固有民法探究論文

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一、對(duì)傳統(tǒng)理論的反思

在大多數(shù)的學(xué)者的印象中，中國(guó)古代是“諸法合體、民刑不分”的。由于中國(guó)有民法典的歷史很短，從起草民法草案算起，到今天為止也不過(guò)才整整一百年。在一百年前，沈家本，也就是我們學(xué)校沈厚鐸教授的祖父，受清廷的委任，進(jìn)行了所謂的清末法律改革。從此時(shí)起，中國(guó)開(kāi)始系統(tǒng)地引進(jìn)西方的法律制度，民法無(wú)疑應(yīng)是當(dāng)時(shí)的重要內(nèi)容之一。

但是，“清末改制”時(shí)并沒(méi)有頒行一部《民法典》，只是產(chǎn)生了一個(gè)階段性的過(guò)渡成果即所謂的《大清民律草案》，隨著清王朝被推翻，這部《民律草案》沒(méi)有實(shí)際實(shí)施。然而，這部《大清民律草案》的影響卻是非常重大的。晚清的法制改革即歷史上所謂“清末改制”，對(duì)中國(guó)法制歷史的最大影響就是，通過(guò)“清末改制”不但將西方的法律制度系統(tǒng)地介紹到了中國(guó)，而且對(duì)中國(guó)近代甚至是現(xiàn)代的法律，包括民法的理論、概念及制度都產(chǎn)生了極為深刻的影響。在這個(gè)過(guò)程中，日本法律對(duì)中國(guó)的法律改革的影響達(dá)到了登峰造極的地步，可以說(shuō)直至今日，我國(guó)都依然使用著當(dāng)時(shí)從日本“出口轉(zhuǎn)內(nèi)銷”而引入的那些用中文漢字來(lái)表達(dá)的西方的基本法律概念。就以“民法”這詞為例，雖然這兩個(gè)字都是漢字，但其卻并不是一個(gè)中國(guó)固有的法律概念，是一個(gè)日本人用由漢字而表現(xiàn)出來(lái)的西方法律概念。

就在移植西方民法的同時(shí)，也給人們?cè)斐闪艘环N誤解，就是認(rèn)為中國(guó)古代沒(méi)有民法。當(dāng)時(shí)日本的學(xué)者對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法學(xué)理論研究并不那末深入，就根據(jù)梅因在其《古代法》所說(shuō)的，大凡半文明的國(guó)家的法律多半是刑法多而民法少的論斷，得出結(jié)論說(shuō)中國(guó)古代沒(méi)有民法，而且美國(guó)學(xué)者的論斷也與他們大同小異。

如果以中華法系的代表《唐律》來(lái)看，其中能稱之為民事規(guī)范當(dāng)然相當(dāng)有限，故而對(duì)于中國(guó)古代有沒(méi)有民法，可以說(shuō)一直都難以有一個(gè)確定的結(jié)論，也可以說(shuō)始終都有著不同的意見(jiàn)。但是，我認(rèn)為，在中國(guó)古代是有民法的，或者說(shuō)中國(guó)古代是應(yīng)該有民法的。我曾經(jīng)到景德鎮(zhèn)參觀過(guò)那些古代的瓷窯，那么巨大的生產(chǎn)量，那么巨大的貿(mào)易規(guī)模，沒(méi)有一種行為規(guī)則，那些商品交換能得以進(jìn)行嗎？

那么，中國(guó)古代民法究竟是以什么樣的形式表現(xiàn)出來(lái)的呢？我認(rèn)為，在考察中國(guó)古代的法律制度時(shí)，不能忽視的一個(gè)現(xiàn)象——也可以說(shuō)是個(gè)一個(gè)文化現(xiàn)象，那就“禮”。“禮”在古代生活中不僅起到了道德規(guī)范的作用，同時(shí)也起到了法律規(guī)范的作用，而其調(diào)整的內(nèi)容則主要是今天所謂的民事生活，起著類似現(xiàn)代民法的功能。

其實(shí)，很多中國(guó)的法學(xué)界的名家對(duì)于中國(guó)古代有民法同樣是持肯定態(tài)度的。例如，陳顧遠(yuǎn)老先生就認(rèn)為，不能認(rèn)為中國(guó)古代是“諸法合體，民刑不分”，他認(rèn)為將中國(guó)古代的實(shí)體法說(shuō)成“民刑不分”其實(shí)是一種錯(cuò)覺(jué)。他說(shuō)，中國(guó)古代固然沒(méi)有成文的《民法典》，但是中國(guó)有其民法的特有的表現(xiàn)形式，這個(gè)形式就是“禮”。另一個(gè)著名的學(xué)者就是英國(guó)的李約瑟先生，他也認(rèn)為，中國(guó)古代是有民法的，而且他也注意到了中國(guó)古代的“禮”是民法的重要表現(xiàn)形式。

故而，中國(guó)古代沒(méi)有《民法典》，并不能因此就得出結(jié)論說(shuō)，中國(guó)古代沒(méi)有民法。張晉藩教授曾說(shuō)：中國(guó)古代民法是以法律形式表現(xiàn)出來(lái)的社會(huì)生活條件。我給其加了一個(gè)副標(biāo)題說(shuō)，只要有商品經(jīng)濟(jì)，就一定會(huì)有商品交換的規(guī)則。馬克思、恩格斯都認(rèn)為，“民法不過(guò)是所有制發(fā)展的一定階段即生產(chǎn)發(fā)展的一定的階段的表現(xiàn)”。

二、從法律淵源上考察中國(guó)古代是否有民法

如果從中國(guó)歷代的正律的角度來(lái)考察的話，說(shuō)中國(guó)古代沒(méi)有民法難以說(shuō)其沒(méi)有道理。因?yàn)閺男问揭饬x的民法來(lái)看，中國(guó)古代的確沒(méi)有民法典是一個(gè)歷史的事實(shí)，不過(guò)，這并不能代表中國(guó)古代就沒(méi)有實(shí)質(zhì)意義上的民法。我認(rèn)為，要解決中國(guó)古代是不是有民法的問(wèn)題，首先要解決的是中國(guó)古代民法的淵源問(wèn)題。張晉藩老師說(shuō)過(guò)，中國(guó)古代“民刑不分的是它的法律編撰體系，而不是它的法律規(guī)范體系”。中國(guó)古代的法典編撰體系是民刑不分的，但是并不能由此即認(rèn)為，它的規(guī)范體系也是“民刑不分的”。所以，在這個(gè)時(shí)候，理解法律淵源的形式就具有了關(guān)鍵的意義。

當(dāng)年《中華民國(guó)民法典》規(guī)定，民事法律關(guān)系，有法律者依法律，沒(méi)有法律依習(xí)慣，沒(méi)有習(xí)慣依習(xí)慣。這足以證明，當(dāng)時(shí)《中華民國(guó)民法典》的法律淵源的體系是多元的。我們將立法機(jī)關(guān)明文規(guī)定的法稱之為了法律的直接淵源，但是，在民法的直接淵源之外還有民法的間接淵源，這些間接的淵源就體現(xiàn)為了古代的禮，習(xí)慣、判例、法學(xué)理論等等，在特定的歷史條件下，宗教的規(guī)條也可能成為法律的間接淵源。舉例來(lái)說(shuō)，我國(guó)目前的《民法通則》僅僅156條，但是，用這么簡(jiǎn)單的一些條文，怎么能規(guī)范我們商品經(jīng)濟(jì)中那么復(fù)雜的民事生活呢？所以，中國(guó)目前所實(shí)施的民法其實(shí)也是實(shí)質(zhì)意義上的民法。我們現(xiàn)在所教的和所學(xué)習(xí)的民法理論，無(wú)疑對(duì)我們的民事生活也仍然產(chǎn)生著重大的影響，甚至在某些特定的領(lǐng)域依然規(guī)范著我們的民事生活，這些行為規(guī)則作為間接的淵源，當(dāng)然也是民法的重要內(nèi)容。

正因如此，如果人們從法律淵源這一角度來(lái)研究中國(guó)古代的民法，就會(huì)對(duì)這一爭(zhēng)論已久的問(wèn)題產(chǎn)生一種新的認(rèn)識(shí)。

首先，中國(guó)古代民法是由多種法律淵源構(gòu)成的法律規(guī)范體系。

古代民法的第一個(gè)法律淵源就是家族本位的倫理法，其主要的表現(xiàn)方式就是“禮”，當(dāng)然這個(gè)“禮”無(wú)疑也是一種文化現(xiàn)象，然而，它又確實(shí)起到了一種法律規(guī)范的作用。這種現(xiàn)象之所以產(chǎn)生，是同中國(guó)古代的農(nóng)業(yè)社會(huì)緊密相關(guān)的，這個(gè)“禮”起到了調(diào)整家族、國(guó)家以及其相互之間關(guān)系的作用，當(dāng)然它們又都成為了中國(guó)古代正式的法典之外的重要的法律淵源。

其次，除了古代的“禮”所進(jìn)行的調(diào)整之外，還存在著習(xí)慣法的調(diào)整。在古代，既然法典規(guī)定的條文非常有限，那么，商品經(jīng)濟(jì)的生活就要依靠習(xí)慣法來(lái)予以調(diào)整。以我國(guó)的典當(dāng)制度為例，雖然在解放后我國(guó)的成文法中關(guān)于典當(dāng)制度的規(guī)定少之又少，但是，即使在解放之后，對(duì)于典當(dāng)?shù)募m紛，法院仍然是受理的，這無(wú)疑就是靠成文法之外的習(xí)慣法了。所以，習(xí)慣即使在今天也依然是可以在社會(huì)中作為一種法律淵源的。

再次，雖然中國(guó)古代，在正律當(dāng)中并沒(méi)有太多的民法規(guī)定，可是，在研究古代的法律制度之時(shí)，是絕不能僅僅局限律典的，因?yàn)橹袊?guó)古代，除了正律之外，尚存在著大量的“例文”。中國(guó)古代的“例文”是非常重要的法律表現(xiàn)形式。這種現(xiàn)象被稱為了“以例輔律”，伴隨著此現(xiàn)象的還有所謂“以例破律”，即通過(guò)對(duì)頒行例文來(lái)修改或改變正律中的許多規(guī)定。因此，雖然我們?cè)诳疾臁洞笄迓伞愤@一些古代法典時(shí)，找不到多少與今天民事法律規(guī)范完全相同的東西，但是，如果對(duì)古代的例文進(jìn)行考察即會(huì)發(fā)現(xiàn)，我們今天民法中的許多法律規(guī)范或制度不但大量存在，而且在有些方面是相當(dāng)系統(tǒng)的。

以上所有的論證都可以說(shuō)明，中國(guó)古代的民法并不是僅僅存在于正律之中的，而是體現(xiàn)在其他的法律淵源當(dāng)中的。中國(guó)古代雖然沒(méi)有一個(gè)成型的民法典，但是在中國(guó)古代卻有著非常發(fā)達(dá)，甚至可以說(shuō)是系統(tǒng)的民事法律規(guī)范的。

而且，我們?cè)谝酝摷爸袊?guó)是否曾有民法的時(shí)候，通常都是僅從成文法的角度來(lái)考察的，而且，民法一般被看成為了一種“權(quán)利宣言書(shū)”，尤其在近代民法的產(chǎn)生的過(guò)程中，可以說(shuō)有著一種非常獨(dú)特的現(xiàn)象，這就是，世界各國(guó)幾乎每一部民法典都是產(chǎn)生在一次社會(huì)的劇烈變動(dòng)之后的。

1793年的法國(guó)資產(chǎn)階級(jí)大革命，產(chǎn)生了1804年的《法國(guó)民法典》；19世紀(jì)的德意志民族統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)，產(chǎn)生了1900年的《德國(guó)民法典》；而1917年的十月社會(huì)主義革命，則產(chǎn)生了1922年的《蘇俄民法典》。因此，《民法典》在本身作為一種行為規(guī)范和裁判規(guī)范的同時(shí)，事實(shí)上又被賦予了某種政治上的意義，而我以為，中國(guó)固有民法恰恰僅僅主要起著行為規(guī)范和裁判規(guī)則的作用，而少有“權(quán)利宣言”的意義。故而，很多人從這個(gè)角度來(lái)看，就認(rèn)為既然中國(guó)古代不可能有此種權(quán)利宣言，當(dāng)然也就不可能有民法了。然而，堅(jiān)持中國(guó)古代有民法的學(xué)者都認(rèn)為，如果就行為規(guī)范和裁判規(guī)則而言，我國(guó)古代無(wú)疑應(yīng)是存在有大量的、系統(tǒng)的、甚至是在某種意義上相對(duì)發(fā)達(dá)的民事法律規(guī)范的。

譬如，如果論及我國(guó)古代究竟有沒(méi)有物權(quán)制度，無(wú)容置疑，由于中國(guó)古代肯定沒(méi)有過(guò)“民法學(xué)”，自然不會(huì)有系統(tǒng)的物權(quán)理論。但是，早在先秦的時(shí)代，商鞅變法之時(shí)，許多法家即都提出過(guò)所謂“定份止?fàn)帯钡睦碚摗Ｄ菚r(shí)雖然還沒(méi)有“所有權(quán)”這樣的概念，卻可以用“名份”這樣語(yǔ)詞予以代之。可以說(shuō)，當(dāng)時(shí)不但在事實(shí)上已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了，而且將物權(quán)制度的意義和本質(zhì)用最簡(jiǎn)單的話表述為了所謂的“定份止?fàn)帯薄?/p>

當(dāng)年秦國(guó)在“商鞅變法”的時(shí)候，商鞅為了給秦國(guó)的王公大臣們作思想政治動(dòng)員工作，就給大家講了一個(gè)寓言，說(shuō)如果有一只兔子跑到了大家的面前，問(wèn)會(huì)發(fā)生一種什么現(xiàn)象？他說(shuō)，那肯定是一只兔子在前面跑，就會(huì)有一百個(gè)人在后面跟著追。商鞅又問(wèn)，為什么只有一只小小的兔子，卻會(huì)有一百個(gè)人都去追那只兔子呢？那就是因?yàn)橥米拥摹懊帧蔽炊ㄒ玻媒裉斓脑拋?lái)說(shuō)，這就是說(shuō)，其所有權(quán)沒(méi)有確定，故而，誰(shuí)抓到了兔子，誰(shuí)就成了先富起來(lái)的人！這當(dāng)然就是鄧小平同志的政策，先抓到兔子的人，就成了先富起來(lái)的人嘛。

這時(shí)商鞅又問(wèn)，如果你到了市場(chǎng)上去看看，情況就不同了，“積兔滿市，行者不顧”。就是說(shuō)，到處都擺著兔子，為什么大家不會(huì)去搶呢？他說(shuō)，這是因?yàn)槠洹懊帧币讯ㄒ病?/p>

其原文在《呂氏舂秋》的【慎勢(shì)】一文中曰：“今一兔走，百人逐之，非一兔足為百人分也，由分未定。積兔滿市，行者不顧，非不欲兔也，分已定也。故，治天下及天，在乎定分而矣。”三、從特有的“負(fù)面的規(guī)定”的法律方法到現(xiàn)代民法體系的開(kāi)放性

如果我們從中國(guó)古代“輒由刑罰”的角度來(lái)把握中國(guó)古代民事法律調(diào)整中的各種現(xiàn)象，即會(huì)發(fā)現(xiàn)，其往往是用一種負(fù)面的規(guī)定手法來(lái)表達(dá)民事法律規(guī)范的，這無(wú)疑是另一個(gè)需要特別注意的問(wèn)題。

瞿同祖先生就認(rèn)為，“同一規(guī)范，在利用社會(huì)制裁時(shí)為禮，附有法律制裁后便成為了法律。”這也就是說(shuō)，同樣的原則在法律上表述的方式卻可以不盡相同。譬如，同樣產(chǎn)生的是保護(hù)契約履行效果的法律，既可以用類似今天合同履行請(qǐng)求權(quán)的“當(dāng)事人得訴請(qǐng)……”的句式表現(xiàn)出來(lái)，這無(wú)疑是賦予某種權(quán)利的辦法；但也可以采用如傳統(tǒng)的“其負(fù)欠私債違約不還者……勘杖若干”的規(guī)定的辦法來(lái)予以表述。

毋容置疑，中國(guó)古代享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的民事主體都是身份之網(wǎng)的某一個(gè)環(huán)節(jié)，而且在戶役門(mén)、田宅門(mén)、錢(qián)債門(mén)之中，規(guī)范財(cái)產(chǎn)關(guān)系的律例條文，大多為禁止性的消極規(guī)范。如盜賣田宅、違禁取利、費(fèi)用受寄財(cái)產(chǎn)等，皆是禁止為一定行為，并非是從設(shè)定權(quán)利角度來(lái)作出規(guī)定的。

我認(rèn)為，此種中國(guó)古代“輒由刑罰”的法律規(guī)定，都是于“禮”道德和習(xí)慣等社會(huì)規(guī)范上附有了法律制裁，因而就使其隨之變?yōu)榱艘?guī)范市場(chǎng)活動(dòng)的，區(qū)別于現(xiàn)代民法中賦予某種權(quán)利的積極法律規(guī)范的一種禁止性的消極法律規(guī)范。因此可以說(shuō)，中國(guó)固有民法是通過(guò)對(duì)公權(quán)力的規(guī)定而相對(duì)界定出了私權(quán)活動(dòng)的范圍，所以，固有民法是強(qiáng)調(diào)禁與罰，而非正面地肯定權(quán)利的。

黃宗智先生通過(guò)研究得出結(jié)論說(shuō)：清代法律在民事方面確實(shí)強(qiáng)調(diào)禁與罰而非正面地肯定權(quán)利，這在官方表達(dá)的層面尤其如此。不過(guò)在實(shí)踐中清代法制在處理民事案件時(shí)卻幾乎從不用刑，并且經(jīng)常對(duì)產(chǎn)權(quán)和契約加以保護(hù)。黃宗智舉例說(shuō)：“清律并不使用‘所有權(quán)’之類的概念，而是就事論事地討論對(duì)侵犯他人財(cái)產(chǎn)或破壞合法的土地買賣的行為的懲罰。我們可以說(shuō)清代法律關(guān)心的只是社會(huì)秩序，它沒(méi)有絕對(duì)權(quán)利意義上的，獨(dú)立于統(tǒng)治者行政和刑罰權(quán)威之外的產(chǎn)權(quán)觀念。不管法律本身的意圖是什么，它的實(shí)際結(jié)果是保護(hù)了產(chǎn)權(quán)。無(wú)論它的表達(dá)如何，清代法律中有保護(hù)產(chǎn)權(quán)的實(shí)質(zhì)。”

這里的問(wèn)題在于，現(xiàn)在人們往往是將“民法”這一概念嚴(yán)格限定在了西方大陸法傳統(tǒng)的“民事法典”這一意義上來(lái)使用。而如果沿用這樣一種用法，無(wú)疑就等于接受了一整套現(xiàn)代西方民法的規(guī)范，包括以權(quán)利而不是像中國(guó)古代固有民法那樣以禁與罰來(lái)定義的民事概念；以及認(rèn)定法律獨(dú)立于行政權(quán)力，而不是像中國(guó)古代法律那樣，把法律看作是統(tǒng)治者絕對(duì)權(quán)力的產(chǎn)物。黃宗智認(rèn)為，這樣的民法觀點(diǎn)會(huì)剝奪我們對(duì)古代法律中處理民事的那個(gè)部分進(jìn)行思考的概念范疇，它也會(huì)引導(dǎo)我們?nèi)?zhēng)辯中國(guó)法是否符合一個(gè)預(yù)定的理想標(biāo)準(zhǔn)。

他說(shuō)，如果我們以《大清律》【戶律田宅門(mén)】〖盜賣田宅律文〗的規(guī)定為例來(lái)進(jìn)行考察，就會(huì)發(fā)現(xiàn)：其所謂“凡盜（他人田宅）賣，（將已不堪田宅）換易及冒認(rèn)（他人田宅作自己者），若虛（寫(xiě)價(jià)）錢(qián)實(shí)（立文）契，典賣及侵占他人田宅者，田一畝、屋一間以下，笞五十；每田五畝、屋三間加一等，罪止杖八十、徒二年。系官（田宅）者，各加二等。O若強(qiáng)占官民山場(chǎng)、湖泊、茶園、蘆蕩及金銀銅錫鐵冶者，（不計(jì)畝數(shù)）杖一百，流三千里。O若將互爭(zhēng)（不明）及他人田產(chǎn)，妄作己業(yè)，朦朧投獻(xiàn)官豪勢(shì)要之人，與者、受者、各杖一百，徒三年。O（盜賣與投獻(xiàn)等項(xiàng)）用田產(chǎn)及盜賣過(guò)田價(jià)并（各項(xiàng)田產(chǎn)中）遞年所得花利，各（應(yīng)還官者、）給主。O若功臣有犯者，照律擬罪，奏請(qǐng)定奪。”

乍看起來(lái)，大清律例的這一條文確實(shí)并未抽象地討論什么“物權(quán)”或“所有權(quán)”以及“不動(dòng)產(chǎn)”與“動(dòng)產(chǎn)”等諸如此類的法學(xué)概念；也沒(méi)有如同歐洲大陸傳統(tǒng)中的近代民法典那樣，試圖針對(duì)各種各樣的所有權(quán)的情況做出有關(guān)規(guī)定。但即使是這樣，也不需要律例的編纂人做出進(jìn)一步的解釋，黃宗智認(rèn)為：“顯然州縣衙門(mén)都清楚知道這條法律的意圖，循守其原則，以此來(lái)維持和保護(hù)合法的田宅所有權(quán)。”而且正如有學(xué)者曾指出的那樣，其實(shí)在《查士丁尼民法大全》中，同樣沒(méi)有一章專門(mén)論述“所有權(quán)”，也沒(méi)有關(guān)于它的定義。

當(dāng)然同樣的情況也可以在其他地方找到。比如，對(duì)“負(fù)欠私債違約不還者”即逾期不履行債務(wù)的人施以刑罰，可以說(shuō)客觀上就是在維護(hù)“債權(quán)人”的權(quán)益。實(shí)際上，官府也未必不能夠采取比較積極的措施從正面去保護(hù)某種利益，明清檔案中的很多書(shū)判，就其實(shí)際效果而言，顯然都實(shí)現(xiàn)了這樣的功能。

所以我認(rèn)為：中國(guó)古代的民事法律規(guī)范系統(tǒng)作為一種社會(huì)控制系統(tǒng)，在某種意義上有點(diǎn)像宗教一樣，在外人看來(lái)是一種以扭曲了的形式所表現(xiàn)出來(lái)的東西。正像黃仁宇先生曾說(shuō)過(guò)的那樣：在中國(guó)古代盛行某種“利用假科學(xué)說(shuō)真問(wèn)題”的方式。所以我們能否認(rèn)為：既然西方人是通過(guò)對(duì)權(quán)利的界定來(lái)制約權(quán)力的，我們中國(guó)人則是反其道而行之，是通過(guò)對(duì)公權(quán)力的界定，來(lái)給出私權(quán)活動(dòng)的范圍的。

如是，雖然在中國(guó)古人的法律觀念里，沒(méi)有現(xiàn)代或者西方意義的“權(quán)利”的意蘊(yùn)與正當(dāng)?shù)匚唬覀儏s不能因此就斷言，中國(guó)古人就沒(méi)有“權(quán)利”的意識(shí)。

所以，我在自己的博士論文《從〖大清律例〗到〖民國(guó)民法典〗的轉(zhuǎn)型》中，從民法概念的內(nèi)涵與外延出發(fā)，在理論上對(duì)中國(guó)古代的法律規(guī)范進(jìn)行了整合，以此作為考察中國(guó)古代有無(wú)民法的理論出發(fā)點(diǎn)。

論證基于大陸法系的立法和學(xué)術(shù)多從私法的角度來(lái)定義民法的事實(shí)，提出公法與私法的區(qū)分無(wú)疑才是民法法系的傳統(tǒng)的基本區(qū)別；但既然傳統(tǒng)民法認(rèn)為，民法就是市民社會(huì)之法，它其實(shí)是學(xué)說(shuō)建構(gòu)的產(chǎn)物，是一種蘊(yùn)含政治哲學(xué)與社會(huì)哲學(xué)的價(jià)值體系。在本質(zhì)上民法作為調(diào)整市民社會(huì)一般生活關(guān)系的法律部門(mén)，是規(guī)定人們?nèi)粘Ｏ嗷?quán)利義務(wù)關(guān)系的根本法，兼具行為規(guī)范與裁判規(guī)范之雙重性質(zhì)。故傳統(tǒng)民法的多重價(jià)值取向決定了中國(guó)古代固有民法的應(yīng)有之意即，它是封建社會(huì)市場(chǎng)交換的最一般的行為規(guī)則。

因而結(jié)論應(yīng)當(dāng)是，中國(guó)古代肯定沒(méi)有形式意義的民法，但“有法制必有法典”的思維定勢(shì)顯然有欠妥當(dāng)，中國(guó)古代不可能沒(méi)有實(shí)質(zhì)意義上的民法。歷朝法典中凡戶婚錢(qián)債田土等事摭取入律，既然狹義的實(shí)質(zhì)意義上的民法，其僅為私法之一部，故而從廣義的實(shí)質(zhì)意義的民法的角度來(lái)看，凡有法律實(shí)質(zhì)者不問(wèn)形式皆可謂之。這樣，中國(guó)古代有無(wú)民法的爭(zhēng)議因此也就迎刃而解，不應(yīng)再成為問(wèn)題。可見(jiàn)，以成文法為表現(xiàn)形式的民法的直接淵源之外的民法的間接淵源，即法律之外的其他法源，是我們理解中國(guó)固有民法法律淵源的多元結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵。

最近，民法學(xué)界很多人主張，我國(guó)所要制訂的應(yīng)是一部開(kāi)放型的民法典，而不應(yīng)是一部封閉型的民法典。無(wú)疑，所有的民法學(xué)者都想要制定一部反映中國(guó)20世紀(jì)民法的成就,而且能夠影響21世紀(jì)的“世紀(jì)法典”。自然人們不禁要問(wèn)：我們行將制定的《中華人民共和國(guó)民法典》與一百年前即開(kāi)始起草的，集中了那么多中國(guó)人的智慧的《中華民國(guó)民法典》，兩者之間到底有沒(méi)有關(guān)系呢？如果有，它們又是一種什么樣的關(guān)系？我以為，要解決這個(gè)問(wèn)題，首先要做的事情，就是了解中國(guó)固有民法及其法典化的歷史和現(xiàn)狀。

英國(guó)著名的法學(xué)家密爾松先生曾經(jīng)在他的《普通法的歷史基礎(chǔ)》一書(shū)中說(shuō)過(guò)：“從法律的本質(zhì)來(lái)看，目前的狀況必須與剛成為過(guò)去的事物相吻合，因此，法律史的本質(zhì)就是研究由證據(jù)材料有規(guī)律地表現(xiàn)出來(lái)的令人困惑的問(wèn)題。”我在老師的啟迪與指導(dǎo)之下，從民法發(fā)展的歷史的角度，對(duì)法制史學(xué)界目前有關(guān)固有民法的各種最新研究成果，以一個(gè)普通民法教師的視野所做的囫圇吞棗的掃描。當(dāng)自己用民法發(fā)展的這樣一條歷史線索，將自己感悟的只言片語(yǔ)，或那些問(wèn)題之點(diǎn)連接在一起的時(shí)候，恰如密爾松在他的大作《普通法的歷史基礎(chǔ)》中闡述過(guò)的那樣：“法的歷史就像兒童們玩的那種拼圖游戲一樣，當(dāng)你用線條把一定量的點(diǎn)連接起來(lái)時(shí)，突然一幅圖畫(huà)就會(huì)出現(xiàn)在那些看來(lái)雜亂無(wú)章的線段之中。”

也許我就是如此才總結(jié)出了中國(guó)古代民事法律規(guī)范系統(tǒng)的獨(dú)到之處，自己深深地感到，如果從法律方法論的角度來(lái)考察的話，中國(guó)固有民法主要是用負(fù)面防范的表述方法，即用“凡是不違法的就是合法的”的思維方式來(lái)界定民事法律關(guān)系的。只要我們把握了其規(guī)范民事關(guān)系的律例條文大多為禁止性的消極規(guī)范的特點(diǎn)，就明白了中國(guó)古代的任何社會(huì)規(guī)范，原則上只要附有了法律制裁，就變成了法律的道理。

所以我才發(fā)現(xiàn)，中國(guó)固有民法的本質(zhì)，在于其是在成文的法典體系外來(lái)設(shè)想和構(gòu)筑市場(chǎng)的實(shí)定秩序的，故而所謂正律僅僅是一種作為民事活動(dòng)底線的最基本的要求。由于中國(guó)古代的民法無(wú)非是長(zhǎng)期積累的臨時(shí)應(yīng)急措施的定型化，致使民事法律規(guī)范大量掩藏在了律典的例文之中。無(wú)疑，中國(guó)固有民法是在一個(gè)包含有多個(gè)法律規(guī)范系統(tǒng)的層面之中，實(shí)施著多種法律淵源綜合調(diào)整的法律規(guī)制方法。在古代，可以說(shuō)中國(guó)人是自覺(jué)或不自覺(jué)地應(yīng)用系統(tǒng)論的方法，而形成自己開(kāi)放性的民事法律規(guī)范的體系的。