刑事訴訟中的判定

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為了維護對抗式審判程序的公平運行，世界各主要國家尤其是英美法系國家在刑事訴訟程序的設計上非常重視對偵控機關權力的抑制，從而形成諸如“一事不再理”、“免受雙重危險”之類的基本原則由于歷史傳統和價值標準的不同．我國至今尚未確立類似的規則．偵控機關的權力過分膨脹，加之庭審程序的不規范，致使當事人的臺法權益得不到有效保障，其中司法機關頻繁行使決定權就是這一現象的典型體現。

一、我國刑事訴訟中有關“決定”的適用范圍

在我國刑事訴訟立法中，有關“決定”的適用范圍主要體現在蹦下幾個方面：第一，在訴訟過程中，公安機關、檢察機關和人民法院在對犯罪嫌疑人(被告人)采用強制措施和其它有關的強制性措施上行使“決定權”。比如．刑事訴訟法第50條規定“人民法院、人民檢察院和公安機關根據案件情況，對犯罪嫌疑人、被告人可以拘傳、取保候審或者監視居住”盡管相關的規定具體列舉了拘傳、取保候審和監視居住的條件．但在采取這些措施時，各機關都不需要當事人的參與和其它機關的介人，更不需要公開的形式便可自行決定。雖然在逮捕問題上，我國立法體現了分權制約的精神，但具體操作過程中，仍是享有決定權(包括批準權)的機關單方決定。至于搜查、扣押等強制性措施的采用，也不需要持有法院的有效令狀，只頑本機關負責人批準即可。第二，當事人的回避申請，普遍采用決定形式予以支持或駁回。例如，刑事訴訟法第30條規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員的回避，應當分別由院長、檢察長、公安機關負責人決定；院長的回避，由本院審判委員會決定；檢察長和公安機關負責人回避，由同級人民檢察院檢察委員會決定”至于審查的過程，申請人無權參加。第三，在偵查中，延長羈押期限，適用決定。比如，刑訴法第124條至第127條等都有規定。第四，在庭審過程中，當事人及其辯護人、人行使部分訴訟權利時，其申請是否得到支持由法院決定比如，刑訴法第159條規定：”法庭審理過程中，當事人和辯護人、訴訟人有權申請通知新的證人到庭、調取新的物證、申請重新鑒定或勘驗”“法庭對于上述申請，應當作出是否同意的決定”。第五，是否提起再審程序，由法院或檢察院決定．如刑訴法第205條等等。從以上有關規定可以看出，我國刑事訴訟中司法機關行使決定權有如下幾個特點：其一，主體的多樣性。即參與訴訟的公安機關、檢察機關和人民法院都可以采用決定的形式對一定范圍的問題作出結論。其二，處理問題的廣泛性。其三，其效力具有終局性，決定一旦作出或送達(對回避申請的決定．如當事人要求復議的除外)，立即生效，當事人不服，充其量只能申訴或要求復議，但申訴和復議并不影響其立即執行的效力。第四，審查過程的秘密性。所有決定的作出過程，都是在具有決定權的司法機關內部進行審查，當事人無權參與，更不對外公開。以上特點的存在直接制約了我國刑事訴訟的規范化進程。

二、刑事訴訟中廣泛適用決定的消極后果

帶有濃重行政管理色彩的“決定”在刑事訴訟中的廣泛運用，必然帶來一系列的消極后果．其中一些后果是非常致命的。

(一)暗箱操作，引發司法專制和司法腐敗

決定，從作出的過程看，固然提高了訴訟效率，省去了所謂的“繁文縟節”，但它是以犧牲公開性和當事人的參與權為代價的毫無疑問，法院的司法介人是解決爭議的最終手段，之所以如此，在于司法程序的規范性和司法裁決的權威性，其權威性來源于公正、規范的訴訟程序，而訴訟程序的設計自有其內在的規律性，也正因為如此，才存在一些公認的訴訟規則，通過這些規則的設定，實現兩方面的價值：其一，從總體上保障結果的公正性、減少執法者的隨意性；其二，程序本身也具有超越實體的獨立倫理價值。而決定的廣泛適用阻礙了這兩方面價值的實現，使訴訟程序缺乏訴訟特征司法機關處理問題的過程可以排斥當事人的參與，更不需要中立的第三者的介入，那么，處理結果必然具有很強的隨意性．在監督機制不健全的情況下，這種隨意性很容易演化為司法腐敗，我國司法實踐中．申訴、上訪等現象比較嚴重就是很好的例證，這反映了當事人對訴訟結果，甚至訴訟程序的公正性缺乏信任感，而解決申訴的方式叉常常適用決定，這必然造成惡性循環。

(二)決定的終局性效力，致使錯誤的決定得不到及時糾正

世界各國在確認法院裁判的權威性的同時．都規定了法律救濟程序比如．日本刑事訴訟法第三編規定了上訴程序．當事人或檢察官對法院的判決或裁定不服時可以提出控訴(第372條)、上告(第405條)、抗告(第419條)等請求，以便通過上級法院或原審法院的第二次市理改變原錯誤裁判。德國刑事訴訟法也有類似的規定我國刑訴法雖然確立了兩審終審制但=審程序適用的對象只能是一審未生效的判決和裁定，決定被排斥在法律救濟程序之外。不管是公安機關、檢察機關，還是人民法院一旦作出決定或進達決定，便立即發生法律效力，即使當事人不服，也沒有正當的法律程序予以救濟，剝奪了當事人的上訴權和請求司法介人的權利，造成了當事人權利和義務的嚴重失衡，這不能不使人們對決定存在的臺理性提出質疑。(三)公安機關、檢察機關大量適用決定，強制處分當事人的人身權、財產權等權益，直接侵犯了法院的審判權

我國的公安機關和檢察機關在訴訟過程中廣泛適用決定，就其具體形式看，大多屬于拘留、逮捕、搜查、扣押等強制措施或強制性措施。這些規定使偵控機關能夠充分發揮其主觀能動性和靈活性，揭露犯罪，證實犯罪，有助于保證偵查起訴任務的順利完成，但這些措施不僅僅是偵查程序的偵查手段問題，而且涉及到刑事訴訟、人權保障等重大問題，正因為如此，當今世界主要國家，警察是無權決定搜查、扣押和逮捕的，通常只有在獲得了法官簽發的有效令狀后方可實施。我國在這方面的規定固然有利于偵查活動的有效展開，但由于缺乏有效的監督，對于犯罪嫌疑人訴訟權利和其他合法權益的保護顯然是不利的。雖然刑事訴訟要求懲罰犯罪與人權保障二者不可偏廢，但由于公安機關和檢察機關在刑事訴訟中均有舉證責任，因而，實踐中，偵控機關從自身需要出發，將強制措施和強制性措施作為進～步收集證據，偵破案件的快捷手段，往往無限擴大強制處分的適用范圍，這就使得很多本應享有人身自由的犯罪嫌疑人被羈押，使他們在未被依法判決有罪之前便失去了人身自由，使排除妨礙的手段幾乎演變成了懲罰措施強制處分權涉及被強制處分的一方人身、財產、住宅等權利，是否采取強制處分權，實質上具有裁判的性質，但這種具有裁判性質的決定，卻可以由公安機關和人民檢察院臺法地作出，顯然是對法院審判權的侵犯，審判權的完整性也不復存在，其直接結果是訴訟的公正性遭到踐踏。盡管我國已頒布了國家賠償法，但賠償的范圍和標準根本無法彌補當事人身心所遭受的實際損害，這一現實必然動搖公眾對法律和司法機關所寄予的信任感。

三、變更決定權的法律思考

盡管我國現行刑事訴訟法仍然保留了1979年刑訴法的基本框架，但是其中的變化也是非常明顯的。雖然這一變化尚未觸及司法機關的決定權，但其所反映出的訴訟理念必然引發對決定權的重新思考筆者認為，為適應這一進程，應從以下幾方面規范決定權。

(一)強制處分的決定權應變更為請求權，建立起相應的司法審查制度

鑒于我國僨控機關與犯罪嫌疑人之間對抗能力過于懸殊的現狀，為避免債控機關濫用強制處分的決定權，應借鑒世界主要國家通行的作法，將決定權變更為請求權，賦予法院以司法審查權，同時，確立司法審查的例外規則，即，在特定情況下，偵控機關可無證采取強制性措施。如日本，逮捕包括通常逮捕、緊急逮捕和現行犯逮捕。通常逮捕是依令狀實施的逮捕；緊急逮捕適用于’膊況緊急，來不及請求法官簽發逮捕證的情形；但逮捕后．應立即履行請求法官簽發逮捕證的程序，對于現行犯，任何人都可以沒有逮捕證而予以逮捕。這樣既有利于及時打擊犯罪，同時也有利于人權保障。

(二)回避申請的決定權應變更為裁定權

在日本、德國等國家．其回避專指法院職員不得執行職務，雖然屬于程序問題，但它直接影響到實體問題的裁決和當事人對裁決結果的認同，因而申請回避權是當事人重要訴訟權利。當事人提出申請后，盡管各國的具悼規定不盡相同，但大多是由法院組成臺議庭并進行裁定，對裁定不服可以上訴。比如日本刑訴法第23條和25條都有明確規定。但在我國由于偵查機關在刑事訴訟中擁有廣泛的權力．對最終裁判結果的形成事實上具有巨大的影響力，因而我國刑訴法所規定的回避，適用范圍要廣泛得多，不僅包括法院職員，而且也包括偵控機關的職員等，在是否準許回避上，原則上由各機關的負責人最終決定，(負責人的回避例外)缺乏公開和公正的程序保障，所以，申請回避權往往流于形式．有鑒于此，有必要廢止各機關在此問題上的決定權，沿用日本的作法，代之以法院的裁定權，由法院組成臺議庭進行裁決，對裁決不服，允許上訴。使當事人的回避申請有一個公正的程序保障。

(三)是否允許通知新的證人到庭、調取新的物證、重新鑒定、勘驗以及對申訴的審查應引人聽證程序

聽證程序最早確立于1946年的聯邦程序法，其含義指行政機關在作出一項行政決定前應當給予當事人參與和發表意見的機會，或者行政機關的決定對當事人有不利影響時，必須聽取當事人的意見．允許當事人申辯、質證。同時，美國聯邦刑事訴訟規則也廣泛引用了聽證程序．而在我國刑事訴訟中至今仍未確立聽證程序，這極大地阻礙了當事人訴訟權利的實現。訴訟中申請通知新的證人到庭、訶取新的物證、申請重新鑒定或勘驗，是當事人的重要訴訟權利，這一請求能否得以實現，直接影響到最終結論的形成，但是，我們現行的規定卻是。法庭對于上述申請．應當作出是否同意的決定”。那么在這個決定作出的過程中，當事人根本沒有申辯、質證的機會，更缺乏應有的透明度我國刑訴法所規定的對申訴的審查決定，也同樣存在以上問題，由于申訴是當事人及其法定人、近親屬，對人民法院已經發生法律效力的判決、裁定不服，向人民法院或者人民檢察院請求要求重新審判的活動，它不像上訴那么直接，而需要司法機關的審查、認定，才能決定是否發動再審程序。當事人的申請要求和申訴要求能否得以實現事實上完全取決于司法機關，最終的決定是如何形成的，申訴人無從知曉由于過程的不透明，也很難保證其結果的公正性，這就造成當事人對處理結果難以認同。因此，在處理以上問題上適用聽證程序，允許當事人參與結論形成的過程，既可監督司法機關的活動，有助于正確結論的形成，同時又可減少當事人與司法機關不必要的爭執。