近現代民法試析論文

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一、引言

今天我們處在世紀之交，20世紀已經接近尾聲，一個新的世紀即21世紀即將到來。當我們要展望21世紀民法的時候，應當對我們所走過的20世紀作一個回顧，對20世紀民法作一個回顧。當我們回顧20世紀民法，就會發現在民法的各個重要領域，在學者的著作中隨處可以看到（聽到）所謂“危機”、“死亡”的驚呼。使我們很自然地想到，20世紀民法出了什么問題？讓我們先看契約法。

（一）契約法

1970年4月美國著名教授格蘭特·吉爾莫在俄亥俄州立大學法學院作了一個講演，題目叫做“契約的死亡”，然后將講演稿整理出版，這就是使世界法學界震驚的《契約的死亡》一書。這本書的開頭寫道：“有人對我們說，契約和上帝一樣，已經死亡。的確如此，這絕無任何可以懷疑的”*2。1941年德國學者豪普特(Haunt)發表了一篇論文《論事實契約關系》，產生了很大的震動。到了1956年德國最高法院在一個停車場收費案判決中，竟然采納“事實契約關系”理論作為判決依據。對此，德國著名民法學者雷曼評論說，這個理論之被采納所造成對傳統契約觀念的沖擊，猶如爆炸了一顆原子彈。《契約的死亡》出版十幾年后，日本東京大學一位青年學者內田貴到美國康乃爾大學留學，研究契約法的基本理論，回國后于1990年出版了一本書，名為《契約的再生》，引起法學界極大轟動。《契約的再生》的開頭就這樣寫道：“最近，人們經常論及契約的衰落、危機、死亡”，“盡管契約被宣告死亡卻帶來了契約法學的文藝復興。有學者幽默地談論關于契約法學復興的原因說，這也許是契約雖死亡但契約法的教授還活著的緣故”。*3

（二）侵權行為法

本世紀以來，侵權行為法的危機的說法頻繁地出現在民法學者的著作中。美國加州大學著名侵權法教授弗萊明指出：“侵權法正處在十字路口，其生存正遭受著威脅”。英國劍橋大學的比較法教授杰洛維茲Jolowicz說：“侵權法正面臨著危機”。瑞典的侵權法教授喬根遜Jongensen也說：“侵權法已經沒落”。

為什么學者們熱衷于談論侵權法的危機，這是因為進入20世紀后，各發達國家在侵權法領域，傳統的過失責任原則逐漸為無過失責任或嚴格責任所取代。特別是在因缺陷產品造成人身損害的損害賠償方面。美國在60年代初，由法院判例創立了嚴格產品責任。按照嚴格責任，只要產品存在對人身和財產的不合理危險，就構成缺陷，因缺陷產品造成消費者的人身或財產損害，就要由生產者承擔損害賠償責任。由于不考慮生產者對缺陷之發生是否有過失，因此有利于保護受害的消費者。1985年歐共體通過關于產品責任的85/374號指令，要求成員國按照指令規定的原則修改國內法，對缺陷產品致損實行無過失責任。1986年我國公布了民法通則，民法通則第122條參考了美國的嚴格責任和歐共體指令，對缺陷產品致損規定了無過失責任。1993年我國公布了產品質量法，其中第四章關于缺陷產品致損的無過失責任有詳細的規定，例如關于缺陷的定義規定為對人身和財產的不合理危險，就是采納了美國侵權法第二次重述402A條關于缺陷的定義。值得注意的是我們的鄰國日本，直到1994年才通過制造物責任法，對產品缺陷致損規定了無過失責任。我們知道日本早在50年代就發生了嚴重的產品缺陷致損案件，例如著名的森永奶粉事件，造成一萬多人受害，其中一百多人死亡。但日本企業界的勢力非常強大，對無過失責任采取了強硬的反對立場。而政府深受企業界的影響，以致學術界和律師界提出的無過失責任的產品責任法案長期被擱置。直到進入90年代，幾乎整個歐洲、俄羅斯、亞洲的中國、菲律賓及澳大利亞等都通過了無過失責任的產品責任法之后，日本企業界才轉變了立場，日本制造物責任法才于1994年獲得通過。被稱為立法時間最長（從第一個草案提出到法律獲得通過經過了整整20年），法律內容最短（僅有6個條文）的法律。現在可以說世界大部分國家的產品責任法都實行了無過失責任原則。更有甚者，是1972年新西蘭頒布《意外事故補償法》。被稱為人類立法史上空前的創舉。按照該法，在新西蘭領域之內的任何人，無論是因交通事故、缺陷產品致損、醫療事故或者其他意外事故遭受損害，都可以從國家設立的意外事故補償委員會獲得一筆補償金。無須向法院起訴，也無須適用侵權行為法，當然更談不到過失責任原則。這難道不是一個重大的變革嗎？該法頒布之后不久，英國成立了一個以皮爾遜勛爵為首的皇家委員會，其任務是審查英國的侵權行為法制并提出立法建議。該委員會經過調查研究，提出了最終報告書，稱為皮爾遜報告，建議采納新西蘭的意外事故補償法的經驗，引起很大的轟動。后因歐共體關于產品責任的指令頒布，才使英國沒有采納皮爾遜報告的建議。否則，英國的侵權行為法將不再是現在的面貌。

值得談到的是，日本名古屋大學民法教授加藤雅信在80年表了一篇題為《關于綜合救濟系統的建議》的論文，提出他關于侵權行為制度和社會保障制度改革的新構想。*4他由新西蘭的嶄新立法受到啟發，考慮到日本侵權行為法制和各種社會保險制度的現狀，認為人類社會要解決各種原因發生的損害賠償問題，應當建立一種類似于新西蘭的統一的綜合救濟制度。該文發表后，在日本產生了很大的轟動。據說不少官廳請加藤雅信教授去作報告，介紹這一制度的構造。加藤雅信訪問中國時曾經談到，他的這個構想要在日本實行恐怕不大可能，要求日本把現行制度全部推翻建立他所設想的新制度太難了。他認為中國正處在制度創立的初期，因此最有可能實行他所建議的新制度。要真采納這一制度，侵權行為法制還存在嗎，如果存在的話還是原來的面貌嗎？

（三）小結

從上面對契約法和侵權行為法的介紹，我們可以看到自進入20世紀以來，無論是契約法領域或者侵權行為法領域，都可以頻繁地聽到所謂“死亡’’、“衰落’’、“危機”等驚呼。這難道僅僅是學者們的神經過敏？或者故作驚人之語？正如日本著名民法學者星野英一教授在談到契約法時所說的，“19世紀確立的古典契約概念、契約法在現代正發生著重大變革。前面所說的衰落、死亡這些口號不過是這一重大變革潮流的表現”。*5我們可以用這段話來概括整個民法，說19世紀確立的近代民法在進入20世紀后經歷了重大變革，所謂“死亡”、“衰落”、“危機”等驚呼，不過是這一重大變革潮流的表現罷了。

二、近代民法

（一）引言

什么是近代民法？所謂近代民法，指經過17、18世紀的發展，于19世紀歐洲各國編纂民法典而獲得定型化的，一整套民法概念、原則、制度、理論和思想的體系。在范圍上包括德、法、瑞、奧，日本及舊中國民法等大陸法系民法，并且包括英美法系民法。關于近代民法，我們可以從以下幾個方面加以描述和概括。

（二）作為近代民法基礎的兩個基本判斷

近代民法的這一整套概念、原則、制度、理論和思想的體系，是建立在什么基礎之上的呢，是建立在對當時社會生活所作出的兩個基本判斷之上的。這兩個基本判斷，是近代民法制度、理論的基石。第一個基本判斷，叫平等性。在當時不發達的市場經濟條件下，民事法律關系主體主要是農民、手工業者、小業主、小作坊主。由于受生產力發展水平的限制，從事生產和參加交換的主體，主要是以家庭為單位的農民、手工業者，再就是雇用少數工匠的小業主和小作坊主。像現在這樣的企業，例如公司、企業集團乃至跨國公司，這樣的具有強大經濟實力的經濟組織，還不可能產生。市場交易中、社會生活中，主要是農民、手工業者、小業主和小作坊主相互之間進行商品交換，建立民事法律關系。而所有這些主體，在經濟實力上談不到有多大的區別。差別當然是有的，但從整個社會范圍來看，差別不大，一般不具有顯著的優越地位。尤其在當時不發達的市場經濟條件下，還沒有發生像今天這樣的生產與消費的分離和生產者與消費者的對立。因此，法學者和立法者對當時的社會生活作出一個基本判斷，一切民事主體都是平等的，叫做平等性。第二個基本判斷，叫互換性。所謂互換性，是指民事主體在市場交易中，在民事活動中頻繁地互換其位置，在這個交易中作為出賣人與相對人發生交換關系，在另一個交易中則作為買受人與相對人建立交換關系。前面談到的平等性判斷，并不是說一切生產者在經濟實力上絕對平等，一點差別部沒有。當一個農民向手工業者購買急需的工具時，手工業者當然有可能利用對方的急需和自己的有利地位，使所訂立的契約對自己更有利。問題是他并不是總有這種優勢，當他在下一個交易關系中作為買受人向農民購買糧食或原料的時候，則農民作為出賣人也完全可能利用自己暫時獲得的優勢或手工業者的急需，使契約條件對自己更有利。于是，主體之間存在的并不顯著的在經濟實力的差別或優勢，因為主體不斷地互換其地位而被抵銷。在平等性上的不足，因互換性的存在而得到彌補。

我們可以說近代民法所有的基本原則和基本制度，都是奠基于這兩個基本判斷之上的。民事主體具有平等性和互換性，因此國家可以采取放任的態度，讓他們根據自己的自由意思，通過相互平等的協商，決定他們之間的權利義務關系，他們所訂立的契約被視為具有相當于法律的效力，不僅作為他們行使權利和履行義務的基準，而且作為法院裁判的基準。這就是所謂的私法自治和契約自由原則。這就是民事法律行為制度。當民事主體在民事活動中，在追求自己的利益的同時造成他人損害時，由造成這一損害的主體承擔民事責任，并且只在他對于損害的發生有故意過失時才承擔責任。這就是自己責任原則或者過失責任原則。在加害人不具有故意過失的情形，依法不承擔責任，實際上由受害人自己承擔了損害，這對于受害人來說似乎有失公正。但因為民事主體存在互換性，這一個事故的受害人，在另外的場合造成他人損害時，也適用同樣的原則，如果他不具有故意過失也同樣不承擔責任。可見，正是因為有互換性這一基本判斷，使自己責任或過失責任原則獲得了公正性和合理性。

（三）近代民法的理念——形式正義

民法本身就當然蘊含著正義，當然貫穿著對社會正義的追求。這種追求，我們叫做民法的理念。民法之所以區別于技術規則和經濟規則，關鍵正在于此。現在看來，社會正義有形式正義與實質正義之別，而作為近代民法理念的社會正義，只是形式正義。例如按照契約自由原則，自由訂立的契約就等于法律，當事人必須嚴格按照契約的約定履行義務，即所謂契約必須嚴守，正是體現了這種形式正義。法官裁判契約案件也必須按照契約的約定，必須嚴格依據契約條款裁判，至于當事人之間的利害關系，訂立契約時是否一方利用了自己的優勢或對方的急需或缺乏經驗，或者履行契約時的社會經濟條件已經發生根本的變更等等，均不應考慮。例如，日本的“前借金契約”，實際上是貧窮人家的女孩賣到妓院作藝妓，卻在契約形式上規定為借款，形式上是金錢借貸契約，而實質是人身買賣契約。這種契約在戰前一概被視為金錢借貸，至于其人身買賣的實質則被視而不見。再如過失責任原則，前面已經談到是以平等性和互換性為基礎，當發生企業事故，雇工遭受損害時必須證明雇主具有過失，才能獲得賠償。如果不能證明雇主有過失，便不能獲得賠償。可見，過失責任原則適用于企業事故，其結果顯然是不公正的。因為，過失責任原則所體現的社會正義，僅僅是形式上的正義。

（四）近代民法的價值取向——法的安定性

民法理論認為，法律蘊含著多種價值，例如正義、公平、效率、秩序、妥當性、安定性等等。而近代民法所追求的最高的價值，則是法的安定性。所謂法的安定性，不應等同于法律的穩定性，它的含義在于，要求對于同一法律事實類型適用同一法律規則，得出同樣的判決結果。換言之，不同的時間、不同的地區、不同的法院、不同的法官裁判同一類型的案件，應適用同一法律規則，得出同樣的判決結果。這就叫做法的安定性。而所謂妥當性則不同，妥當性所要求的是每個具體案件都應當得到合情合理的判決結果，要求考慮每個具體案件的特殊性。因為社會生活是復雜多變的，即使屬于同一類型的案件，相互間也有種種差別，有各自的特殊性。用同一法律規則去裁判同一類型案件，所得出的判決結果不可能都合情合理，也就是說法的安定性與具體案件判決的妥當性難免有沖突，不可能兼顧。以法律關于擅自轉租的規定為例，各國民法均規定，擅自轉租，出租人有解除權。但現實生活中，擅自轉租的案件，其具體情形各不相同。例如，承租人將承租的房屋擅自轉租他人開商店收取高額租金牟利，或者擅自轉租給因戰爭或災害而流離失所的遠親，雖然都屬于擅自轉租，但兩者有很大差別，至少后一種情形符合人類善良風俗和道德的要求，不具有實質上的可歸責性。因此對于后者判決解除租賃契約，不具有妥當性。但是，因為近代民法以法的安定性為首要價值取向，當安定性與妥當性不能兼顧時，為了確保法的安定性，而不惜犧牲具體案件裁判的妥當性。因此，法官裁判擅自轉租案件時，只考慮法律構成要件，凡未經承租人同意的轉租，即屬于所謂擅自轉租，應依法滿足承租人解除契約的請求，而對于轉租的具體情形則一概不予考慮。

近代民法取向于法的安定性價值，當然有其理由。這就是在市場經濟條件下，整個社會生產是無計劃的，迫使各個生產者自己安排自己的計劃，而民法正是為一切市場參加者提供一個法律框架，以便于市場參加者可以作出預見和計劃，可以同他人競爭。尤其19世紀是一個市場經濟平穩發展的世紀，要求裁判結果的可預見性。確保法的安定性，有利于維持一個穩定的法律秩序，反映了市場經濟的內在要求。

（五）近代民法模式

由歐洲大陸法所確立的近代民法模式，其集中表現為：其一，抽象的人格。近代民法對于民事主體，僅作極抽象的規定，即規定民事主體為“人”。它是對于一切人，不分國籍、年齡、性別、職業的高度抽象的規定。當時，在資本主義體制下作為商品交換主體的勞動者、消費者、大企業、中小企業等具體類型，在民法典上，被抽象為“人”這一法人格。“人”包括“自然人”和“法人”。自然人，當然是指有血肉之軀、有理智和感情的人類，但它是一個抽象概念，把各人的具體情況，如男女老幼、富裕貧窮、文化程度、政治地位、經濟實力的差別，以及是雇用人或者受雇人、生產者或者消費者等等，全都抽象掉了，只剩下一個抽象符號“自然人”。規定自然人權利能力始于出生，終于死亡，權利能力完全平等。對于社會生活中的各種組織體，也是如此，生產企業、商業企業、金融企業、大企業、小企業的差別，以及非從事生產經營的組織體如各種學會、協會、學校、醫院、慈善機構等等，抽象為一個法律資格“法人”。法人的權利能力，被認為與自然人相同，僅法人格的取得，因公益法人、營利法人而有不同。這樣，就把社會生活中千差萬別的民事主體，簡單化了，高度地劃一了。其二，財產權保護的絕對化。私的所有制，是近代社會的基礎，民法典規定的以所有權為中心的物權制度，使私的所有制法律化，是近代法的輝煌成果。此物權，被視為絕對權，具有可以對抗一切人的絕對性，法律上給予絕對的保護。如果這塊土地屬于某人所有，則他不僅可以支配地表進行耕作或者建筑，而且向上直到高空和向下直達地心，都歸他支配，任何人不得侵犯。其三，私法自治。在民事生活領域，要獲得權利、承擔義務，進行一切民事行為，完全取決于當事人自己的意思，不受國家和他人的干預，此即私法自治，為近代民法的根本原則。私法自治，是維持市場自由競爭的法律原則。作為私法自治原則的下位的原則，有契約自由、遺囑自由、團體設立的自由諸原則。其中，以契約自由原則為最重要。私法自治的實質，在于民事生活領域的一切法律關系，由獨立、自由、平等的個人通過協商決定，國家不作干預，只在當事人發生糾紛不能解決時，國家才以法院的身份出面進行裁決，而法院進行裁決時仍然以當事人的約定為基準，不得對當事人的約定任意變更。其四，自己責任。按照私法自治原則，自由平等的個人可以根據自己的意思，通過民事法律行為去追求自己的最大利益。如果因此發生損害，亦應由個人對自己的行為所造成的損害承擔責任，叫做自己責任，亦即個人對自己的行為負責，而不由他人負責，個人也僅對自己的行為負責，而不對他人的行為負責，并且，只對因自己具有故意過失的行為造成的損害負責，雖然造成損害，如果不具有故意過失，則依法不承擔責任。因此，自己責任又稱為過失責任。*6

（六）近代民法的法學思潮——概念法學

1.概念法學的兩個來源

在整個19世紀占據支配地位的民法思想，稱為概念法學。概念法學有兩個來源：其一，德國的潘德克吞法學。潘德克吞法學，是由歷史法學派演變而來。潘德克吞法學通過對羅馬法的研究，將羅馬法構筑成一個封閉的概念體系，認為無論遇到什么問題，只須納入這一體系進行邏輯推演，即可獲得正確解答。就像數學家以數字及抽象符號，依一定公式進行純粹邏輯的演算一樣。認為法官的職責，僅在根據法律所建立的概念體系作邏輯推演，遇有疑義時，只應探求立法者當時的意思予以解決。其二，法國的注釋學派。1804年法國民法典頒布后，通過對法國民法典的注釋研究形成注釋學派。法國注釋學派奉行法典崇拜，民法典被視為人間的理性，認為法典之外無法源。按照18世紀啟蒙思想家孟德斯鳩的三權分立學說，認為法官應嚴格受法律約束，不允許有任何裁量余地，以致使法官成為立法者的奴隸。并形成法典萬能和邏輯崇拜。*7

2．概念法學的特征

概念法學的主要特征可概括如下：其一，在民法的法源問題上，獨尊國家制定的成文法，特別是民法典，以成文法為唯一法源，排斥習慣法和判例。其二，關于法律是否存在漏洞，強調法律體系具有邏輯自足性，即認為社會生活中無論發生什么案件，均可依邏輯方法從成文法中獲得解決，不承認法律有漏洞。其三，關于法律解釋，概念法學注重形式邏輯的操作，即強調文義解釋和體系解釋，排斥解釋者對具體案件的利益衡量。其四，關于法官的作用，概念法學否認法官的能動作用，將法官視為適用法律的機械，只能對立法者所制定的法律作三段論的邏輯操作，遇有疑義時強調應探求立法者的意思，并以立法者的意思為準，否定法官的司法活動有造法功能。*8

概念法學雖源于德國的潘德克吞法學和法國的注釋學派，但到19世紀后期，已經成為大陸法系國家的共同現象，對于普通法系國家如英美等國也有相當影響。到了20世紀初，概念法學占據了支配地位，使民法思想陷于僵化保守，喪失了創造性，無法適應新的世紀的社會經濟生活對法律的要求。

三、現代民法

（一）引言

近代民法的物質基礎是19世紀的社會經濟生活，而現代民法的物質基礎是20世紀的社會經濟生活。總的看來，19世紀是資本主義市場經濟平穩發展的世紀。政治上的相對穩定和經濟的平穩發展，要求法律秩序的穩定，要求確保法的安定性，使市場參加者可以進行計劃，預見自己行為在法律上的后果。近代民法正是反映了這種要求。而與此形成鮮明對照的是，20世紀恰好是一個極度動蕩的、急劇變化的、各種矛盾沖突空前激化和各種嚴重社會問題層出不窮的極不穩定的世紀。首先是30年代席卷全球的空前的經濟危機，使多少人陷于失業、饑餓、貧困，使主要國家的生產力倒退幾十年。然后是兩次世界大戰，使數千萬人喪失生命，使許許多多城市變成廢墟，造成物價飛漲、貨幣貶值、物質匱乏、住房恐慌，成為人類史上前所未有的慘劇。再有，人類社會在20世紀分裂為兩大陣營，一個是資本主義陣營，一個是社會主義陣營，到了世紀末社會主義陣營的大部分又改變了顏色即所謂蘇東巨變，這在人類史上都是驚心動魄的場面。同時，20世紀又是科學技術突飛猛進地發展的世紀，各種科學技術成果的采用，極大地提高了社會生產力，創造了豐富的物質財富，使人們能夠享受到空前的物質文明。由于技術進步，促進了工業交通事業的發展，出現了兩極分化、貧富懸殊、勞動者與企業主的對立、生產者與消費者的對立，以及企業事故、交通事故、環境污染、缺陷產品致損等各種嚴重社會問題。此外，20世紀還發生了規模浩大的民主運動、民權運動、女權運動、消費者運動、環境保護運動。在這種條件下，法院面臨許許多多新的問題和新型案件，對于這些案件或者缺乏法律規定，或者像過去那樣機械地適用法律無法解決問題，迫使法官、學者和立法者改變法學思想，探求解決問題的途徑，最終促成了民法制度和民法思想的變遷，由近代民法發展演變為現代民法。

從法律分類來說，中世紀民法與近代民法，是兩個不同歷史時期的法律類型。但近代民法與現代民法之間則不存在這種區別。所謂現代民法是指近代民法在20世紀的延續和發展，可以說是現代社會的近代民法。現代民法，是在近代民法的法律結構基礎之上，對近代民法的原理、原則進行修正、發展的結果。*9對于現代民法的基本特征，可以概括為以下幾個方面。

（二）平等性與互換性的喪失

從19世紀末開始，人類經濟生活發生了深刻的變化，首先是作為近代民法基礎的兩個基本判斷即所謂平等性和互換性已經喪失，出現了嚴重的兩極分化和對立。其一是企業主與勞動者的對立，其二是生產者與消費者的對立，勞動者和消費者成為社會生活中的弱者。以生產者與消費者的分化與對立為例，由于生產組織形式的變革，生產者已經不再是手工業者和小作坊主，而是現代化的大企業、大公司，它們擁有強大的經濟實力，在商品交換中處于顯著優越的地位；由于科學技術的發展，使生產過程和生產技術高度復雜化，消費者根本無法判斷商品的品質，不得不完全依賴生產者；由于流通革命，商品從生產者到達消費者須經過復雜的多層的流通環節，消費者與生產者之間一般不再發生直接的契約關系；由于各種推銷、宣傳、廣告手段的采用，使消費者實際上處于完全盲目的狀態，聽任其擺布。因此，在現達的市場經濟條件下，生產者與消費者之間已經不再是平等的關系，實質上是一種支配與被支配的關系。*10作為生產者的大公司、大企業，只是無窮無盡地生產和銷售，它們并不和消費者互換其位置，不可能真正體會和理解因假冒偽劣產品給消費者造成的不幸。至于企業主與勞動者在經濟地位上的不平等，且不說資本主義國家，我國改革開放以來的現實已經充分說明。許多私人企業、外資企業、鄉鎮企業、中外合資企業不具備規定的勞動條件、安全條件和衛生條件，在雇傭契約中訂入各種苛刻的、違法的條款，例如要勞動者交保證金、押金的條款，工傷概不負責的條款，甚至對勞動者施以打罵、罰跪和人格侮辱等等。按照我國法律規定，企業主和勞動者應當是平等的，但實際上經濟地位和實力對比懸殊，并無實質上的平等，迫使勞動者不得不接受苛刻的條件。

（三）現代民法的理念——實質正義

社會正義有形式正義與實質正義之分，前面談到近代民法滿足于形式正義，是由對19世紀社會經濟生活所作出的兩個基本判斷，即平等性和互換性，所決定的。而在20世紀的社會經濟生活中，作為近代民法前提條件的平等性和互換性已不存在。導致民法理念由形式正義轉向實質正義。換言之，發生了深刻變化的社會經濟生活條件，迫使20世紀的法官、學者和立法者，正視當事人間經濟地位不平等的現實，拋棄形式正義觀念而追求實現實質正義。基于對實質正義的追求，學說和判例創立了各種新的理論和判例規則。例如情事變更原則，近代民法思想堅持形式正義的理念，只須當事人達成合意，即可成立契約，法律的任務就是確保契約的實現，至于合意基于何種情事、何種前提，內容是否合于公平，均非所問。契約成立后無論出現何種客觀情況的異常變動，均不影響契約的效力，法律堅持要求當事人嚴格履行契約義務。此即契約必須嚴守的原則。而兩次大戰后各國法院都面臨大量情事變更的案件，如戰前訂立的契約戰后來履行，約定的金額在戰前是一筆巨大的財產，而戰后履行時因貨幣嚴重貶值實際上已經變得一錢不值，如果嚴格按照契約履行將對一方當事人顯失公平。于是，法院創立情事變更原則，強行干預、變更契約內容，以實現實質上的公平正義。再如各國法院在戰后依據公序良俗原則，干預契約內容，確認某些契約條款無效，以協調當事人利害沖突，保護消費者和勞動者利益，以實現實質上的公平正義。前面提到的日本的“能借金契約”，戰前被作為金錢借貸契約認定為有效，戰后法院改變見解，以違反公序良俗為由認定為無效，就是典型的例子。

（四）現代民法的價值取向——社會妥當性

前已述及，法的安定性與判決的妥當性兩種價值有時是相互沖突的，近代民法在這種情形常犧牲妥當性而確保法的安定性。而20世紀由于發生了兩極分比、貧富懸殊、社會動蕩，以及各種各樣的嚴重社會問題，迫使法院考慮當時的社會經濟生活條件，考慮雙方當事人的利害關系，試圖作出在當時的一般人看來是合情合理的判決，使判決具有社會妥當性，而這樣一來勢必要變更法律規定，或者對于同一類案件因時間、地點等條件的不同，而做出不同的判決。即為了確保判決的社會妥當性而損及法的安定性。這就使得現代民法在價值取向上，由取向安定性轉變為取向具體案件判決的社會妥當性。例如，關于承租人擅自轉租承租人請求解除契約的案件，當法院查明轉租的實際情形確實是為了解決無家可歸的可憐的家庭的困難時，考慮到出租人與承租人及轉承租人的經濟條件和利害關系，考慮到當時住房恐慌的社會環境和社會條件，認為認可出租人的解除權有違實質正義，于是作出了出租人敗訴的判決。亦即以出租人行使契約解除權已構成權利濫用為由，判決駁回出租人的請求。再如日本《借家法》規定房屋租賃契約期限屆滿，如果屬于出租人“自用及其他正當理由”，可以收回房屋，但日本戰敗后面臨極度住房恐慌，出租人收回房屋之后承租人很難再租到住房，因此法院在對借家法上述規定進行解釋時，認為在判斷出租人要求收回房屋是否有“正當理由”時，不僅考慮出租人一方的必要，還應考慮承租人一方的情況例如能否很快找到住房等。這祥一來，戰后相當長的時期，出租人要求收回住房的請求都不被法院認可。這類判決維護了承租人的利益，獲得了社會妥當性，但在實際上變更了法律規定。

（五）現代民法模式

所謂民法的現代模式，其集中表現為：第一，具體的人格。鑒于20世紀社會經濟生活所發生的根本變化，傳統民法所規定的抽象的人格，對一切民事主體作抽象的對待，于是在企業主與勞動者、生產者與消費者的法律關系中，造成了經濟地位上的強者，對經濟上的弱者在實質上的支配，反過來動搖了民法的基礎。因此，現代民法在維持民法典關于抽象的人格的規定的同時，又從抽象的法人格中，分化出若干具體的法人格。其代表的例子是勞動法上，形成勞動者的具體人格，使雇傭契約的主體成為服從團體法理的勞動法的主體。其次，為了阻止大企業獨占的弊害，經濟法、反壟斷法，成為著眼于企業的規模、業種的獨立的法域。此外，消費者及公害的受害者，也作為一定的法人格類型，出現在特別法上。在這方面，我國頒布了勞動法、消費者權益保護法、婦女兒童權益保護法、老年人權益保障法、反不正當競爭法。正在起草的統一合同法草案中注意區分經營者之間的關系，與經營者與消費者之間的關系。第二，財產所有權的限制。保護財產所有權不僅是近代法的基本任務，也是現代法的基本任務。只是現代法對財產所有權的保護不像近代法那樣絕對化。按照現代民法思想，認為財產所有權應受一定的限制，認為財產所有權具有社會性。基于這樣的思想，各國對土地所有權和使用權設有公法規制措施，對重要生活物資實行統制，在民法上要求權利的行使應遵循誠實信用原則，禁止權利濫用。第三，對私法自治或契約自由的限制。現代民法上，變化最大的莫過私法自治原則，特別是契約自由原則。私法自治或契約自由，其實質是自由競爭，是市場經濟的本質特征。近代民法對契約自由不加限制，反映經濟政策上的放任主義，其結果在促進近代社會經濟發展的同時，也造成許多嚴重的社會問題。在現代法上，私法自治或契約自由雖仍然是民法基本原則，但已不再是從前的狀況，私法自治或契約自由受到多方面的限制。包括公法上對交易的規制，即所謂“私法的公法化”，在民法上則通過誠實信用原則、公序良俗原則對私法自治或契約自由進行限制，以及由法律直接規定某些契約條款無效等。我國民法也是如此，例如起草中的統一合同法草案，在涉及經營者與經營者的關系時，著重體現私法自治和契約自由，而一旦涉及經營者與消費者或勞動者的關系時，則著重考慮對消費者和勞動者的特殊保護。第四，社會責任。現代社會是高度的風險社會，企業事故、交通事故、缺陷產品致損、環境污染公害等，很難從個人行為的可歸責性上獲得倫理根據，使自己責任即過失責任的倫理基礎發生動搖。現代民法雖在違約責任及一般侵權行為責任中仍然堅持自己責任即過失責任原則，但對于許多特殊侵權行為規定了無過失責任即嚴格責任，此外還導入了與民事責任無關的損害補償制度。例如我國民法通則第122條和產品質量法第四章參考歐共體關于產品責任的指令和美國的嚴格產品責任法制，對于產品缺陷致損規定了無過失責任。*11

（六）現代民法的法學思潮

1．自由法運動

由于20世紀是一個急劇變化、劇烈動蕩的世紀。為了解決各種嚴重的社會問題，要求打破概念法學的禁錮，要求彈性地解釋法律，要求具體的社會妥當性，要求承認并補充成文法漏洞，要求發揮法官的能動性，導致了概念法學的衰落。使概念法學的地位發生動搖，所謂振臂一呼，學者群起而響應，形成自由法運動，并導致概念法學沒落的，是著名學者耶林（RudolfvonJhering18l6-1892）。自19世紀70年代以后，耶林對概念法學痛加批判，影響至巨，使一批年輕學者翕然從風，紛紛對概念法學展開批判，由耶林的目的法學、法國的科學學派、德意志的自由法學和利益法學，形成了20世紀批判概念法學的自由法運動，最后導致了概念法學的衰微。*12

（1）目的法學

耶林本屬于潘德克吞法學派之嫡系，早期在歷史法學的影響之下，從事羅馬法研究。其不朽名著《羅馬法的精神》，仍未脫潘德克吞法學之色彩。在其后期的著作中，對概念法學痛加批判，成為反對概念法學的旗手。耶林自于1877年出版《法的目的》一書，強調法律乃是人類意志的產物，有一定的目的，應受“目的律”支配，與自然法則系以“因果律”為基礎，有其必然的因果關系，截然不同。故解釋法律，必先了解法律究竟欲實現何種目的，以此為解釋之出發點，始能得其要領。以目的作為解釋法律之最高準則，此即所謂目的法學。那杯更進一步認為，法律是社會的產物，有其一定目的，故法律亦可謂為目的之產物。法之目的，猶如指導法學發展的“導引之星”，其在法學中的地位，猶如北極星之于航海者。因此，解釋法律必須結合實際的社會生活，不能偏離法的目的。經耶林的大力提倡，法的目的，于是成為法學之基本指導原則，并成為一種目的解釋方法。*13

（2）自由法學

所謂自由法學，是因愛爾里希（EugenEhrlichl862-1922）的著作《法的自由發現與自由法學》而得名。愛氏在該著作中，批判概念法學的成文法至上主義和法典完美無缺等觀念，強調法律每因立法者的疏忽而未預見，或因情勢變更而必然發生許多漏洞。此時，法官應自由地去探求社會生活中活的法律，以資因應。再有康托諾維其（HermannKantorowiczl877-1940）于1906年出版《為法學而斗爭》，有意模仿耶林的《為權利而斗爭》，其中批判概念法學的法典萬能、成文法完美無缺的觀念，極度輕視法典的權威，不僅主張法官于法律有漏洞時，可自由發現生活中的活法予以補充，并主張法官有法律變更之權。自由法學的基本觀點可歸結如下：其一，在國家法律之外認有自由法之存在，此自由法類似于自然法，但自由法之內容因時事而變化，因此異于亙古不變的自然法。其二，承認法律必然存在漏洞，法官有發現自由法之權。其三，關于法律概念的構成，主張基于目的論方法，即依法律目的以構成概念。其四，認裁判為價值判斷，雖無法律規定，法官可自由發現法律，即依法律目的創造規范，甚至不妨依法感情為裁判。*14

（3）科學學派

法國從19世紀后半期開始的資本主義的飛速發展，造成資本集中、工業生產的大規模化、龐大的無產者階層及貧富兩極分化等新的社會經濟問題，使人們對作為法秩序和注釋學派的思想基礎的基本觀念，如個人的自由、平等，產生懷疑，嚴重動搖了注釋學派僅靠探求1804年的立法者意思和對法典條文作邏輯操作以解決問題的邏輯主義。因此，從1880年開始，在注釋學派內部發生強調對制定法中心主義進行批判，強調于進行法的判斷時必須加入法律外的諸種要素的考慮，強調尊重和研究判例的主張。繼承和發展了這些新的主張，并使學說的方向發生轉換的，是學者撒萊（RaimondSaleillesl855-1912）和惹尼（FrancoisGenyl861-1953）。此二人對注釋學派的法典萬能主義進行了徹底的批判，認為制定法本身絕不是自足的、完美無缺的，必然存在法律漏洞。因此法學應充分考慮法律外的要素，探求現實的社會生活中生成的法規范，通過對制定法的自由解釋，補充法律的漏洞。針對從來的學說否定判例為法源的傾向，認為判例具有發現社會生活中生成的法規范的法創造的機能，主張承認判例作為法源的地位。惹尼在《實證私法學的解釋方法與法源》中認為，人類創造的實證私法難期盡善盡美，必然有許多漏洞，絕不應如概念法學那樣靠邏輯演繹方法補充，應認法律之外去探求活法予以補充。但所謂探求，并非毫無限制，而應以科學的自由探究，避免任意判斷。惹尼所提倡的“科學的自由探究”一語，成為這一學派的象征，因此稱為科學學派。

按照惹尼的主張，遇法律有漏洞或不充分的情形，法官應把自己當做立法者以解決該問題，必須依從與立法者同樣的目的，作出法的決定。實際上，這是采用了瑞士民法典第1條第2項的規定。惹尼認為，立法者于立法時只是以抽象的方式作規定，這與法官針對具體的問題進行判決是不同的，為了避免法官恣意的危險，應當盡可能避免其個人主觀因素的影響，必須基于客觀性質的要素作出法的決定。法官的這種活動，應稱為科學的自由探究（librerechescientifique）。所謂自由探究，指應擺脫實在的權威，不受法典的拘束；所謂科學探究，指應避免個人主觀因素的影響，以客觀的要素作為基礎。作為科學的自由探究的基礎的客觀要素，包括兩種：其一，從人類理性和良心吸取的要素，如正義、事物的本性、衡平；其二，實證的要素。*15

（4）利益法學

利益法學的倡導者赫克（PhilippHeck1858-1943），其主要學術活動在1902-1937年，時值舊法學向新法學的轉換期，所提倡的利益法學對于法學現代化的完成，起了重大的作用。他所創立的利益法學，既批判概念法學，也批判自由法學，對理論和實務產生了很大影響。至30年代，利益法學在德國私法中取得優勢，第二次世界大戰期間，受到納粹的壓迫，二戰后又復活。赫克的學說，一方面承認成文法存在漏洞，須由法官充任立法者的助手，補充法律漏洞；另一方面又認為對于法律漏洞不能通過自由地發現活法的方式予以補充，而應就現存實證法詳加研究，以把握立法者所重視的利益，加以衡量判斷，因此稱為利益法學。

須注意的是，利益法學所持的是一種折衷的立場。它既反對概念法學，也反對自由法學。如果說，概念法學追求法的安定性價值，因而堅持嚴格解釋，而自由法學追求妥當性價值，因而主張自由裁量的話，則利益法學企圖兼顧安定性和妥當性兩種價值，因而主張兩者的折衷和協調，亦即嚴格解釋與自由裁量的結合。因此，由于反對概念法學，利益法學被歸入自由法運動；由于反對自由法學，利益法學又被視為對自由法學的反動。利益法學主張對于法律漏洞，應就現行法探求立法者所欲促成或協調的利益，并對待決案件所顯現的利益沖突為利益衡量，以補充漏洞，盡可能在不損及法的安定性的前提下謀求具體裁判的妥當性，因此對實務界發生了很大的影響。法院從此轉而重視案件事實所涉及的利益沖突，進行利益衡量。1950年代興起價值法學，是在利益法學基礎上，進一步彌補其不足，因此被視為利益法學的發展。*16

2.諸學說的共同點

其一，諸學說均認為，國家的成文法并非唯一的法源，除成文法外，尚有活的法律存在，此為真正的法源。法學者的任務，即在運用科學的方法，自由地去探求活的法律。其二，諸學說均認為，成文法絕非如概念法學所謂完美無缺，必然存在漏洞。其原因或為立法者因疏忽而未預見，或為嗣后情勢變更。遇法律有漏洞時，自應由解釋者予以補充。其三，概念法學以“概念數學”的方法，將法律解釋限于形式邏輯的演繹操作，甚至認為社會上可能發生的一切問題，只須將各種法律概念，如數學公式一般進行演算，即可得出正確答案，不須作目的考量和利益衡量。諸學說均認為，概念法學的此種思考方法不合現代法學的要求，于解釋法律時，不應僅限于邏輯推演，必須對現實社會生活中各種各樣互相沖突的利益，根據法律目的予以衡量。法律邏輯，不過是達到目的的手段，而非目的本身。其四，概念法學禁止司法活動的造法功能，將法官視為適用法律的機械，將判決視同機械的復印過程。諸學說均主張發揮法官的能動性，于適用法律時應作利益衡量和價值判斷，于法律有漏洞時應發現社會生活中活的法律予以補充。其五，在法律價值的認識上，諸學說均重視法的妥當性價值，反對概念法學為確保法的安定性而不惜犧牲其妥當性。*17

四、現代民法面臨的難題

最近北川善太郎教授在一篇討論未來法的文章中談到現代民法所面臨的難題。現將北川先生所概括的問題介紹如下*18：

1.現代民法所內含的矛盾：對人性的尊重與對人性的威脅

在一方面，現代民法從尊重人性出發，每個人一出生就被賦予人格和權利能力，對個人自由意思的尊重，形成私法自治原則和自己責任原則；另一方面，現代民法所規定的人格平等和私法自治，其結果造成經濟上的強者對弱者的支配及自由競爭中的失敗者被棄之不顧，日益嚴重的危險和加害行為的受害者不能獲得法律上的救濟。使人強烈地感到對人性的威脅。在現今社會，近代民法的基本原則在某些方面起到了輕視人性的作用，這一點不容否認。勞動法、經濟法、社會保障法、環境法、消費者保護法及產品責任法的制定正是為了克服近代民法所造成的非人性。事實證明，這些法律的制定對于在法律制度上恢復對人性的尊重起到一定作用，現代民法也因此而獲得了新的生命力。但是，絕不能說人性已經得到完全的保護，因為現代民法面臨多方面的、不斷的挑戰，背負著十分深重的包袱。

2.人的物化現象

隨著計算機系統的廣泛應用，人的意思決定被限定在計算機程序當中，其選擇只能在軟件的許可范圍內。因此，作為人與人之間交流手段的意思，在計算機系統中只不過是程序化了的意思而已。所謂人的物化現象，是指人的意思形成和基于意思的活動，即法學上所謂“基于人的精神作用”的人的行為，被物質性過程所部分替代，或者指非行為者自身精神作用的、外部的原因使人的精神作用受到制約和限制。

3.人與動植物的區別

民法總則規定了近代民法的基本概念和基本制度，權利主體人，權利客體物，法律行為（人的行為）等，作為民法的基本要素。現代民法繼承了這個框架。北川先生認為，這些要素還可以進一步歸納為人與自然兩個要素。法律關心的是人的精神、意思，賦予一切人權利能力和主體資格。人以外的不具有精神、意思的生物歸屬于物，是權利的客體。明確區別權利主體人與權利客體物（動物、植物），兩者間存在不可逾越的鴻溝。這個近現代法上理所當然的前提正在動搖。因為分子生物學的研究證明，人的遺傳基因與動植物的遺傳基因沒有任何差別，人的生命現象是物質現象的一種。人、動物、植物都是通過DNA的遺傳信息才得以繁殖，其DNA本身無論于人、于動物、于植物都是無差別的。新的發現必然對法律產生影響。例如冷凍受精卵的發育出生，如果一對夫婦立下遺屬委托特定的人或機關在他們死后使其冷凍受精卵發育出生，則在繼承法上應如何處理。毫無疑問，現行法將冷凍受精卵作為物對待是不妥當的。今天，我們經常會遇到這類問題，如利用冷凍精子、冷凍卵子、冷凍受精卵問題，根據遺傳基因診斷預見遺傳疾病的婚姻障礙問題，生物體的移植、轉讓問題，DNA相關知識財產問題。很難在只區別人和物的現代法框架內作出妥當規范。對此，北川先生提出了建立作為第三法域的生命體法的構想。

4.計算機系統契約

由于計算機系統的利用，即將計算機的信息處理與通訊系統結合起來的信息網絡應用于交易，即可實現從商品生產到銷售全過程的契約系統化。這種與計算機系統結合的契約是新的契約類型，可稱系統契約。例如信用卡交易、機票預約系統、銀行間結算系統的電子資金劃撥EFT、電子交易EDI等。系統契約雖然可以綜合處理大量的契約問題，但另一方面人的意思卻轉化為“程序化的意思”。系統契約必然是多數當事人契約，必然發生以往契約理論框架所不能解決的新問題。例如系統機能障礙和不當利用、受害救濟及系統經營者的責任等。

5.大量拷貝與權利集中處理系統

數字技術和多媒體技術必將對法律制度以極大影響。例如數字技術，使文字、語言、音樂、繪畫、電影、電視、廣播、通信之間的區別化為烏有。數字技術使得能夠大量、方便、廉價、迅速地復制他人著作物，從而嚴重威脅著作權法律制度的存在。大量拷貝隨著復印機的發展而日益嚴重。為此出現了權利集中處理系統。根據規定，使用者支付私人轉錄錄音錄像補償金，就可以復制錄音錄像。至于復制誰的著作、復制多少，并不規定。補償金的支付對象是權利集中處理機構，而非著作人。恰如沒有債權人的請求權。另一種方法是采取課稅的辦法。在瑞典、挪威于80年代初采取了對復制機器、磁盤課稅方式。這兩種辦法推廣應用的結果，將導致以著作權為私權的著作權法的崩潰。為此，北川先生提出另一個思路，即建立拷貝市場。由權利人將其著作進行登記、錄入并提示其許可條件，如果出現愿按其條件進行交易的利用人，則該利用人將著作權許可使用費匯入權利人的帳戶。這種系統將保障作為私權的著作權的實現，而利用人在拷貝市場能夠檢索到各種著作權信息，并通過拷貝市場的網絡與權利人進行直接交涉。這顯然是一個很理想的模式，但其是否具有現實性，恐有疑問。

6.信息產品的責任

信息既有財產性又有流動性。由于數字技術的發展，其兩面性正在發生變化。根據數字技術，文字、音樂、照片、影視片，均可以數字符號作為信息保存。從符號角度看，這些作品的形態已經沒有任何區別。信息與有體物是不同的。現行法上的物主要是有體物。如產品責任法的適用范圍限于動產。因信息缺陷產生的損害，無法納入產品責任法。例如按照烹調書介紹的材料和方法烹飪的食物使人中毒的情形，由于記載化學實驗方法的教材有錯誤導致重傷的情形，如何追究著作人的責任？而實際上由信息缺陷造成的損害，其嚴重性并不亞于有體物造成的損害。值得注意的是，我國近年已經發生因教科書內容有錯誤向法院提起的訴訟。

7.大規模受害的救濟

自己責任原則對于解決現代社會的危險已不再妥當。我們所面臨的是近代法所未曾預料的大規模受害和對這種受害的救濟問題。如大量的公害、藥害，切爾諾貝利核電站泄漏事件、計算機信息網絡因停電事故所導致的大規模損害。現代社會被稱為風險社會。現代技術所帶來的風險，不可預料、無所不在且具有國際性，隨時可能造成嚴重損害。信息化時代，計算機系統越普及，發生各種連鎖性災害的可能性也越高。大規模損害發生的連續性的給付，如受害人將來的醫藥費、學費、生活費、教養費等，不適宜采用判決方式，而通過加害人與受害人協議的方式可以較妥當解決。

五、結語

我國從清未改制引進歐洲大陸法系民法，至1929-1931年民國政府頒布了正式的民法典。新中國建立，廢除了民國政府的法律，轉而繼受前蘇聯的民法。因長期實行權力高度集中的計劃經濟體制，使民法失去物質基礎，直到70年代末，談不到有真正的民法。改革開放以來，由于推行社會主義的市場經濟體制，為民法的存在和發展奠定了物質基礎。現在，民事立法正在逐步健全，民法學術研究、教學和實務均有很大的發展。可望在10年至15年之內完成編纂一部現代化的中國民法典的任務。中國在這樣一個歷史時刻走上民主法治之路，推進民事立法和建立自己的民法理論，不得不同時擔負回歸和重建近代民法及超越近代民法和實現民法現代化的雙重使命。因此，回顧20世紀民法，把握民法怎樣從近代民法發展到現代民法，以及了解和研究現代民法所面臨的難題，對我國民法立法、實務、學術研究和教學，毫無疑問，都有其重大意義。

注釋：

*1本文系根據作者在大學法律系講演記錄整理而成，所引用的許多資料無法一一注明，并省略了一些事例，特此說明。

*2格蘭特·吉爾莫：《契約的死亡》（曹士兵等譯），《民商法論叢》第3卷，第199頁。

*3內田貴：《契約的再生》（胡寶海譯），《民商法論叢》第3卷，第294頁。

*4請參考渠濤：《從損害賠償走向社會保障性的救濟——加藤雅信教授對侵權行為法的構想》，《民商法論叢》第2卷，第288-320頁。

*5轉引自內田貴：《契約的再生》（胡寶海譯），《民商法論叢》第3卷，第296頁。

*6這里參考了北川善太郎：《民法總則》，有斐閣1993年版，第13－14頁。北川先生將民法的近代模式概括為：自由平等的人格；私的所有；私法自治；自己責任。

*7粱慧星：《民法解釋學》，中國政治大學出版社1996年版，第57-61頁。

*8同上，第62頁。

*9北川善太郎：《關于最近之未來的法律模型》（李薇譯），《民商法論叢》第6卷，第286－287頁。

*10關于生產者與消費者的不平等及消費者的弱者地位，參考了日本經濟法學者正田彬和今村成和的論述，見正田彬：《經濟法的性格與展開》，日本評論社1972年版，第45-46頁；今村成和：《私的獨占禁止法研究》，有斐閣1976年版，第333頁。

*11這里參考了北川善太郎：《民法總則》，第14-15頁。北川先生將現代民法模式概括為：具體的人格；私的所有的社會制約；受規制的競爭；社會責任。

*12梁慧星：《民法解釋學》，第62-63頁。

*13同上，第64-65頁。

*14同上，第65-66頁。

*15同上，第67-69頁。

*16同上，第70-74頁。

*17同上，第74頁。

*18北川善太郎：《關于最近之未來的法律模型》（李薇譯），《民商法論叢》第6卷，第283-312頁。

說明：*本文引自梁慧星主編《民商法論叢》第6卷，法律出版社1997年7月第1版。

**本文由野山閑水掃描并校對。

本文關鍵詞：近代民法現代民法