刑事訴訟范文10篇

關于重復追訴問題,聯合國《公民權利與政治權利國際公約》第14條第7款規定:“任何人依一國法律及刑事程序經終局判決判定有罪或無罪開釋者,不得就同一罪名再予審判或科刑?！盵1]該原則在兩大法系中有不同的體現:大陸法系中體現為一事不再理與既判力理論;英美法系中則體現為免受雙重危險原則。而我國的立法并沒有明確規定一事不再理抑或免受雙重危險原則,只是在個別條文上對相關內容有所體現,比如規定了兩審終審制、承認判決的效力和終局性以及法院對缺乏罪證而又提不出補充證據的自訴案件的處理要求等。這些簡單的法條無疑是難以起到禁止重復追訴的作用的。同時,由于我國刑事訴訟立法以及相關司法解釋中存在的漏洞,使得司法實踐中出現許多重復追訴現象,這種現象與我國刑事訴訟中的“有錯必糾”指導原則有密切關系。在中國的訴訟法學界普遍認為“客觀真實、不枉不縱有錯必糾”應是我國刑事訴訟的基本“指導思想”,這些“導思想”也構成了我國一系列訴訟原則、制度和規則的理基石。以理想化的眼光來看,刑事訴訟應不讓一個有罪人逃脫法網,也不令一個無罪之人受到追訴,這也是我國事訴訟指導思想中的“不漏不錯”與“不枉不縱”觀點的現。然而,事實證明,“要百分之百地做到不漏不錯是不能的”,因而只能選擇“盡量少錯少漏,而且堅持有錯必糾方針”。基于這樣一種方針,種種重復追訴的現象便也就合理的了:人的認識是有限的,司法機關在刑事訴訟中同也會發生錯誤,依此,在錯誤不可避免地發生后,基于實求是的原則,通過各種手段及時有效地加以糾正便是惟的選擇。本文從盡可能周延地保護追訴對象的合法權益的角—187—著重討論如何更好地控制重復追訴的問題,力求涵蓋我國在一審程序中、二審程序中以及審判監督程序中涉及到的各種各樣的重復追訴問題。一、重復追訴在我國刑事訴訟中的體現“有錯必糾”這一指導思想所帶來的不僅是“審判監督程序”,而且還帶來了一系列的“合法”的重復追訴。下文將就我國刑事訴訟中的重復追訴現象進行分類解析。偵查階段及審查起訴階段都存在重復追訴問題,但如果一味地以“禁絕”的方法處理這兩個訴訟階段的重復追訴也是不現實的,并將帶來意想不到的麻煩,如破案率將大大降低、社會治安可能惡化等。事實上,因為有較完善的未決羈押制度,偵查階段及審查起訴階段的重復追訴現象在國外也是被有限制地允許的。故而,筆者認為偵查階段以及審查起訴階段的重復追訴現象可以通過完善未決羈押制度加以規制[2],本文在此不贅。(一)一審程序中的重復追訴一審程序中有三種典型重復追訴情形:1.在法院作出無罪判決后檢控方重新起訴我國《刑事訴訟法》第162條第3款規定:“證據不足,不能認定行為人有罪的應當做出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決?！边@標志著“疑罪從無”在我國《刑事訴訟法》中得到確認。但是,如若法院以證據不足為由判決無罪以后,偵查機關又搜集到新的足以證明被告人有罪的證據,檢察機關事實上可以另行起訴。很明顯,這種重復追訴事實上是從審判階段退回審查起訴階段再退回偵查階段,甚至退出偵查階段,然后再次進入追訴程序。2.檢控方撤訴后的重新起訴根據現行《刑事訴訟法》及相關司法解釋規定,在法院判決宣告前,檢察機關要求撤回起訴的,法院應當審查其撤回起訴的理由,并做出是否準許的裁定。另一方面,公訴人發現案件需要補充偵查,提出延期審理建議的,合議庭應當同意,并給予兩次申請延期審理的機會。如果檢察機關即使補充偵查,也無法向人民法院提供確實、充分的證據,那么檢察機關可以撤回起訴。但是,撤回起訴并不意味著檢察機關不能就同一被告人的同一行為重新提起公訴,而僅僅意味著原來的指控罪名無法取得法庭的認可。檢察機關在撤回起訴后,又發現了新的足以證明被告人有罪證據的,仍可以重新起訴。3.法院對起訴罪名的變更根據最高人民法院的司法解釋,法院對于“起訴指控的事實清楚,證據確實、充分,指控的罪名與人民法院審理認定的罪名不一致的”,應當按照自己認定的罪名,做出有罪判決。從實際效果上來看,法院在開庭審理之后,認定檢察機關指控的罪名不成立,而直接以其他罪名做出有罪判決,這實際上是法院代替檢察機關對同一被告人的同一行為實施重復追訴。理由如下:對于檢察機關起訴的罪名,法院在開庭審理后,認定其并不成立,本應在給予被告人、辯護人以防御準備的前提下,建議檢察機關及時變更其起訴的罪名,而后案件便重新進入庭審程序。但在司法實踐中,法院往往自行變更起訴罪名,以另一罪名判決被告人有罪。從被告人的角度來看,被告人在經受檢察機關的一次追訴后,又在沒有獲得防御機會、未曾經過法庭調查和辯論的情況下,直接受到了法院的追訴并以該罪名被判有罪。這一追訴相較于前一次追訴而言有其自身的特點:法院這次實際上是將一個未經起訴,也未經被告人辯護和法庭質證的新罪名,強加在了被告人身上,從而事實上向被告人發動了場新的追訴,并事實上剝奪了犯罪嫌疑人、被告人的護權。(二)二審程序中的重復追訴二審程序在我國具有明顯的事實復審的特點,我國第二審程序涉及重復追訴問題的環節主要有四個:1.檢控方對無罪判決的抗訴與大陸法系其他國家一樣,中國的法律規定檢察機有權對未生效的一審判決提出重新審判的要求,其中也括對一審法院所作的無罪判決提出復審的要求。其背后指導思想依然是諸如實事求是、實體真實、有錯必糾之類正當化理由,但其結果卻是直接導致被告人因同一行為受到多次重復追訴,從而身處一種不確定的危機之中。且我國《刑事訴訟法》對檢察機關的抗訴并沒有施加理由的限制,而只是籠統地有諸如“認定事實和適用法律確有誤”等說法。這也使得檢察機關提起抗訴的理由十分寬泛2.“全面審查”背后的重復追訴問題二審全面審查原則不僅違背了不告不理的訴訟法理而且全面審查意味著第二審法院不對上訴、抗訴的理由出任何明確的限制,可以對一審法院已經查明、控辯雙方持異議的判決部分重新發起審判。這無疑會使被告人遭重復追訴的危險。在由檢察院抗訴引起二審案件中,被所受到的“重復追訴”是由檢察機關針對其提出異議的部發動后,法院針對那些檢察機關未曾提出異議的部分繼發動的。故而,事實上被告人的同一行為在受到檢察機提起公訴和法院的一審之后,還要繼續承受第二審法院對上訴、抗訴范圍之外的全面審查的繼續追訴。3.新罪名的繼續創制第二審法院經過重新審判,對原判認定事實清楚,證充分,只是認定的罪名不當的,在不加重原判刑罰的情下,可以改變罪名。與一審法院自行變更罪名的行為一樣這種行為既違背了“不告不理”原則,也導致被告人因同行為受到二審法院的主動審查,也就是一種雙重的法律訴,被告人也將因此而不得不處于持續的危機之中。4.以事實不清為根據的發回重審根據現行法律規定,二審法院只要發現原審判決“事不清”、“證據不足”的,便可反復多次將案件發回原審法進行審判,而這種發回重審在法律上缺少次數上的限制同樣,原一審法院經過重新審判后,還可以根據同樣的證和事實,反復多次對被告人做出有罪判決;原提起公訴的察機關可依據大體相同的證據和事實,對被告人反復地新提起公訴。二審法院面對“事實不清”、“證據不足”的一審判決,來依照無罪推定、疑罪從無的基本精神就應作出終局裁判但二審法院卻將案件發回原審法院重新審判,使得被告重新受到一審法院的審判,并且重新受到檢察機關的追訴此舉背離“無罪推定”原則;導致審判機關訴訟職能的混淆導致公共權力的重復追訴;引發審判階段的超期羈押。(三)隱藏于“審判監督程序”中的重復追訴無論是法院自行提起的再審,抑或是檢察機關以抗的形式引發的再審,法律上都沒有明確的理由限制,而只粗略的規定:“在認定事實上或者在適用法律上確有錯誤這就為再審的啟動帶來了極大的任意性與隨機性。另外再審程序的啟動并沒有區分為對被告人有益還是無益。句話說,以變無罪判決為有罪判決、變罪輕判決為罪重判為目的的審判,法院和檢察院皆可主動發起。法院和(或)檢察機關以“審判監督程序”發動不利于被告人的再審,客觀上使得被告人受到了刑事重復追訴,何況這種追訴已不是雙重的,而是來自法院和檢察機關的多重危險。相較于前面的類型,這種重復追訴的危害要大許多,因為這種審判監督程序所針對的不是那些未生效、未確定的判決,而是業已發生法律效力的確定判決。為了貫徹“有錯必糾”原則,也為了糾正原審判決在事實認定或者法律適用上的“錯誤”,我們犧牲了法院判決的穩定性與終局性。二、重復追訴程序的利弊分析(一)重復追訴程序設置的益處重復追訴的優點無疑是明顯的:保障國家刑罰權的行使,以探求“客觀事實”,真正實現“實事求是,有錯必糾”。首先,重復追訴有利于追求客觀真實。我國的刑事訴訟理論認為:生效判決的穩定性應當建立在認定事實和適用法律正確性和客觀真實性的基礎上。面對錯判,自然也沒有理由去維護其穩定性和虛假的權威性,而應當按照“實事求是,有錯必糾”的要求重新進行追訴以維護國家的刑罰權。其次,有利于實現上級司法機關對下級人民法院審判工作的監督,以提高審判質量。有些案件案情復雜也往往導致事實真相一時難以明了,而重新提起追訴也正解決了這一問題。下級法院通過接受抗訴和重新審判案件,重新追訴,以糾正錯誤,真正實現“實事求是,有錯必糾”。最后,重新追訴有利于保障被害人的利益。(二)重復追訴程序的弊端1.重復追訴背離了無罪推定原則眾所周知,“無罪推定”原則是貫穿整個現代刑事訴訟程序的基石性原則。按照“無罪推定”原則的要求,證明被告人有罪的責任應由控訴機關承擔,當控訴機關所提供的“有罪”事實和證據沒有達到法定證明標準時,裁判者應做出對被告有利的無罪判決,此即為“疑罪從無”?！缎淌略V訟法》第189條第3項卻規定:“原判決事實不清楚或證據不足的,可以在查清事實后改判;也可以裁定撤銷原判,發回原審人民法院重新審判?！痹摋l規定并沒有對“事實”、“證據”區分是“有罪”的還是“無罪”的,即在“有罪”的事實不清、證據不足的情況下,二審法院可以自由裁量決定是自己查清事實直接改判,還是發回重審,讓一審法院去查清事實予以改判。無論二審法院做出何種選擇,都意味著在二審中“疑罪”未必從無,甚至說“疑罪”不可從無,而是應當由二審法院或者一審法院來查清事實、清楚疑點。這也便造成了“無罪推定”、“疑罪從無”原則的效力在一、二審中的斷裂。2.重復追訴導致審判機關訴訟職能的混淆訴訟職能區分是現代刑事審判程序和審判制度中的一項重要原理,是現代刑事訴訟民主化、科學化的重要體現。根據訴訟職能區分的要求,參與審判活動的訴訟主體為了實現自己一方的訴訟目的,將在整個刑事審判過程中固定地承擔著不同的訴訟角色,并以此角色為界限實施功能與作用各不相同的具體訴訟行為。整個刑事審判活動就是在控訴、裁判和辯護這三項訴訟職能的區分及相互制衡中進行的。我國二審法院將案件發回一審法院重審的行為實際上是啟動了新一輪的追訴,從而部分地奪取了檢察機關的檢控職能,這違背了“控審分離”、“法官中立”的要求。[1][2][][]3.重復追訴導致了國家權力的恣意行使當案件進入刑事二審后,如果依舊存在事實不清、證據不足的問題,此時二審法院依照“疑罪從無”原則本應改判無罪,從而在程序上徹底否定一審法院的判決,并使公訴關與一審法院承擔相應的后果。但二審法院卻將案件發一審法院重審,從而使得檢察機關與一審法院逃避了相的責任。并且檢察機關借此獲得了重新補充證據提起公的機會,一審法院借此也有了重新組成合議庭進行審判機會。被告卻因為同一行為而受到了重復追訴。事實明,二審法院發回重審的機會和次數越多,國家公共權力用的機會也越多,被告人遭受國家權力恣意追訴侵犯的險也越大。4.重復追訴導致“超期”羈押當然,這并不僅僅是重復追訴的問題,其根源于我國少獨立的未決羈押制度,但重復追訴無疑是導致超期羈的重要因素。以刑事二審“事實不清、證據不足”發回重為例,對于第二審法院撤銷原判發回重審的,原審法院從到發回的案件之日起,重新計算審理期限。故而,任何一不當的發回重審都會導致被告人羈押期限的不當延長,而,我國現行法律對于發回重審的次數并沒有做出明確限制,這種發回重審事實上可以反復進行,其后果便是被人被超期羈押。說得極端一些,在此種情況下,被告人似成為了司法機關探知有罪事實真相的客體,而不再具有訟主體的地位。5.重復追訴動搖穩定的社會關系社會學家哈德羅·加芬克爾(HaraldGarfinkel)在其期著作中把刑事審判描述為“貶黜人格的典禮”,是一場心編導的提出和驗證證據的戲劇,法定程序和角色的扮為成功地譴責違反社會規范的人創造了條件。為了“貶黜的成功,需要有諸多的條件,其中包括詳盡的、令人信服揭示和闡述犯罪“過去、現在、未來”的行為等[3]。刑事審過程,對有罪的被告來說是過錯的再現。從心理學角度看,一般人均不愿自己的過錯被公開的揭露和證實。審的過程對被告而言是靈魂的拷問。另,在很多審判中,第次被害人化往往得不到有效的避免。證人似乎成為了告,其誠實性可能會受到毀滅性的攻擊。多次的審判也社會關系始終處于不穩定狀態,這與法制的要求相悖[4參考上文的論述,重復追訴具有嚴重的弊病,在可能的情下,審判不應多次反復,重復追訴應受到法律的有效控制三、解決我國重復追訴問題的基本構想表面上看,對國家刑事追訴權的限制似乎會導致部“犯罪分子”逃脫法網,使得一些“事實上有罪的人”無法到法律追訴。但限制重復追訴卻可以為社會中的每一個豎起一個保護傘。這樣,我們每一個人都將擁有不受重追訴的權利,法律安全感也將得到加強。否則,任意一個悲的人,都可能成為潛在的犯罪嫌疑人、被告人而受到國刑事追訴機構無止境的羈押與追訴,我們的命運將有可長期處于不確定與不受保障的狀態。權衡利弊,重構刑訴訟的指導思想,實現由“有錯必糾”向“對國家刑事追訴的適度限制”的轉變是我們必須的選擇。重構刑事訴訟導思想也是實現實體公正與程序公正并重、法律真實與觀真實結合的必然要求,這也有助于我國刑事司法制度聯合國刑事司法準則的銜接[5],以更好地實現“條約必須守”的古老國際法準則?？刂茋抑貜妥吩V的理論依據主要有以下幾點[6]:法的安定性。安定的秩序是國家統治的基石,盡快穩定亂的社會關系是國家的優先選擇。刑事訴訟對犯罪引起社會關系波動的解決有正當化功能,對訴訟的結果應盡能地予以尊重。同時,作為國家參與的解決過程,對結果的維持也就是維護國家權威和審判權威的需要。(2)國家權力有限原則。權力有限是現代政治國家的基本原則之一。在刑事訴訟中,國家與被告就犯罪是否存在及責任的大小進行博弈。由于二者力量的嚴重失衡,如果允許國家無限次地重復追訴,不論被告是否有罪,其最終被定罪的可能性都很大。因而,從國家權力有限原則中引申出了處罰權消耗說,即國家追訴被告的權力是有限的,這種權力隨著公訴的進行而消耗。一旦判決取得既判力,處罰權即歸于消滅,國家不得再次追訴。(3)保護被告人。國家權力有限原則實際上就有保護被告人之意。這是一種基于政治理論而要求的權力內斂。隨著戰后英美法在世界范圍內的強勢確立,一事不再理引入了免受“雙重危險”的含義。在德國和日本,一事不再理均被賦予了保護被告人之意。(4)促進追訴機關的效率。有德國學者認為,“法律效力的確定亦同時具有懲罰作用:為了避免因案件的審判不夠充分而必須后來又為補充性偵查,因此犯罪追訴機關對事實之調查要仔細謹慎,并對犯罪行為為正確的法律評價。”[7]筆者從以下兩個方面對此問題進行論述,以探求我國重復追訴問題的解決之道。1.終審判決前重復追訴的控制刑事訴訟中,代表國家和社會利益的檢察機關在行使刑事追訴權方面必須受到適度的限制,而決不能像民事訴訟那樣,可以與被告方“完全平等”地就一審裁判發動復審程序。唯有如此,才能使處于弱者地位的被告人真正從實質上而不只是形式上受到與刑事追訴方平等的對待,因此刑事訴訟中的上訴審應當逐漸從目前的“事實復審”走向“權利救濟”,檢控方的上訴權也應逐步受到較大的限制與削弱。對于“上訴”,筆者認為應做出如下重構:對于第一審法院就檢控方起訴指控的事實問題,應只允許被告人提起上訴,檢控方不得以提出上訴或者“抗訴”的方式發動重審,也就是說:第一審法院所作的無罪判決,不應當成為檢控方提起上訴或者“抗訴”的對象(在這一思路的指引下,上訴審應當成為為被告人提供更加充分的參與機會的普通救濟程序);對于第一審法院在審判過程和審判結果上涉及的法律適用問題,檢控方有權提出上訴,在這方面,控辯雙方應擁有平等的上訴機會(不過,檢控方就一審法院適用法律問題提出的上訴,所引發的只能是上訴審法院就案件法律適用問題的復審,而決不能導致上訴審法院對事實問題重新審判);建立在“有錯必糾”基礎上的“全面審查”原則應當被徹底廢止,無論是從禁止重復追訴的角度,還是從貫徹不告不理原則的角度出發,法院都只能基于控辯雙方提出的有異議的內容進行重新審判,否則,上訴審法院超越控辯雙方上訴、抗訴范圍,變相從事重復追訴的現象就將永遠難以終止;基于無罪推定和一事不再理原則,上訴審法院遇有據認定被告人有罪的事實不清楚、證據不足的情況的,經過審應直接確認檢控方指控的犯罪不能成立并判決被告人罪,這也是解決中國目前幾乎達到普遍化的上訴審法院限制的發回重新審判問題的必由之路。2.判決生效后重復追訴的控制刑事再審程序應遠離所謂的“審判監督”,而真正被位為“非常救濟程序”。也就是說,刑事再審應當成為使告人權利得到特別的司法救濟的活動,而擯棄其任何形的重復追訴的目的。這樣,所有“不利于被告人的再審”應當被禁止。唯有如此,我們才能徹底解決判決生效后重復追訴問題。首先,應當限定再審程序的申請主體范圍,明確規定有原審被告人才有權為自己的權利而提出再審申請,任一級法院都不得就任何生效案件主動發動刑事再審程序可以考慮構建刑事案件審查委員會,以專門接受當事人再審申請,并在進行調查的基礎上,做出再審的決定。該員會一旦做出這種決定,就可將案件向專門法院提出再的申請,后者在這種情況下方能從事刑事再審活動。同時任何一級檢察機關都不得以生效裁判“確有錯誤”為由,法院提起“抗訴”。檢察機關要引發刑事再審程序,就必基于案件存在重大的法律適用錯誤,以糾正這種法律適錯誤為目的而進行。同時,為保證“質量”,提出再審申請檢察機關只能是省級檢察機關或最高檢察機關。其次,當徹底廢止以使無罪被告人受到有罪裁判、使有罪被告受到更加嚴厲懲罰的再審。原審被告人有權為維護自己權利而提出再審申請。這種申請應沒有時間的限制,既以基于事實認定的錯誤又可以基于法律適用的錯誤來出。同時,為防止被告人濫用這一權利,基于事實認定而出的再審申請應限定為以下理由:一是原來審理本案的官、陪審員在審判過程中存在職務上的犯罪,并有法院生裁判加以認定的;二是原來被用以認定被告人有罪的證的可靠性存在重大疑問的;三是有新證據或事實證明原罪判決不能成立的;四是原來用以證明被告人有罪的證據后來被發現存在重大的矛盾和明顯的疑問的。當然,關法律適用方面的錯誤,則可以包括實體法律適用的錯誤程序法律適用的錯誤。最后,負責受理再審申請的法院能是高級法院和最高法院。原因在于:為表示啟動再審序的慎重并切實保證原審被告人獲得高效且有質量的司救濟,負責再審的法院必須是具有較高等級的法院。具的安排應是:生效裁判如果是由基層法院做出的,負責再的法院應當為高級法院;終審裁判如果是由高級法院做的,負責再審的法院則應當為最高法院。當然,這樣的設也應輔之以我國刑事審判審級制度的改革。

證明責任（又稱舉證責任），是訴訟法和證據法中的一項基本制度，是指司法機關或某些當事人應當收集或提供證據證明應予認定的案件事實或有利于自己的主張的責任；否則，將承擔其認定、主張不能成立的危險后果。證明責任所要解決的問題是：訴訟中出現的案件事實，應當由誰提供證據加以證明以及在訴訟結束時，如果案件事實仍然處于真偽不明的狀態，應當由誰來承擔敗訴或不利的訴訟后果。我國刑事訴訟中的證明責任，是指公安司法機關應當承擔收集證據、提供證據、證明案件事實的法律責任。《刑事訴訟法》第43條規定，審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。同時人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調取證據。我國刑事訴訟的證明責任具體分擔如下：

一、證明犯罪嫌疑人、被告人有罪的責任

由在刑事訴訟中執行控訴職能的國家專門機關承擔，即由人民檢察院和公安機關等承擔。承擔證明犯罪嫌疑人、被告人有罪的責任，就是指有提出證據并證實犯罪嫌疑人、被告人有罪的責任，如果不能做到，其后果就是犯罪嫌疑人、被告人無罪的結論當然成立。在我國刑事訴訟中，檢察機關執行控訴職能，代表國家向人民法院提起公訴，并出庭支持公訴。我國刑事訴訟法明確規定，檢察機關決定提起公訴的案件，必須達到犯罪嫌疑人的犯罪事實已經查清，證據確實、充分，依法應當追究刑事責任的標準，檢察官在出庭支持公訴時，還應當依法訊問被告人、詢問證人，并向法庭出示所收集的各種證據，經過法庭調查和法庭辯論，證實和論證起訴書中所指控的罪行成立。檢察機關在刑事訴訟中對公訴案件承擔證明責任。

公安機關在刑事訴訟中也執行控訴職能，對其負責立案偵查的刑事案件，負有證明責任。公安機關在偵查過程中的主要職責是及時收集各種證據并抓獲犯罪嫌疑人，當案件偵查終結并決定移送起訴時，在事實方面必須達到犯罪事實清楚，證據確實、充分的程度。另外，監獄或軍隊保衛部門對其負責偵查的案件，也依法承擔相應的證明責任。

二、自訴案件的自訴人應當對其控訴承擔證明責任

在自訴案件中，自訴人處于原告的地位，獨立地承擔控訴職能，對自己提出的控訴主張依法應當承擔證明責任。根據《刑事訴訟法》第171條規定，人民法院對于自訴案件進行審查后，按照下列情形分別處理：

為了維護對抗式審判程序的公平運行，世界各主要國家尤其是英美法系國家在刑事訴訟程序的設計上非常重視對偵控機關權力的抑制，從而形成諸如“一事不再理”、“免受雙重危險”之類的基本原則由于歷史傳統和價值標準的不同．我國至今尚未確立類似的規則．偵控機關的權力過分膨脹，加之庭審程序的不規范，致使當事人的臺法權益得不到有效保障，其中司法機關頻繁行使決定權就是這一現象的典型體現。

一、我國刑事訴訟中有關“決定”的適用范圍

在我國刑事訴訟立法中，有關“決定”的適用范圍主要體現在蹦下幾個方面：第一，在訴訟過程中，公安機關、檢察機關和人民法院在對犯罪嫌疑人(被告人)采用強制措施和其它有關的強制性措施上行使“決定權”。比如．刑事訴訟法第50條規定“人民法院、人民檢察院和公安機關根據案件情況，對犯罪嫌疑人、被告人可以拘傳、取保候審或者監視居住”盡管相關的規定具體列舉了拘傳、取保候審和監視居住的條件．但在采取這些措施時，各機關都不需要當事人的參與和其它機關的介人，更不需要公開的形式便可自行決定。雖然在逮捕問題上，我國立法體現了分權制約的精神，但具體操作過程中，仍是享有決定權(包括批準權)的機關單方決定。至于搜查、扣押等強制性措施的采用，也不需要持有法院的有效令狀，只頑本機關負責人批準即可。第二，當事人的回避申請，普遍采用決定形式予以支持或駁回。例如，刑事訴訟法第30條規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員的回避，應當分別由院長、檢察長、公安機關負責人決定；院長的回避，由本院審判委員會決定；檢察長和公安機關負責人回避，由同級人民檢察院檢察委員會決定”至于審查的過程，申請人無權參加。第三，在偵查中，延長羈押期限，適用決定。比如，刑訴法第124條至第127條等都有規定。第四，在庭審過程中，當事人及其辯護人、人行使部分訴訟權利時，其申請是否得到支持由法院決定比如，刑訴法第159條規定：”法庭審理過程中，當事人和辯護人、訴訟人有權申請通知新的證人到庭、調取新的物證、申請重新鑒定或勘驗”“法庭對于上述申請，應當作出是否同意的決定”。第五，是否提起再審程序，由法院或檢察院決定．如刑訴法第205條等等。從以上有關規定可以看出，我國刑事訴訟中司法機關行使決定權有如下幾個特點：其一，主體的多樣性。即參與訴訟的公安機關、檢察機關和人民法院都可以采用決定的形式對一定范圍的問題作出結論。其二，處理問題的廣泛性。其三，其效力具有終局性，決定一旦作出或送達(對回避申請的決定．如當事人要求復議的除外)，立即生效，當事人不服，充其量只能申訴或要求復議，但申訴和復議并不影響其立即執行的效力。第四，審查過程的秘密性。所有決定的作出過程，都是在具有決定權的司法機關內部進行審查，當事人無權參與，更不對外公開。以上特點的存在直接制約了我國刑事訴訟的規范化進程。

二、刑事訴訟中廣泛適用決定的消極后果

帶有濃重行政管理色彩的“決定”在刑事訴訟中的廣泛運用，必然帶來一系列的消極后果．其中一些后果是非常致命的。

(一)暗箱操作，引發司法專制和司法腐敗

一、刑事訴訟基本原則的概念和特點

刑事訴訟基本原則是依照刑事訴訟法的規定，貫穿于刑事訴訟全過程，對專門機關和訴訟參與人的訴訟活動起規范和指導作用的基本準則。

刑事訴訟基本原則有以下特點：

（一）刑事訴訟基本原則貫穿于刑事訴訟全過程，體現在訴訟活動的各個方面。刑事訴訟的基本原則在刑事程序的各個階段都起作用，而不是只適用于刑事訴訟中的某一特定階段。僅在某個特定訴訟階段適用的原則，不是刑事訴訟基本原則。例如審判公開，兩審終審等。

（二）刑事訴訟基本原則具有普通指導意義。它不僅要求國家的專門機關及其工作人員應當遵守，而且要求各種訴訟參與人都應當遵守，它是一切參加到訴訟中來的機關和人的行為規范。

二、刑事訴訟基本原則的體系

關于重復追訴問題,聯合國《公民權利與政治權利國際公約》第14條第7款規定:“任何人依一國法律及刑事程序經終局判決判定有罪或無罪開釋者,不得就同一罪名再予審判或科刑?！盵1]該原則在兩大法系中有不同的體現:大陸法系中體現為一事不再理與既判力理論;英美法系中則體現為免受雙重危險原則。而我國的立法并沒有明確規定一事不再理抑或免受雙重危險原則,只是在個別條文上對相關內容有所體現,比如規定了兩審終審制、承認判決的效力和終局性以及法院對缺乏罪證而又提不出補充證據的自訴案件的處理要求等。這些簡單的法條無疑是難以起到禁止重復追訴的作用的。同時,由于我國刑事訴訟立法以及相關司法解釋中存在的漏洞,使得司法實踐中出現許多重復追訴現象,這種現象與我國刑事訴訟中的“有錯必糾”指導原則有密切關系。在中國的訴訟法學界普遍認為“客觀真實、不枉不縱有錯必糾”應是我國刑事訴訟的基本“指導思想”,這些“導思想”也構成了我國一系列訴訟原則、制度和規則的理基石。以理想化的眼光來看,刑事訴訟應不讓一個有罪人逃脫法網,也不令一個無罪之人受到追訴,這也是我國事訴訟指導思想中的“不漏不錯”與“不枉不縱”觀點的現。然而,事實證明,“要百分之百地做到不漏不錯是不能的”,因而只能選擇“盡量少錯少漏,而且堅持有錯必糾方針”?；谶@樣一種方針,種種重復追訴的現象便也就合理的了:人的認識是有限的,司法機關在刑事訴訟中同也會發生錯誤,依此,在錯誤不可避免地發生后,基于實求是的原則,通過各種手段及時有效地加以糾正便是惟的選擇。本文從盡可能周延地保護追訴對象的合法權益的角—187—著重討論如何更好地控制重復追訴的問題,力求涵蓋我國在一審程序中、二審程序中以及審判監督程序中涉及到的各種各樣的重復追訴問題。一、重復追訴在我國刑事訴訟中的體現“有錯必糾”這一指導思想所帶來的不僅是“審判監督程序”,而且還帶來了一系列的“合法”的重復追訴。下文將就我國刑事訴訟中的重復追訴現象進行分類解析。偵查階段及審查起訴階段都存在重復追訴問題,但如果一味地以“禁絕”的方法處理這兩個訴訟階段的重復追訴也是不現實的,并將帶來意想不到的麻煩,如破案率將大大降低、社會治安可能惡化等。事實上,因為有較完善的未決羈押制度,偵查階段及審查起訴階段的重復追訴現象在國外也是被有限制地允許的。故而,筆者認為偵查階段以及審查起訴階段的重復追訴現象可以通過完善未決羈押制度加以規制[2],本文在此不贅。(一)一審程序中的重復追訴一審程序中有三種典型重復追訴情形:1.在法院作出無罪判決后檢控方重新起訴我國《刑事訴訟法》第162條第3款規定:“證據不足,不能認定行為人有罪的應當做出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決?！边@標志著“疑罪從無”在我國《刑事訴訟法》中得到確認。但是,如若法院以證據不足為由判決無罪以后,偵查機關又搜集到新的足以證明被告人有罪的證據,檢察機關事實上可以另行起訴。很明顯,這種重復追訴事實上是從審判階段退回審查起訴階段再退回偵查階段,甚至退出偵查階段,然后再次進入追訴程序。2.檢控方撤訴后的重新起訴根據現行《刑事訴訟法》及相關司法解釋規定,在法院判決宣告前,檢察機關要求撤回起訴的,法院應當審查其撤回起訴的理由,并做出是否準許的裁定。另一方面,公訴人發現案件需要補充偵查,提出延期審理建議的,合議庭應當同意,并給予兩次申請延期審理的機會。如果檢察機關即使補充偵查,也無法向人民法院提供確實、充分的證據,那么檢察機關可以撤回起訴。但是,撤回起訴并不意味著檢察機關不能就同一被告人的同一行為重新提起公訴,而僅僅意味著原來的指控罪名無法取得法庭的認可。檢察機關在撤回起訴后,又發現了新的足以證明被告人有罪證據的,仍可以重新起訴。3.法院對起訴罪名的變更根據最高人民法院的司法解釋,法院對于“起訴指控的事實清楚,證據確實、充分,指控的罪名與人民法院審理認定的罪名不一致的”,應當按照自己認定的罪名,做出有罪判決。從實際效果上來看,法院在開庭審理之后,認定檢察機關指控的罪名不成立,而直接以其他罪名做出有罪判決,這實際上是法院代替檢察機關對同一被告人的同一行為實施重復追訴。理由如下:對于檢察機關起訴的罪名,法院在開庭審理后,認定其并不成立,本應在給予被告人、辯護人以防御準備的前提下,建議檢察機關及時變更其起訴的罪名,而后案件便重新進入庭審程序。但在司法實踐中,法院往往自行變更起訴罪名,以另一罪名判決被告人有罪。從被告人的角度來看,被告人在經受檢察機關的一次追訴后,又在沒有獲得防御機會、未曾經過法庭調查和辯論的情況下,直接受到了法院的追訴并以該罪名被判有罪。這一追訴相較于前一次追訴而言有其自身的特點:法院這次實際上是將一個未經起訴,也未經被告人辯護和法庭質證的新罪名,強加在了被告人身上,從而事實上向被告人發動了場新的追訴,并事實上剝奪了犯罪嫌疑人、被告人的護權。(二)二審程序中的重復追訴二審程序在我國具有明顯的事實復審的特點,我國第二審程序涉及重復追訴問題的環節主要有四個:1.檢控方對無罪判決的抗訴與大陸法系其他國家一樣,中國的法律規定檢察機有權對未生效的一審判決提出重新審判的要求,其中也括對一審法院所作的無罪判決提出復審的要求。其背后指導思想依然是諸如實事求是、實體真實、有錯必糾之類正當化理由,但其結果卻是直接導致被告人因同一行為受到多次重復追訴,從而身處一種不確定的危機之中。且我國《刑事訴訟法》對檢察機關的抗訴并沒有施加理由的限制,而只是籠統地有諸如“認定事實和適用法律確有誤”等說法。這也使得檢察機關提起抗訴的理由十分寬泛2.“全面審查”背后的重復追訴問題二審全面審查原則不僅違背了不告不理的訴訟法理而且全面審查意味著第二審法院不對上訴、抗訴的理由出任何明確的限制,可以對一審法院已經查明、控辯雙方持異議的判決部分重新發起審判。這無疑會使被告人遭重復追訴的危險。在由檢察院抗訴引起二審案件中,被所受到的“重復追訴”是由檢察機關針對其提出異議的部發動后,法院針對那些檢察機關未曾提出異議的部分繼發動的。故而,事實上被告人的同一行為在受到檢察機提起公訴和法院的一審之后,還要繼續承受第二審法院對上訴、抗訴范圍之外的全面審查的繼續追訴。3.新罪名的繼續創制第二審法院經過重新審判,對原判認定事實清楚,證充分,只是認定的罪名不當的,在不加重原判刑罰的情下,可以改變罪名。與一審法院自行變更罪名的行為一樣這種行為既違背了“不告不理”原則,也導致被告人因同行為受到二審法院的主動審查,也就是一種雙重的法律訴,被告人也將因此而不得不處于持續的危機之中。4.以事實不清為根據的發回重審根據現行法律規定,二審法院只要發現原審判決“事不清”、“證據不足”的,便可反復多次將案件發回原審法進行審判,而這種發回重審在法律上缺少次數上的限制同樣,原一審法院經過重新審判后,還可以根據同樣的證和事實,反復多次對被告人做出有罪判決;原提起公訴的察機關可依據大體相同的證據和事實,對被告人反復地新提起公訴。二審法院面對“事實不清”、“證據不足”的一審判決,來依照無罪推定、疑罪從無的基本精神就應作出終局裁判但二審法院卻將案件發回原審法院重新審判,使得被告重新受到一審法院的審判,并且重新受到檢察機關的追訴此舉背離“無罪推定”原則;導致審判機關訴訟職能的混淆導致公共權力的重復追訴;引發審判階段的超期羈押。(三)隱藏于“審判監督程序”中的重復追訴無論是法院自行提起的再審,抑或是檢察機關以抗的形式引發的再審,法律上都沒有明確的理由限制,而只粗略的規定:“在認定事實上或者在適用法律上確有錯誤這就為再審的啟動帶來了極大的任意性與隨機性。另外再審程序的啟動并沒有區分為對被告人有益還是無益。句話說,以變無罪判決為有罪判決、變罪輕判決為罪重判為目的的審判,法院和檢察院皆可主動發起。法院和(或)檢察機關以“審判監督程序”發動不利于被告人的再審,客觀上使得被告人受到了刑事重復追訴,何況這種追訴已不是雙重的,而是來自法院和檢察機關的多重危險。相較于前面的類型,這種重復追訴的危害要大許多,因為這種審判監督程序所針對的不是那些未生效、未確定的判決,而是業已發生法律效力的確定判決。為了貫徹“有錯必糾”原則,也為了糾正原審判決在事實認定或者法律適用上的“錯誤”,我們犧牲了法院判決的穩定性與終局性。二、重復追訴程序的利弊分析(一)重復追訴程序設置的益處重復追訴的優點無疑是明顯的:保障國家刑罰權的行使,以探求“客觀事實”,真正實現“實事求是,有錯必糾”。首先,重復追訴有利于追求客觀真實。我國的刑事訴訟理論認為:生效判決的穩定性應當建立在認定事實和適用法律正確性和客觀真實性的基礎上。面對錯判,自然也沒有理由去維護其穩定性和虛假的權威性,而應當按照“實事求是,有錯必糾”的要求重新進行追訴以維護國家的刑罰權。其次,有利于實現上級司法機關對下級人民法院審判工作的監督,以提高審判質量。有些案件案情復雜也往往導致事實真相一時難以明了,而重新提起追訴也正解決了這一問題。下級法院通過接受抗訴和重新審判案件,重新追訴,以糾正錯誤,真正實現“實事求是,有錯必糾”。最后,重新追訴有利于保障被害人的利益。(二)重復追訴程序的弊端1.重復追訴背離了無罪推定原則眾所周知,“無罪推定”原則是貫穿整個現代刑事訴訟程序的基石性原則。按照“無罪推定”原則的要求,證明被告人有罪的責任應由控訴機關承擔,當控訴機關所提供的“有罪”事實和證據沒有達到法定證明標準時,裁判者應做出對被告有利的無罪判決,此即為“疑罪從無”。《刑事訴訟法》第189條第3項卻規定:“原判決事實不清楚或證據不足的,可以在查清事實后改判;也可以裁定撤銷原判,發回原審人民法院重新審判?！痹摋l規定并沒有對“事實”、“證據”區分是“有罪”的還是“無罪”的,即在“有罪”的事實不清、證據不足的情況下,二審法院可以自由裁量決定是自己查清事實直接改判,還是發回重審,讓一審法院去查清事實予以改判。無論二審法院做出何種選擇,都意味著在二審中“疑罪”未必從無,甚至說“疑罪”不可從無,而是應當由二審法院或者一審法院來查清事實、清楚疑點。這也便造成了“無罪推定”、“疑罪從無”原則的效力在一、二審中的斷裂。2.重復追訴導致審判機關訴訟職能的混淆訴訟職能區分是現代刑事審判程序和審判制度中的一項重要原理,是現代刑事訴訟民主化、科學化的重要體現。根據訴訟職能區分的要求,參與審判活動的訴訟主體為了實現自己一方的訴訟目的,將在整個刑事審判過程中固定地承擔著不同的訴訟角色,并以此角色為界限實施功能與作用各不相同的具體訴訟行為。整個刑事審判活動就是在控訴、裁判和辯護這三項訴訟職能的區分及相互制衡中進行的。我國二審法院將案件發回一審法院重審的行為實際上是啟動了新一輪的追訴,從而部分地奪取了檢察機關的檢控職能,這違背了“控審分離”、“法官中立”的要求。3.重復追訴導致了國家權力的恣意行使當案件進入刑事二審后,如果依舊存在事實不清、證據不足的問題,此時二審法院依照“疑罪從無”原則本應改判無罪,從而在程序上徹底否定一審法院的判決,并使公訴關與一審法院承擔相應的后果。但二審法院卻將案件發一審法院重審,從而使得檢察機關與一審法院逃避了相的責任。并且檢察機關借此獲得了重新補充證據提起公的機會,一審法院借此也有了重新組成合議庭進行審判機會。被告卻因為同一行為而受到了重復追訴。事實明,二審法院發回重審的機會和次數越多,國家公共權力用的機會也越多,被告人遭受國家權力恣意追訴侵犯的險也越大。4.重復追訴導致“超期”羈押當然,這并不僅僅是重復追訴的問題,其根源于我國少獨立的未決羈押制度,但重復追訴無疑是導致超期羈的重要因素。以刑事二審“事實不清、證據不足”發回重為例,對于第二審法院撤銷原判發回重審的,原審法院從到發回的案件之日起,重新計算審理期限。故而,任何一不當的發回重審都會導致被告人羈押期限的不當延長,而,我國現行法律對于發回重審的次數并沒有做出明確限制,這種發回重審事實上可以反復進行,其后果便是被人被超期羈押。說得極端一些,在此種情況下,被告人似成為了司法機關探知有罪事實真相的客體,而不再具有訟主體的地位。5.重復追訴動搖穩定的社會關系社會學家哈德羅·加芬克爾(HaraldGarfinkel)在其期著作中把刑事審判描述為“貶黜人格的典禮”,是一場心編導的提出和驗證證據的戲劇,法定程序和角色的扮為成功地譴責違反社會規范的人創造了條件。為了“貶黜的成功,需要有諸多的條件,其中包括詳盡的、令人信服揭示和闡述犯罪“過去、現在、未來”的行為等[3]。刑事審過程,對有罪的被告來說是過錯的再現。從心理學角度看,一般人均不愿自己的過錯被公開的揭露和證實。審的過程對被告而言是靈魂的拷問。另,在很多審判中,第次被害人化往往得不到有效的避免。證人似乎成為了告,其誠實性可能會受到毀滅性的攻擊。多次的審判也社會關系始終處于不穩定狀態,這與法制的要求相悖[4參考上文的論述,重復追訴具有嚴重的弊病,在可能的情下,審判不應多次反復,重復追訴應受到法律的有效控制三、解決我國重復追訴問題的基本構想表面上看,對國家刑事追訴權的限制似乎會導致部“犯罪分子”逃脫法網,使得一些“事實上有罪的人”無法到法律追訴。但限制重復追訴卻可以為社會中的每一個豎起一個保護傘。這樣,我們每一個人都將擁有不受重追訴的權利,法律安全感也將得到加強。否則,任意一個悲的人,都可能成為潛在的犯罪嫌疑人、被告人而受到國刑事追訴機構無止境的羈押與追訴,我們的命運將有可長期處于不確定與不受保障的狀態。權衡利弊,重構刑訴訟的指導思想,實現由“有錯必糾”向“對國家刑事追訴的適度限制”的轉變是我們必須的選擇。重構刑事訴訟導思想也是實現實體公正與程序公正并重、法律真實與觀真實結合的必然要求,這也有助于我國刑事司法制度聯合國刑事司法準則的銜接[5],以更好地實現“條約必須守”的古老國際法準則?？刂茋抑貜妥吩V的理論依據主要有以下幾點[6]:法的安定性。安定的秩序是國家統治的基石,盡快穩定亂的社會關系是國家的優先選擇。刑事訴訟對犯罪引起社會關系波動的解決有正當化功能,對訴訟的結果應盡能地予以尊重。同時,作為國家參與的解決過程,對結果的維持也就是維護國家權威和審判權威的需要。(2)國家權力有限原則。權力有限是現代政治國家的基本原則之一。在刑事訴訟中,國家與被告就犯罪是否存在及責任的大小進行博弈。由于二者力量的嚴重失衡,如果允許國家無限次地重復追訴,不論被告是否有罪,其最終被定罪的可能性都很大。因而,從國家權力有限原則中引申出了處罰權消耗說,即國家追訴被告的權力是有限的,這種權力隨著公訴的進行而消耗。一旦判決取得既判力,處罰權即歸于消滅,國家不得再次追訴。(3)保護被告人。國家權力有限原則實際上就有保護被告人之意。這是一種基于政治理論而要求的權力內斂。隨著戰后英美法在世界范圍內的強勢確立,一事不再理引入了免受“雙重危險”的含義。在德國和日本,一事不再理均被賦予了保護被告人之意。(4)促進追訴機關的效率。有德國學者認為,“法律效力的確定亦同時具有懲罰作用:為了避免因案件的審判不夠充分而必須后來又為補充性偵查,因此犯罪追訴機關對事實之調查要仔細謹慎,并對犯罪行為為正確的法律評價?！盵7]筆者從以下兩個方面對此問題進行論述,以探求我國重復追訴問題的解決之道。1.終審判決前重復追訴的控制刑事訴訟中,代表國家和社會利益的檢察機關在行使刑事追訴權方面必須受到適度的限制,而決不能像民事訴訟那樣,可以與被告方“完全平等”地就一審裁判發動復審程序。唯有如此,才能使處于弱者地位的被告人真正從實質上而不只是形式上受到與刑事追訴方平等的對待,因此刑事訴訟中的上訴審應當逐漸從目前的“事實復審”走向“權利救濟”,檢控方的上訴權也應逐步受到較大的限制與削弱。對于“上訴”,筆者認為應做出如下重構:對于第一審法院就檢控方起訴指控的事實問題,應只允許被告人提起上訴,檢控方不得以提出上訴或者“抗訴”的方式發動重審,也就是說:第一審法院所作的無罪判決,不應當成為檢控方提起上訴或者“抗訴”的對象(在這一思路的指引下,上訴審應當成為為被告人提供更加充分的參與機會的普通救濟程序);對于第一審法院在審判過程和審判結果上涉及的法律適用問題,檢控方有權提出上訴,在這方面,控辯雙方應擁有平等的上訴機會(不過,檢控方就一審法院適用法律問題提出的上訴,所引發的只能是上訴審法院就案件法律適用問題的復審,而決不能導致上訴審法院對事實問題重新審判);建立在“有錯必糾”基礎上的“全面審查”原則應當被徹底廢止,無論是從禁止重復追訴的角度,還是從貫徹不告不理原則的角度出發,法院都只能基于控辯雙方提出的有異議的內容進行重新審判,否則,上訴審法院超越控辯雙方上訴、抗訴范圍,變相從事重復追訴的現象就將永遠難以終止;基于無罪推定和一事不再理原則,上訴審法院遇有據認定被告人有罪的事實不清楚、證據不足的情況的,經過審應直接確認檢控方指控的犯罪不能成立并判決被告人罪,這也是解決中國目前幾乎達到普遍化的上訴審法院限制的發回重新審判問題的必由之路。2.判決生效后重復追訴的控制刑事再審程序應遠離所謂的“審判監督”,而真正被位為“非常救濟程序”。也就是說,刑事再審應當成為使告人權利得到特別的司法救濟的活動,而擯棄其任何形的重復追訴的目的。這樣,所有“不利于被告人的再審”應當被禁止。唯有如此,我們才能徹底解決判決生效后重復追訴問題。首先,應當限定再審程序的申請主體范圍,明確規定有原審被告人才有權為自己的權利而提出再審申請,任一級法院都不得就任何生效案件主動發動刑事再審程序可以考慮構建刑事案件審查委員會,以專門接受當事人再審申請,并在進行調查的基礎上,做出再審的決定。該員會一旦做出這種決定,就可將案件向專門法院提出再的申請,后者在這種情況下方能從事刑事再審活動。同時任何一級檢察機關都不得以生效裁判“確有錯誤”為由,法院提起“抗訴”。檢察機關要引發刑事再審程序,就必基于案件存在重大的法律適用錯誤,以糾正這種法律適錯誤為目的而進行。同時,為保證“質量”,提出再審申請檢察機關只能是省級檢察機關或最高檢察機關。其次,當徹底廢止以使無罪被告人受到有罪裁判、使有罪被告受到更加嚴厲懲罰的再審。原審被告人有權為維護自己權利而提出再審申請。這種申請應沒有時間的限制,既以基于事實認定的錯誤又可以基于法律適用的錯誤來出。同時,為防止被告人濫用這一權利,基于事實認定而出的再審申請應限定為以下理由:一是原來審理本案的官、陪審員在審判過程中存在職務上的犯罪,并有法院生裁判加以認定的;二是原來被用以認定被告人有罪的證的可靠性存在重大疑問的;三是有新證據或事實證明原罪判決不能成立的;四是原來用以證明被告人有罪的證據后來被發現存在重大的矛盾和明顯的疑問的。當然,關法律適用方面的錯誤,則可以包括實體法律適用的錯誤程序法律適用的錯誤。最后,負責受理再審申請的法院能是高級法院和最高法院。原因在于:為表示啟動再審序的慎重并切實保證原審被告人獲得高效且有質量的司救濟,負責再審的法院必須是具有較高等級的法院。具的安排應是:生效裁判如果是由基層法院做出的,負責再的法院應當為高級法院;終審裁判如果是由高級法院做的,負責再審的法院則應當為最高法院。當然,這樣的設也應輔之以我國刑事審判審級制度的改革。參考文獻:[1]余民才,程曉霞.國際法教學參考書[M].北京:中國人民大學出版社,2002.258-259.[2]陳瑞華.審前羈押的法律控制———比較法角度的分析[J].政法論壇(中國政法大學學報),2001,(4):99-112.[3]龍宗智.刑事庭審制度研究[M].北京:中國政法大學出版社,2001.18.

刑事訴訟法

《刑事訴訟法》教案

關于“辯護與”、“刑事證據”、“強制措施”、“附帶民事訴訟”、“期間、送達”的有關內容

授課人：××*

時間：九月二十三日下午

首先我先對大家說：談不上是講課，因為我這幾年一直在從事民事行政檢察業務，對刑事檢察包括刑法、刑訴法以及與刑事有關的新的司法規定和司法解釋近幾年接觸的比較少，今天在這也是跟大家共同學習。希望大家多鼓勵，多批評指正。

論文摘要：

半個多世紀以來，為了緩解因普通程序辦案較慢帶來的訴訟延遲、案件積壓等訴訟效率低下問題，世界各國紛紛設立簡易程序，對案件進行分流，減輕司法負荷，并呈現出多元化的發展趨勢。應刑事訴訟程序改革后提高訴訟效率的需要，我國在1996年修訂刑事訴訟法時，也遵循繁簡分立的原則，在普通程序之外，設立了刑事訴訟的簡易程序。刑事訴訟的簡易程序，是相對于刑事訴訟的普通程序在程序上有所簡化的一種特別類型。它并不是對某一個特定程序的稱謂，而是對這一類程序的概稱，具體來說，它是指通過對刑事訴訟程序的一些環節、步驟加以不同程度的簡化，從而使案件得到快速處理的一類特別程序。

簡易程序的適用，在一定程度上起到了分流案件、減輕司法負荷的作用。但由于程序設計和適用中的問題，還不能完全滿足提高刑事訴訟效率的實際需要。實踐中尚存在許多無謂的訴訟拖延和司法資源浪費的現象。

筆者擬借本文，從研究國外簡易程序的模式和特點入手，對我國現存簡易程序的特點和面臨的問題進行分析，并在此基礎上，提出我國構筑簡易程序模式的建議,從而達到使案件得到快速處理,減輕司法負荷,提高訴訟效率的目的。

關鍵詞：簡易程序效益價值多元化

刑事訴訟的簡易程序，是相對于刑事訴訟的普通程序在程序上有所簡化的一種特別類型。它并不是對某一個特定程序的稱謂，而是對這一類程序的概稱，具體來說，它是指通過對刑事訴訟程序的一些環節、步驟加以不同程度的簡化，從而使案件得到快速處理的一類特別程序。

我國刑事訴訟證據規則

我國刑訴法第43條規定，“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據?！边@就立法上確立了我國現行訴訟模式具有較強的職權主義特征。在我國的司法實踐中，法官在對證據進行審查認定時往往只注意到該證據所產生的結論是否真實可信，而對其來源是否合法、能否采用卻很少關注，總體來說是重實體輕程序的。從實體法的角度看，只要有助于發現和查明案件真實的事實和材料都必須得到承認和運用，否則就談不上實體公正，而程序法則要求能夠證明案件真實情況的事實和材料必須符合證據規則的要求，否則就不能作為認定事實的依據。這兩者之間的矛盾，從實質來說也就是客觀真實與法律真實的矛盾，正是通過制定一系列具體的訴訟證據規則來加以平衡的。

通過具體的證據規則，使控辯雙方能夠積極加入訴訟過程，就其所提出的意見承擔舉證責任，并由此限定證據審查的范圍。這樣既能減少法院不必要的查證活動，提高辦案效率，又能減少法官對案件進行職權調查的因素，避免過分的自由裁量和主觀擅斷。同時，具體的證據規則也為控辯論雙方和法官的證明活動確定一個框架，有利于協調控辯雙方之間以及控辯雙方與法官之間圍繞證據展開信息交流。制訂嚴格、科學、明確的證據規則，對證據收集、舉證、質證、認證全過程作出具體規定，以嚴格的司法程序為保障，使法律真實最大程度接近于客觀真實，才能真正解決二者之間的矛盾，改變那種“重實體輕程序”的錯誤傾向，促進司法公正這一訴訟最高目標的實現。

我國現行刑事訴訟法律確立的訴訟證據原則

目前我國刑事訴訟證據規則方面的立法是非常不完善的，現有的法律和司法解釋中有關刑事訴訟證據規則的條文，主要有刑訴法證據專章的8條、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大法工委《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》(以下簡稱六部委《規定》)的3條，最高法院《關于執行刑訴法若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)的11條，以及上述法律和司法解釋在具體規定審判程序中涉及證據的一些條文。而且上述條文中還有相當部分不涉及審判環節或者僅作原則性規定，缺乏可操作性。我國三大程序法中，民商事及行政訴訟都有了證據規則，刑事訴訟則沒有證據規則的具體規定，與執掌生殺予奪大權的刑庭沉重的審判職責極不相稱，使我國97年刑法規定的“罪刑相適應”、“疑罪從無”等原則不能得到很好的貫徹落實，從某種程度上也可以說，人權法治觀念在刑事立法和司法領域沒有得到很好的體現。

盡管如此，我國現行刑事訴訟法律和司法解釋中還是或原則性、或明確具體地規定了一些刑事訴訟證據規則，雖然這些原則，有些在法學界獲得普遍認同，有些卻在應用于司法實踐的同時引起了法學界的激烈爭論，但都不影響一個既定事實，就是這些規則是目前我國有現行立法依據的，是司法實踐中在收集、審查、采信證據時必須遵循的原則，主要有：

回避制度來源于西方的“自然公正”理念，它的價值追求是程序公正，以刑事訴訟法為代表的我國現行回避制度，對回避的種類和理由、適用對象和相應程序做了相關規定。我國現行的刑事訴訟回避制度存在著一系列致命的缺陷和瑕疵，審判機關及審判官的中立性得不到有效的制度保證，司法實踐中既當裁判員，又當運動員的事例比比皆是，嚴重損害了司法公正，直接影響到審判機關的公信力。

刑事訴訟法關于回避的規定

第三章回避

第二十八條審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應當自行回避，當事人及其法定人也有權要求他們回避：

(一)是本案的當事人或者是當事人的近親屬的;

(二)本人或者他的近親屬和本案有利害關系的;

摘要:隨著社會的不斷發展，我的法制建設也在不斷地改革和完善。在過去的三十多年，司法改革雖獲得一定成果，但在社會發展的整體背景中去看，相關的司法制度仍存在諸多不足和問題，我國傳統意識和思維理念中，“重實踐、輕程序”的現象仍在多數。本文就法理學的概念、程序正義的發展歷史、在我國發展現狀、價值功能及我國刑事訴訟程序正義的制度體現和完善，從法理的角度對我國刑事訴訟中的程序正義進行分析和研究。

關鍵詞:司法改革;法理角度;刑事訴訟;程序正義

正義一詞在很早以前就以抽象且客觀的形式出現于人們的思想觀念中，屬于一種價值追求和信念。為此，在實際了解和展示中，其一定是通過相應的媒介物質進行實現，而法律的程序正義也可以說是一種有益的表現形式。對社會出現的事件在按照相關原則和條框進行公平、公正、平等的實現中，程序正義也在將傳統程序操作轉換為實踐形態的正義里，使其意識形態得到分離。本文將通過法理的維度對刑事訴訟中的程序正義進行探討分析，使我國刑事訴訟中的程序正義能在制度的構建和完善中更加適應新的司法形勢和社會調整的發展規律。

一、法理學的概念

法理學是“法”的一般理論，在我國特色社會主義的建設過程中，其屬于社會主義法的基本理論，在法學體系中占據重要且特殊的地位:即其是法學的一般理論、基礎理論和方法論［1］。法理學在實際的應用中，是以整體法律的理念作為研究對象，進行法律現實(即憲法、行政法、民法、經濟法、刑法、訴訟法、國際法等)在實際制度條框和規章制度中的制定和實施的全面過程，再對司法各個部門的法律應用和工作運行的共同規律、特征、范疇進行統一歸納，也是對部門實際工作業務開展和內容整理的指南，為法制社會的建設提供理論服務。而這里所說的一般法指的就是一切古今中外的“法”，實質就是在對各個發展階段的社會現象和情況進行綜合研究而得出解釋的法的一切現象。在現實的理論應用中，法理學所涵蓋的內容也不是對整體一般法的概括，而是對其中的普遍問題和根本問題進行概念、理論、理念的系統闡述［2］，使人們對法的性質、作用、內在、外在變化和應用有正確具體的掌握和了解。在新興法學理論和學說興起并得到普及的過程中，國內也對法理學在我國刑事訴訟中的應用進行重視和研究，在結合馬克思主義進行世界整體哲學方法論的認識和法律現象的認識，且通過實踐、總結，使國內的法學研究能在不斷分析中達到理論性的升華、普及，在和其他學科混合應用的過程中，根據法理學的知識內容和理論概念進行我國刑事訴訟中程序正義的開展，也是促進我國刑事訴訟的程序正義結構體制的完善和發展。

二、程序正義的發展和我國實際現狀