古代東方民法研究論文

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在古代東方法中，民法是一個很重要的部門法。它調整民事法律關系間的財產關系和人身關系，對于維護社會的經濟秩序、保證商品的正常交換和流通，都起著極為重要的作用。本文以古代東方較為典型的楔形文字法、希伯來法、印度法、伊斯蘭法、俄羅斯法和中國法為代表，并以其中民法的重要組成部分所有權、債權和繼承權中的一些突出問題作為探索對象，展開論述。

一

所有權、債權和繼承權是民法中的重要構成部分，古代東方民法都作了規定。

一、所有權

所有權是所有人依法對自己財產享有占有、使用、收益和處分的權利，物權中的主干。它是一定歷史階段的所有制形式在法律中的表現，并以保護有利于統治階級的所有制為首任。古代東方民法中的所有權主要含有土地、奴隸和其它財產所有權等部分。

農業是古代東方的主要生產部門，土地是那時的主要生產資料，因此古代東方民法特別重視對土地所有權的規定。由于古代東方的土地所有制形式主要是國有制，所以古代東方各民法都強調對土地國有權的保護。楔形文學民法把大多數土地確為國家所有，土地使用者沒有所有權，也不可買賣。《漢穆拉比法典》規定：“里都、巴衣魯或納貢人之田園房屋不得出賣”，如果自由民買了他們的土地，也要“毀其泥板契約，而失其銀價，田園房屋歸還原主”（1）。希伯來民法則規定，土地所有權皆為國有權，沒有私有權，至少在前期是如此。最高統治者摩西曾向他的臣民宣稱：“土地不可永賣，因為地是我的，你們在我面前是客旅，是寄居的。”（2）還有，印度、伊斯蘭、俄羅斯和中國民法也都把大多或全部土地規定為國有。

隨著私有制的發展，有些古代東方民法還承認土地私有的合法性。不過，由于古代東方各國的情況不同，確認土地私有權的時間和范圍也不盡相同。楔形文字民法在承認大量土地為國有的同時，也認可少量私有土地的存在，土地所有人可買賣、遺贈自己的土地。《漢穆拉比法典》規定：“如田園房屋系由其自行買得，則彼得以之遺贈其妻女。”（3）印度也在奴隸制時期就有私有土地，土地所有人的土地可由其繼承人繼承。《政事論》規定：國王贈給祭官、國師等人的土地得“由其繼承人世襲”（4）。中國則在春秋后期才出現土地私有權。魯國于公元前五九四年實行的“初稅畝”，首次確認了這種土地所有權的合法性。

在古代東方，奴隸雖是人，但他們卻沒有也不可能享有與其他人一樣的權利。在法律關系中，他們不具有主體資格，處在客體地位，是權利、義務指向的對象，與物、畜等沒有多大區別。在奴隸制時期，奴隸沒有獨立人格，完全依附于主人，被當作會說話的財產，可以被買賣、屠殺。封建制取代奴隸制以后，社會中仍“包含著古代奴隸制的許多成分”（5），其中就包括奴隸所有權。

奴隸私有權是古代東方奴隸所有權的主要形式，其中又突出表現在它們可被主人買賣，且有法律明文規定。楔形文字民法把奴婢與牛等牲畜列在一起，同作為交換對象。《俾拉拉馬法典》說：自由民可以“購買奴、婢、牛或任何其他物品。”（6）希伯來民法也允許這種買賣。《新舊約全書·利末記》記載說：“奴仆、婢女可以從你四周的國中買”。印度民法同樣承認這種買賣。《政事論》說：奴隸可以被“出賣和抵押”。（7）俄國到了十二世紀還規定可以用錢買奴隸．。《摩諾馬赫法規》明示：可以用“半格里夫納的身價購買霍洛普”。（8）中國在唐時不僅許可買賣奴婢，還對這種買賣提出了立約的要求。“買奴婢、馬牛駝騾驢等，依令并立市券。”（9）

除此以外，古代東方民法還確認和保護大牲畜和房屋等所有權。如牛、馬等大牲畜是生產勞動和交通運輸的重要工具，對社會的發展和國防都有很大關系，古代東方民法竭力保護這類牲畜的所有權，以發揮它們的作用。楔形文字法已很注意對牛、馬的保護，凡非法占有的要為此承擔相應的法律責任。《俾拉拉馬法典》規定：非法占有“亡牛或亡驢，不以之送至埃什嫩那，而留之于自己的家，如過七日或一月，則王宮當按司法程序索取其贓物。”（10）希伯來民法也維護這類牲畜的所有權，看守人沒盡應有職責而致性畜被偷的要負賠償責任。“牲畜從看守的那里被偷去，他就要賠還主”。（11）其它古代東方國家的民法也都有類似規定。

二、債權

古代東方民法中的債是指依照法律或契約的約定以及由損害原因而當事人之間產生的一種權利和義務關系。它是古代東方民法中的又一個重要組成部分。根據當時規定的內容來看，債權中的內容以有關契約和損害賠償為多。

古代東方民法中的契約是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協議。那時的契約有不少種類，較為常見的有買賣、租賃、承攬、借貸、互易和人身雇傭契約等。在早期民法中，口頭承諾是較為廣泛的締約方式。如希伯來人訂約“不必用文字為之”，只需“由口頭表示其合致的意思而成立”（12）。到了中、后期，東方民法越來越重視和強調書面契約的作用和地位。俄國的一六五五年法令規定，法官不得受理關于沒有書面文件的借貸、寄托和使用借貨契約的申訴。（13）中國在唐代以后，使用書面契約的范圍更為廣泛。（14）

古代東方民法對訂立契約采取較為慎重的態度，有的還明言需有證人在場。楔形文字法要求，在簽訂貴重物品的契約時，須有證人在場作證。《漢穆拉比法典》規定：“自由民如果將銀、金或不論何物，托自由民保藏，則應提出證人證其所有交付之物，并訂立契約，方可托交保藏。”（15）印度民法還提出證人數。《那羅陀法論》說：“證人應不少于三人，應是無可指責的、誠實的和心地純潔的”，“沒有署名證人（是無效的）。”（16）

契約簽訂后，各方當事人均應履約，違約者要承擔相應的責任。由于各民法規定的內容不同，所以違約責任也不完全不同。俄羅斯民法曾要求違約人承擔退貸責任。《摩諾馬赫法規》規定：如果買的馬不合契約要求，“患有寄生蟲或傷殘，買主提出退還，允許取回自己付出的貸款。”（17）伊斯蘭民法則把違約確認為一種叛逆行為。穆罕默德曾說：毀約是“叛逆者的一種品行。”（18）中國法則常把民事與刑事制裁方式同時適用于違約人，他們要受到兩種處罰。唐、宋時都規定，違約者要被科以笞、杖等刑并進行賠償。（19）

在古代東方，當行為人因為各種原因侵害了他人的財產權、人身權并造成損失后，受害人有要求賠償的權利，侵害人有進行賠償的義務。賠償的幅度與造成損害的程度有直接關系。通常，損害的程度越嚴重，賠償的數額也越大，反之則小。俄羅斯民法中有這樣的規定。《雅羅斯拉夫法典》指出：殺死人的，應賠償“四十格里夫納”；用棍棒、劍背等兇器毆打、砍砸他人的，應賠償“十二格里夫納”，歐打他人致使流血或出現青紫傷的，只須賠償“三格里夫納”。（20）中國民法的規定也不例外。唐代時規定：凡是“放官私畜產，損食官私物者”，都要“各償所損”。（21）

如果是由不可抗拒的原因造成損失的，可不賠償。有些古代東方國家是這樣認定的。楔形文字民法把雷擊作為一種不可抗抿的原因，由它造成的損失，當事人可不予賠償。《漢穆拉比法典》規定：“倘自由民租牛，而牛為神所擊而死”，則租牛之人可“免其責任”（22）。印度民法則把盜賊作為一種不可抗拒的原因，規定當事人只要及時報告他們造成的損失，也可不負賠償之責。《摩奴法論》說：“牧人不應賠償被盜賊公開搶走的牲畜，只要他適時適地向自己的主人報告。”（23）

三、繼承權

古代東方的繼承有身份繼承和財產繼承等，此外只涉述財產繼承。因此，這里的繼承權是指繼承人接受被繼承人財產所有權的一種權利。繼承權的實現，也就是財產所有權的轉移。

男性繼承人是遺產的主要繼承人，死者的兒子又是主要的男性繼承人，他們可繼承絕大部分遺產。其中，有的民法規定諸子平分遺產。楔形文字、伊斯蘭和中國都曾如此規定。《李必特·伊絲達法典》說：“父之財產應由第一妻之子及第二妻之子平均分配之。”（24）伊斯蘭民法也是這樣規定，而且“一個男子，得兩個女子的分子。”（25）中國雖在奴隸制時期實行過“兄終弟及”的繼承制度，但進入封建社會以后便逐漸改為諸子平分。唐代規定，諸應分田宅及財物者，兄弟均分。（26）但是，有的民法則規定長子具有繼承遺產的優先權，可得到比其他繼承人更多的遺產份額。希伯來法認為，不論妻子好惡，只要是她們所生的長子，就可多得一份遺產額。“人若有二妻，一為所愛，一為所惡，所愛的所惡的都給他生了兒子，但長子是所惡之妻生的，到了把產業分給兒子承受的時候”，也要“認所惡之妻生的兒子為長子，將產業多加一分給他。”（27）印度民法也規定長子的繼承權優于他的弟弟們。《政事論》說：在父親的遺產中，“車輦和首飾是長子的份額；床和坐氈、盛飯的銅盤是中間兒子的份額；黑色的谷物和鐵器、屋內家具和牛車是幼兒的份額。”（28）

女兒在特定條件下也可成為合法的繼承人，得到部分遺產。不過，古代東方各法對此規定不一，有的較嚴，有的則較寬。楔形文字民法特別優待女僧侶，規定她們可成為一個合法的繼承人。《李必特·伊絲達法典》說，女性僧侶“亦如一繼承人”。（29）印度民法規定，在無兒子及近親的情況下，婚生女兒也可繼承遺產。《政事論》說：“（在無兒子的情況下），按法律規定結婚所生的女兒也可以”繼承遺產。（30）俄羅斯民法告訴人們，未出嫁的女兒可部分繼承父母的遺產。《摩諾馬赫法規》講：“如果死者家中尚有未出嫁的女兒，那么，給她一部分。”（31）中國在唐以后對女兒的繼承權作了規定，基本內容是：在戶絕又無立繼、斷絕子孫時，未出嫁女兒可得全部遺產；也是在戶絕情況下，盡孝的出嫁女可得部分遺產。（33）

當遺產無人繼承時，收歸國家所有。印度民法確認，國家可占有無人繼承的遺產，但婆羅門的例外。《摩奴法論》說：“婆羅門的財產永遠不得由國王沒收，以上是常情；其他種姓的無繼承人的財產國王應該沒收。”（34）俄羅斯民法也有此類規定。《摩諾馬赫法規》講：如果斯麥爾德死亡，又無子女，“那么，遺產歸王公所有。”（35）中國民法也能體現這一精神。宋代時曾規定：戶絕者的遺產，除三分之一給出嫁女外，“其余并入官”。（36）

二

古代東、西方民法是世界古代民法的兩大組成部分，但它們各有自己的輝煌時期，內容也有不同之處。經過比較，既能看到它們的區別，也能反映出古代東方民法的一些特點。

從時間的先后來看，東方民法率先發展，獨領風騷；西方民法則后來居上，趕超東方，界線在六世紀前后。六世紀前，東方民法已非常發展，西方民法相對比較落后，以《漢穆拉比法典》與《十二表法》為例，盡管兩者已有十三個世紀左右的時間差距。《漢穆拉比法典》中有關民法的內容有近一百七十條，占法條總數的五分之三，而《十二表法》僅有二十五條，只占四分之一有余，前者在法條數和所占比例方面已優于后者。不僅如此，前者在所有權、債權和繼承權等這些具體內容的規定上也領先數步，以債權為征。前者規定的契約種類有買賣、借貸、租賃、保管、合伙、人身雇傭等許多種，而且每種涉及的范圍也很廣泛，如租賃契約的對象包括房屋、土地、交通工具、牲畜等；還有，損害賠償的規定同樣很全面，僅行為人的主觀因素就包含有故意、過失及無故意過失等數種，損害物的種類也很多，有建筑的、農作物、交通工具、牲畜、人體器官等大類，真可謂是周全。后者對債權的規定卻十分單薄，契約僅有借貸和買賣兩種，損害賠償物也只有房屋、木料、農作物和牲畜。有些外國的古代東方史專家把這兩者作了比較后，也認為前者勝于后者。前蘇聯的賈可諾夫、馬加辛涅爾在他們譯注的《巴比倫皇帝漢穆拉比與古巴比倫法解說》一書中說：“漢穆拉比法典》在許多方面，特別是在調整私法關系方面所反映的奴隸制社會關系發展水平，比許多較晚的古東方立法所反映的要高一些，而且從一系列范疇擬制的精密程度來看，大大超過了奴隸制西方如《十二銅表法》這類文獻”。（37）此話中很中肯。此外，《漢穆拉比法典》還對西方立法產生過影響。它通過赫梯、亞述傳到西方，影響到希臘的立法。（38）

在六世紀以前，古代東方并非僅楔形文字民法一枝獨秀，中國和印度民法也有相當發展。中國西周時的民法不比《漢穆拉比法典》的遜色。以契約為例。西周已提出債的概念，強調它由債權與債務兩個方面組成，有糾紛可拿契約到官府解決。“凡有責（債）者，有判書以治，則聽。”（39）契約種類也有交換、買賣、租賃、借貸、委托保管等，與《漢穆拉比法典》相比，雖少了雇傭和合伙兩種，但在已有的契約中，卻有比它先進的地方。比如借貸契約，西周時已設有泉府一職專管官貸，起了類似以后銀行的作用，但在《漢穆拉比法典》中只有一種模糊起端，十分原始。故有學者把它們比較后作了以下的結論：將《漢穆拉比法典》與西周民事法律規范作一比較，不難看出，“在有關所有權和權的規范方面，在所有權的取得和保護方面，在契約法的發達方面，它都沒有高出西周的民事法律律規范。”何況中國民法在西周后還有進一步的發展。印度民法在當時也非落伍者。從《摩奴法論》和《政事論》的規定來看，在許多方面要比《漢穆拉比法典》強。比如，在所有權方面，《政事論》把國有土地劃分為三類，并對這些土地的歸屬作了明確規定，比《漢穆拉比法典》的精細；在債權方面，《摩奴法論》對簽約的條件作了不少規定，特別列舉了一些違法立約的行為，對契約的訂立及履行都極為有利，這也為《漢穆拉比法典》所不及；在繼承權方面，《摩奴法論》和《政事論》都承認代位繼承，使繼承制度更為完善，也高于《漢穆拉比法典》一層。可見，在六世紀前，東方民法的整體水平均先進于西方。

問及其中原因，最直接的莫過于當時東方商品經濟的發展。兩河流域、中國和印度等一些東方國家很早就進入文明時代，社會生產發展較快，商品經濟比當時的西方發達。公元前十八世紀，古巴比倫已成為兩河流域的一個大國，并維持了幾個世紀的統一。它的經濟十分繁榮，首都巴比倫城在西亞乃至地中海地區都屬一個著名的世界性商業城市，各國商人云集，集市往往一、二個月不散。中國在夏商時，商品交換已有一定規模。夏時已有商品交換的固定場所——“市”。《易經·系辭下》說：“日中為市”。商朝的商品交換有發展，“市”也有所增加。“殷君善治宮室，大者百里，中有九市”。（41）到了西周，商品交換的規模更大，以致每個城市都設有“市”。“左祖右社，面朝后市”。（42）而且，交易量也很大，每天要集中進行三次。“大市，日昃而市，百族為主；朝市，朝時而市，商賈為主；夕市，夕時而市，販夫販婦為主”。（43）春秋、戰國以后，隨著私有制的發展，商品交換更有長足的進步，出現了“富商大賈，周流天下”的景象。（44）再來看看印度。早在公元前二十五到十七世紀，它就與兩河流域有頻繁的大規模的貿易往來，交換商品包括金屬、農產品、珠寶首飾、棉織品等許多大類。到了孔雀王朝時期，這種貿易更有擴大，形成了西至海灣地區、西亞、埃及，東至緬甸、錫蘭、中國的貿易網絡。（45）有這種較為發展的商品經濟為基礎，古代東方的民法自然也相應發展起來。與東方國家相比，西方國家踏進文明的門檻，少則晚于幾個世紀，多則十幾個世紀，社會經濟和商品交換也不及東方的發展，民法自然落后于東方了。

到了公元六世紀，原東、西方民法的格局被打破了，以羅馬法為代表的西方民法異軍突起，趕到東方民法前面。與當時的東方民法相比，羅馬法具有兩大優勢。一是民法結構更合理，內容更系統。從《法學總論》（亦稱《法學階梯》）（46）來看，由人法、物法和訴訟法三大部分組成。其中，人法是關于人的權利能力和行為能力、法律地位、各種權利的取得和喪失以及婚姻家庭等的法律；物法是關于權利客體的物、所有權的取得和變更、繼承和債權等方面的法律；訴訟法是關于訴訟種類、擔保、程序和審判員職權等方面的法律。除訴訟法外，這一結構在許多方面與近、現代民法典的結構相近，比較合理。還有，這些有關財產和人身方面法律內容全都依序排列在一起，十分系統。它不愧為“純粹私有制占統治的社會的生活條件和沖突的十分經典性的法律表現，以致一切后來的法律都不能對它做任何實質性的修改”。（47）相比之下，東方民法的內容還是散布在宗教經典、綜合性法典、單行法規等之中，其結構無從談起，內容也缺乏系統性，明顯不如西方。二是民法規定的私有程度高，調整的范圍廣。與東方民法相比，羅馬法還具有私有程度高和調整范圍廣的特點。如在土地所有權方面，根據羅馬法的規定，人們可以有無限私有權。但是，在東方由于大量的土地為國有，人們在使用土地的同時還要承擔一定的義務，所有權受到限制。只有私有土地才具有無限的私有權，這在東方不多。又如，羅馬法對訂立契約的限制很少，所涉范圍十分廣泛。但是，東方有些國家實行專賣制度，許多商品不可自由買賣，中國的茶、鹽、鐵等都在禁賣之內，這樣屬于民法調整的范圍也就相對狹窄了。民法被稱為是私法，調整對象是人們的財產和人身關系，它的私有程度和調整范圍與民法的發達程度關系甚大，私有程度越高，調整范圍越廣，民法也就越發達，反之則較落后。羅馬法又顯勝一籌。

有多種原因促使東、西方民法原有格局發生了變化，但最為重要還是以下兩點。第一，羅馬的經濟和商品交換都有過極盛時期。在三世紀前，羅馬對世界的征服，使它成為世界上第一個地跨歐亞非三大洲的帝國。與此同時，它的經濟也大發展，貿易遍及三洲，連中國也卷入這一貿易圈，有人還用上了羅馬的商品。《漢樂府·羽林郎》說：有的婦女“耳后大秦珠”，此處“大秦”即為羅馬。與這樣的貿易規模相比，東方國家只能甘拜下風。以羅馬的經濟為依托，羅馬法迅速崛起。公元三世紀末草擬了《格里哥法典》和《格爾摩格尼安法典》，五世紀頒布了狄奧多西法典。到了六世紀的查士丁尼安統治時期，總匯了以往羅馬的法律和著作，編纂成《查士丁尼安法典》、《法學階梯》和《學說匯纂》，以后又將新敕令集成為《查士丁尼安新律》。十二世紀時，把以上四個部分統稱為《民法大全》（亦稱《國法大全》、《羅馬法大全》）。它的產生不僅標志著羅馬法已達到完備的階段，還把世界民法水平推到一個新的頂點。正如恩格斯所說的，它是“簡單商品生產即資本主義前的商品生產的完善的法”。（48）第二，羅馬的法學家對民法進行了深入的研究，作出了杰出的貢獻。羅馬涌現過一批享有盛名的法學家，其中最著名的有五位，他們是蓋尤斯（Gaius）、伯比尼安（Papinianus）、保羅（Pwulus）、烏爾比安（Ulpianus）和莫迪斯蒂努斯（Modestinus）。他們對法律特別是民法進行了較深的研究，撰寫了許多著作和論文，蓋尤斯的《法學階梯》就是其中之一。由于受到羅馬統治者的尊崇，他們的論述具有權威性，象法律一樣有效。民法與法學緊密結合在一起，互為相長，民法乘勢大發展。他們的成果還為后人接受，蓋尤斯的《法學階梯》成了查士丁尼安《法學階梯》的藍本。與此同時，東方國家為了加強中央集權統治的需要，感興趣的是刑法。法學家的主要研究對象也是刑法，不是民法，以致象唐代的法學家們那樣在總結前人刑法學的基礎上，又更上一層樓，撰編了《永徽律疏》（后稱《唐律疏議》）那樣聞名遐邇的刑法典。

古代西方民法的發展不平衡，羅馬法是其中的優秀者，一些晚于它產生的民法卻在相當長的一段時間里不如它，法蘭克王國民法是其中之一。法蘭克王國建立于公元五世紀末、六世紀初，此時的法律還只是習慣法，以后雖有發展，但總的來說，債權法不發達，遠不如羅馬法。（49）

經過以上比較，可以得出以下結論：古代東、西方民法各有自己的全盛時期，從時間上來看，東方在前，西方在后，它們平分世界古代民法的秋色。因此，切不可貿然地抬高一方，壓低另一方，而應具體分析，客觀評說。

注釋：

（1）（3）（6）（10）（15）（22）（24）（29）《外國法制史資料選編》上冊，北京大學出版社，1982年版，第9、14、25、32、44頁。

（2）（11）（27）《新舊約全書》，圣公會印發，1940年版，第93、150、238頁。

（4）（7）（16）（28）（30）《古印度帝國時代史料選輯》，商務印術館，1989年版，第41、43、47、49、114頁。

（5）《馬克思恩格斯全集》，第19卷，第364頁。

（8）（17）（20）（31）（35）《＜羅斯法典＞譯注》，蘭州大學出版社，1987年版，第1－5、112、114、124頁。

（9）《唐律疏議·戶婚》“買奴婢牛馬不立券”條“疏議”。

（12）《希伯來法系被期立法之基本精神》，《法學叢刊》第二卷，第七、八期合刊，1934年5月15日，第23頁。

（13）《蘇聯國家與法的歷史》上冊，中國人大出版社，1956年版，第116頁。

（14）（33）參見：《中國古代民法》，法律出版社，1988年版，第64、119頁。

（18）《布哈里圣訓實錄精華》，中國社科院出版社，1981年版，第72頁。

（19）《唐律疏議·雜律》“負債違契不償”條，《宋刑統·雜律》“受寄財物輒費用”門。

（21）《唐律疏議·廄庫》“官私畜損食物”條。

（23）（34）《摩奴法論》，中國社科院出版社，1986年版，第158、190頁。

（25）《古蘭經》，中國社科院出版社，1991年版，第61頁。

（26）《唐令拾遺》，長春出版社，1989年版，第155頁。

（36）《宋刑統·戶婚律》“戶絕資產”門。

（37）《巴比倫皇帝哈謨拉比與古巴比倫法解說》，中國人大出版社，1954年版，第96頁。

（38）參見：《外國法制史》，北京大學出版社，1982年版，第4頁。

（39）《周禮·秋官·朝士》

（40）《西周法制史》，陜西人民出版社，1986年版，第368頁。

（41）《太平御覽》卷八二七。

（42）《周禮·考工記·匠人》。

（43）《周禮·地官·司市》。

（44）參見：《中華商法簡史》，中國商業出版社，1989年版，第12－13頁。

（45）參見：《印度通史》，黑龍江人民出版社，1990年版，第27－28、91－92頁。

（46）《法學總論》，商務印書館，1989年版。

（47）《馬克思恩格斯全集》，人民出版社，1979年版，第21卷，第454頁。

（48）《馬克思恩格斯全集》，第36卷，第169頁。

（49）參見：《日耳曼法簡介》，法律出版社，1987年，第59頁。

本文關鍵詞：古代東方民法探略