物傳貰權人必然使用該建筑物所占用土地，但這種利用關系并非基于某種權利，因此有必要法律設明文規定予以保護。在建筑物與基地所有權人僅處分該基地的情形，理應與受讓人訂立契約方式取得地上權或租賃權。如果所有權人依契約已經取得地上權或租賃權的，根據第304條第1項的規定，傳貰權效力及于地上權或租賃權，故此無須適用第305條關于法定地上權的規定。如果所有權人沒有采取依契約取得地上權的措施的，則根據第305條的規定取得地上權。此法定地上權，無須辦理登記（第187條）。值得注意的是，取得法定地上權者為建筑物所有權人，而非傳貰權人。法定地上權成立后，根據當事人的請求，由法院指定土地使用費（第305條第1項但書）；基地所有權人，不得向第三人出租或者設定以該基地為標的的地上權或傳貰權（第305條第2項）。

2.傳貰權人的使用、收益權和義務

傳貰權是以占有他人不動產，依該不動產的用法，使用、收益該不動產為內容的權利。在此“用法”，是指該不動產的經濟效能。通常在設定契約中約定用法，但若在設定契約中未約定的，則根據該不動產的性質來決定該用法（第311條第1項）。若傳貰權人非依設定契約或標的不動產的用法使用、收益的，傳貰權設定人可以請求消滅傳貰權（第311條第1項），亦可以請求恢復原狀返還，或者賠償損害（第311條第2項）。在此“收益”，是指天然孳息或者法定孳息的取得。

傳貰權人負有維持標的物現狀及通常管理所需的修繕義務（第309條）。傳貰權人違反維持義務的，實際上屬于非依不動產用法使用、收益不動產。因此，設定人可以以此為依據，向傳貰權人請求消滅傳貰權，并要求恢復原狀、返還不動產或賠償損害（第311條）。傳貰權人對所支出的必要費用，不得行使償還必要費用請求權。傳貰權人違反修繕義務發生標的物毀損、滅失等情形的，由傳貰權人負賠償責任（第315條）。

3.傳貰權的處分

傳貰權人有處分的自由，即傳貰權人可以向他人讓與傳貰權或者作為擔保提供給他人，且在存續期間內，可以轉傳貰或租賃給他人使用（第306條）。民法典明文規定傳貰權的處分自由，其立法目的除了反映傳貰權的物權性質外，主要是為了保護傳貰權人能夠回收傳貰金。（注：[韓]郭潤直：《物權法》，博英社1997年版，第476頁。）傳貰權的處分，原則上為自由，但當事人可以在設定契約中約定禁止處分（第306條但書）。此禁止處分的約定須經登記，方能對抗第三人（不動產法第139條第1項）。具體而言：

第一，除設定契約有不得讓與的約定外，傳貰權人可以不經設定人的同意將傳貰權讓與他人（韓國民法第306條）；傳貰權的讓與依不動產物權變動的一般原則，需要當事人之間的讓與合意及登記（第186條）。傳貰權讓與后，受讓人將享有與原傳貰權人同等的權利和義務（韓國民法第307條）；傳貰權的讓與金額，無任何限制，可以高于原傳貰金。但依通說，當傳貰權消滅時，受讓人向設定人可請求返還的金額，僅限于讓與人支付給設定人的登記簿上的金額。因為受讓人與讓與人的權利義務相同，傳貰金的優先受償范圍，也應限于原傳貰金的范圍。

第二，傳貰權人可以將傳貰權提供擔保（第306條），即傳貰權人可以就自己享有的傳貰權向他人設定擔保物權，但設定契約中約定禁止讓與的除外。

第三，除設定契約中有不得出租的約定外，傳貰權人可以不經傳貰權設定人的同意將標的物出租給他人，出租期限不得超過傳貰權存續期間。但若傳貰權人出租標的物時，標的物因不可抗力所致損害，由傳貰權人承擔；若未出租，則傳貰權人對于因不可抗力所致損害可以免責（第308條）。

第四，除設定契約有禁止轉傳貰的約定外，傳貰權人在存續期間內，可以將標的物轉傳貰給他人。但是，設定轉傳貰有如下限制：第一，轉傳貰權的存續期間，不得超出原傳貰權的存續期間。約定存續期間的，經登記者，可以對抗第三人（不動產登記法第139條第1項）；未經登記者，認定為未約定存續期間。轉傳貰約定期間超過原傳貰權的存續期間的，其超過部分的期間無效。第二，關于轉傳貰的傳貰金額能否超過原傳貰金額，民法未設明文規定，學說存有分歧：一說認為不得超過原傳貰金數額；二說認為當事人可以自由選擇，即可以超過。一說理由為轉傳貰權以原傳貰權為基礎，且傳貰金返還請求權有優先受償效力。若轉傳貰的傳貰金額超過原傳貰金額，而行使擔保物權能夠優先受償的范圍卻僅限于原傳貰金，該超過部分只能作為一般債權得到實現，此時即有悖于享有優先受償效力的傳貰權的性質。一說為多數說。（注：[韓]郭潤直：《物權法》，博英社1997年版，第479頁。）

（四）傳貰權的消滅及其效果

傳貰權的消滅事由，分為物權通用的一般消滅事由及傳貰權特有的消滅事由。標的物的滅失、存續期間屆滿、消滅時效、混同、土地征用、因優先于傳貰權的抵押權的實現等，即屬于一般事由；而傳貰權設定人的消滅請求、傳貰權的消滅通告、傳貰權的拋棄等，則屬于特別事由。關于傳貰權消滅的特別事由，具體而言如下：

第一，傳貰權設定人的消滅請求權。傳貰權人非依契約內容或標的不動產的用法而使用、受益不動產的，傳貰權設定人有權請求消滅傳貰權（第311條第1項）。在設定契約中約定禁止讓與、設定擔保物權、轉傳貰、租賃，而傳貰權人違反此項約定的（第306條但書）；或者傳貰權人未盡維持義務或修繕義務的，均屬之。關于傳貰權設定人消滅請求權的性質，學說有形成權說、物權的單方行為說及債權請求權說之分。依形成權說，無須辦理注銷登記，僅依意思表示即可消滅傳貰權，該說認為此為基于法律行為（第186條）的物權變動；而依物權單方行為說或債權請求權說，辦理注銷登記后傳貰權才被消滅，該說認為此為基于法律規定（第187條）的物權變動。形成權說為多數說。傳貰權設定人請求消滅傳貰權時，對于傳貰權人非依標的物用法而致使不動產發生損害的，仍可請求恢復原狀或賠償損害（第311條第2項）。

第二，傳貰權的消滅通告。在設定契約中，未約定傳貰權存續期間的，當事人隨時可以向相對人發出消滅傳貰權的通告，自相對人接到該通告之日起60天后傳貰權歸于消滅（第313條），但須辦理注銷登記。

第三，標的不動產的滅失。傳貰權因標的不動產的滅失而消滅。在標的不動產全部滅失的情形，無論是因可歸責于傳貰權人的事由或者是因不可抗力，而使傳貰權標的物全部滅失的，傳貰權歸于消滅。但關于如何承擔賠償責任，則因原因的不同而有所差異。若因不可抗力致使標的不動產全部滅失的，傳貰權人不承擔損害賠償責任，但若設定轉傳貰或租賃的，則由原傳貰權人承擔該損害賠償責任（第308條）；若因可歸責于傳貰權人的事由致使標的不動產全部滅失的，則由傳貰權人負損害賠償責任。此時，設定人可以以傳貰金充抵其賠償金，若有剩余部分則應返還給傳貰權人，而若不足則可請求補足之（第315條第2項）。

在標的不動產部分滅失的情形，若因不可抗力部分滅失，且剩余部分不能滿足傳貰權要求的，傳貰權人可以向設定人通告傳貰權消滅并請求返還傳貰金。但此時關于通告的效力，應解釋為第311條的消滅請求，而非第313條的消滅通告。其理由為在標的不動產非因可歸責于傳貰權人的事由而滅失致傳貰權人不能實現其目的的情形下，向設定人賦予6個月的期間不合理。（注：[韓]郭潤直：《物權法》，博英社1997年版，第482頁。）在標的不動產部分滅失的情形，若因不可抗力所致，且剩余部分不能滿足傳貰權要求的，法律明文規定傳貰權人可以向設定人通告傳貰權全部消滅并請求返還傳貰金（民法第314條第2項）；但滅失原因可歸責于傳貰權人，且剩余部分又不能滿足傳貰權要求的，能否請求或通告傳貰權消滅，民法無明文規定，但學說認為既然不能達到傳貰權目的，存續傳貰權即無實際意義，所以應解釋為傳貰消滅請求權為妥。（注：[韓]郭潤直：《物權法》，博英社1997年版，第482頁。）

第四，傳貰權的拋棄。在存續期間內，傳貰權人可以自由拋棄傳貰權，但該傳貰權為第三人的權利目的時，不得拋棄（第371條第2項）。另外，關于傳貰權的拋棄是否也意味著拋棄傳貰金的返還請求權，學說存有分歧。通說認為，傳貰權的拋棄是否消滅傳貰金的返還請求權，屬于關于當事人的意思表示或法律行為的解釋范疇；除了有特別情形，可以認定拋棄傳貰權即拋棄傳貰金返還請求權外，通常情況下應當解釋為傳貰權的拋棄并不包括傳貰金返還請求權的拋棄，即拋棄傳貰權，只消滅傳貰權，當事人仍可以請求返還傳貰金。（注：[韓]郭潤直：《物權法》，博英社1997年版，第483頁。）

第五，當事人約定的消滅事由出現。當事人在設定契約中可以約定消滅事由，發生約定的消滅事由時，傳貰權即歸于消滅。此時也要注銷登記方能發生消滅效力。

關于傳貰權消滅的法律效果，主要有傳貰金的優先受償權。傳貰權設定人遲延履行傳貰金的返還義務的，傳貰權人可以根據民事訴訟法所規定的程序，請求拍賣傳貰權標的物（第318條），并有優先于后順位權利人及其他債權人受償的權利（第303條第1項）。傳貰權人優先于所有的債權人，也包括有對抗力的債權，這一點毫無疑問。但在傳貰權和抵押權競合的情形，則分兩種情況來考慮：其一，傳貰權設定在先、抵押權設定在后的情形，如果由傳貰權人申請拍賣的，二者均歸于消滅，受償順位依登記的先后順序；但如果由后設定的抵押權人申請拍賣的，傳貰權不受影響。因為傳貰權兼有擔保物權和用益物權性質，所以有必要確保傳貰權人的用益物權；其二，抵押權設定在先、傳貰權設定在后的情形，無論由傳貰權人或抵押權人申請拍賣的，二者均歸于消滅，受償順位依登記的先后順序。另外，傳貰權與國稅優先特權的關系，與抵押權相同；傳貰權設定人破產的，傳貰權人享有別除權（破產法第84條）。

三、傳貰權與典權之比較

1.法律性質

關于典權的定義，我國法學界似乎無提出異議者，即認為典權是支付典價，占有他人不動產而為使用、收益的權利。但基于此，究竟如何解釋典權的法律性質，學者間存有分歧。有用益物權說、擔保物權說、折衷說三種，但以用益物權說為通說。最高人民法院關于典權的批復無疑也將典權作為用益物權對待，學者建議稿也采用益物權說，其中明文規定典權的目的和內容是“占有他人不動產而為使用、收益”，以表明用益物權的性質。（注：參見梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由（物權編）》，法律出版社2004年版，第296頁。）然而，在韓國的傳貰權定義如上所述，經1984年韓國民法典修改后有所變化。即修改前韓國民法第303條第1項規定：傳貰權人支付傳貰金，占有他人之不動產，依該不動產的用法有使用、收益之權。此時傳貰權定義與典權相比較，除了用語不同外，二者基本相同。即傳貰權設定人相當于出典人，傳貰權人相當于典權人，傳貰金相當于典價。關于傳貰權的法律性質，在韓國同樣引起學界激烈爭論。學說分為用益物權說、擔保物權說、兼有說三種。但于1984年修改的韓國民法典在原有的定義上增設了傳貰權的優先受償效力，因而減少了學術爭論。如今關于傳貰權的法律性質的學說中，純粹的用益物權說已退出歷史舞臺，通說及判例采兼有用益物權與擔保物權性質的特殊物權說。

2.功能

典價與傳貰金的支付，各構成典權和傳貰權的成立要件，但傳貰權因期限屆滿消滅時，傳貰權設定人負有返還傳貰金的義務，但典權則不同。典權設定后，出典人于典期屆滿是否以原典價贖回典物，有完全的自由，典權人無請求其贖回典物的權利。即出典人或者返還典價回贖典物，或者出典人在典期屆滿后2年內不回贖典物的，由典權人取得典物的所有權，出典人不負必須返還典價的義務。因此，當出典人不償還典價自動喪失典物所有權時，典價就發揮了充當買賣對價的功能。但出典人在約定期限內有讓與所有權的意思表示的，典權人向出典人支付典物市價高出典價部分的差額，以取得典物的所有權；而傳貰金則不具有此功能。另外，在附屬性及伴隨性方面二者也有區別，傳貰權與傳貰金自成立起至消滅止共命運，而典權與典價則只在成立時具有附屬性。

3.存續期間

典權的存續期間，分為典權的期限與回贖權的期限兩個內容。典權的期限，是阻止出典人回贖典物的期限，簡稱典期。在此期限內出典人不得行使回贖權。典權的期限不是典權的存續期限，而是阻止出典人行使回贖權的期限，該期限屆滿出典人才能行使回贖權。回贖權期限是出典人能夠行使回贖權的法定期間，一般為2年。約定期限的典權，出典人應在期限屆滿后的2年內回贖，逾期典權人即取得典物的所有權，回贖權因而消滅。出典人行使回贖權的，則典權消滅。此典權的消滅是回贖權行使之結果，而不是典期屆滿的結果。但韓國民法典將傳貰權的期限規定為傳貰權存續期間，與此不同。有當事人約定存續期間的，除當事人有更新的意思表示外，一俟該約定期限屆滿，傳貰權即歸于消滅。傳貰權和典權，均規定了最長存續期限，而對最短期限則未設限制。但二者的最長期限有區別。韓國傳貰權的存續期間，允許更新，只是更新后不得超過10年；而典期，則不可以更新。實踐中，傳貰權為1至2年的短期利用率較多，而典權則多用于15年以上的長期利用。

4.所有權取得之期待可能性

典期屆滿后，如果出典人不行使回贖權，或者出典人轉讓典物所有權時，典權人享有留買權。即典權人可以同一價格優先購買典物。約定期限的典權期限屆滿出典人不回贖的，或者未約定期限的典權自典權設定之日起30年出典人不回贖的，典權人即可取得典物的所有權。另外，在典權關系的存續期間，出典人表示讓與典物所有權的，典權人通過找價，亦可取得典物的所有權。因此，典權人在典權設定時，不僅意圖使用和收益標的不動產，也意圖所有權的取得，出典人也承受不償還典價即面臨失去典物所有權的風險。但在傳貰權則不同，不存在留買權。傳貰權設定人于傳貰權存續期間屆滿后，即使不償還傳貰金，傳貰人亦不得直接取得標的不動產的所有權，僅可通過申請拍賣優先受償傳貰金而已。而且傳貰權禁止流質約款，因此對傳貰權人而言，不存在能夠取得不動產所有權的期待可能性。

5.風險負擔

在典權的存續期間內，因不可抗力的原因致典物全部滅失的，典權與回贖權一并消滅；致部分滅失的，該滅失部分的典權與回贖權消滅。亦即標的不動產滅失的風險，由典權人負擔。而在傳貰權的存續期間內，標的不動產的全部或一部因不可抗力而滅失時，該滅失部分傳貰權消滅，傳貰權人對傳貰權設定人可以請求傳貰金的返還；在部分滅失的情形，傳貰權人就其剩余部分不能達成傳貰權的目的時，可以對傳貰權設定人為傳貰權全部消滅的通告，并請求傳貰金的返還。亦即因不可抗力致標的不動產滅失的風險，由傳貰權設定人來負擔。

四、結語

傳貰權與典權在具體制度上盡管頗有區別，但總體功能則多有相通之處。韓國法對傳貰習慣充分尊重并善加改造，不因外國法制所無而輕忽之、不因現實利用欠廣而否棄之，最終使其在現代社會中煥發新的生命力，此種立法之經驗與理念，值得我國借鑒與反思。我國民法界持典權廢止論者認為：中國實行土地國家所有和集體所有制度，就土地設定典權已不可能，就房屋設定典權雖無統計數字，但依法院受理案件的情形推論，出典房屋的實例也極少，保留典權價值不大。（注：參見梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由（物權編）》，法律出版社2004年版，第295頁。）但問題在于，立法應考慮將來，具備必要的前瞻性。典權的現實利用率，并不當然決定其將來的利用率。典權兼具用益功能與擔保融資功能，在擔保物權制度不盡如人意、不能充分滿足社會需求的環境中，有助于填補收益質的法律空白，促進財產價值的最大化。立法明定典權制度，增加可供選用的物權種類，亦有助于填補因截然劃分用益物權與擔保制度所形成的制度斷層，緩解物權法定所造成的僵化效應，開辟新的融資渠道與不動產利用渠道。傳貰權制度成文法化以來得到廣泛利用的事實，也驗證了其獨特的制度優勢。況且，法院受理典權糾紛較少，原因固然可能是典權實例較少，但也可能是另有習慣規范足以解決糾紛，或是因法律規則不明確、缺乏可預測性而使得當事人不愿將糾紛提交法院解決。對此未作實際調查即遽下斷論，并不妥當。因此，法律制度之取舍，應對其現實狀態與將來利用空間進行全面的考量與審慎的判斷，方能作出理性的抉擇。